La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 14 de
diciembre de 2023, nº 1687/2023, rec. 197/2022, deniega el pago de una
indemnización de 59.964,13 euros a una empresa de transportes de personas por
carretera por los daños y perjuicios sufridos como lucro cesante, como
consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno tras la declaración del
estado de alarma por covid-19.
El Supremo desestima la
demanda, confirmando la desestimación de la reclamación de responsabilidad
patrimonial por los daños sufridos como consecuencia de la aplicación de las
medidas de contención del primer estado de alarma, en particular la suspensión
de apertura al público del establecimiento de que es titular el recurrente,
pues las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las
que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y
proporcionadas a la situación existente, vista la gravedad de la situación y
gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios,
quienes tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de
indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así
expresamente además el Tribunal Constitucional.
A juicio del Supremo,
la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta
a la definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e
inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió
por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente
ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Las medidas adoptadas por
el gobierno respecto del transporte por carreteras o la posible constricción de
derechos constitucionales no se aprecia ningún vínculo o daño directo a la
actividad desarrollada, y el demandante tampoco ha acreditado tal relación de
causalidad ya que se ha limitado a invocar sin más los citados derechos
fundamentales.
A) Hechos.
Mediante escrito
presentado el 10 de marzo de 2022, la representación procesal de la sociedad
Autocares Azahar 2, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra
la resolución del Consejo de Ministros desestimatoria por silencio
administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por
la recurrente el día 14 de marzo de 2021 y complementario de fecha 26 de abril
de 2021, al amparo de los artículos 32 y siguientes de la ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y artículo 3.2 de la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio,
solicitando indemnización por cierre de establecimiento durante el primer
estado de alarma (RRDD 463/2020, 465/2020, 476/2020, 487/2020, 492/2020,
514/2020 y 555/202).
Recibido el expediente
administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que
formalizara escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, mediante
escrito de 12 de mayo de 2022, en el que tras hacer las alegaciones que estimó
oportunas, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que:
"Se reconozca y
declare el derecho de la mercantil AZAHAR 2, S.L. a ser indemnizada en la
cantidad de 59.964,13 euros por los daños y perjuicios, como lucro cesante,
sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas en el RD 463/2020, de 14 de
marzo”.
B) Objeto del recurso.
La representación
procesal de Autocares Azahar 2, S.L. interpone recurso
contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio
administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por
la recurrente el día 14 de marzo de 2021 y complementario de fecha 26 de abril
de 2021. En dicha reclamación se sostiene haber sufrido daños, como
consecuencia de la aplicación de las medidas de contención que dispone el
artículo 10.4 del citado Real Decreto 463/2020, en el contexto de la declaración
del primer estado de alarma, en particular la suspensión de apertura al público
de los establecimientos de los que es titular, sin que para la estimación de
sus pretensiones -afirma- sea necesaria la declaración de ser contrario al
ordenamiento jurídico el cierre decretado.
C) Las concretas
medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado al transporte de viajeros
y mercancías por carretera.
Para una mejor
determinación de la normativa de excepción aplicable a la actividad empresarial
a que se dedica la parte actora, se hace preciso distinguir entre servicios de
transporte regular y discrecional. Constituyen servicios regulares aquellos que
aseguran el transporte de personas con una frecuencia y un itinerario
determinados, pudiendo recoger y dejar viajeros en paradas previamente
establecidas. Admiten la posibilidad de que sean especiales o especializados,
por asegurar el transporte de determinadas categorías de viajeros con exclusión
de otros. A contrario sensu, los servicios discrecionales se caracterizan
fundamentalmente por transportar grupos formados por encargo del cliente o a
iniciativa del propio transportista.
Como quiera que la
actividad empresarial a la que se dedica la entidad recurrente es la prestación
de servicios de transporte discrecional de viajeros por carretera y que es
precisamente esa actividad la que, a su juicio, ha resultado perjudicada
económicamente como consecuencia de la actividad desarrollada por los poderes
públicos para frenar la expansión de la pandemia del COVID-19, es preciso
reseñar las disposiciones más relevantes aprobadas en relación con el sector de
transporte de viajeros por carretera.
Las medidas de
restricción de la movilidad comenzaron en el mes de marzo de 2020, durante la
primera ola de contagios. Antes de la entrada en vigor del primer estado de
alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), se implantaron medidas que, de
facto, afectaron indirectamente, a la movilidad, como la supresión de la
enseñanza presencial -las primeras comunidades autónomas que acordaron tal
medida, fueron Madrid y La Rioja desde el día 11 de marzo- medida que se
extendió al día siguiente, al resto de las comunidades autónomas. Con una
relevancia no menor, cabe recordar ahora que se suprimieron eventos a puerta
cerrada de más de 1.000 personas o la limitación a un tercio del aforo para los
de menos de 1.000 personas, medidas que siquiera de forma mediata, afectaron al
transporte de viajeros.
