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viernes, 31 de marzo de 2023

Derecho a ser a ser indemnizado por la paralización del automóvil mientras es reparado cuando se acredita su necesidad para desplazarse a su puesto de trabajo situado fuera de la ciudad de su residencia.


La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 11 de enero de 2016, nº 13/2016, rec. 298/2015, determina que existe derecho a ser indemnizado por la paralización del automóvil mientras es reparado en los supuestos en los que se acredite que lo necesita para desplazarse a su puesto de trabajo por estar situado fuera de la ciudad de residencia.

Sin que la demora en la reparación pueda perjudicar al propietario del vehículo cuando éste no interviene como factor coadyuvante en esa demora.

Pero la indemnización de los perjuicios ha de partir del indeclinable presupuesto de que se acredite la real existencia y extensión de los reclamados por el perjudicado no pudiendo tomarse en consideración a este respecto perjuicios más o menos aleatorios o hipotéticos, eso es dudosos, contingentes o solo fundados en esperanzas.

1º) Antecedentes.

Por la apelante se impugna la sentencia de instancia mostrando su disconformidad con la valoración de las pruebas, en cuanto no se aprecia que el demandante tiene su residencia en la ciudad de Vitoria, y precisa desplazarse a su lugar de trabajo ubicado en Asparrena (Álava) a una distancia de 35 kilómetros, habiendo utilizado un vehículo de sustitución durante los 50 días que se vio privado del uso de su vehículo propio por la estancia en el taller de reparación, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la concesión de la cantidad reclamada por dicho concepto, al tiempo que entiende vulnerado el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado el Juzgado de Instancia sobre la petición de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, que ahora reitera, y entiende que se ha infringido los artículo 394.1 y 395 de la citada Norma en cuanto a la imposición de costas procesales a la parte actora.

2º) Jurisprudencia aplicable:

Examinadas nuevamente las pruebas practicadas, se considera que si bien no se ha practicado una prueba pericial que determinase los días de paralización necesarios para la reparación del vehículo, resulta evidente que existió un periodo durante el cual el demandante se vio privado del mismo, y acreditado la necesidad de desplazamiento por su trabajo fuera de la ciudad de residencia, desconociéndose que podía hacer uso de transporte público, no cabe duda de que resultó perjudicado temporalmente y ello debe ser indemnizado.

Debemos citar la Sentencia de la AP Burgos, Civil sección 3ª del 30 de octubre de 2015, en cuanto declara: En nuestra sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010 (nº 384) sobre esta cuestión expresamos lo siguiente:

"Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de noviembre de 1999" la indemnización de los perjuicios ha de partir del indeclinable presupuesto de que se acredite la real existencia y extensión de los reclamados por el perjudicado no pudiendo tomarse en consideración a este respecto perjuicios más o menos aleatorios o hipotéticos, eso es dudosos, contingentes o solo fundados en esperanzas, pues cuando de lucro cesante se trata, efectivamente se viene exigiendo por la jurisprudencia una prueba rigurosa de los mismos pero con ser ello así, como ya se razonó en resoluciones precedentes por esta Sala, tratándose el siniestrado de un vehículo industrial, la privación de su uso al propietario durante el tiempo necesario para su reposición o reparación, (cuya duración no es objeto de impugnación en este caso), tiene un indudable valor económico, aun cuando no se acredite haber tenido que utilizar en sustitución del siniestrado otros vehículos, ni los concretos portes perdidos a consecuencia de tal paralización, ya que es evidente que con esta se interrumpe la posibilidad de uso de un bien que había sido adquirido para rendir ventajas económicas en su continuada explotación, pecuniariamente apreciables.

En esta misma línea, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la suficiencia de certificaciones como la aportada para poder reclamar por este concepto, al constituir las mismas, en principio, un instrumento adecuado, bien que no vinculante, de uso indiciario por los órganos judiciales, a fin de unificar criterios sobre bases objetivas, en una materia en la que, con frecuencia las declaraciones judiciales ofrecen notorias discrepancia, y ello aunque no se presenten otro tipo de justificantes, pues la concurrencia del perjuicio debe suponerse en quien tiene su medio de trabajo forzosamente inutilizado, y sin perjuicio de que pueda acreditar el lucro cesante por otros medios de prueba. La diferencia estará en que en el primer caso los perjuicios serán objeto de valoración discrecional por el tribunal, y en el segundo caso habrá de estarse al montante concreto de los perjuicios acreditados.

