La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 31 de octubre
de 2023, nº 1360/2023, rec. 453/2022, rechaza la primera reclamación de
responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por una empresa
en el sector de la hostelería como consecuencia de la aplicación de la
normativa aprobada para luchar contra la propagación del coronavirus, normativa
que impuso, entre otras medidas, la suspensión temporal de la actividad de
hostelería y restauración.
No se dan ninguno de
los dos requisitos para esta responsabilidad del Estado legislador. Así, en
primer lugar, si bien los reales decretos del estado de alarma fueron
declarados parcialmente inconstitucionales, el propio TC afirmó que esa
inconstitucionalidad no era por sí misma título para fundar reclamaciones de
responsabilidad patrimonial. Y, en segundo lugar, tanto el TC como el TS han
considerado que los daños no son antijurídicos, ya que las medidas adoptadas
fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a la gravedad de la situación y
gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, de
manera que estos tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún
derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos.
A) Objeto del recurso.
La representación
procesal de ALHAMBRA PALACE, S.A., interpone recurso contencioso-administrativo
frente a la desestimación por silencio administrativo por parte del Consejo de
Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de
mayo de 2021. En dicha reclamación se sostiene haber sufrido daños, como
consecuencia de la aplicación de las medidas de contención que dispone el
artículo 10.4 del citado Real Decreto 463/2020, en el contexto de la
declaración del primer estado de alarma, en particular la suspensión de
apertura al público del establecimiento de que es titular, sin que para la
estimación de sus pretensiones -afirma- sea necesaria la declaración de ser
contrario al ordenamiento jurídico el cierre decretado.
B) Responsabilidad
patrimonial derivada del impacto de la normativa COVID-19 en las actividades
económicas del recurrente.
Posición de la parte
actora.
En la demanda se afirma
que la responsabilidad patrimonial se funda en el artículo 32.1 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y deriva de
la declaración del estado de alarma, realizada mediante Real Decreto 463/2020,
de 14 de marzo, así como de sus sucesivas prórrogas, en la medida en que en
dicho Real Decreto se ordena en su artículo 10 el cierre de los
establecimientos comerciales, resultando afectado el Hotel Alhambra Palace del
que la empresa recurrente es titular.
La actora califica lo
acontecido como un funcionamiento anormal del servicio público de alertas y
emergencias sanitarias, sin que exista fuerza mayor que excuse a la
Administración de su obligación resarcitoria a los titulares de los
establecimientos de hostelería, restauración y turismo que se vieron obligados
a su cierre, al no encontrarnos ante un suceso imprevisto, insólito y con unos
efectos inevitables que no estuviesen dentro del ámbito de decisión y/o
capacidad de la Administración.
La cantidad reclamada
asciende a cuatrocientos diecisiete mil trescientos dieciséis euros con setenta
céntimos (417.316,70 euros), más el interés legal y moratorio correspondiente,
desde el inicio del expediente administrativo de responsabilidad patrimonial
hasta la fecha de notificación de la sentencia que la Sala dicte, calculando
según el interés de demora vigente a la fecha del devengo, contabilizándose año
por año conforme al tipo expresado en las leyes de Presupuestos Generales del
Estado, con imposición de costas a la Administración demandada.
Constriñe
temporalmente, su reclamación al periodo comprendido entre los días 14 de marzo
a 21 de junio de 2020, en que el establecimiento cuya actividad comercial
consiste en hostelería y restauración - Código 681.- Hospedaje de Hoteles y
Moteles, en el Censo de Actividades Económicas - permaneció cerrado en
aplicación de las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial,
equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos,
actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, previstas en el
artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el
estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por el COVID-19, así como las limitaciones y restricciones posteriores que
sucedieron al cierre total decretado en el precepto más arriba citado tal como
analizaremos a continuación con ocasión de exponer el marco normativo en que se
inscribe su reclamación.
La acción de
resarcimiento la fundamenta en primer lugar, en el artículo 3.2 de la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio. A su juicio, dicho precepto contiene un
supuesto de responsabilidad patrimonial de configuración legal - que no deriva
de los artículos 106.1 y 121 C.E. -. Esta particular responsabilidad
patrimonial de configuración legal no es una excepción en nuestro sistema
jurídico. A título de ejemplo cita los supuestos indemnizatorios de daños
causados como consecuencia de la prisión provisional, seguida de absolución (artículo
294 LOPJ). Manifiesta la existencia de otros preceptos que reconocen el
carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares para
salvaguarda del bien común: Artículo 3 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales; Artículo 32 del Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de
septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley por la que se
regulan los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de la
Comunidad de Madrid y artículo 7.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio,
de Régimen de Personal de la Policía Nacional.
Añade que los
perjuicios sufridos no pueden ser atribuidos a la pandemia, sino a la medida de
cierre de establecimientos decretada que en sí misma, evidenciaría un
funcionamiento anormal del servicio público de alertas y emergencias sanitarias
que no acordó, pudiendo haberlo hecho, medidas de precaución desde el mes de
enero de 2020.