Característica común a
cualquier clase de servicio, fue la restricción de movimientos que se impuso a
la población en general - articulo 7.1, letra c) del Real Decreto 463/2020;
articulo 5.1, letra b) del Real Decreto 900/2020 y articulo 6.1. letra b) del
Real Decreto 926/2020- con la excepción que supusieron, entre otros, los
desplazamientos para desarrollo de actividades profesionales y empresariales,
no obstante lo cual se impusieron determinados porcentajes de reducción
temporal de operaciones de transporte que habrían de revertir en la protección
de la salud pública, como la orden de suspensión de la educación presencial en
todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza
contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de
Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras
actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o
privados, manteniendo entre tanto, las actividades educativas a través de las
modalidades a distancia y "on line", siempre que resultare posible (artículo
9 Real Decreto 463/2020).
Tratándose de
transporte público de viajeros no sometido a contrato publico u obligaciones de
servicio público (en adelante OSP) -tal como acaece en el supuesto de autos- de
conformidad con el artículo 14.2, letra a) del Real Decreto 463/2020, se impuso
a los operadores la reducción de la oferta total de operaciones en al menos, un
50 %. De ahí que el apartado 3, obligara a la realización de los ajustes
necesarios para cumplir con los porcentajes establecidos de la forma lo más
homogénea posible entre los distintos servicios que prestan, pudiendo plantear
al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cuantas cuestiones
requieran interpretación o aclaración; y para el supuesto de que por razones
técnicas u operativas no resultara viable la aplicación directa de los
porcentajes establecidos desde el primer día, otorgar a los operadores un plazo
máximo de cinco días, para acometer el ajuste más rápido posible de los
servicios.
Posteriormente, la OM
TMA/273/2020, de 23 de marzo por la que se dictan instrucciones sobre la
reducción de los servicios de transporte de viajeros, teniendo en cuenta la
evolución de la emergencia sanitaria -según su Preámbulo- entendió preciso
ajustar la oferta de los servicios de transporte de viajeros -a los que alude
el artículo 14 del Real Decreto 463/2020- a las necesidades básicas que
requiriese la ciudadanía.
Es por esta razón, que
en su artículo 1, tratándose de transporte público de viajeros no sometidos a
contrato publico u OSP, previstos en el apartado 2, letra a) del citado
precepto, impuso a los operadores de transporte, la reducción de la oferta
total de operaciones al menos, en un 70%, permitiendo que siempre que mediare
causa justificada, el mentado porcentaje pudiere ser reducido, bajo condición
de que el operador adoptase las medidas necesarias para procurar la máxima
separación posible entre los pasajeros y sin perjuicio de que los operadores de
servicio de transporte de viajeros quedaran obligados a realizar una limpieza
diaria de los vehículos de transporte, de acuerdo con las recomendaciones que
estableciera el Ministerio de Sanidad (artículo 14.2, letra e) R.D 463/2020).
A mayores, el citado
precepto en su apartado 4, dispuso que por resolución del Ministro de
Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se establecieran las condiciones
necesarias para facilitar el transporte de mercancías en todo el territorio
nacional, con objeto de garantizar el abastecimiento y las autoridades
competentes delegadas, todas aquellas medidas adicionales necesarias para
limitar la circulación de medios de transporte colectivos que resultaren
necesarias y proporcionadas para preservar la salud pública (apartado 5).
En este punto y a tenor
del estudio de la normativa de excepción, las actividades de transporte por
carretera se vieron dificultadas por la prerrogativa concedida al Ministro del
Interior, en el apartado 4, del articulo 7 para acordar, "el cierre
a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública,
seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de
determinados vehículos por los mismos motivos."
Por su parte, el
artículo 5.2 del Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara
el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por
transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el
articulo 6.3 Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el
estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el
SARS-CoV-2, consentían la circulación de personas en tránsito entre los
territorios afectados por las restricciones y por su parte, el artículo 5 de
este último texto legal, dispuso una restricción a la libre circulación en
horario nocturno, entre las 23.00 y las 6.00 horas así como, una limitación de
la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de
autonomía que a tenor del artículo 6, podía ser acordada en ámbitos
territoriales de carácter geográficamente inferior a la comunidad autónoma y
ciudad con estatuto de autonomía. No obstante, su artículo 9 facultó a la
autoridad delegada competente respectiva, para dar eficacia a estas medidas
según la evolución de los indicadores epidemiológicos, sanitarios, sociales,
económicos y de movilidad y, asimismo -articulo 10- flexibilizar y suspender la
aplicación de las medidas con el alcance y ámbito territorial que pudiera
determinar.
En otro orden de
consideraciones, con vigencia desde las 00.00 horas del día 4 de mayo de 2020 y
hasta la finalización del estado de alarma, incluidas sus prórrogas o hasta que
existieran circunstancias que justificaren nueva orden ministerial que modificare
la presente, el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana dictó la
Orden TMA/384/2020, de 3 de mayo, por la que se dictan instrucciones sobre la
utilización de mascarillas en los distintos medios de transporte y se fijan
requisitos para garantizar una movilidad segura de conformidad con el plan para
la transición hacia una nueva normalidad.
Su artículo 1 impone,
cualquiera que sea el tipo de transporte, que los pasajeros hagan uso de
mascarillas que cubran nariz y boca, obligatoriamente y que los trabajadores
(apartado 2) de los servicios de transporte, " que tengan contacto directo
con los viajeros deberán ir provistos de mascarillas y tener acceso a
soluciones hidroalcohólicas para practicar una higiene de manos
frecuente."
Así mismo, tratándose
de transportes privados particulares y privados complementarios de personas en
vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, las condiciones de
ocupación en los transportes por carretera, en su artículo 2.1 de la mencionada
Orden dispone, "podrán desplazarse dos personas por cada fila de
asientos, siempre que utilicen mascarillas y respeten la máxima distancia
posible entre los ocupantes."