Aunque la parte actora solo haya aportado la facturación correspondiente al ejercicio económico del 2008, sin adjuntar las declaraciones del IVA y la declaración general de la renta, ni la contabilidad de la empresa, ni la cartera de pedidos, estimamos aplicable la doctrina expuesta sobre la pertinencia de las certificaciones empresariales del transporte en la fijación del importe diario por paralización que, en este caso, además es aceptada por el perito judicial, quien señala, incluso, a la vista de la documentación aportada que es superior y lo cifra en la suma de 2.745,60 euros (2 días de paralización a razón de 499,20 euros/día y otros 6 días a 374,40 euros/día)".

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 25.5.2010 (nº 242) y las que se citan en ella.

3º) Valoración de la indemnización.

En atención a la doctrina expuesta en casos similares al que nos ocupa y atendidas las alegaciones de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, valoramos ponderadamente los perjuicios por paralización en este caso concreto en 4.366 euros resultado de aplicar los 25 días de paralización que la sentencia de instancia objetivamente considera más ajustados a las circunstancias que rodearon la reparación del camión (magnitud del golpe y piezas que hubieron de sustituirse, entre otros factores), cuyas consideraciones damos aquí por reproducidas, por la suma de 174,64 Euro./ día, al estimar acertado y ponderado el cálculo verificado por la parte actora, sin que contrariamente a lo que señala la letrada demandada- apelada se pueda estimar un cifra excesiva o desproporcionada, a la vista de lo otorgado en otros casos anteriores como se ha dejado constancia con las sentencias citadas de esta Sala.

En igual sentido, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3ª, de 14 de junio de 2002:

“Se combate también las bases indemnizatorias pretendiéndose que se tenga en consideración la totalidad de días en los que el vehículo permaneció realmente en el taller (del 2 al 11 de agosto) y no los tres días contemplados pericialmente como los empleados en la reparación. Estima la Sala en consonancia con otras resoluciones anteriores (sentencia nº 406/97 de 22 de diciembre de 1997) que debe atenderse preferentemente al tiempo real de inmovilización sobre el tarifado por los talleres y compañías aseguradoras, salvo en supuestos de diferencias que por su importancia sean de difícil justificación. Lo contrario implica presuponer que, desde que el coche entra hasta que teóricamente debe de salir la dedicación de los mecánicos del taller al vehículo ha tenido que ser exclusiva, lo que no siempre sucede, porque dependiendo de las averías o daños padecidos, existen unos tiempos de espera-- no solo los tiempos de demora entre sección es que, por un lado, no se computan dentro del concepto «mano de obra», y por otro, resultan de aplicación ineludible (piénsese en el tiempo de espera de los peritos respecto de su presencia en talleres, en el de recepción de piezas de recambio no preexistentes en el taller, en el tiempo de secado de las capas de pintura aplicadas, o en los tiempos de descanso obligatorio de los mecánicos, por citar algunos ejemplos). En suma, la demora en la reparación no puede perjudicar al propietario del vehículo cuando éste no interviene como factor coadyuvante en esa demora"

También en igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, de 18 de abril de 2002, en un caso similar expone que:

“Este Tribunal ya viene sustentando en reiteradas ocasiones, como lo hace el juzgador a quo, que en los supuestos de paralización no puede computarse exclusivamente las horas o días de efectiva reparación, sino las que efectivamente se hayan producido, a no ser que en esa cadena hubiera intervención del propio perjudicado. Habitual es la práctica de tener que dejar el vehículo porque también hay otros vehículos en reparación o mientras llegan las piezas a sustituir. Ese tiempo de mas no es responsabilidad ni imputable al perjudicado, como no lo sería la mayor duración de una alta médica derivada de que el perjudicado estuviere en lista de espera para una concreta operación".

4º) Conclusión.