En otro orden de
consideraciones, mantiene que la fuerza mayor como eximente del cumplimiento de
la obligación resarcitoria a cargo de la demandada, no concurrirá en el caso de
autos. Explica que la pandemia no es calificable de suceso imprevisto, insólito
e inevitable - artículo 1105 Código Civil- y ajeno al ámbito de decisión y/o
capacidad de la Administración a quien reclama.
Insiste en que los
daños y perjuicios sufridos derivan directa e inmediatamente, de las medidas
sanitarias excepcionales impuestas en el Real Decreto 463/2020, más arriba
citadas, la normativa que prorroga el estado de alarma y las restricciones y
limitaciones asociadas a la puesta en marcha del Plan de Transición a una Nueva
Normalidad.
La afectación directa e
inmediata por el cierre acordado, lo fue a los derechos fundamentales de
libertad de circulación ex artículo 17.1 C. E - limitación del transporte de
viajeros imposibilitando recibir turistas, lo que revirtió en más y mayores
perjuicios- y la libertad de empresa ex articulo 38 C.E., de que es titular.
Por otra parte,
considera que el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, "adolece de una
notoria falta de motivación y justificación suficiente."
En su escrito rector
reprocha al Consejo de Ministros que el periodo anterior a la declaración del
primer estado de alarma, es decir, desde la declaración por la OMS de
emergencia de salud pública de importancia internacional de la enfermedad
COVID-19, hasta ser elevada a la declaración de pandemia, incumplió sus
obligaciones formales de prevención y alerta sanitaria. Y ello debido a que,
desde el mes de enero de 2020 el Gobierno de España era conocedor de diversas
alertas difundidas por distintos organismos internacionales, además de las
recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) de 29
de enero; 16 y 24 de febrero de 2020 que, sin embargo, habrían sido
desconocidas ya que -según la actora- aquel no desplegó medida alguna de prevención
que sirviera para mitigar o atenuar la virulencia de los efectos de la crisis
sanitaria en nuestro país.
Precisa que, la medida
de cierre de los establecimientos comerciales a excepción de los declarados
como esenciales, no resultó fundamentada en ninguna de las recomendaciones de
la OMS. Por el contrario, las medidas aconsejadas relativas al uso de
mascarillas, distanciamiento social, impedir hacinamientos, actos y eventos que
supusieran aglomeraciones, todas ellas fueron incumplidas por el Gobierno de
España.
Afirma, que otro tanto
habría ocurrido con las recomendaciones del Centro Europeo para la prevención y
control de enfermedades, que el 2 de marzo de 2020 señaló que Europa se
encontraba en el escenario 2, por lo que especificó las siguientes: asegurar la
rápida y completa comunicación a todos los ciudadanos para hacer a la
ciudadanía consciente de la necesaria prevención de la pandemia y la
interrupción de las cadenas de transmisión, así como la implementación de
medidas de distanciamiento social; suspensión de reuniones a gran escala,
cierre de escuelas o grandes centros de trabajo; decretar medidas de
distanciamiento individual; promover medidas de autoaislamiento a personas de
riesgo; evitar dar la mano; evitar besar; evitar los transportes en los que se
prevea un gran movimiento de personas; evitar las concentraciones masivas;
evitar el hacinamiento; cancelar o aplazar los grandes eventos; adopción de
medidas de naturaleza sanitaria en relación a la protección de los
profesionales de la salud y de los preparativos frente a la masiva afluencia de
pacientes.
También considera que
se han vulnerado principios jurídicos relevantes para el funcionamiento de la
Administración Pública que convierten la actuación administrativa desplegada
por la demandada en antijurídica. En concreto, se refiere a los siguientes que
enumera el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico
del Sector Publico: Principio de confianza legítima, principio de eficacia,
principio de seguridad jurídica, principio de proporcionalidad, principio de
motivación y principio de buena regulación.
En relación con la
intervención de la fuerza mayor, recuerda que habiendo ejercitado su acción de
resarcimiento al amparo de las previsiones del artículo 3. 2 LOAES para la
estimación de sus pretensiones, sería indiferente el cumplimiento de los
presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, configuran la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Publicas, de donde concluye la exclusión de la necesidad de
ausencia de fuerza mayor.
Finaliza este apartado,
negando que sobre ella recaiga la obligación de soportar los daños y perjuicios
sufridos como efecto del cierre de su actividad. Explica que no constan
normas que le puedan imponer legal o reglamentariamente aquel deber; además, no
se trataría de una medida de alcance general para toda la población sino muy al
contrario, específica para el sector de la hostelería, restauración y turismo
que se habrían visto expuestos a un sacrificio especial, en pro del bien
general de los ciudadanos.