Inscrito en la decisión
del Gobierno de España de adoptar siquiera paulatinamente, medidas de
naturaleza diversa tendentes a paliar los efectos ocasionados por la pandemia
COVID-19, el Consejo de Ministros dictó el Real Decreto-ley 14/2020, de 14 de
abril, por el que se extiende el plazo para la presentación e ingreso de
determinadas declaraciones y autoliquidaciones tributarias, en los siguientes
términos que, en parte, transcribimos de su artículo 1:
"1. En el ámbito
de las competencias de la Administración tributaria del Estado, los plazos de
presentación e ingreso de las declaraciones y autoliquidaciones tributarias de
aquellos obligados con volumen de operaciones no superior a 600.000 euros en el
año 2019 cuyo vencimiento se produzca a partir de la entrada en vigor de este
real decreto-ley y hasta el día 20 de mayo de 2020 se extenderán hasta esta
fecha. En este caso, si la forma de pago elegida es la domiciliación, el plazo
de presentación de las autoliquidaciones se extenderá hasta el 15 de mayo de
2020.
(...)
Lo dispuesto en este
artículo no resultará de aplicación a los grupos fiscales que apliquen el
régimen especial de consolidación fiscal regulado en el capítulo VI del título
VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, con
independencia de su importe neto de la cifra de negocios, ni a los grupos de
entidades que tributen en el régimen especial de grupos de entidades del
Impuesto sobre el Valor Añadido regulado en el capítulo IX del título IX de la
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con
independencia de su volumen de operaciones."
Se hace oportuno
referirnos ahora, a la Orden TMA/263/2020, de 20 de marzo, por la que se regula
la adquisición y distribución de mascarillas por parte del Ministerio de
Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo artículo 1 dispone, en materia de
adquisición de mascarillas por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda
Urbana:
"1. El Ministerio
de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana procederá a adquirir de forma
centralizada un máximo de 8.000.000 de mascarillas protección FFP2 con objeto
de su posterior distribución en el ámbito del sector del transporte, con motivo
de la situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID-19.
2. Dicha adquisición se
realizará a favor de los destinatarios que se indican en el siguiente artículo
y conforme al procedimiento regulado en el artículo 3 de esta Orden."
Entre los destinatarios
mencionados en el artículo 2, se relacionan por lo que hace al presente
recurso, los trabajadores del ámbito privado relacionados con el transporte de
viajeros y de mercancías en todo el territorio nacional.
Finalmente, el
Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, dictó la Resolución de 14
de abril de 2020, de la Dirección General de Transporte Terrestre, por la que
se exceptuó temporalmente el cumplimiento de las normas de tiempos de
conducción y descanso en los transportes de mercancías.
En efecto, el
Reglamento (CE) n.º 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de
marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en
materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se
modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85 y (CE) n.º 2135/98 del Consejo y se
deroga el Reglamento (CEE) n.º 3820/85 del Consejo, establece normas sobre el
tiempo de conducción, las pausas y los períodos de descanso para los
conductores dedicados al transporte por carretera de mercancías y viajeros, con
el fin de armonizar las condiciones de competencia entre modos de transporte terrestre,
especialmente en lo que se refiere al sector de la carretera.
La citada Resolución
conociendo que la extensión de la enfermedad COVID-19, es una circunstancia
excepcional que ha traído como consecuencia la adopción de medidas
extraordinarias por el Gobierno de España recogidas en el Real Decreto 463/2020
y que han tenido -así se expresa su Preámbulo- una gran repercusión en la
movilidad y el transporte por carretera y que la Orden TMA 254/2020, de 18 de
marzo, por la que se dictan instrucciones en materia de transporte por
carretera y aéreo, en su artículo 3.3 establece una reducción en la ocupación
de los vehículos dedicados al transporte de viajeros al tercio de su capacidad
máxima para procurar el máximo distanciamiento posible entre las personas, el
Gobierno del Estado consciente de que tal reducción dificultaba en particular
el desplazamiento de trabajadores dedicados al sector agrícola -lo que podría
afectar a la recolección y posterior abastecimiento de productos básicos de
alimentación- considera aconsejable flexibilizar las condiciones del trabajo de
los conductores, con el objetivo de preservar su salud y reducir el riesgo de
contagios cuando realizan los transportes declarados esenciales por el RD
463/2020.
Siendo la declaración
de alarma un caso urgente de los mencionados en el apartado 2, del artículo 14
del Reglamento CE n.º 561/2006 y en virtud de la potestad otorgada a los
Estados miembros por este mismo artículo, la Dirección General resolvió
conceder excepciones al cumplimiento de estos artículos por un periodo máximo
de 30 días, esto es, desde el 14 de marzo al 13 de abril de 2020.
Superado aquel lapso
temporal y siendo notorio que las circunstancias excepcionales permanecían, se
solicitó a la Comisión Europea la flexibilización de las normas de tiempos de
conducción y descanso de los transportistas profesionales, atendiendo a los criterios
establecidos para su autorización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
14.1 del citado reglamento.
Con este objetivo, el
artículo Primero -que transcribimos- dispone:
"Exceptuar
temporalmente a las operaciones de transporte de mercancías afectadas por estas
circunstancias del cumplimiento de las normas establecidas en los siguientes
artículos del Reglamento n.º 561/2006:
- Artículo 6.1:
sustituir el límite de conducción diaria máximo de 9 horas por uno de 11 horas.
- Artículo 8.1: reducir
los requisitos del descanso diario de 11 horas por uno de 9 horas.