Partiendo de las anteriores premisas consideramos que el demandante deberá ser indemnizado por el gasto relativo al vehículo de sustitución utilizado durante el periodo de reparación, admitiéndose por la Aseguradora demandada al menos 7 días, y considerándose que el periodo de 50 días resulta excesivo en atención a la importancia de la reparación realizada, se considera prudencialmente, a falta de pericial al respecto, que el periodo de paralización efectiva no puede superar los 20 días, y por ello deberá estimarse parcialmente el recurso revocando la sentencia de instancia y valorando en la cantidad de 400 euros el perjuicio por paralización sufrido por la parte actora.

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sábado, 25 de marzo de 2023

En caso de accidente de tráfico se puede acordar la sustitución parcial o total de la indemnización por la constitución de una renta vitalicia a favor del perjudicado.

 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Constitucional declara que en caso de accidente de tráfico se puede acordar la sustitución parcial o total de la indemnización fijada por la constitución de una renta vitalicia a favor del perjudicado.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27 de mayo de 2015, nº 262/2015, rec. 1459/2013, considera que, en caso de accidente de tráfico, podrá acordarse la sustitución total o parcial de la indemnización fijada por la constitución de una renta vitalicia a favor del perjudicado. La renta vitalicia tiene carácter sustitutorio y no podrá superar la suma que correspondería a tanto alzado con arreglo a baremo. Mediante la pensión también se acuerda resarcir los perjuicios económicos por pérdida de ingresos, perjuicios morales, gastos médicos y de asistencia futura. La determinación de la cuantía de la indemnización no es revisable, por no apreciar arbitrariedad ni desproporción en su concesión.

2º) Por lo que respecta al resarcimiento del daño mediante una renta vitalicia, el sistema posibilita que la indemnización fijada con arreglo al mismo se sustituya en todo o en parte por el pago de una pensión o renta vitalicia y así lo dispone el apartado 8 del apartado Primero del Anexo: "En cualquier momento podrá convenirse o acordarse judicialmente la sustitución total o parcial de la indemnización fijada por la constitución de una renta vitalicia en favor del perjudicado".

La sentencia del TS de 18 de junio de 2013 declara que "el baremo establece la posibilidad de un doble sistema indemnizatorio a elegir entre una indemnización global que se establece en función de distintos factores, entre otros el de la edad de la persona lesionada, o la renta vitalicia. Lo que no es posible son los dos".

Lo que esta Sala quiso decir, en línea con la doctrina constitucional (STC nº 5/2006):

"Si la sustitución puede ser parcial es obvio que pueden darse conjuntamente indemnización y renta") es que no existen dudas en cuanto a la compatibilidad entre la indemnización a tanto alzado y la renta vitalicia, salvo que la indemnización concedida a tanto alzado fuera la máxima posible (porque entonces no podría tener lugar una sustitución parcial).

Por tanto, una vez determinada la cuantía indemnizatoria con arreglo a baremo cabe indemnizar solo una parte con una suma a tanto alzado y sustituir la parte restante por una renta vitalicia o sustituir la totalidad de aquella por una renta vitalicia. De optarse por esta solución, surge el problema de si la cuantía de la renta vitalicia puede llegar a superar el límite que para la indemnización por el concepto discutido (gran invalidez) se establece en el baremo (Tabla IV). Sobre este punto no se ha pronunciado específicamente la jurisprudencia de esta Sala y como se indica en el recurso, se trata de una cuestión no pacífica en la doctrina menor pues existen Audiencias que, como en este caso, consideran que la pensión vitalicia es un concepto indemnizatorio autónomo y otras que consideran, por el contrario, que tiene carácter o naturaleza sustitutiva de la indemnización fijada, sin que puedan por tanto excederse en su cuantificación los límites cuantitativos del baremo.