En cuanto a la
responsabilidad del Estado-Legislador sostiene que, aunque el RD 463/2020 no
prevea expresamente la obligación de indemnizar a cargo de la Administración
demandada, el artículo 3.2 de la LOAES justifica su reclamación y su derecho a
obtener una indemnización ya que el acto legislativo del Consejo de Ministros,
concretamente el art. 10, ha incidido negativamente en su actividad empresarial.
Completa lo anterior,
asimilando el derecho al resarcimiento al régimen de expropiación forzosa,
previsto en el artículo 121 C.E, respecto de derechos o intereses legítimos
sobre el patrimonio. Afirma que las medidas adoptadas se configuran como
expropiatorias de derechos, por el especial daño sacrificial padecido por los
sectores de alojamiento, hostelería, restauración, turismo y viajes habiendo
sido aquel sector de actividad el más afectado por las medidas de cierre,
subsiguientes limitaciones de aforo y otras restricciones impuestas en el
"Plan para la transición hacia una nueva normalidad", lo que inscribe
la pretensión resarcitoria en la lógica expropiatoria, generando un derecho
indemnizatorio o derecho a ser compensado por aquel especial sacrificio sufrido
en aras del bien común.
C) Doctrina sobre la responsabilidad
patrimonial del Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021.
El principio de
responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio
general de responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE) y en la
propia cláusula constitucional de Estado de Derecho (artículo 1.1 CE),
concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su
desarrollo queda deferido a la ley.
En cuanto a la
responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, deriva del principio de
responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3) pero a diferencia de la
de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial no está expresamente
constitucionalizada hasta el punto de que el legislador puede excluir la
indemnización de los daños por él mismo generados sin que por ello resulte
infringido el artículo 106.2 CE, en cuanto que dicha norma resulta aplicable
únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen
reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 129/1987,
70/1988, 67/1990 o 112/2018, entre otras muchas). Ello significa que el texto
constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los varios
sistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión
Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea,
como vimos recientemente en nuestra sentencia núm. 292/2023, de 8 de marzo.
Antes de avanzar en las
alegaciones de las partes, es necesario hacer una precisión. Los daños
patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan principalmente a las
normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención
relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector
privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la
recurrente. Esta imputación nos conduce a una responsabilidad patrimonial de
Estado-Legislador, a cuyo examen dedicamos el presente fundamento. Pero también
se imputa en la demanda a la Administración su omisión o demora en la respuesta
a la pandemia, lo que supone un título de imputación diferente al anterior, en
este caso de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal
de los servicios públicos. Nos referiremos a ello al final de esta sentencia.
Hemos recogido en
fundamentos anteriores de forma detallada la muy amplia normativa aprobada para
hacer frente a la pandemia COVID-19 y hemos concretado en particular la
relativa a la del sector de actividad al que se dedica la parte recurrente.
Como estas medidas de
contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos
que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin
necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido,
hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y
directamente a una disposición general y no a actos de la Administración.
Planteado así el
recurso podemos afirmar que la responsabilidad patrimonial que se reclama
principalmente es del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de
declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes
prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley.
Sobre la naturaleza de
estos Reales Decretos ya se pronunció nuestra Sala en el auto de 10 de junio de
2020, dictado por la Sección Cuarta, a tenor del cual:
"La declaración de
estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado
en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para
la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y las
Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el
artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control
inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al
efecto", como expresa el artículo 116.2 CE-. Por eso los decretos en
cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se
diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas
normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos
1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del
Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la
Administración.
Así se declaró en los
Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de
junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de
30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo
de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya
citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio
de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma
Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012) se ha referido a
ellos y a su doctrina."
En el mismo sentido, la
sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º,
descartó que ese rango o valor de ley lo sea a los efectos meramente
procesales, es decir, a los solos efectos de determinar el órgano competente
para fiscalizar tales normas:
"La decisión
gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a
constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho
estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter
normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se
declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia,
constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos
administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso,
sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes
del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación
en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la
declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad
ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o
condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre
las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de
ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar."
Más recientemente, el
Tribunal Constitucional en su STC 183/2021, de 27 de octubre, se ha pronunciado
en el mismo sentido.
Pues bien, como antes
decíamos el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de
configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por
mínimo que fuere, relativo al mismo.
Es la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro
ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes
contrarias a normas o valores constitucionales.
Su art. 32, apartados 3
y 4, establece lo siguiente:
"3. Asimismo, los
particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia
de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de
derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca
en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se
especifiquen.
La responsabilidad del
Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que
concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:
a) Cuando los daños
deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada
inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daños
deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea,
de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
4. Si la lesión es
consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada
inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya
obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso
contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera
alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada."
Vemos así que para que
nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación
de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber
jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea "efectivo,
evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo
de personas".
Nuestra jurisprudencia
se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad
patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada
doctrina.
Por todas, podemos
citar la sentencia del TS núm.1404/2020, de 27 de octubre de 2020, Rec.