- Artículo 8.6:
posibilidad de tomar dos descansos semanales reducidos consecutivos de al menos
24 horas, siempre que: o el conductor tome al menos 4 períodos de
descanso semanales en esas 4 semanas consecutivas, de los cuales al menos dos
tendrán que ser períodos de descanso semanales normales de al menos de 45 horas
y; o no se requiere compensación de los descansos semanales reducidos.
- Artículo 8.8:
permitir que el conductor tome su descanso semanal normal en el vehículo,
siempre y cuando el vehículo vaya adecuadamente equipado para el descanso de
cada uno de los conductores y esté estacionado."
Como correlativo, el
articulo Segundo:
"Exceptuar
temporalmente a las operaciones de transporte discrecional de viajeros que
desarrollen su actividad en el sector agrícola, afectadas por estas
circunstancias, del cumplimiento de las normas establecidas en el siguiente
artículo del Reglamento n.º 561/2006:
- Artículo 8.1: reducir
los requisitos del descanso diario de 11 horas por uno de 9 horas."
Finalmente, el artículo
Tercero definiendo el ámbito subjetivo de aplicación de la Resolución, se
expresa en los siguientes términos de los que, asimismo, dejamos constancia:
"Las excepciones
previstas en el apartado primero serán de aplicación a los conductores que
realicen operaciones de transporte de mercancías en todo el territorio
nacional.
Las excepciones
previstas en el apartado segundo serán de aplicación a los conductores que
realicen operaciones de transporte discrecional de viajeros que desplacen a
trabajadores para el desarrollo de su actividad en el sector agrícolas, cuando
el trayecto del servicio de que se trate no supere los 50 kilómetros, en todo
el territorio nacional.
Estas exenciones serán
de aplicación desde el día 13 de abril del 2020 hasta el día 31 de mayo del
2020, ambos incluidos."
D) La responsabilidad
patrimonial del Estado -Legislador. Las SSTC 148/2021.
El principio de
responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio
general de responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE) y en la
propia cláusula constitucional de Estado de Derecho (artículo 1.1 CE),
concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su
desarrollo queda deferido a la ley.
En cuanto a la
responsabilidad patrimonial del Estado -Legislador, deriva del principio de
responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3) pero a diferencia de la
de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial no está expresamente
constitucionalizada hasta el punto de que el legislador puede excluir la
indemnización de los daños por él mismo generados sin que por ello resulte
infringido el artículo 106.2 CE, en cuanto que dicha norma resulta aplicable
únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen
reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 129/1987,
70/1988, 67/1990 o 112/2018, entre otras muchas). Ello significa que el texto
constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los varios
sistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión
Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea,
como vimos recientemente en nuestra sentencia núm. 292/2023, de 8 de marzo.
Antes de avanzar en las
alegaciones de las partes, es necesario hacer una precisión. Los daños
patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan principalmente a las
normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención
relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector
privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la
recurrente. Esta imputación nos conduce a una responsabilidad patrimonial de
Estado -Legislador, a cuyo examen dedicamos el presente fundamento. Pero
también se imputa en la demanda a la Administración su omisión o demora en la
respuesta a la pandemia, lo que supone un título de imputación diferente al
anterior, en este caso de responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento anormal de los servicios públicos. Nos referiremos a ello al
final de esta sentencia.
Hemos recogido en
fundamentos anteriores de forma detallada la muy amplia normativa aprobada para
hacer frente a la pandemia COVID-19 y hemos concretado en particular la
relativa a la del sector de actividad al que se dedica la parte recurrente.
Como estas medidas de
contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos
que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin
necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido,
hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y
directamente a una disposición general y no a actos de la Administración.
Planteado así el
recurso podemos afirmar que la responsabilidad patrimonial que se reclama
principalmente es del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de
declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes
prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley.
Sobre la naturaleza de
estos Reales Decretos ya se pronunció nuestra Sala en el auto de 10 de junio de
2020, dictado por la Sección Cuarta, a tenor del cual "La
declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un
decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad
reglamentaria para la ejecución de las leyes [artículo 5 h) de la Ley 50/1997,
de 27 de noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y
las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede
el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control
inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al
efecto", como expresa el artículo 116.2 CE-. Por eso los decretos en
cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se
diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas
normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos
1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del
Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la
Administración.
Así se declaró en los
Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de
junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de
30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo
de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya
citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio
de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma
Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012) se ha referido a
ellos y a su doctrina."
En el mismo sentido, la
sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º,
descartó que ese rango o valor de ley lo sea a los efectos meramente
procesales, es decir, a los solos efectos de determinar el órgano competente
para fiscalizar tales normas:
"La decisión
gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a
constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho
estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter
normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se
declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia,
constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos
administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso,
sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes
del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación
en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la
declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad
ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o
condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre
las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de
ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar."
Más recientemente, el
Tribunal Constitucional en su STC 183/2021, de 27 de octubre, se ha pronunciado
en el mismo sentido.
Pues bien, como antes
decíamos el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado -Legislador es de
configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por
mínimo que fuere, relativo al mismo.
Es la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro
ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes
contrarias a normas o valores constitucionales.
Su art. 32, apartados 3
y 4, establece lo siguiente:
"3. Asimismo, los
particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia
de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de
derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca
en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se
especifiquen.
La responsabilidad del
Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que
concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:
a) Cuando los daños
deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada
inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daños
deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea,
de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
4. Si la lesión es
consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada
inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya
obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso
contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera
alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada."
Vemos así que para que
nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación
de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber
jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea "efectivo,
evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo
de personas".