La STC nº 5/2006 otorgó el amparo solicitado por un menor inválido al que se suprimió la pensión vitalicia que se le había concedido inicialmente por el órgano inferior. La sentencia acoge en principio el criterio de la naturaleza sustitutiva, no autónoma, de la pensión vitalicia. No obstante, argumenta que existen en el sistema legal de valoración razones que permiten entender que la indemnización concedida objeto de sustitución puede no tener límites, esto es, que puede exceder los límites del baremo, lo que conllevaría que no sería ilegal su sustitución por una renta vitalicia igualmente no limitada por aquel. Dice lo siguiente: "en la aplicación de la tabla IV, a diferencia de lo que sucedía originariamente con la tabla V, no existen siempre límites máximos. Así, en primer término, es de señalar que el punto 1.6 del anexo preveía entonces -y sigue previendo- que "(a)demás de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria", y que precisamente podía entenderse a partir de la fundamentación al respecto de la Sentencia de instancia que parte de la renta vitalicia iba destinada a sufragar tal tipo de gastos, pues no es descartable que la clase de secuelas del menor requieran no sólo cuidados permanentes, sino también asistencia médica y hospitalaria periódica o permanente. Procede también puntualizar que la propia tabla IV del baremo incluía entonces -e incluye ahora- como criterio autónomo de valoración los "elementos correctores del apartado primero 7 de este anexo" y que a tal criterio no corresponde como respecto del resto de criterios que componen la tabla IV una cuantificación máxima, en enteros o porcentajes, sino que este criterio se señala "sin cuantificación". Por consiguiente, en la tabla IV resulta posible tener en cuenta como criterios correctores "sin cuantificación" y, por tanto, sin máximo, los criterios del apartado 1.7, que afirma que "la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado". En concreto describía -y describe- como elemento corrector de agravación en las indemnizaciones por lesiones permanentes "la producción de invalideces concurrentes".

3º) Según la sentencia del TS de 22 de noviembre de 2010, cabe el resarcimiento de los gastos médicos futuros sin necesidad de acudir a la jurisprudencia favorable a que se indemnice el lucro cesante. Ello es así, según se afirma, de una parte, porque el criterio o regla sexta del apartado Primero del Anexo, en redacción vigente a fecha en que sucedieron los hechos, dispone que los gastos de asistencia médica y hospitalaria se han de satisfacer en todo caso, además, esto es, con independencia, de la indemnización que con arreglo a las tablas proceda conceder por el resto de conceptos indemnizatorios (muerte, lesiones permanentes, determinantes o no de invalidez e incapacidades temporales, regla 5ª del mismo apartado Primero), siendo también relevante que la regla 7ª señale que la indemnización de los daños psicofísicos ha de entenderse "en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud". Y de otra parte, porque también los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil consideran daño patrimonial resarcible toda disminución del patrimonio de la víctima causada por el evento dañoso, de modo que al referirse a la indemnización del daño corporal establecen (artículo 10:202) que dicho daño patrimonial incluye "la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica".

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martes, 21 de marzo de 2023

La determinación de la indemnización por lucro cesante por la paralización del taxi en un taller debe calcularse atendiendo a la jornada de trabajo del empleado de cinco días a la semana sin contar el día festivo en el periodo en que permaneció el vehículo en el taller.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 11 de julio de 2022, nº 599/2022, rec. 299/2021, declara que la determinación del lucro cesante no debe hacerse mediante la aplicación de los criterios establecidos en del art. 143 TRLRCSVM ni debe contabilizarse a estos efectos la prestación que percibió el actor durante el tiempo que permaneció en situación de incapacidad temporal como consecuencia del accidente pues no se reclama el lucro cesante por las lesiones sufridas, sino por la paralización del taxi en el taller.

No puede contabilizarse la jornada de trabajo del titular de la licencia y la del empleado pues, aun cuando el vehículo no hubiera permanecido inmovilizado en el taller, solo hubiera podido ser explotado por una sola persona.

Por tanto, habiéndose reclamado en la demanda el lucro cesante derivado exclusivamente de la paralización del vehículo, debe fijarse como ganancia diaria la cantidad de 95 euros.

Siendo la jornada de trabajo del empleado de cinco días a la semana y existiendo un día festivo en el periodo en que permaneció el vehículo en el taller, el cálculo de la indemnización deberá hacerse sobre los veinticuatro días de jornada de trabajo del empleado conforme al cálculo efectuado por la aseguradora.

A) Antecedentes.

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por D. Alfonso en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de circulación y condenó a la entidad aseguradora demandada a abonar la cantidad de 7.902,72 euros en concepto de lucro cesante al no poder destinarse el vehículo a la actividad económica al que estaba destinado -se trataba de auto-taxi- durante los treinta y seis días que permaneció en el taller hasta su reparación, acogiendo la juzgadora la cantidad de 219,52 euros fijada en la demanda como ganancia diaria al estimar que la prueba practicada corroboraba la cuantificación que resultaba del certificado emitido por la cooperativa de productores taxistas . Además condenó a la entidad aseguradora al pago de los intereses legales y le impuso las costas causadas en la instancia.

