Existe vulneración de la lex artis por error en el diagnóstico al no haberse practicado una colonoscopia a pesar de los sintomas evidentes que sin duda hubiera permitido descubrir la existencia del tumor de colon, lo que da derecho a una indemnización.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 19 de mayo de 2021, nº 580/2021, rec. 262/2019, declara que ha existido una vulneración de la lex artis por error en el diagnóstico al no haberse practicado una colonoscopia a pesar de los sintomas evidentes que sin duda hubiera permitido descubrir la existencia del tumor de colon, por lo que existe responsabilidad patrimonial de la administración. 

Ha de entenderse que a tenor de los síntomas que presentaba la paciente, como eran adelgazamiento, rectorragia ocasional, náuseas y vómitos, ello debió alertar a los servicios sanitarios y proceder a la práctica de colonoscopia, en la consulta del Servicio de Aparato Digestivo, lo que hubiera llevado al diagnóstico del cáncer de colon existente. 

Tres meses y medio de espera para realizarse una colonoscopia es excesivo incluso si no se sospechara un cáncer, y no digamos cuando los síntomas que presentaba la paciente, reflejados en todos los informes, hacían sospechar un cáncer. 

Sin embargo, esta vulneración de la "lex artis", no está acreditado que tuviera incidencia en la muerte de la paciente ya que el tumor tenía un gran desarrollo al momento en el que se diagnosticó, solo tres meses después de las consultas antes referidas, con un nivel T4, en el cual el cáncer se ha diseminado afectando a órganos alejados del colon o recto. 

Por ello el error diagnóstico solo afecta a la calidad de vida de la afectada, durante los 4 años que sobrevivió a la intervención quirúrgica afectada. Por ello se ha de reducir la indemnización sopesando exclusivamente la incidencia que tuvo dicho error en la calidad de vida de la paciente en forma análoga a una indemnización por daño moral, en la forma que se expresara seguidamente. 

A) OBJETO DE LA LITIS: Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por daños y perjuicios por lo que se consideraba una asistencia sanitaria inadecuada, prestada a Doña Casilda, esposa y madre de los actores con fecha 18 de abril de 2018 ante la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, a consecuencia de lo que se considera la existencia de mala praxis en la atención sanitaria recibida, al entender que se le debió haber practicado entre otras actuaciones una colonoscopia tras la asistencia recibida por el facultativo de Atención y Primaria y Aparato Digestivo los días 28 y 30 de octubre de 2013. 

Lo que se suscita en el presente procedimiento es la reclamación de responsabilidad patrimonial que es formulada por el esposo -este ya fallecido en el curso del procedimiento- e hijos de la fallecida, de lo que se deduce, en síntesis, según se reputa en la demanda, que ha existido una deficiente asistencia sanitaria prestada a Doña Casilda, en la atención recibida por los facultativos de Atención Primaria y el de Aparato Digestivo del Hospital del Bierzo, los días 28 y 30 de octubre de 2013, respectivamente, en cuanto que dados los síntomas presentes, consistentes básicamente en adelgazamiento, rectorragia ocasional, náuseas y vómitos, se debió practicar tacto rectar, y sobre todo colonoscopia que hubiera permitido un diagnóstico anticipado del cáncer de colon ya presente, y evitado las consecuencias ulteriores en que tuvo una manifestación más virulenta, que determinó que tras acudir al Servicio de Urgencias del Hospital de El Bierzo el día 27 de enero de 2014, y nuevamente el día 29 de enero de 2014, en esta última fecha fuera trasladada en ambulancia al Hospital de la Reina, donde se le practicó intervención, habiéndose manifestado peritonitis fecaloidea, por lo que las consecuencias de la no realización de la referida colonoscopia en la fecha inicial fueron, cuando menos, la agravación del curso de la enfermedad. 

B) HECHOS: Al objeto de una precisión de las cuestiones fácticas planteadas comenzamos por transcribir las conclusiones que se refieren en el informe pericial aportada con la demanda en el que se expresa: 

"La paciente, Casilda, es atendida el 28/10/2013 por su MAP refiriendo, entre otros síntomas, pérdida significativa de peso, rectorragia y cambio en el hábito intestinal y es enviada a Digestivo para DESPISTAJE de un cáncer colorrectal. 

Es atendida por el especialista de Digestivo que no valorando adecuadamente el motivo de su cita (DESPISTAJE), los síntomas tan importantes como el llamativo adelgazamiento y rectorragia que le indica la MAP y, sin realizar el obligado tacto rectal, le solicita una endoscopía baja sin carácter preferente. Se le da cita para realizarla 3 meses y medio después. 

El especialista de Digestivo, el Jefe de Sección de Digestivo, la Inspección Médica y la perito de PROMEDE, dicen que la prioridad es a ritmo normal, pero, en el listado oficial del Hospital del Bierzo de INFORMES SIN EPISODIO ASOCIADO (DOC 33-2), se constata que estaba citada para DESPISTAJE. Es obvio que este concepto significa despistar algo que en el caso que nos ocupa es un cáncer colorrectal. 

Este concepto es omitido, evidentemente por interés propio, en todos sus informes. 

Como también se afirma en el informe pericial de PROMEDE, tres meses y medio de espera para realizarse una colonoscopia es excesivo incluso si no se sospechara un cáncer, y no digamos cuando los síntomas que presentaba la paciente, reflejados en todos los informes, hacían sospechar un cáncer. 

Durante la excesiva espera para realizar la endoscopia sufre una peritonitis fecaloidea por perforación de un cáncer de recto superior con un shock séptico (que conlleva una altísima mortalidad), teniendo que ser operada de urgencia. Esta urgencia obligó a realizar una técnica quirúrgica paliativa dejándose una colostomía Si no hubiera necesitado ser operada de urgencia por peritonitis fecaloidea, el tratamiento quirúrgico hubiera sido completamente distinto: en un solo tiempo quirúrgico y la colostomía se hubiera evitado. 

En el informe que se le pide al facultativo de Digestivo, se omite claramente la sintomatología del MAP e incluso se permite anotar que hay un párrafo ilegible (ADELGAZAMIENTO) que se lee igual que el resto. Es evidente que se trata de ocultar este síntoma tan importante. 

El informe del Inspector Médico de SACYL es contradictorio e incompleto. Incompleto porque también omite la significativa pérdida de peso de la paciente y contradictorio porque los síntomas que él constata que hacen sospechar un cáncer son los que tenía la paciente. 

El peritaje de PROMEDE tiene escaso valor profesional, en el caso que nos ocupa, ya que ha sido realizado por una especialista en Medicina Interna y en Neurología. 