Nuestra jurisprudencia
se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad
patrimonial de Estado -Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada
doctrina. Por todas, podemos citar la sentencia del TS núm.1404/2020, de 27 de
octubre de 2020, Rec. 454/2018, que analiza extensamente esta cuestión.
En esta sentencia
recordábamos que, como en todo supuesto de responsabilidad, la base de la
imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en
sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de
soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante
una relación de causa efecto. Ciertamente, el deber indemnizatorio que afecta a
todos los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el art. 9.3 de
la Constitución fue de reconocimiento más complejo en el caso de la
responsabilidad del Estado legislador. Ello se debió, no sólo a que la
Constitución no hace ninguna referencia a la misma, sino también a la
dificultad de compatibilizar los caracteres de imperatividad y generalidad
consustanciales a la ley con las exigencias de que el daño, para ser
indemnizable, sea concreto y no exista el deber de soportarlo.
No obstante, tal y como
expone la citada Sentencia del TS nº 1040/2020, de 27 de octubre, la
Jurisprudencia de esta Sala fue reconociendo ya desde los años ochenta del
pasado siglo la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, lo que llevó
a la inclusión del principio de responsabilidad por los actos legislativos no
expropiatorios en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, dada la
redacción del precepto, que exige que sea la propia norma la que determine la
obligación de indemnizar y los términos en que la misma debía reconocerse, no
se articula un nuevo título para la indemnidad de los perjudicados, de modo que
la cuestión de la responsabilidad del Poder Legislativo quedaba reducida a los
casos de inconstitucionalidad de las leyes.
Pese a la ausencia de
regulación legal, nuestra Jurisprudencia examinó, bajo la vigencia de la ley
30/1992, pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador,
vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad, plasmando en distintas
sentencias la idea básica de que no existen supuestos de exclusión de la
responsabilidad de los poderes públicos, doctrina que encuentra amparo en el
propio Derecho de la Unión Europea.
A la vista de esa
reiterada jurisprudencia, se acometió su regulación en la vigente Ley de
Régimen Jurídico del Sector Público de 2015. Se contemplan dos supuestos de
responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en
cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios
que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se
establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes
declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et
de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos
establecidos en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya
invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada,
De este modo, concluíamos en la reiterada sentencia 1404/2020, "solo la
actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta
la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado
legislador (...)". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del
apartado 4 del artículo 32.
Los Reales Decretos de
declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de
sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley
40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad
patrimonial de Estado -Legislador.
Sin perjuicio del
análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la
antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la
responsabilidad en relación con las cargas generales y el sacrificio especial,
es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las
cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública
de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles
daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el
artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que
expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto
de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud
pública.
La STC 148/2021, de 14 de julio.
Se impugnaron en el
proceso constitucional dos bloques normativos diferenciados. Por un lado,
determinados preceptos del Real Decreto (artículo 7, relativo a las medidas de
la libertad de circulación de las personas; artículo 9, de medidas de
contención en el ámbito educativo; artículo 10, de medidas de contención en la
actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos y
actividades de hostelería y restauración; y el artículo 11, de medidas de
contención en los lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas. Por otra
parte, se impugnaron el Real Decreto 4645/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10
de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogaba el estado de
alarma.
La sentencia, para el
juicio de proporcionalidad que debía realizar en relación con las restricciones
impuestas a los distintos derechos constitucionales afectados, acogió los
parámetros ordinarios, centrados en la articulación de tres pasos: idoneidad de
la medida para la consecución de la finalidad legítima que se pretende,
necesidad, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental con
eficacia pareja, y razonabilidad, por derivarse de ella más beneficios para el
interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido.
En relación con las
medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos
culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de
hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas
medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la
elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta
última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general
la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de
unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el
riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse
de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare,
por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.
En cuanto a las reglas
que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos
comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a
actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de
hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen
intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad
empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar
excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas,
siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia
constitucional."
Además, se tiene en
cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo
12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad
y 54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que
concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la
primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o
urgencia", en la segunda.
Como quiera que la
sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real
Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos
pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.
En primer lugar, que
las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación,
habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta
justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas
exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros
motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos
mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante
actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas
por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o
procedimientos sancionadores (artículo 40.1 LOTC).
En segundo lugar, que
la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título
(así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad
patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma,
excepción y sitio.
En definitiva, de la
declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el
presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial
fundado en dicha declaración.
La STC 183/2021, de 27
de octubre de 2021.
Esta sentencia declara
la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, con relación a la
competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes
delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la
prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de
inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara
inconstitucional el Real Decreto 956/2020.
Esta sentencia utiliza
la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021, con relación al tema de
suspensión o limitación de derechos.
En definitiva y para lo
que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas
que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños
patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación
existente.
No obstante, la parte
sostiene, pese a estos pronunciamientos, que su sector de actividad (transporte
de viajeros) fue sometido a un sacrificio especial en relación con otros
sectores, contrario al principio de igualdad en el sometimiento a las cargas públicas
lo que determina su antijuridicidad. Abordamos esta cuestión en el siguiente
fundamento.
E) La cuestión de la
antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado -legislador. Carga
general o sacrificio especial.
Los artículos. 32.1 y
34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad
de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el
daño de acuerdo con la ley.
Con carácter general,
cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a
los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las
cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que
es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar
las consecuencias negativas de su aplicación.