B) Reclamación por lucro cesante del taxi durante todo el tiempo que estuve en el taller hasta su completa reparación.

La reclamación que formuló el actor por lucro cesante se basa en la imposibilidad de emplear el vehículo en la actividad económica a la que estaba destinado durante todo el tiempo que permaneció en el taller hasta su completa reparación.

Es cierto que las ganancias dejadas de percibir se contabilizan en la demanda teniendo en cuenta que el vehículo era explotado tanto por el actor que resultó lesionado y permaneció de baja durante treinta y nueve días como por un empleado. Sin embargo lo relevante para resolver es que la reclamación en ningún caso se formula por haber experimentado el actor una pérdida de ingresos como consecuencia de las lesiones sufridas sino por el simple hecho de no poder utilizar el vehículo.

Partiendo de dichas consideraciones debemos descartar la aplicación del art. 143 TRLRCSVM que invoca la aseguradora apelante. En la sentencia de la AP de Las Palmas de 4 de noviembre de 2021 (Sentencia: 608/2021 Recurso: 1137/2019) ya señalábamos que "En relación con la aplicación de este precepto, la Sala tampoco considera que se haya producido un incumplimiento del mismo, ya que el lucro cesante reclamado no se deriva de las lesiones sufridas en el accidente, sino de la paralización del vehículo, y por lo tanto de los daños materiales causados en el mismo."

En términos semejantes se pronuncia la sentencia AP de Barcelona (sección 14ª) de 16 de marzo de 2021 (Sentencia: 122/2021 Recurso: 292/2019) que señala que "efectivamente el artículo 143, número segundo, de la Ley 35/2015, establece que "la pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. No obstante, esa norma tiene un carácter orientativo o supletorio, máxime cuando no está prevista expresamente para el lucro cesante correspondiente a la paralización de vehículos."

Por tanto, la determinación del lucro cesante no debe hacerse mediante la aplicación de los criterios establecidos en del art. 143 TRLRCSVM ni debe contabilizarse a estos efectos la prestación que percibió el actor durante el tiempo que permaneció en situación de incapacidad temporal como consecuencia del accidente pues no se reclama el lucro cesante por las lesiones sufridas. Cuestión distinta es que deba tenerse en cuenta que durante el tiempo en que el vehículo permaneció inmovilizado el actor no hubiera podido tampoco destinar el vehículo a la actividad al encontrarse incapacitado para trabajar como consecuencia de las lesiones sufridas pero dicha cuestión afecta solo a la determinación del lucro cesante y no a la forma en que debe acreditarse.

C) Criterios de fijación de la indemnización por lucro cesante por paralización del taxi en un taller.

1º) Respecto del lucro cesante en supuestos como el presente, hemos reconocido en resoluciones anteriores la dificultad que presenta su prueba partiendo siempre de que la paralización de un vehículo destinado al ejercicio de una actividad económica conlleva necesariamente una pérdida de ingresos.

Así lo declarábamos en la sentencia de la AP de Las Palmas de 27 de noviembre de 2017 de la que se hizo eco la de 16 de febrero de 2018 (rollo 435/2016) donde razonamos lo siguiente:

"Que la paralización del vehículo auto taxi genera un perjuicio a su titular deviene indiscutible. Controvertido es, no obstante, determinar el monto de su cuantificación cuando se cuenta con documentos como los antes reseñados, claramente genéricos e insuficientes.