454/2018, que analiza extensamente esta cuestión.
En esta sentencia
recordábamos que, como en todo supuesto de responsabilidad, la base de la
imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en
sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de
soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante
una relación de causa efecto. Ciertamente, el deber indemnizatorio que afecta a
todos los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el art. 9.3 de
la Constitución fue de reconocimiento más complejo en el caso de la
responsabilidad del Estado legislador. Ello se debió, no sólo a que la
Constitución no hace ninguna referencia a la misma, sino también a la
dificultad de compatibilizar los caracteres de imperatividad y generalidad
consustanciales a la ley con las exigencias de que el daño, para ser
indemnizable, sea concreto y no exista el deber de soportarlo.
No obstante, tal y como
expone la citada Sentencia 1040/2020, de 27 de octubre, la Jurisprudencia de
esta Sala fue reconociendo ya desde los años ochenta del pasado siglo la
responsabilidad patrimonial del Estado legislador, lo que llevó a la inclusión
del principio de responsabilidad por los actos legislativos no expropiatorios
en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, dada la redacción del
precepto, que exige que sea la propia norma la que determine la obligación de
indemnizar y los términos en que la misma debía reconocerse, no se articula un
nuevo título para la indemnidad de los perjudicados, de modo que la cuestión de
la responsabilidad del Poder Legislativo quedaba reducida a los casos de
inconstitucionalidad de las leyes.
Pese a la ausencia de
regulación legal, nuestra Jurisprudencia examinó, bajo la vigencia de la ley
30/1992, pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador,
vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad, plasmando en distintas
sentencias la idea básica de que no existen supuestos de exclusión de la
responsabilidad de los poderes públicos, doctrina que encuentra amparo en el
propio Derecho de la Unión Europea.
A la vista de esa
reiterada jurisprudencia, se acometió su regulación en la vigente Ley de
Régimen Jurídico del Sector Público de 2015. Se contemplan dos supuestos de
responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera
sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una
lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la
propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas
inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de
que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos
en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente
proceso la inconstitucionalidad luego declarada, De este modo, concluíamos en
la reiterada sentencia del TS nº 1404/2020, "solo la actuación, podríamos
decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de
inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador
(...)". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4
del artículo 32.
Los Reales Decretos de
declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de
sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley
40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad
patrimonial de Estado-Legislador.
Sin perjuicio del
análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la
antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la
responsabilidad en relación con las cargas generales y el sacrificio especial,
es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las
cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública
de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles
daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el
artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que
expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto
de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud
pública.
La STC 148/2021, de 14
de julio.
Se impugnaron en el
proceso constitucional dos bloques normativos diferenciados. Por un lado,
determinados preceptos del Real Decreto (artículo 7, relativo a las medidas de
la libertad de circulación de las personas; artículo 9, de medidas de
contención en el ámbito educativo; artículo 10, de medidas de contención en la
actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos y
actividades de hostelería y restauración; y el artículo 11, de medidas de
contención en los lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas. Por otra
parte, se impugnaron los Reales Decretos 464 /2020, de 27 de marzo; 487/2020,
de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogaba el estado
de alarma.
La sentencia, para el
juicio de proporcionalidad que debía realizar en relación con las restricciones
impuestas a los distintos derechos constitucionales afectados, acogió los
parámetros ordinarios, centrados en la articulación de tres pasos: idoneidad de
la medida para la consecución de la finalidad legítima que se pretende,
necesidad, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental con
eficacia pareja, y razonabilidad, por derivarse de ella más beneficios para el
interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido.
En relación con las
medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos
culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de
hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas
medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la
elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta
última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general
la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de
unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el
riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse
de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare,
por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.
En cuanto a las reglas
que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos
comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a
actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de
hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen
intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad
empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar
excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas,
siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia
constitucional."
Además, se tiene en
cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo
12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y
54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que
concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la
primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o
urgencia", en la segunda.
Como quiera que la
sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real
Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos
pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.
En primer lugar, que
las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación,
habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta
justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas
exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros
motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos
mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante
actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas
por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o
procedimientos sancionadores (artículo 40.1 LOTC).
En segundo lugar, que
la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título
(así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad
patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma,
excepción y sitio.
En definitiva, de la
declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el
presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial
fundado en dicha declaración.
La STC 183/2021, de 27
de octubre de 2021.
Esta sentencia declara
la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la
competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes
delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la
prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de
inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara
inconstitucional el Real Decreto 956/2020.
Esta sentencia utiliza
la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021, en relación al tema de
suspensión o limitación de derechos.
En definitiva y para lo
que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas
que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños
patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación
existente.