Precisamente por
imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del
Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado
-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera
por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La
antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad,
porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de
efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos
por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la
garantía propia de la juridicidad.
Las normas de
excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación
general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las
cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su
aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la
responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando
el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su
inconstitucionalidad.
La misma consecuencia
del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las
incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa
de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos
individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales y
cautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, autoriza a establecer a la Administración General del Estado y
las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de
sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el
mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de
Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
Pues bien, en relación
con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último
inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, en el que se establece
que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en
este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la
Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de
que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran
resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades
públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se
derive el derecho a obtener un resarcimiento económico.
Las normas previstas en
los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron
un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una
situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de
los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación
ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las
medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la
pandemia.
Es cierto que tales
medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal
predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque
es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y
anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para
combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los
hechos que deben afrontar.
El Tribunal
Constitucional, en la STC 148/2021, al juzgar las medidas adoptadas y la
constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las
consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas "... dado que las
medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas
para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus..."
y que, "...atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión
tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no
indispensable. No existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran
tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la
relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial
de la epidemia".
Además, la normativa de
excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como
señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, las medidas adoptadas se
orientaron "...a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en
última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en
cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían
existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el
conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la
rápida y creciente expansión de la epidemia".
La doctrina
constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto
número 40/2020, de 30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para
inadmitir el recurso de amparo promovido contra la decisión judicial que
confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación
convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran
número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo
extrapolable con carácter general que, "Ante esta incertidumbre tan
acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a
basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las
medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación
extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han
adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones
desconocidas hasta la fecha . ", de modo que, "(...) la prohibición
de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución
judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la
finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una
enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios
públicos de asistencia sanitaria."
En definitiva y como
conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada
exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible - comporta
necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión
y manifestación ex artículo 21 C.E., de modo que tal como conjetura el Tribunal
Constitucional, "siendo positivo este juicio liminar sobre la
proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de
verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE."
En el ámbito de la
salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en
la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de
actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios
científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas
actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados
supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del
COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente
de certeza de un modo indubitado.
El Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión,
C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente
modo:
"(...) en tanto no
se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos
para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a
que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo,
" aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones
puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible
determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de
la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los
estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio
real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el
principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."
En la misma línea, el
Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R,
EU:C:2013:848, refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos
para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en
aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que
esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales
riesgos" (apartado 54).
La Comunicación de la
Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000
COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana
esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no
discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de
la evolución científica.
A estos efectos señala,
"Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al
dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los
derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de
la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el
medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda
llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y
coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección,
requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la
información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas.
Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la
evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la
comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe
basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de
las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para
adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos
pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de
precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es
insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los
posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal
pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección
elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione
explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su
ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos
específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes
o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace
sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos
potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o
vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección
elegido".
La carga de acreditar
que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a
los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las
administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo
de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que
se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud
Pública, que enfatiza con expresiones tales como "con carácter
excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria
gravedad o urgencia."
Sin embargo, la
aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la
prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite
la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas
adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso,
debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas
restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.
Cabe recordar que
cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un
campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a
circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud
pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para
la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar
al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.
La consecuencia de la
aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar
responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas
tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se
muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese
demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la
incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.
Sin perjuicio de lo
expuesto, la limitación temporal de actividades es una manifestación de la
potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las
circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que
la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la
expansión descontrolada del virus.
A estos efectos,
conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en
su auto 40/2020, de 30 de abril (rec. 2056/2020), que inadmite a trámite el
recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT)
en proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión,
en cuyo fundamento jurídico segundo, establece:
"No podemos
olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende
desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha
producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha
puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los
ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales
para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a
todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser
la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918),
sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad
de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los
mecanismos precisos para hacerle frente".
Entre otras cuestiones,
la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas
específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento
domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el
control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad,
necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto, "ii) En
el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una
finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene
cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (EDL 1978/3879) (garantía
de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud),
ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado,
máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida
restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la
declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas
y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su
integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la
COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son
cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible
tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de
la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las
consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han
visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre
tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran
a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución,
las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación
extrema de los contactos y actividades grupales son las únicas que se han
adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones
desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando
el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año
1981".
En definitiva, la
enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente
transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó
un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación
sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de
hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y
morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de
la población (artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública
(artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las
restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se
revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa
prevista en el artículo 38 C.E.
Por otra parte, ninguno
de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos
patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones
de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho
indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo 32.3 de la Ley
40/2015.
Tampoco lo han hecho
las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado
de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar
que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los
ciudadanos con carácter general en estos RRDD.
No obstante, se
pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio
patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que
resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros
sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y
singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad
ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en
la propia ley.
Con independencia de la
acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las
restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de
alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios,
y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto
en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de
manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente.
La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus
destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que
supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida
por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la
aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de
intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados,
consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de
excepción.
En nuestro caso,
además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de
actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para
afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga
colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones
adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los
ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para
aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que
ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de
la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una
antijuridicidad que aquí no es predicable.
En cuanto a las ayudas
públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia
al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios
sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas
en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.
En definitiva, las
medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas
en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad
de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus
destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún
derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo
declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC
148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los
tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.
Esta sentencia
preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2
de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado
sistema de responsabilidad patrimonial.