Y no es una cuestión aislada la que se ventila en este expediente puesto que viene siendo tratada por abundante jurisprudencia de la llamada menor. Así lo pone de manifiesto la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, de 31 de octubre de 2012-, que remite a la de A Coruña de 27 de marzo de 2009, que dice "en supuestos como el presente, de paralización de un vehículo destinado a una explotación industrial (un camión, un autobús, un taxi , vehículo de autoescuela, etcétera), el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales es que la paralizaron de un vehículo industrial es susceptible que produzca un lucro cesante , resultando obvio que con la paralización del taxi se le ha producido un perjuicio real a la parte actora. Debe partirse de un hecho no cuestionado: que el actor lo utiliza profesionalmente como medio para obtener ingresos, constituyendo su herramienta profesional, su medio de vida, por lo que debe inferirse que el resultado de esa actividad ha de ser necesariamente positivo (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 12 de junio de 2007 y Madrid de 24 de mayo de 2007, de Málaga de 29 de marzo de 2007, de Toledo de 20 de marzo de 2007, de Jaén de 12 de enero de 2007, de Cantabria de 4 de mayo de 2005, y de Cádiz de 27 de enero de 2004, entre otras muchas; así como las sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de abril de 2008, 11 de julio de 2003, 13 de junio de 2003 y 27 de octubre de 2000)."

Por tanto, el problema únicamente surge a la hora de determinar el valor que debe atribuirse a cada día de interrupción del servicio de taxi que se venía prestando con el vehículo.

2º) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018 (n.º 637/2018; rec.: 936/2016 - ROJ: STS 3904/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3904), en relación a esta cuestión, expuso lo siguiente:

"En este tipo de litigios suele ser la prueba del quantum el centro sobre el que gira el debate. Unas veces se acude, como solución para ello, a los certificados gremiales que las partes aportan al juicio, ya que ofrecen una idea genérica de las ganancias perdidas por la paralización del vehículo, con fundamento en estudios propios de las asociaciones o colegios profesionales.

Otras veces la solución pasa porque el perjudicado acredite, mediante la prueba más objetiva posible, las ganancias que ha dejado de obtener.

Esta segunda solución es la que la sentencia recurrida rechaza por falta de pruebas y lo motiva.

Pero como afirma la sentencia del TS nº 48/2013, de 11 de febrero, en un caso similar de ausencia de pruebas que permitieran establecer de forma objetiva un perjuicio concreto que justificase el acogimiento de la pretensión, "ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo.".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS nº 568/2013 de 30 de septiembre:

En los litigios sobre los que decidieron las sentencias que ponían fin a ellos, estas no negaron el lucro cesante postulado, sino que lo redujeron en el quantum, por entender que el certificado gremial sirve a título meramente indicativo y como simple principio de prueba para cuantificar el perjuicio, pero para su precisa cuantificación en la cantidad solicitada eran precisas unas pruebas más objetivas del caso concreto que la parte no aportó.

Se colige, pues, de la doctrina de la sala, que los certificados gremiales sobre el lucro cesante por paralización del vehículo por sí mismos no pueden ser considerados prueba del lucro, sino que debe acudirse a otros medios de prueba que acrediten el mismo de forma más concreta.

Por tanto, y sería el caso, una vez probado que la perjudicada tuvo un vehículo paralizado y que lo destinaba a una actividad económica en la que en condiciones normales se habría obtenido un beneficio económico, la ausencia de pruebas concretas sobre ganancias determinadas, que suelen ser dificultosas a veces, no puede impedir la indemnización por lucro cesante, sino que deben ponderarse los datos existentes y fijar una cantidad prudencial.

Para ello, como referencia y no con carácter vinculante, sí pueden resultar útiles los certificados gremiales y los baremos que en ellos se aplican".

Se observa que en esta sentencia el Tribunal Supremo finalmente acude a la aplicación de un criterio "prudencial" de fijación de la indemnización que es el criterio que esta Audiencia de Las Palmas ha seguido en supuestos similares en los que se reclamaba por paralización de servicios de auto-taxi, como la sentencia de 17 de julio de 2019 (nº 360/2019, rec. 251/2018, la de 7 de julio de 2021.

Concretamente en la sentencia de 17 de julio de 2019 (nº 360/2019, rec. 251/2018, ROJ: SAP GC 1669:2019, ECLI: ES:APGC:2019:1669) se estimó adecuada para un siniestro ocurrido en el año 2015 una indemnización diaria de 80,00 €; o la sentencia de esta sala de 4 de noviembre de 2021 ( Sentencia: 608/2021 Recurso: 1137/2019) que, partiendo de la anterior, actualizó la cantidad para un siniestro ocurrido en el año 2018 fijando como indemnización diaria la cantidad de 95 euros/día.