No obstante, la parte
sostiene, pese a estos pronunciamientos, que su sector de actividad
(restauración/hostelería) fue sometido a un sacrificio especial en relación con
otros sectores, contrario al principio de igualdad en el sometimiento a las
cargas públicas lo que determina su antijuridicidad. Abordamos esta cuestión en
el siguiente fundamento.
D) La cuestión de la
antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga
general o sacrificio especial.
Los artículos. 32.1 y
34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad
de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el
daño de acuerdo con la ley.
Con carácter general,
cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a
los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las
cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que
es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar
las consecuencias negativas de su aplicación.
Precisamente por
imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del
Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de
Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan
siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa.
La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad,
porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de
efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos
por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la
garantía propia de la juridicidad.
Las normas de
excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación
general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las
cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su
aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la
responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando
el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su
inconstitucionalidad.
La misma consecuencia
del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las
incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa
de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos
individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales y
cautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, autoriza a establecer a la Administración General del Estado y
las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de
sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el
mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de
Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
Pues bien, en relación
con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último
inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, en el que se establece
que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en
este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la
Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de
que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran
resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades
públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se
derive el derecho a obtener un resarcimiento económico.
Las normas previstas en
los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron
un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una
situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de
los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación
ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las
medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la
pandemia.
Es cierto que tales
medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal
predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque
es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y
anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para
combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los
hechos que deben afrontar.
El Tribunal
Constitucional, en la STC 148/2021, al juzgar las medidas adoptadas y la
constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las
consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas
"... dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se
presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación
comunitaria del virus..." y que, "...atendidas las circunstancias en
que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como
desproporcionada, excesiva o no indispensable. No existía certeza sobre la
suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho
fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para
hacer frente a la expansión inicial de la epidemia".
Además, la normativa de
excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como
señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, las medidas adoptadas se
orientaron "...a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en
última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en
cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían
existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el
conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la
rápida y creciente expansión de la epidemia".
La doctrina
constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto
número 40/2020, de 30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para
inadmitir el recurso de amparo promovido contra la decisión judicial que
confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación
convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran
número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo
extrapolable con carácter general que, "Ante esta incertidumbre tan
acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a
basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las
medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación
extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han
adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones
desconocidas hasta la fecha . ", de modo que, "(...) la prohibición
de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución
judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la
finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una
enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios
públicos de asistencia sanitaria."
En definitiva y como
conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada
exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible - comporta
necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión
y manifestación ex artículo 21 C.E., de modo que tal como conjetura el Tribunal
Constitucional, "siendo positivo este juicio liminar sobre la
proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de
verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE."
En el ámbito de la
salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en
la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de
actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios
científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas
actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados
supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del
COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente
de certeza de un modo indubitado.
El Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión,
C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente
modo:
"(...) en tanto no
se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos
para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a
que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo,
" aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones
puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible
determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de
la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los
estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio
real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el
principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."
En la misma línea, el
Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R,
EU:C:2013:848, refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos
para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en
aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que
esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales
riesgos" (apartado 54).
La Comunicación de la
Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000
COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana
esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no
discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de
la evolución científica.
A estos efectos señala:
"Los responsables
políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un
equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos,
la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o
eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud.
Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones
proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo
tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma
de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en
otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los
tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de
la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda
evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información
científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan
cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas
preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser
suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una
decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco
concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos
sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser
potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque
el Tratado CE en su art. 174 (EDL 1978/3879) sólo mencione explícitamente el
principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de
aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en
los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos,
pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar
que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente
peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran
ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido".
La carga de acreditar
que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a
los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las
administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo
de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que
se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud
Pública, que enfatiza con expresiones tales como "con carácter
excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria
gravedad o urgencia."
Sin embargo, la
aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la
prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite
la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas
adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso,
debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas
restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.
Cabe recordar que
cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un
campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a
circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud
pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para
la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar
al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.
La consecuencia de la
aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar
responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas
tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se
muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese
demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la
incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.
Sin perjuicio de lo
expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos
de hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la
actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se
estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades
grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del
virus.
A estos efectos,
conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en
su auto 40/2020, de 30 de abril (rec. 2056/2020), que inadmite a trámite el
recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) en
proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión, en
cuyo fundamento jurídico segundo, establece:
"No podemos
olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende
desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha
producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha
puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los
ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales
para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a
todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser
la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918),
sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad
de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los
mecanismos precisos para hacerle frente".
Entre otras cuestiones,
la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas
específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento
domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el
control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad,
necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto:
"ii) En el
supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una
finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene
cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad
física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan
intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las
actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva
del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del
Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan
limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad
física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19. En
el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes
con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna
certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la
propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las
consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han
visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre
tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran
a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución,
las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación
extrema de los contactos y actividades grupales son las únicas que se han
adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones
desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando
el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año
1981".