F) El artículo 3.2 de
la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio.
Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de
naturaleza objetiva.
Dice la STC 148/2021,
sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma,
excepción y sitio, lo siguiente:
"c) Por último, al
tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la
inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título
para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".
La parte sostiene que
esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho
precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los
poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y
sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de
aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y
siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor
como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la
antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.
Para dar respuesta a
esa tesis, se debe centrar el marco normativo de aplicación, partiendo de lo
expresado en el texto constitucional.
Así, el artículo 116.6
CE determina que:
"La declaración de
los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de
responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y
en las leyes".
Por su parte el
artículo 106.2 CE establece lo siguiente:
"Los particulares,
en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos".
Finalmente, el artículo
3 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio,
último de los artículos del capítulo primero relativo a las disposiciones
comunes a los tres estados, dispone:
"Uno. Los actos y
disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los
estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de
conformidad con lo dispuesto en las leyes.
Dos. Quienes como
consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la
vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o
bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho
a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".
En relación con lo
dispuesto en el texto constitucional, debemos destacar que la reiteración del
principio de responsabilidad en el artículo 116.6 -garantizado por la
Constitución respecto de todos los poderes públicos en el artículo 9.3-, tiene
todo el sentido cuando de estados excepcionales se trata, en la medida en que
durante su aplicación se produce un debilitamiento, cuando no suspensión, del
ejercicio de derechos constitucionales por parte de los ciudadanos atendida la
situación extraordinaria que se trata de afrontar con el estado excepcional,
como ha acontecido durante la pandemia del COVID-19.
La excepcionalidad que
justifica la restricción no excluye la juridicidad de todo el proceso que debe
seguirse. El Derecho Ordinario es desplazado por el Derecho de Excepción, pero
este antes que nada es Derecho en la medida en que su nacimiento, desarrollo y
extinción debe hacerse siempre de conformidad con la Constitución y la Ley.
Los poderes públicos
han de actuar conforme a Derecho también en las situaciones excepcionales, de
manera que en caso de extralimitaciones se puede incurrir en responsabilidad.
La primera de esas responsabilidades será, sin duda, la responsabilidad
política que corresponde al Gobierno por el uso de los poderes extraordinarios,
cuyo control se residencia en las Cámaras Legislativas. Pero esa
responsabilidad política no excluye otras posibles responsabilidades, como la penal
o la patrimonial.
La parte, como hemos
anticipado, pretende construir sobre la base del artículo 3.2 de la L.O.
4/1981, de 1 de junio, un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del
recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector
Público, en el que bastaría la existencia de un daño patrimonial derivado
causalmente de alguno de los estados excepcionales para que surja
automáticamente el derecho a obtener una indemnización de las Administraciones
Públicas.
La Sala no comparte
esta interpretación.
En primer lugar, porque
ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en
la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la
Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que
estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al
respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de
responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría
excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado
claramente.
En segundo lugar,
porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las
leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la
responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de
manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado -Legislador
por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de
ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de
alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si
se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños
derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.
Téngase en cuenta que
la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese
artículo 3, cuando señala que, durante la vigencia de los estados de alarma,
excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida
al control judicial (artículo 3.1 LO 4/1981).
Ambas remisiones lo que
hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema
administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las
potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales
durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser
desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.
Esta misma línea
argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que
no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la
exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.
Esa exclusión de la
fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El
primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el
principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la
Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza
mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de
las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar
excepción alguna al respecto.
Esto no significa que
las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no
deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de
la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de
la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad.
Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
En definitiva, la
declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la
responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las
medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de
las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo,
lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que
pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la
Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos,
especialmente los sanitarios.
Ello es así, y lo
decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción
y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones
Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6
al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus
agentes.
En cuanto a las normas
que cita como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen
especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que
se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los
particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma
jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no
existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la
actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos
términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, al prever la
posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus
bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de
naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de
soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los
términos que en ellos se especifiquen. No es este el caso del artículo 3.2 de
la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la
responsabilidad patrimonial.
Esta alegación (del
régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en
contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración
Pública debe rechazarse.
G) Fuerza mayor y
pandemia.
Para que exista
responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas
circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el
artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Pese a considerarse
presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos
preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza
mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en
el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño
e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones
Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad
que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del
servicio, a la actividad administrativa.
A juicio de la Sala, la
pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a
esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e
inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió
por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente
ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Aunque algunas
pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las
autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada
por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características
totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre
la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se
producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable
inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.
Queremos decir con esto
que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia
en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e
irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna
intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor
operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que
guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la
Administración y de carácter imprevisible e inevitable.
No obstante, cabe
recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las
Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución,
artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y
que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una
posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera
incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación,
prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.
Precisamente los daños
que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota
de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para
tratar de frenar su desarrollo.
Ello es así porque
cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza
mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a
hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación
con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre
si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para
minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en
cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la
que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la
Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales (artículo
103 CE), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo
posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las
personas o las cosas.
Por ese motivo el
juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar
la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con
determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la
responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables
a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que
pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su
razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.
Por tanto, la adopción
de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la
responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de
una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños,
o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza
mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles
daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de
las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el
principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a
evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este
modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias,
impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas
concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento,
podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento
de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario
para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la
consiguiente obligación de indemnizar.