Probablemente por el hecho de no ser especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, haya realizado un peritaje muy limitado, erróneo y contradictorio. Confunde conceptos, síntomas, pronóstico y tratamientos quirúrgicos del cáncer colorrectal como que el tratamiento no hubiera cambiado si no se hubiera operado de urgencia. De haberse operado con diagnóstico precoz mediante endoscopia de despistaje, la técnica quirúrgica hubiera sido totalmente diferente; en un solo tiempo y evitado el estoma y el resto de las complicaciones físicas y psicológicas. 

Entre otras cosas, también falla este peritaje es achacar la imposibilidad de reconstruir el tránsito por pelvis congelada en la segunda intervención a la radioterapia y no al importante síndrome adherencial que se puede producir tras una peritonitis fecaloidea difusa. La causa principal de "pelvis congelada", como se describe en la bibliografía, es la peritonitis y no la radioterapia que solo contribuye en un % bajísimo hasta tal punto que no se reseña en la bibliografía existente al respecto. 

Los síntomas que presentaba la paciente claramente eran sugestivos de la presencia de un cáncer colorrectal (como se describe en la bibliografía y que incluso son manifestados en los informes del Inspector Médico de SACYIL y de PROMEDE), y la cita en la consulta de Digestivo para DESPISTAJE, no fueron valorados adecuadamente por el Digestólogo ya que todo ello obligaba a solicitar los estudios necesarios de forma preferente. Esta deficiente, nada profesional e incluso negligente actuación, ha llevado a la paciente a presentar un retraso injustificado en su diagnóstico y tratamiento, presentando, por ello, una perforación de colon, una peritonitis fecaloidea con shock séptico (que conlleva una gran mortalidad), y a ser intervenida de urgencia teniendo que realizarle un tratamiento quirúrgico, a vida o muerte, paliativo y no definitivo. Si se hubiera actuado de forma precoz, como era obligado y como se indica en la bibliografía médica, se hubiera diagnosticado y tratado su cáncer en tiempo y forma, evitado una segunda intervención quirúrgica, el estoma permanente, la eventración de pared abdominal y su cuadro ansioso-depresivo. 

Que hay una clara relación entre causa y efecto y una evidente pérdida de oportunidad. 

La actitud profesional de los facultativos de Digestivo implicados en este proceso no ha sido adecuada a lex artis”. 

De este relato fáctico, lo que se ha de concretar, a tenor de la prueba practicada es si era posible la detección del cáncer de colon en las fechas de la asistencia sanitaria previamente prestada, esto es, los días 28 y 30 de octubre de 2013, y si esta detección en tales fechas hubiera podido evitar o paliar las dolencias posteriormente existentes, si no el propio fallecimiento de Doña Casilda. 

Sobre esta cuestión ha de entenderse que a tenor de los síntomas que presentaba la paciente, como eran adelgazamiento, rectorragia ocasional, náuseas y vómitos, ello debió alertar a los servicios sanitarios y proceder a la práctica de colonoscopia, en la consulta del Servicio de Aparato Digestivo, lo que hubiera llevado al diagnóstico del cáncer de colon existente. Ahora bien, por el grado de la evolución del tumor, se ha de entender a tenor de la prueba practicada que este tumor ya hubiera seguido su curso y habría finalmente producido la muerte de la paciente -en esto se discrepa de la valoración de la prueba de la parte actora, analizando el conjunto de la prueba practicada y dando en este aspecto relevancia al resto de los informes médicos y periciales existentes-, como finalmente ocurrió cuatro años después, si bien se habría podido paliar la peritonitis fecaloide, objeto de la intervención de 29 de enero de 2014, y tener la enfermedad un curso más benigno, que hubiera permitido a dicha paciente llevar una vida de más calidad. 

C) En el presente caso se ha de tener en cuenta también la doctrina de la pérdida de oportunidad, a la cual se alude en la demanda. 

Dicha doctrina se concreta en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo, 11 de junio, 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012, para las cuales: 

<La "pérdida de oportunidad", como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo». 

Así pues, (STS de 3 de diciembre de 2012), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de noviembre del 2012, con cita de la de 19 de junio de 2012, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no”.>>. 

En la hipótesis que contemplamos se ha de entender que dicha doctrina no es de aplicación por cuanto, aun cuando la misma es procedente en los supuestos de existencia de cierta incertidumbre en el desarrollo de la enfermedad y el propio perito de la actora en el informe pericial cataloga la praxis asistencial existente como de una pérdida de oportunidad, lo cierto es que desde la consideración de que ante los síntomas existentes ya en la consulta del Servicio de Digestivo del día 30 de octubre de 2013 se debió prescribir la práctica de una colonoscopia, nos hemos de inclinar porque existió una vulneración de la lex artis. La realización de esta colonoscopia sin duda hubiera permitido descubrir la existencia del tumor de colon -no así el tacto rectal que por la altura del tumor según ha puesto de relieve la prueba era indetectable por la altura a que estaba localizado-. Ello hubiera paliado las consecuencias que posteriormente tuvieron lugar ante la existencia de peritonitis fecaloide, que obligó a la realización de una intervención e impidió ya al momento en que tuvo lugar la reconstrucción del tubo digestivo ante la existencia de lo que se conoce como "pelvis congelada". 

Sin embargo, esta vulneración de la "lex artis", no está acreditado que tuviera incidencia en la muerte de doña Casilda ya que el tumor tenía un gran desarrollo al momento en el que se diagnosticó, solo tres meses después de las consultas antes referidas, con un nivel T4, en el cual el cáncer se ha diseminado afectando a órganos alejados del colon o recto. 

Por ello el error diagnóstico solo afecta a la calidad de vida de la afectada, durante los 4 años que sobrevivió a la intervención quirúrgica afectada. Por ello se ha de reducir la indemnización sopesando exclusivamente la incidencia que tuvo dicho error en la calidad de vida de la paciente en forma análoga a una indemnización por daño moral, en la forma que se expresara seguidamente. 

En atención a las consideraciones precedentes ha de entenderse que se dan los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial. 

D) FIJACION DE LA INDEMNIZACION: 

En orden a la fijación de la cantidad indemnizatoria procedente se ha de entender de aplicación la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tal y como se ha recogido en la reciente sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2020, recurso 1061/2018, y ello aunque se deba recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo. Sistema habitualmente conocido en la práctica forense como "el baremo". 

Ahora bien, ese baremo no es aplicable, ni aun por analogía, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo. 

Al efecto debemos traer a colación la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara: "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran". 

También sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: "En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." (sentencia del TS de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010). Porque "el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación ". 

Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012: "merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación." 

En aplicación de esta doctrina, una vez que los daños personales sufridos por un curso de la enfermedad más grave que el que hubiera tenido lugar de detectarse el tumor en fecha anterior a la que se hizo, se considera que se ha de moderar la indemnización solicitada en cuanto que la muerte no ha sido causada por la asistencia sanitaria prestada, si bien está fue deficiente y tuvo una incidencia en el curso de la enfermedad, las dolencias superiores y la calidad de vida de la paciente. Y ello en la cuantía que a continuación se expresa. 