En definitiva, la
enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente
transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó
un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación
sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de
hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y
morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de
la población (artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública (artículo
43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el
ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente
para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo
38 C.E.
Por otra parte, ninguno
de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos
patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones
de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho
indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo 32.3 de la Ley
40/2015.
Tampoco lo han hecho
las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado
de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar
que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los
ciudadanos con carácter general en estos RRDD.
No obstante, se
pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio
patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que
resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros
sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente
y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad
ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en
la propia ley.
Con independencia de la
acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las
restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de
alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios,
y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto
en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de
manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente.
La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus
destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que
supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida
por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la
aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de
intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados,
consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de
excepción.
En nuestro caso,
además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de
actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para
afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga
colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones
adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los
ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para
aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que
ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de
la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una
antijuridicidad que aquí no es predicable.
En cuanto a las ayudas
públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia
al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios
sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas
en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.
En definitiva, las
medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas
en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad
de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus
destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún
derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo
declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC
148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los
tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.
Esta sentencia
preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2
de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado
sistema de responsabilidad patrimonial.
E) El artículo 3.2 de
la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio.
Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de
naturaleza objetiva.
Dice la STC 148/2021,
sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma,
excepción y sitio, lo siguiente:
"c) Por último, al
tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la
inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título
para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".
La parte sostiene que
esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho
precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los
poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y
sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de
aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y
siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor
como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la
antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.
Para dar respuesta a
esa tesis, se debe centrar el marco normativo de aplicación, partiendo de lo
expresado en el texto constitucional.
Así, el artículo 116.6
CE determina que:
"La declaración de
los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de
responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y
en las leyes".
Por su parte el
artículo 106.2 CE establece lo siguiente:
"Los particulares,
en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos".
Finalmente, el artículo
3 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio,
último de los artículos del capítulo primero relativo a las disposiciones
comunes a los tres estados, dispone:
"Uno. Los actos y
disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los
estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de
conformidad con lo dispuesto en las leyes.
Dos. Quienes como
consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la
vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o
bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho
a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".
En relación con lo
dispuesto en el texto constitucional, debemos destacar que la reiteración del
principio de responsabilidad en el artículo 116.6 -garantizado por la
Constitución respecto de todos los poderes públicos en el artículo 9.3-, tiene
todo el sentido cuando de estados excepcionales se trata, en la medida en que
durante su aplicación se produce un debilitamiento, cuando no suspensión, del
ejercicio de derechos constitucionales por parte de los ciudadanos atendida la
situación extraordinaria que se trata de afrontar con el estado excepcional,
como ha acontecido durante la pandemia del COVID-19.
La excepcionalidad que
justifica la restricción no excluye la juridicidad de todo el proceso que debe
seguirse. El Derecho Ordinario es desplazado por el Derecho de Excepción, pero
este antes que nada es Derecho en la medida en que su nacimiento, desarrollo y
extinción debe hacerse siempre de conformidad con la Constitución y la Ley.
Los poderes públicos
han de actuar conforme a Derecho también en las situaciones excepcionales, de
manera que en caso de extralimitaciones se puede incurrir en responsabilidad.
La primera de esas responsabilidades será, sin duda, la responsabilidad política
que corresponde al Gobierno por el uso de los poderes extraordinarios, cuyo
control se residencia en las Cámaras Legislativas. Pero esa responsabilidad
política no excluye otras posibles responsabilidades, como la penal o la
patrimonial.
La parte, como hemos
anticipado, pretende construir sobre la base del artículo 3.2 de la L.O.
4/1981, de 1 de junio, un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del
recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector
Público, en el que bastaría la existencia de un daño patrimonial derivado
causalmente de alguno de los estados excepcionales para que surja
automáticamente el derecho a obtener una indemnización de las Administraciones
Públicas.
Señala que este
particular responsabilidad patrimonial de configuración legal no es una
excepción en nuestro sistema jurídico y cita a título de ejemplo el art.
artículo 294 LOPJ, el art. 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales; el art. 32 del Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios
de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid y
el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de
Personal de la Policía Nacional. En todos estos preceptos se reconoce el
carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares para
salvaguarda del bien común.
La Sala no comparte
esta interpretación.
En primer lugar, porque
ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en
la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la
Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que
estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al
respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de
responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría
excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado
claramente.
En segundo lugar,
porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las
leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la
responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de
manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por
los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley
aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma)
habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se
trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de
estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.
Téngase en cuenta que
la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese
artículo 3, cuando señala que, durante la vigencia de los estados de alarma,
excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida
al control judicial (artículo 3.1 LO 4/1981).
Ambas remisiones lo que
hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema
administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las
potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales
durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser
desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.