Ahora bien, para juzgar
el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en
los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales
Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos
actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus
efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al
señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento
científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas
medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su
procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse
conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o
sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera
responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los
conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido
por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso
lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10
de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001,
Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de
recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.
La propia Ley 40/2015,
en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos
mismos criterios de valoración:
"1. Sólo serán
indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que
éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas
que las leyes puedan establecer para estos casos."
Pues bien, no cabe duda
de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas
durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los
conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas,
tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto
real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la
salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con
arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el
confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y
actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces
para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de
dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente
las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que
fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los
enormes daños que se estaban produciendo.
No resulta ocioso
recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020,
de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo
estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus
notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución
de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas
controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos
fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar
bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y
desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más
propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de
la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.
Para la parte actora,
la fuerza mayor no opera de ningún modo en relación con su reclamación de
responsabilidad patrimonial. En este punto su razonamiento no discurre por el
cauce que acabamos de expresar, sometiendo a discusión el acierto de la
Administración, sino que entiende que las previsiones del artículo 3.2 de la
Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen
innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los
artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, configuran la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de
la inexistencia de fuerza mayor.
Sobre esta
argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que
el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad
patrimonial que permita prescindir de los presupuestos recogidos en el propio
artículo 106.2 de la Constitución, entre ellos el de fuerza mayor. La
Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza
mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación
excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a
las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que
aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún
perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa
situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los
daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos
de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los
daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia,
sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.
Podemos concluir que la
fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad
patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la
pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes
públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra,
la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la
situación existente por lo que no generó responsabilidad.
H) Conclusión del
Supremo.
1º) El demandante también
trata de justificar la existencia de la responsabilidad patrimonial en la
imprevisión y mal funcionamiento de la Administración en los primeros momentos
de la pandemia. Principalmente reprocha el retraso en la adopción de medidas de
prevención y atención sanitaria desde que la Organización Mundial de la Salud
declaró la emergencia de salud pública de importancia internacional,
incumpliéndose -supuestamente- muchas de sus recomendaciones, como también
habría sucedido con las recomendaciones del Centro Europeo para la prevención y
control de enfermedades.
Estaríamos aquí en
presencia de una responsabilidad patrimonial distinta de la que se ha querido
construir y que ya hemos analizado del Estado-Legislador. Se trataría de una
responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios
públicos a la hora de afrontar la pandemia.
2º) Pues bien, con
independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras
semanas de la pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan a
las medidas acordadas por el Real Decreto de estado de alarma 463/2020, de 14
de marzo, y sus sucesivas prórrogas, que afectaron a la actividad de transporte
discrecional de viajeros por carretera, y no al retraso en la adopción de
medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de
organismos internacionales. Para poder imputar los daños sufridos, en todo o en
parte, a esos retrasos o incumplimientos hubiera sido preciso un esfuerzo de
argumentación y prueba sobre la causalidad existente entre unos y otros, sin
que tal esfuerzo se haya realizado mínimamente.
Como hemos ya razonado
ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar
la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de
alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional
desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a
unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación
administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la
situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se
ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con
el mismo resultado.
Por último, también
contestamos a la alegación contenida en la demanda y que se refiere a que, como
consecuencia del RD 463/2020, se han visto vulnerados derechos fundamentales
como el de libre fijación de residencia y el de circular por el territorio
nacional (artículo 19 CE), el derecho a la educación (artículo 27.1 de la CE) y
la libertad de empresa (artículo 38 CE).
El derecho fundamental
de libertad de circulación y residencia previsto en el artículo 19 CE ya fue
analizado por el TC en su sentencia 148/2020 con relación a las medidas
incluidas en el artículo 7 del RD 463/2020. Al respecto el TC afirma que el
artículo 7 supone una constricción extraordinaria a la libertad de circulación
en cuanto exceden del alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución
y la L.O. 1/1984.
El derecho del artículo
27.1 CE fue también considerado al examinar las medidas impuestas por el art. 9
del RD 463/2020. Al respecto señaló el TC que las medidas previstas en el art.
9 del RD contaban con fundamento suficiente en la L.O. 1/1984 y que no
resultaron desproporcionadas y rechazando su inconstitucionalidad.
Y, por último, el art.
38 CE fue analizado por el TC en relación con las medidas del artículo 10 del
RD 463/2020. En este punto la sentencia 148/2020 precisa que las medidas
previstas en el artículo 10 del RD no resultaron desproporcionadas.
Con independencia de
tal pronunciamiento constitucional ha de señalarse que el recurrente ejercita
una acción de responsabilidad patrimonial sin que indique ni razone debidamente
la conexión entra la posible vulneración (vulneración excluida por el pronunciamiento
de la STC 148/2021 excepto en lo relativo al artículo 7 y en razón a la
cobertura del estado de alarma) de tales preceptos y el daño reclamado.
Además, las medidas
relacionadas con cada uno de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados
no se refieren a la actividad desarrollada por el recurrente, que es la de
transporte discrecional de viajeros por carretera. En ningún momento de su
demanda alude al específico artículo 14 del RD 463/2020 que incluyó medidas de
restricción para los transportes.
Con lo anterior cabe
concluir que de tales medidas o de la posible constricción de estos derechos no
se aprecia ningún vínculo o daño directo a la actividad desarrollada, y el
demandante tampoco ha acreditado tal relación de causalidad ya que se ha limitado
a invocar sin más los citados derechos fundamentales.
www.indemnizacion10.com
928 244 935