Por ello se fija como cifra indemnizatoria actualizada al momento actual la de 20.000 euros en favor de Don Valeriano, que al haber fallecido será percibida, "iure hereditatis", por sus hijos también demandantes, los cuales, a su vez, percibirán cada uno de ellos como indemnización a su favor la cifra de 5.000 euros. 

No procede, por contra, la pretensión del incremento de los intereses del artículo 20 de la L.C.S. a cargo de la compañía aseguradora de la Administración que ha incurrido en responsabilidad patrimonial, siguiendo el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, entre otras, hemos de señalar que dicho incremento no procede "mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido", pero que desaparecida esa incertidumbre con la presente sentencia, deberá regir el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, conforme a cuyo apartado 3 la compañía la aseguradora incurrirá en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya abonado la indemnización.

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Sentencia condena a un ciclista al pago de una indemnización por atropellar a un peatón en una acera porque declara que los ciclistas no deben de hacer uso de la acera, asumiendo con ello el riesgo derivado de la infracción, debiendo responder de los daños ocasionados al peatón al que atropella.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 20 de febrero de 2017, nº 114/2017, rec. 476/2016, condena a un ciclista al pago de una indemnización de 7.712,77 euros porque declara que los ciclistas no deben de hacer uso de la acera, asumiendo con ello el riesgo derivado de la infracción, debiendo responder de los daños ocasionados al peatón al que atropella.

El Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, respecto a las categorías de "acera" y "zona peatonal", no deja lugar a ninguna duda sobre el destino exclusivo de esos espacios para los peatones, prohibiendo la circulación de los ciclistas.  

Si no se puede imputar al peatón el tránsito inadecuado por el lugar o bajo unas condiciones que implicarían una fuente de peligro para los demás, no se puede disminuir su indemnización.

A)  Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

Dª Coro, demandada como madre del menor Manuel -al que se le imputa la producción del daño cuando circulaba en bicicleta y atropelló al actor-, se alza contra la sentencia estimatoria parcial por la cantidad de 6.941,49 euros de la demanda contra ella formulada y solicita a través del recurso de apelación interpuesto la declaración de existencia de una concurrencia de culpas en un porcentaje del 75% para el demandante y un 25% para ella, o subsidiariamente, los que la Sala considere con reducción de la indemnización a dichos porcentajes, de un lado; interesando, del otro, que se anule y se deje sin efecto la condena al abono del interés legal desde la presentación de la demanda, o, subsidiariamente, module dicha condena sustrayendo del devengo de intereses el contenido de los días 1 de marzo de 2013 a 5 de febrero de 2015. 

La sentencia de primera instancia condenó a la demandada como madre del menor que, cuando hacía uso de su bicicleta de noche y sobre una acera poco iluminada colisionó contra el actor, que en dirección contraria venía corriendo mientras hacía deporte, atribuyendo el 90% de la participación causal al menor y el 10% al actor lesionado. Al importe por principal de la condena, 6.941,49 euros, se le deben de añadir los intereses legales desde la presentación de la demanda. 

El recurso denuncia el error en la valoración de la prueba cometida por el juez de instancia al atribuirle una responsabilidad del 90% en la causación del daño, de un lado, y la infracción legal derivada de la condena al pago del interés legal íntegro desde la presentación de la demanda, del otro. 

La parte actora formuló oposición al recurso e impugnación a la resolución en lo que le resulta desfavorable, interesando en concreto que se estime la totalidad de la cantidad económica que se hubiera reconocido al actor de no reducirla en un 10%, precisamente por considerar que no tuvo participación culposa de clase alguna en el resultado. 

No se discute por ninguna parte la determinación económica del daño corporal reconocido. 

B) Valoración de la prueba. Los hechos fundamentales que caracterizan los instantes previos a la colisión no han sido fundamentalmente discutidos por las partes o no son de dificultosa deducción para esta Sala. En tal sentido, son destacables lo siguientes: 

De un lado, el menor Manuel, circulaba con su bicicleta por la acera -no por un carril expresamente destinado la conducción de tales vehículos- de una vía interurbana utilizando una luz de posición o que trataba de destacar o situar su posición, por una vía de muy escasa visibilidad. Era de noche.  

Del otro, en la dirección contraria, por la misma acera y en las mismas circunstancias relatadas, corría el actor haciendo deporte.  

En tales circunstancias, sobre una acera de una anchura aproximada de 1.5 metros, se produjo la colisión y el golpe que causó la caída y las lesiones del actor.  

El agente de la Policía Local de Torrelavega, añade en su declaración testifical, que el lesionado le dijo que iba "soltando la musculatura", muy tranquilo, y que las aceras son para el uso de los peatones y no de las bicicletas. El Sr. Jesús Ángel, miembro de Protección Civil, que circulaba a la vez por el lugar, insiste en que no había visibilidad, que la bicicleta no iba rápido, que llevaba una luz, sin que recordara si el peatón llevaba alguna clase de reflectante. Nada añadido de interés puede deducirse del atestado policial.ç 

C) Responsabilidad.  

Ciertamente, no es posible aplicar al caso el régimen legal del art. 1 LRCSCVM -conforme a la redacción dada a esa norma por la Ley 30/1995, y, posteriormente, por el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004- y la interpretación seguida por la jurisprudencia del TS (sentencias de 16 de diciembre de 2008 y la de Pleno de 10 de septiembre de 2012) que permite distinguir el criterio de atribución de responsabilidad en los supuestos de accidentes de circulación de tal naturaleza dependiendo de que el resultado dañoso englobe daños personales y daños materiales.  

La razón es bien clara y previa: no hay duda de que la bicicleta no es un vehículo a motor, sin perjuicio de que tenga la consideración de "vehículo" para sujetarse a las normas de circulación, como así cabe deducirlo del Anexo 4 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, pues se trata de "un artefacto o aparato apto para circular por las vías o terrenos a que se refiere el art. 2 ", opinión que concuerda con la sentencia del TS, Sala 3ª, de 10 de abril de 2014. 

A falta, por tanto, de un criterio legal de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción, resulta predicable el tradicional y general criterio de la responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso a partir de la aplicación del art. 1902 CC, bien sentado que, también en este ámbito, es perfectamente predicable que junto a la negligencia del agente productor del daño interfiera en la cadena causal la propia conducta del perjudicado -incluso, que sea el único elemento determinante de la responsabilidad- que implica la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización. 

Y en relación con el debate sobre la utilización apropiada o no de las bicicletas de las aceras o zonas peatonales, con impedirse un tránsito concreto, puntual o accesorio, parece a esta Sala apropiado seguir el criterio establecido en la citada Sentencia del TS, Sala 3ª, sobre el particular cuando afirma que: 

“Tiene razón la sentencia recurrida cuando observa que los apartados 55 y 56 del Anexo I de la Ley de Tráfico, relativos a las categorías de "acera" y "zona peatonal", no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino exclusivo de esos espacios para los peatones”. 