Esta misma línea
argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que
no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la
exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.
Esa exclusión de la
fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El
primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el
principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la
Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza
mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de
las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar
excepción alguna al respecto.
Esto no significa que
las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no
deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de
la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de
la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad.
Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
En definitiva, la
declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la
responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las
medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de
las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo,
lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que
pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la
Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos,
especialmente los sanitarios.
Ello es así, y lo
decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción
y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones
Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6
al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus
agentes.
En cuanto a las normas
que cita como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen
especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que
se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los
particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma
jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no
existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la
actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos
términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, al prever la
posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus
bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de
naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de
soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los
términos que en ellos se especifiquen. No es este el caso del artículo 3.2 de
la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la
responsabilidad patrimonial.
Esta alegación (del
régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en
contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración
Pública debe rechazarse.
F) Exclusión del
instituto de la expropiación forzosa como mecanismo de reparación de los daños
derivados del cumplimiento de la normativa COVID-19.
Como alternativa a la
responsabilidad patrimonial de Estado-legislador, a la que ya nos hemos
referido, se quiere fundar el derecho a obtener una reparación económica por
los perjuicios sufridos por el impacto de la normativa COVID-19 en la actividad
empresarial del recurrente en el instituto expropiatorio, más concretamente en
el artículo120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 que
establece que " cuando por consecuencias de graves razones de orden o
seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades, hubiesen de
adoptarse por las Autoridades civiles medidas que implicasen destrucción,
detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares sin las
formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley, el
particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas que
se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de
inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a
instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas ".
Tampoco la Sala
comparte en este caso la tesis de la recurrente.
El artículo 1 de la Ley
de Expropiación Forzosa establece que por expropiación forzosa ha de entenderse
cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o
intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o
Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya impliqué venta,
permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su
ejercicio.
No hay expropiación
forzosa sin privación singular, entendida ésta como sacrificio especial
impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos o
intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social.
Cuando estamos en presencia de limitaciones o regulaciones generales del
contenido de un derecho, cuando se configura ex novo o bien se modifica
partiendo de una situación normativa general anterior, no se puede sostener que
se produzca una privación singular en el sentido expresado por la Ley de
Expropiación Forzosa.
Es preciso, además,
para que podamos hablar de expropiación que estemos en presencia de derechos y
no de meras expectativas.
La finalidad perseguida
por los Reales Decretos de estado de alarma era preservar la salud y la vida de
los ciudadanos comprometida por la expansión indiscriminada de la pandemia
provocada por el virus. Así se dice expresamente en el Preámbulo del RD 463/2020:
"La Organización
Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de
emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia
internacional. La rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e
internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer
frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias que concurren
constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme
magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el
extraordinario riesgo para sus derechos. El artículo cuarto, apartado b), de la
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y
sitio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le
atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, declarar el estado de alarma, en
todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que
supongan alteraciones graves de la normalidad. En este marco, las medidas
previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno
para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de
la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de
carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de
gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el
virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico."
Esta finalidad fue
confirmada por la STC 148/2021 cuando examinó la constitucionalidad del
referido RD. En ningún caso se ha pretendido privar de derechos a los
ciudadanos o a las empresas, aunque se hayan establecido limitaciones de
carácter temporal a su ejercicio.
En cuanto a la
previsión del artículo 120 LEF, a la que trata de acogerse la parte, no es
aplicable al caso enjuiciado, además de por el motivo indicado, por dos razones
adicionales: la primera, porque el precepto se refiere a medidas concretas
adoptadas por autoridades civiles, pero no a la aprobación de medidas
legislativas de general aplicación. Faltaría así el primero de los presupuestos
de hecho que genera el derecho a obtener una indemnización prevista en el
artículo 120 LEF. En segundo lugar, porque las medidas adoptadas por las
autoridades civiles han de tener por objeto la destrucción, detrimento efectivo
o requisas de bienes o derechos de particulares, sin que ninguna de estas
circunstancias se dé en el caso que juzgamos.
Además, una
expropiación forzosa por regla general exige un procedimiento que aquí no ha
existido, lo que nos llevaría a calificar como vía de hecho una medida
legislativa lo que constituye una contradicción en sus propios términos.
No hay, por tanto, una
expropiación forzosa que justifique el abono de la cantidad que se reclama.
En cuanto a la
referencia al artículo 121 de la LEF, que contiene el régimen de la
responsabilidad patrimonial como paralelo y complementario de la expropiación
forzosa, únicamente señalar que dicho régimen se encuentra hoy desarrollado en
la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público como venimos destacando
reiteradamente en esta sentencia.
G) Fuerza mayor y
pandemia.
Para que exista
responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas
circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el
artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Pese a considerarse
presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos
preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza
mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en
el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño
e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones
Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad
que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del
servicio, a la actividad administrativa.