D) Conclusión.

1º) Siguiendo este mismo criterio consideramos también adecuada en el presente caso la cantidad de 95 euros/día por el cese de una jornada al haberse producido el accidente en el año 2019, importe que se aproxima al fijado en el certificado de la cooperativa aportada con la demanda (109,76 euros) atendiendo a la tarifa aprobada por hora de espera.

Sin embargo, debemos conceder la razón a la apelante cuando sostiene que en la determinación del lucro cesante debe tenerse en cuenta que durante el tiempo de paralización el vehículo solo podría haber sido utilizado por una sola persona al encontrarse el actor en situación de incapacidad laboral desde el accidente hasta algunos días después de que se reparara el vehículo. Por ello no puede contabilizarse la jornada de trabajo del titular de la licencia y la del empleado pues, aun cuando el vehículo no hubiera permanecido inmovilizado en el taller, solo hubiera podido ser explotado por una sola persona.

Por tanto, habiéndose reclamado en la demanda el lucro cesante derivado exclusivamente de la paralización del vehículo, debe fijarse como ganancia diaria la cantidad de 95 euros.

2º) Existiendo lucro cesante y cuantificado el mismo diariamente, resta por determinar el plazo en que ha de ser aplicado.

En este sentido debe señalarse que, pese a lo alegado en la instancia por la entidad aseguradora, no se ha combatido en el recurso el razonamiento de la sentencia que, partiendo del documento n.º 7 aportado con la demanda y de la prueba testifical practicada en el plenario, consideró acreditada la necesidad de que el vehículo permaneciera en el taller un total de treinta seis días.

Sin embargo, deben acogerse las alegaciones de la apelante pues dentro de dicho periodo debe contabilizarse únicamente los de trabajo efectivo por lo que, siendo la jornada de trabajo del empleado de cinco días a la semana y existiendo un día festivo en el periodo en que permaneció el vehículo en el taller, el cálculo de la indemnización deberá hacerse sobre los veinticuatro días de jornada de trabajo del empleado conforme al cálculo efectuado por la aseguradora, lo que arroja la cantidad de 2.280 euros (95 euros/día por 24 días).

Por todo lo expuesto procede revocar en parte la sentencia fijando en 2.280 euros la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la asegurada como indemnización por lucro cesante derivado de la paralización del vehículo.

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sábado, 18 de marzo de 2023

Cabe solicitar indemnización por los daños morales sufridos por un pasajero de un buque hundido o accidentado según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 29 de abril de 2014, nº 147/2014, rec. 725/2013, resolvió que era indemnizable el el daño moral que han sufrido los viajeros de un buque de crucero hundido en plena travesía. 

Los acontecimientos fueron de tal notoriedad que el hecho de que un pasajero no tenga lesiones físicas no puede impedir que deba ser indemnizado por daños morales ante la gravísima preocupación, zozobra, angustia y estrés sufridos. 

B) ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda por incumplimiento de contrato, solicitando una indemnización por daños y perjuicios de DOS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (2.915.974,04 euros), interpuesta por ASOCIACIÓN DE AFECTADOS ESPAÑOLES POR EL COSTA CONCORDIA 2012 (en adelante, LA ASOCIACIÓN) contra COSTA CROCIERE, S.p.A. (en adelante, COSTA CRUCEROS). 

El escrito de demanda se fundamenta en los siguientes hechos: 

1. Los asociados afectados por el COSTA CONCORDIA suscribieron un contrato de viaje combinado con COSTA CRUCEROS, llamado "Secretos del Mediterráneo", a bordo del crucero llamado "COSTA CONCORDIA". 

2. Durante la noche del 13 de enero de 2012, el COSTA CONCORDIA pasaba muy cerca de la costa, frente a la Isla de Giglio, a velocidad de crucero de 15 nudos, excesiva para navegar tan cerca de la costa, por un estrecho canal, a unos cientos de metros de la costa, cuando chocó contra un arrecife. Continuó navegando durante aproximadamente otros 1000 metros y tras un viraje encalló a unos 800 m al sur de la entrada del puerto. Escorado hacia estribor, permitió observar una rajadura de 48,8 metros en el lado de babor y una gran roca incrustada en el casco del navío. 