Y a partir de este punto, huelga cualquier discusión sobre la eventual utilización compartida de un mismo espacio por peatones y ciclistas, pues se trata de algo legalmente no permitido., lo que concuerda con la visión del agente de policía local que declaró como testigo. 

Consecuencia de todo ello, como ahora se dirá, es que el recurso interpuesto debe ser desestimado del mismo modo que la impugnación estimada. 

En el debate, singular ciertamente, sobre la atribución de la responsabilidad, entiende la Sala que el ciclista no debió de hacer uso de la acera, asumiendo con ello el riesgo derivado de la infracción, que se materializó de forma inmediata. 

Pero, incluso, en la hipótesis, que se plantea a meros efectos polémicos, de que el ciclista circulara puntualmente por la acera por no ser adecuado en dicho instante la utilización concreta de la calzada por el peligro que representaba en el caso -a la salida de una autopista-, debía de hacerlo aceptando el riesgo natural del vehículo del que hacía uso en correspondencia con el lugar por donde transitaba, de tal grado que tenía que haber adoptado todas las precauciones que razonablemente pudieran atemperarse a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar como medio para agotar su diligencia (art. 1.104 CC). Y entre tales circunstancias era tanto previsible la aparición de cualquier peatón en una escena en que iluminación era casi nula, como la necesidad de atemperar la velocidad a tales circunstancias, que le hubieran permitido una maniobra de evasión o la reducción de su velocidad, o, en su caso, su detención. No consta que nada de ello hiciera; el atropello se produjo, sin aparente solución.

En consecuencia, sin que exista dato cierto alguno que permite imputar al peatón el tránsito inadecuado por el lugar o bajo unas condiciones que implicaban una fuente de peligro para los demás, considera la Sala que la causa efectiva y única que surge de la prueba practicada fue el propio riesgo introducido por el ciclista, apreciado tanto de forma abstracta como en consideración concreta a las circunstancias concretas que acontecieron. Esencialmente, como se ha dicho, por la ausencia de un comportamiento diligente y debido que, ante cualquier imprevisto, permitiera atemperar su conducta a la necesaria para evitar la causación del daño. 

En consecuencia, por estimarse la impugnación, la condena de los demandados iniciales debe quedar fijada en la cantidad de 7.712,77 euros. 

D) Aplicación del interés legal desde la presentación de la demanda (arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil). 

Se ha dicho (STS de 31 de enero de 2001 y 20 de diciembre de 2005) que el brocardo "in iliquidis no fit mora", aplicado indiscriminadamente, es injusto y favorecedor de conductas torticeras de los deudores, pues les basta con negar la deuda o la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, dilatando temporalmente su especificación a su voluntad. Habrá de examinarse por tanto la conducta del deudor ante la reclamación para juzgar si la iliquidez es buscada de propósito, o dicho de otra forma, si era razonable su oposición. 

La ya constante doctrina de la Sala 1ª del TS indica que, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora (deuda no líquida no genera mora), la no-liquidez no es ya incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al acreedor, siendo lo decisivo la certeza de la deuda u obligación y no su cuantía, de tal forma que la reducción del importe de la indemnización cuando no se trata de una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido no excluye por sí misma la mora y sus efectos ( SSTS 15 de diciembre de 2011, rec. n.º 1061/2008; 31 de enero de 2012, rec. n.º 165/2009; y 21 de enero de 2013, rec. n.º 315/2010, entre las más recientes). 

Sin perjuicio de que la demanda se ha estimado por una cantidad ciertamente menor a la reclamada (se interesó inicialmente 11.372, 06 euros y se han concedido 7.712, 77 euros), el verdadero acento ha de ponerse en la propia secuencia de los hechos para advertir que la exigencia de responsabilidad a la demandada era, como después se ha demostrado, manifiestamente razonable y adecuada, lo que, al contrario, no puede afirmarse de su posición, pues pudo demostrar su buena voluntad al acuerdo pagando o consignando, por lo menos, la cantidad que ahora reconoce deber, sin que el hecho de que el procedimiento se dilatara por la búsqueda del padre del causante -que difícilmente puede atribuirse al interés del actor- influya en esta decisión. En consecuencia, se estima adecuado mantener la decisión del juez de instancia, confirmando con ello su sentencia.

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No cabe pago o abono de indemnización a los herederos del asegurado fallecido si este faltó a la verdad en el cuestionario de salud al que fue sometido al firmar la póliza, con inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de julio de 2021, nº 543/2021, rec. 5374/2018, rechaza el abono de indemnización a la esposa del asegurado fallecido pues este faltó a la verdad en el cuestionario de salud al que fue sometido al firmar la póliza. 

Lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad", y en segundo lugar, la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto. 

El asegurado contestó con manifiesta inexactitud a las preguntas que se le formularon, incurriendo en negligencia grave cuando manifestó que no había sufrido intervención quirúrgica, que no estaba en tratamiento continuado y que no tenía una enfermedad crónica, por lo que creó confusión en la aseguradora que no puedo valorar el riesgo asegurado. 

La sentencia concluye que si bien las preguntas incluidas en el cuestionario (que no puede considerarse esté prerrellenado dado que contiene datos sobre el peso y la talla del asegurado) tienen carácter genérico, los problemas de salud del demandante eran de tal entidad y de tal antigüedad que impedían contestar no a las preguntas ofrecidas dado que nadie se le escapa la relevancia de los datos médicos del asegurado, por él conocidos tiempo antes de contratar el seguro. 

A) Regulación Legal. El artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece:

"El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendi­das en él. 

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. 

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación". 

B) Antecedentes. 

1º) Se ejercita por la parte actora, doña Petra, acción personal de reclamación de cantidad en virtud de la relación contractual de aseguramiento que liga a las partes, en concreto se reclama a la demandada, Ibercaja Vida Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. la cantidad fijada en la póliza (27.000 euros) para el supuesto de fallecimiento del asegurado, esposo de la demandante. A tal pretensión se opone la parte demandada al considerar que ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 10 de la LCS, ya que el asegurado faltó a la verdad respecto del cuestionario al que fue sometido al firmar la póliza. 