A juicio de la Sala, la
pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a
esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e
inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió
por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente
ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Aunque algunas
pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las
autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada
por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características
totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre
la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se
producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable
inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.
Queremos decir con esto
que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia
en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e
irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna
intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor
operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que
guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la
Administración y de carácter imprevisible e inevitable.
No obstante, cabe
recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las
Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución,
artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y
que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una
posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera
incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación,
prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.
Precisamente los daños
que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota
de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para
tratar de frenar su desarrollo.
Ello así porque cuando
surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor,
ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un
juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con
ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si,
en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para
minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en
cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la
que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la
Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales (artículo
103 CE), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo
posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las
personas o las cosas.
Por ese motivo el
juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar
la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con
determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la
responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables
a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que
pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su
razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.
Por tanto, la adopción
de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la
responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de
una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños,
o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza
mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles
daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de
las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el
principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a
evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este
modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias,
impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas
concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento,
podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento
de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario
para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la
consiguiente obligación de indemnizar.
Ahora bien, para juzgar
el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en
los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales
Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos
actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus
efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al
señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento
científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas
medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su
procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse
conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o
sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera
responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los
conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido
por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso
lógico desde acontecimientos futuros (sentencias de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10
de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001,
Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de
recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.
La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos
criterios de valoración:
"1. Sólo serán
indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que
éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas
que las leyes puedan establecer para estos casos."
Pues bien, no cabe duda
de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas
durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionado por los
conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas,
tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto
real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la
salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos
conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento
domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales
fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los
efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones
desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas
principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el
instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes
daños que se estaban produciendo.
No resulta ocioso
recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020,
de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo
estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus
notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución
de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas
controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos
fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar
bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y
desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más
propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de
la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.
Para la parte actora,
la fuerza mayor no opera de ningún modo en relación con su reclamación de
responsabilidad patrimonial. En este punto su razonamiento no discurre por el
cauce que acabamos de expresar, sometiendo a discusión el acierto de la
Administración, sino que entiende que las previsiones del artículo 3.2 de la
Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen
innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los
artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, configuran la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de
la inexistencia de fuerza mayor.
Sobre esta
argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que
el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad
patrimonial que permita prescindir de los presupuestos recogidos en el propio
artículo 106.2 de la Constitución, entre ellos el de fuerza mayor. La Administración
General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la
crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación
excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a
las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que
aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún
perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa
situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los
daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos
de indemnización . Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los
daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia,
sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.
Podemos concluir que la
fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad
patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la
pandemia COVID-19,
pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en
nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad
administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación
existente por lo que no generó responsabilidad.
H) Otras alegaciones.
El demandante también
trata de justificar la existencia de la responsabilidad patrimonial en la
imprevisión y mal funcionamiento de la Administración en los primeros momentos
de la pandemia.
Principalmente reprocha el retraso en la adopción de medidas de prevención y
atención sanitaria desde que la Organización Mundial de la Salud declaró la
emergencia de salud pública de importancia internacional, incumpliéndose
-supuestamente- muchas de sus recomendaciones, como también habría sucedido con
las recomendaciones del Centro Europeo para la prevención y control de
enfermedades.
Estaríamos aquí en
presencia de una responsabilidad patrimonial distinta de la que se ha querido
construir y que ya hemos analizado del Estado-Legislador. Se trataría de una
responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios
públicos a la hora de afrontar la pandemia.
Pues bien, con
independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras
semanas de la pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan
al cierre del establecimiento hotelero acordado por el Real Decreto de estado
de alarma 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, y no al retraso
en la adopción de medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las
recomendaciones de organismos internacionales. Para poder imputar los daños
sufridos, en todo o en parte, a esos retrasos o incumplimientos hubiera sido
preciso un esfuerzo de argumentación y prueba sobre la causalidad existente
entre unos y otros, sin que tal esfuerzo se haya realizado mínimamente.
También considera la
parte que se han vulnerado principios jurídicos relevantes para el
funcionamiento de la Administración Pública que convierten la actuación
administrativa desplegada por la demandada en antijurídica. En concreto, se
refiere a los siguientes que enumera el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre de Régimen Jurídico del Sector Publico: Principio de confianza
legítima, principio de eficacia, principio de seguridad jurídica, principio de
proporcionalidad, principio de motivación y principio de buena regulación.
Tampoco esta alegación
puede ser acogida.
Como hemos ya razonado
ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar
la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de
alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional
desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a
unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación
administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la
situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se
ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con
el mismo resultado.
I.- Conclusiones.
Rechazadas todas las
alegaciones de la parte actora, procede la desestimación del recurso
contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por
silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de
responsabilidad patrimonial presentada con fecha 26 de mayo de 2021.
www.indemnizacion10.com
928 244 935