En primera instancia se desestima la reclamación por falta de legitimación pasiva frente a Ibercaja Banco. Respecto al fondo del asunto considera acreditado con la documentación aportada que el demandante sufría cardiopatía isquémica, infarto agudo de miocardio en 2004; valvulopatía reumática mitral y aórtica secundaria a fiebres reumáticas que requirió doble prótesis mecánicas mitral y aórticas en 2008; enfermedad pulmonar obstructiva aórtica crónica tipo enfisema. El seguimiento por dichos problemas de salud se llevaba a cabo por el Servicio de Cardiología del Hospital de Fuenlabrada. D. Melchor fallece el 26 de junio de 2014 por parada cardiorespiratoria, sin poder precisar la etiología de la muerte. El informe elaborado a instancias de Ibercaja Vida viene a sostener que las patologías que padecía D. Melchor a fecha de contratación eran graves y de notable relevancia a fecha de valoración del riesgo; que el asegurado incurrió en omisiones o inexactitudes al rellenar el cuestionario de salud dado que padecía una enfermedad crónica grave desde hacía muchos años, había estado ingresado como consecuencia del infarto de miocardio y requirió tratamiento continuado por más de tres meses a fecha de contratación; que de haberse conocido estas circunstancias se hubiese rechazado el riesgo y que la causa de la muerte tiene relación directa con las patologías expuestas. Por ello, declarado el siniestro, la entidad aseguradora lo rechazó. Planteados así los términos del debate, la sentencia concluye que si bien las preguntas incluidas en el cuestionario (que no puede considerarse esté prerrellenado dado que contiene datos sobre el peso y la talla del asegurado) tienen carácter genérico, los problemas de salud del demandante eran de tal entidad y de tal antigüedad que impedían contestar no a las preguntas ofrecidas dado que nadie se le escapa la relevancia de los datos médicos del asegurado, por él conocidos tiempo antes de contratar el seguro. Analizando la historia clínica remitida por el hospital de Fuenlabrada se observa que la insuficiencia aórtica severa y la cardiopatía isquémica se trataban en el servicio de cardiología de dicho hospital desde 2004, que en marzo de 2006 ya consta tratamiento médico para la misma, que se mantiene en septiembre de 2006 y que la gravedad de sus patologías obligó a pautar intervención en el año 2008 para la sustitución valvular aórtica y mitral con prótesis mecánica. Esto es, el asegurado conocía de sus problemas de salud y de la entidad de los mismos, por lo que entiende que su omisión permite la aplicación del art. 10 LCS y, en consecuencia, desestima también la demanda respecto de Ibercaja Vida. 

Recurre en apelación la demandante manteniendo que las preguntas del formulario de salud nunca llegaron a ser planteadas a don Melchor, quien firmó el boletín de adhesión como un documento más dentro de la solicitud y contratación del préstamo hipotecario. Nada expone sobre la falta de legitimación de la entidad bancaria codemandada, de modo que este pronunciamiento hemos de considerarlo firme. 

Consta en el Boletín que el empleado del Banco consignó las siguientes respuestas a las respectivas preguntas: a la primera, "si", al resto "no", y en cuanto a peso, se hizo constar el de 66 kilos, y altura, la de 168 cm. 

2º) La sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso, pues, por un lado, considera que no se ha acreditado que el asegurado fuera sometido efectivamente al cuestionario y que fueran suyas las respuestas que se consignaron, siendo carga de la aseguradora probar dichos extremos. Examinada la prueba aportada constata que la redacción material la hizo el empleado del Banco, y no se puede llegar a la conclusión segura de que fuera el asegurado el que contestara a las preguntas del formulario de salud, ni, en su caso, que se le suministrara éste con la debida antelación para poder examinarlo, comprenderlo y contestarlo. En efecto, la redacción y las contestaciones están escritas en el ordenador que utilizaba el empleado del Banco, no habiendo pasaje alguno manuscrito por el asegurado. Estima insuficiente para ello la declaración testifical del empleado bancario por si sola para fundar la decisión del cumplimiento de deberes de transparencia. Por otro lado, estima que las preguntas tienen un carácter tan genérico que son materialmente irrelevantes para dar cumplimiento al artículo 10 antes citado, citando al respecto la STS 157/2016, de 16 de marzo. Ahora bien, la indemnización ha de ceñirse al importe del crédito subsistente al tiempo de ocurrir el hecho objeto de cobertura, esto es, el fallecimiento del asegurado, que es la cantidad a cuyo pago se condenará a esta demandada para que con ella la demandante pueda cancelar el crédito al que el seguro estaba vinculado. Condena al pago 15.258,12 euros más los intereses legales del art. 20 LCS. 

C) Recurso de casación. Consta acreditado que se le facilitó al asegurado el correspondiente cuestionario, manifestando que se encontraba en buen estado de salud, que no había sufrido intervención quirúrgica y que no se encontraba en tratamiento. 

Frente a esas manifestaciones consta que el asegurado fallecido: 

1. Sufrió una cardiopatía isquémica con infarto agudo de miocardio. 

2. Valvulopatía reumática con insuficiencia aórtica severa. Insuficiencia mitral ligera. 

3. Instalación de dobles prótesis mecánicas mitral y aórticas. 

4. Enfermedad pulmonar obstructiva. 

5. Seguimiento médico continuado con tratamiento farmacológico durante más de tres meses. 

De lo expuesto se deduce que en aplicación del art. 10 de la LCS debe declararse que el asegurado incurrió en negligencia grave cuando manifestó que no había sufrido intervención quirúrgica, que no estaba en tratamiento continuado y que no tenía una enfermedad crónica. 

La sentencia del TS nº 611/2020, con cita de las sentencias 333/2020, de 22 de junio, y 345/2020, de 23 de junio, reitera: 

"... en primer lugar, que del art. 10 LCS resulta claramente que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad", y en segundo lugar, en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto, que como resulta de la 345/2020, y de las sentencias del TS nº 562/2018, de 10 de octubre, 307/2004, de 21 de abril, y 119/2004, de 19 de febrero, el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los requisitos siguientes: 

""1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto"". 

Aceptado que el asegurado contestó con manifiesta inexactitud a las preguntas que se le formulaban, procede declarar que se ha infringido el art. 10 de la LCS, y, por ende, se creó confusión en la aseguradora, la que no pudo valorar el riesgo, por lo que procede estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y confirmar íntegramente la sentencia de 11 de diciembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Madrid (juicio ordinario 490/2016).

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Condenadas la mercantil y la aseguradora al pago de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo al existir responsabilidad del coordinador de seguridad de la obra.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 13 de noviembre de 2020, rec. 1680/2020, confirma la sentencia que condena a la mercantil y la aseguradora al pago de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo al existir responsabilidad del coordinador de seguridad de la obra, excluyendo el pago de los intereses de mora de la compañía aseguradora. 

Se le atribuye la responsabilidad como Coordinador de Seguridad de la obra con incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, dado que aunque no tuviera que estar permanentemente en la obra, y con independencia además del deber de no aprobación del plan de seguridad elaborado por la empresa si no era correcto, sí tenía el deber de vigilancia y advertencia al empresario de la forma inadecuada de realización de los trabajos en altura e incluso de paralización de los mismos, que no consta se hiciera. 

B) HECHOS: 

1º) En el curso de la obra de construcción de una gasolinera promovida por WACK 5, S.L., situada en Avda. Salamanca nº 80 de Valladolid, AMO SÁNCHEZ, S.A., contratada para la realización determinados trabajos en la misma, ejecutó tareas de alineamiento de bloques de hormigón que conformaban un muro en escalera, de unos 5 metros de altura, situado en la parte posterior de la gasolinera en construcción. Ese muro se formaba por bloques de hormigón de 1 metro de largo, 0,70 metros de ancho y 0,50 metros de alto, colocados en hileras superpuestas, de manera que sobre cada hilada, en la parte superior, se colocaba otra hilada que se remetía 20 cm. respecto a la inferior. Para la alineación exacta de los bloques, en los tramos más altos, se utilizaba una retroexcavadora que suspendía el bloque y lo asentaba en el lugar destinado a cada uno de ellos. Para los casos en los que la alineación no era exacta, se utilizaba un útil tipo barra de hierro, asido a la mordaza de la retroexcavadora y ocasionalmente, una barra de uña que se usaba bien desde dentro o bien de forma lateral, tumbándose el operario sobre el bloque colindante al que había de ajustarse. 

Una vez terminado el indicado muro escalonado, por lluvias o inclemencias meteorológicas, al ceder parte del terreno, la última hilada se descolocó. El 19.11.2012, en el curso de la subsanación de tal defecto, en la recolocación de la última hilada, tras depositar la máquina retroexcavadora uno de los bloques en la última fila, D. Gabino se colocó en la parte exterior del muro, apoyándose en la hilada inmediatamente inferior, en el espacio de 20 cm. en que se remetía cada hilera, y después de introducir la barra en la rendija inferior del bloque, hizo fuerza para transmitir palanca, para intentar colocar y alinear el bloque previamente depositado con la retroexcavadora, en cuyo momento se rompió parte del lateral del bloque que se pretendía recolocar, soltándosele la barra, con lo que el demandante perdió el equilibrio y cayó al suelo desde una altura aproximada de 4 o 4,5 metros, logrando girarse en el aire para caer de pie al suelo. Con posterioridad al accidente, la empresa colocó arneses en la pare interior del muro para la alineación de la última fila, que impedían que se pudiera saltar a la parte exterior del muro. 

2º) Como consecuencia, el actor sufrió fractura-luxación abierta de pilón tibial derecho: espiroidea de tibia, marginal posterior de tibia y conminuta de maléolo peroneo (tobillo derecho), iniciando el 19.11.2012 un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, tardando en curar 478 días, de los que 23 fueron de ingreso hospitalario. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 07.02.2014 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 1.411,55 € mensuales, en 12 pagas anuales y con efectos el primer pago al 06.02.2014, a cargo de la Mutua Ibermutuamur. Presenta como consecuencia en pierna-tobillo anquilosis/artrodesis tibio- tarsiana, en posición funcional, así como cicatrices inestéticas en ambos lados de tobillo derecho (en el lado interno de 8 cm., en el lado externo una cicatriz de 3 cm. y otra de 6 cm.). 

3º) D. Francisco, coordinador de seguridad de la obra (Arquitecto Técnico de la misma), elaboró el Estudio de Seguridad y Salud y aprobó el Plan de Seguridad elaborado por la empresa contratista AMO SANCHEZ, S.A. El indicado Plan de Seguridad no contemplaba la tarea correspondiente a la alineación de bloques de hormigón, careciendo de previsiones sobre medidas de seguridad para tal concreta modalidad de ejecución de los trabajos, si bien sí contemplaba los movimientos de tierras y la cimentación. 

4º) Seguidas actuaciones penales relativas al accidente de trabajo que nos ocupa, por Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Valladolid de 04.11.2016 (firme), en Procedimiento Abreviado núm. 115/2016, se absolvió a don Jose Enrique (representante legal y consejero delegado de AMO SÁNCHEZ, S.A.), y a don Francisco de toda clase de responsabilidad criminal en ese procedimiento, y a MUSAAT, ALLIANZ y AMO SÁNCHEZ S.A. de la civil, con todos los pronunciamientos favorables. La indicada Sentencia, aportada por el actor con la demanda (documento núm. 15), se da aquí por íntegramente reproducida. 

5º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid extendió el 05.12.2012 el Acta de Infracción (documento núm. 7 aportado con la demanda, por reproducido), proponiendo la imposición a la empresa AMO SÁNCHEZ, S.A. de una sanción de 8.196 €, calificando la infracción como grave, del artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, dictándose Resolución por la Oficina Territorial de Trabajo de la Delegación de Valladolid el 14.03.2013 por la que se le impuso a la indicada empresa la referida sanción propuesta en el Acta (documento núm. 8 aportado con la demanda, por reproducido). 

Tramitado expediente en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por Resolución del INSS de 18.04.2013 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa AMO SÁNCHEZ, S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor el 19.11.2012, imponiendo a la referida empresa un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del referido accidente de trabajo (documento núm. 9 aportado con la demanda, por reproducido). 

6º) El actor percibió el subsidio de incapacidad temporal por accidente de trabajo del 19.11.2012 al 05.02.2014, por un importe de 15.708,789 € (a razón de 35,46 € diarios, base reguladora de 47,28 €). Asimismo, percibió de Previsora General la cantidad de 28.000 € en concepto de indemnización establecida en el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Valladolid para el caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Sus retribuciones dinerarias por rendimientos del trabajo ascendieron en 2011 a 16.606,53 € (declaración del IRPF individual del actor de 2011). 

C) La Sentencia de instancia, estima en parte la demanda interpuesta por DON Gabino, frente a AMO SÁNCHEZ, S.A., ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., DON Francisco, y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en reclamación de indemnización por daños y perjuicios sufridos en accidente de trabajo y condena a AMO SÁNCHEZ, S.A., a DON Francisco y a MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA a abonar al actor solidariamente la cantidad de 56.847,52 euros, absolviendo a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. de los pedimentos de la demanda y frente a ella se alzan en Suplicación, por un lado DON Francisco y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA con una única representación procesal, solicitando su absolución y por otro lado DON Gabino solicitando la estimación total de su demanda, no solo parcial. 

D) Respecto del Recurso interpuesto por DON Francisco y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en el mismo sin solicitar revisión de Hechos Probados, se alega que la Sentencia recurrida no establece que el trabajador accidentado había sido advertido de que no podía saltar el muro para realizar el trabajo, órdenes que incumplió, basándose en declaraciones realizadas en la instrucción penal aportadas al presente procedimiento, es decir, prueba testifical, inhábil a efectos revisores, que ni siquiera se solicita conforme al artículo 193 b) de la LJS y con los requisitos del artículo 196 de dicho texto legal, señalando este último precepto que también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende. Al no solicitarlo debidamente, no puede tenerse por probada la desobediencia del trabajador que se aduce, debiendo tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. 

Aduce asimismo el Recurso interpuesto por Don Francisco y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, también incumpliendo los requisitos formales en cuanto a la alegación de infracción de normas sustantivas al amparo del artículo 193 c) de la LJS, que la Sentencia no cita ni ha tenido en cuenta la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, cuya Disposición fue introducida por el artículo 2 del Real Decreto 600/2006, de 19 de mayo, así como que las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1.992 y 18 de enero de 1.995 respecto a las funciones y competencias de los Aparejadores (Arquitectos Técnicos como Directores de Ejecución de una obra) y que cita la Sentencia recurrida, son doctrinas totalmente superadas por la aplicación obligada de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1627/1997. 

El artículo196 de la LRJS exige que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de censura jurídica citarse las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente, considerando que en el presente caso, si bien no con los requisitos formales suficientes, sí se aprecian las pretensiones del recurrente y pueden ser conocidas por las otras partes y por este órgano judicial. 

Respecto a la posible inaplicación por la Sentencia recurrida de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, cuya Disposición fue introducida por el artículo 2 del Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo, el Recurso cita expresamente los apartados b) y c) de la misma, que señalan: 

b) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas. 

c) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne esta función deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación del plan de seguridad y salud en los términos previstos en el artículo 7.4 de este Real Decreto. 

Dichos preceptos no han sido infringidos por la Sentencia recurrida, pues sin citarlos expresamente, indica los motivos por los que considera que el Coordinador de Seguridad de la Obra ha incurrido en responsabilidad, y así en el inalterado relato de Hechos Probados, concretamente en el Hecho Probado Quinto fija que D. Francisco, Coordinador de Seguridad de la Obra (Arquitecto Técnico de la misma), elaboró el Estudio de Seguridad y Salud y aprobó el Plan de Seguridad elaborado por la empresa contratista AMO SANCHEZ, S.A. El indicado Plan de Seguridad no contemplaba la tarea correspondiente a la alineación de bloques de hormigón, careciendo de previsiones sobre medidas de seguridad para tal concreta modalidad de ejecución de los trabajos, si bien sí contemplaba los movimientos de tierras y la cimentación. En la fundamentación jurídica se concluye que el Director de Obra incurre en responsabilidad cuando se aprecia en su conducta una negligencia en el deber de vigilancia inherente a sus funciones, es decir, no se trata de que deba estar presente en todo momento en la obra, pero sí cumplir con sus obligaciones de vigilancia, control y adopción de las medidas pertinentes para que la obra se lleve a cabo en condiciones de seguridad y salud para los trabajadores, llegando incluso a paralización de los tajos si observara el incumplimiento de alguna medida (art. 14 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre), considerando relevante la resolución impugnada que, pese a que el trabajador colaboró con su comportamiento arriesgado a la producción del accidente, sin embargo es lo cierto que en definitiva se estaban realizando trabajos con riesgo de caída a distinto nivel, en concreto, tareas de alineación de bloques de hormigón, no contempladas en el plan de seguridad elaborado por la empresa contratista y empleadora y aprobado por el Coordinador de seguridad, lo que, según la Sentencia de instancia, y se comparte, implica que no existían medidas de seguridad adecuadas a la modalidad de ejecución de los trabajos, que el trabajador no disponía de la ayuda de equipos concebidos para tal fin ni se utilizaban dispositivos de protección colectiva (plataformas de trabajo o barandillas desde donde poder operar con seguridad) ni individuales (cinturón de seguridad de sujeción con anclaje u otros medios de protección equivalente que impidiera el riesgo de eventual caída), resultando significativo que con posterioridad al accidente laboral, en la continuación de las tareas, se obligara a los trabajadores a utilizar arnés para impedir el paso a la parte exterior del muro, suponiendo todo ello que en lo que respecta al Coordinador de Seguridad, ha aprobado un plan de seguridad, (que si bien fue elaborado por la empresa, fue aprobado por él), con las deficiencias referidas, no suponiendo la cita expresa de los preceptos que se citan asimismo en la Sentencia de instancia, la inaplicación de otros, como los que alega el recurrente en su defensa, pues lo que se efectúa por la resolución objeto de recurso es una valoración conjunta de la normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, aplicada al Coordinador de Seguridad, para determinar su responsabilidad en el accidente de trabajo acaecido, sin quitar responsabilidad al empresario, sino examinando correctamente las obligaciones incumplidas por cada uno de ellos. 

Insiste por último el Recurso en imputar en exclusiva la culpa en el accidente al trabajador sin compartirla con el Coordinador de Seguridad, efectuando unas aseveraciones que en modo alguno se desprenden de los hechos declarados probados, insistiendo el Recurso en el recibo de instrucciones expresas de no trabajar fuera del muro que fueron desobedecidas, remitiéndonos en cuanto a este extremo a lo ya indicado anteriormente, no existiendo vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución, pues la Sentencia no presume que el Coordinador de Seguridad diera la orden al trabajador accidentado de que trabajara fuera del muro, sino que le imputa los incumplimientos que ya se han indicado de una manera correcta y adecuada, no existiendo ningún motivo para modificar los porcentajes de responsabilidad aplicados por la Sentencia, fijándolos como pretende el recurrente con carácter subsidiario, en un 50% para el trabajador, un 50% para el empresario y de este último, un 10% para el Coordinador de Seguridad, pues la Sentencia de instancia, valorando el conjunto de la prueba practicada, partiendo del inmodificado relato de Hechos Probados y aplicando la normativa pertinente, ha llegado a la conclusión lógica y racional de fijar un porcentaje del 25% para el trabajador y un 75% para el empresario y Coordinador de Seguridad de manera solidaria, conclusión para nada irracional, ilógica o carente de sentido y que no ha sido desvirtuada en el escrito de recurso, pretendiendo el recurrente cambiar el criterio soberano del Juez por el suyo propio, continuando con la alegación de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1627/1997, por no ser Vigilante ni Jefe de Obra ni Encargado de Presencia en la obra, lo que en ningún momento se dice en la Sentencia, sino que le atribuye la responsabilidad como Coordinador de Seguridad con incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo que cita y que ya ha sido analizada, dado que aunque no tuviera que estar permanentemente en la obra, y con independencia además del deber de no aprobación del plan de seguridad elaborado por la empresa si no era correcto, sí tenía el deber de vigilancia y advertencia al empresario de la forma inadecuada de realización de los trabajos en altura e incluso de paralización de los mismos, que no consta se hiciera. 

E) Se desestima pues, el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Francisco y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, pasando a analizar el interpuesto por don Gabino, impugnado por DON Francisco y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA por un lado y por ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., por otro, resolviendo en primer lugar el motivo alegado por esta última en su escrito de impugnación sobre concurrencia de motivo de inadmisibilidad del Recurso de Suplicación interpuesto por DON Gabino invocando infracción de lo dispuesto en el artículo 193 de la LJS en relación con el 196 del mismo cuerpo legal, por entender que la parte recurrente no solicita la modificación de ningún Hecho Probado y tampoco expresa con claridad que se esté denunciando la inaplicación de algún precepto legal o la jurisprudencia existente al respecto, lo que supone incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos para recurrir, de manera que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 200 de la LJS dice que procede inadmitir el Recurso. 

Analizando el fondo contenido en el Recurso de Suplicación interpuesto por don Gabino, no se solicita revisión de Hechos Probados conforme al artículo 193 b) de la LJS y con los requisitos del artículo 196 de dicho texto legal, por lo que los mimos permanecen inalterados y por lo que se refiere a la censura jurídica, en lo referente a la responsabilidad del empresario y del Coordinador de Seguridad, debe estarse a lo indicado al resolver el Recurso de Suplicación interpuesto por don Francisco y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA respecto a su existencia y al porcentaje aplicado reiterando los argumentos expresados, no alegándose la infracción de ninguna norma o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LJS que permita su variación, sino que como ya se ha dicho, el Juzgador de instancia, titular de la soberanía en cuanto a la valoración de la actividad probatoria, ha aplicado correctamente la normativa y jurisprudencia sobre la materia. 

En lo referente a la solicitud por el recurrente de la responsabilidad aseguraticia de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., no se cita ninguna norma que acredite el error valorativo del Juzgador de instancia al respecto, limitándose el recurrente a exponer, como si estuviésemos en un recurso de apelación, un conjunto de alegaciones, razonamientos, valoraciones y conclusiones interesadas en torno a la declaración fáctica y diversas pruebas que ya fueron consideradas por el Magistrado de instancia, por lo que no puede modificarse esta cuestión. 

Por lo que se refiere a la cuantificación de las indemnizaciones, en primer lugar, debe mantenerse la aplicación del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido vigente a partir del 6 de noviembre de 2.004, previa a la reforma operada por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, dado que la Disposición Transitoria de esta última establece que dicha Ley se aplica a los accidentes ocurridos a partir de su entrada en vigor, en 2.016, fijando las cuantías del baremo vigentes en que se realiza la cuantificación, al presentarse la demanda, lo que supone aplicar la actualización para 2.014, como de manera correcta efectúa la Sentencia, alegando el recurrente que en ese caso deben aplicarse los intereses desde la actualización del año 2.014 hasta el dictado de la Sentencia. 

Cita una Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social de 14 de julio de 2.017, que como es bien sabido no constituye jurisprudencia que pueda determinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LJS, pues la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. 

Cita asimismo la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2.016, RSU 806/2016, que reconoce el abono de los citados intereses, si bien en la misma se establece que aunque no se solicitaron en demanda, sí se efectuó esa solicitud en el acto de juicio, cosa que en el presente caso no sucede, pues como dice el Magistrado de instancia en Auto de Aclaración de Sentencia dictado el 10 de marzo de 2.020, se ha conjugado el carácter de la deuda de valor de la indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo con el principio dispositivo y señala expresamente que las posibilidades de actualización pueden ser varias: conforme al IPC, tal y como se venía realizando en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (en su versión vigente a la fecha del siniestro), pudiéndose barajar también la posibilidad de la aplicación del interés legal, mas todo ello en aplicación del principio dispositivo, criterio que se considera correcto y se mantiene. 

Asimismo, en Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2.016, RSU 843/2016 se señala que:  "los intereses que fija el artículo 1108 del Código Civil no son intereses procesales sino moratorios y como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en Sentencia de 2 de diciembre de 2.015 estos intereses son una auténtica indemnización de daños y perjuicios y como tales sometidos al principio de rogación, es decir, han de ser solicitados por la parte y en el caso que nos ocupa no consta dicha solicitud" , que es lo que sucede en el presente caso, en que el trabajador no solicitó ni en la demanda ni en el acto de juicio los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil, siendo la primera vez que los pide, en la solicitud de aclaración de Sentencia y posteriormente en el escrito de interposición de Recurso de Suplicación, por lo que no pueden ser reconocidos. 

Por último en lo referente a la aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, que solo podrían aplicarse a la aseguradora MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, pues ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ha resultado absuelta y no se aplican a la empresa ni al Coordinador de Seguridad, se alegan una serie de Sentencias del Tribunal Supremo para justificar su aplicación, si bien el Magistrado de instancia razona adecuadamente en su Sentencia los motivos por los que no se imponen los citados intereses, los cuales no vulneran el contenido de las indicadas Sentencias por lo que el razonamiento debe mantenerse, de conformidad además con criterio mantenido por esta Sala, en Sentencia entre otras, de 7 de septiembre de 2.020, que a su vez se remite a Sentencias del Tribunal Supremo y así expresa que "... como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 384/2017 de 3 mayo, la indemnización establecida en el artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro tiene un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva y únicamente desaparece, en una concepción y aplicación restrictiva, cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto. 

A juicio de la jurisprudencia civilista, señala la citada resolución, la mera existencia de un proceso no constituye causa que justifique por sí el retraso "a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar" (STS/1ª de 7 junio 2010 - rec.427/2006 -, 29 septiembre 2010 -rec. 1393/2005 -, 1 y 26octubre 2010 - rec. 1315/2005 y 667/2007 -, 31 enero 2011 -rec. 2156/2006 -, 1 febrero2011 -rec. 2040/2006 - y 26 marzo 2012 - rec.760/2009). 

Añadiendo que, según establecen las STS/1ª de 20 enero y 8 febrero 2017 ( rec. 1637/2014 y 2524/2014, respectivamente) es "criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006)". 

En el caso que nos ocupa, la falta de declaración de responsabilidad empresarial en vía penal y administrativa justifica una discrepancia sobre la culpa concurrente en el accidente litigioso que convierte al objeto de este proceso en mecanismo imprescindible y definitivo de fijación de los elementos determinantes de aquella en el ámbito de la seguridad laboral. Estamos, en este sentido, ante una duda razonable sobre la existencia de culpa empresarial, no resuelta en las vías previas y que hace necesaria la presente, lo que configura, en los términos expuestos, uno de los supuestos que excluye el devengo del interés del artículo 20 de la LCS ..." 

Así, en el presente caso, como no podía ser de otro modo, las actuaciones administrativas previas fueron dirigidas a imponer sanción y recargo por falta de medidas de seguridad a la empresa AMO SANCHEZ S.A., no a Don Francisco, al que aseguraba MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, habiendo sido absuelto el Sr. Francisco en el procedimiento penal, la aseguradora no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la declaración de su asegurado como investigado en el proceso penal, el 8 de julio de 2.014, y como dice la Sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Duodécimo, se trata de un supuesto ciertamente complejo en el que cabe razonablemente discutir la causa o causas del accidente y la incidencia de los eventuales factores concurrentes, existiendo ausencia de liquidez en la deuda, siendo preciso el proceso judicial para su determinación.

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