3. Como consecuencia del naufragio, los asociados perdieron todos los enseres y equipajes que llevaban a bordo, sumando el total de las indemnizaciones por este concepto en CIENTO NOVENTA Y DOS MIL OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (192.008,20 euros). 

4. Además, según la actora, en aplicación del artículo 1.103 CC, y habiéndose frustrado totalmente el viaje, solicitan indemnización por la pérdida de sus vacaciones. Concretamente, la actora considera que el incidente es especialmente perjudicial en el caso de una pareja que celebraba su viaje de novios y el de la pareja que celebraba sus bodas de plata. La suma total de indemnizaciones por este concepto asciende a QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (15.965,84 euros). 

5. En el apartado de daños morales se reclaman dos tipos de daños: por una parte, la demandante solicita para cada pasajero OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros), arrojando un total de UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA MIL EUROS (1.760.000 euros), en concepto de daños morales a los pasajeros. Por otra parte, la actora considera que la falta de información a los familiares directos de los pasajeros, que permanecieron hasta el sábado por la tarde sin conocer ningún dato sobre la situación de sus parientes, debe dar lugar a otra indemnización por daños morales por familiar, consistente en NUEVE MIL EUROS (9.000 euros), ascendiendo su valor total a CIENTO SETENTA Y UN MIL EUROS (171.000 euros). 

6. Para cuantificar los daños físicos o psíquicos, en primer lugar, la demandante clasifica a los afectados en tres grupos: a) Afectados con estrés postraumático, que no necesitaron tratamiento prolongado, quienes consideran suficiente la indemnización de OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros) por daños morales; b) Afectados que han precisado tratamiento médico prolongado, con baja laboral de más de dos meses y secuelas leves, para los que se solicita una indemnización por un importe individual de TREINTA Y SIETE MIL EUROS (37.000 euros), sumando un importe total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL EUROS (481.000 euros); c) Afectados que han precisado tratamiento médico prolongado, con baja laboral de más de tres meses y secuelas graves, para los que se solicita una indemnización individual de SETENTA Y CUATRO MIL EUROS (74.000 euros), cuya cantidad total ascendería a SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL EUROS (777.000 euros). 

Por todo ello, LA ASOCIACIÓN solicita que se condene a la entidad demandada al abono de la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (2.915.974,04 euros), más los intereses legales desde la fecha de interposición de demanda, con expresa imposición de las costas. 

C) DERECHO A INDEMNIZACION POR LOS DAÑOS FÍSICOS, PSÍQUICOS Y MORALES. 

1º) El primer punto de debate sería si, en el presente caso, se debe aplicar el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. Pues bien, en primer lugar, la demandante sostiene que en este tipo de accidentes no debería aplicarse el baremo, pues no se contempla su aplicación para estos siniestros. En segundo lugar, la Juzgadora, aunque consideró que debían ser de aplicación las mencionadas tablas indemnizatorias, excluyó los daños morales de esa cuantificación, al igual que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de junio de 2012, que enjuiciaba un caso similar, consistente en el hundimiento del barco SEA DIAMOND frente a las costas de la Isla Santorini. Así, siguiendo lo dispuesto en esta Sentencia, se fijó una indemnización a tanto alzado, debido al sufrimiento psíquico como consecuencia de la dramática situación que supuso una angustia, zozobra y enorme preocupación en los pasajeros, quienes se sintieron engañados y abandonados por la tripulación, pasando las horas sin poder acceder a los botes, debido a la falta de organización en la evacuación. Por todo ello, la Juzgadora, tomando como referencia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de junio de 2012, concede una indemnización a tanto alzado de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), para cada pasajero, en concepto de daños físicos, psíquicos y morales. Sin embargo, considera la apelada que la argumentación en la que se justifica la Juzgadora para otorgar la indemnización no se ajusta a Derecho, puesto que debería haber aplicado los máximos que establece el Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, de 1974, al que se adhirió España por Instrumento de fecha de 22 de septiembre de 1981. Sin embargo, la Juzgadora, entendió que eran de aplicación, para cuantificar las indemnizaciones, los límites máximos de este Convenio modificados a través del Reglamento 392/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en el caso de accidente, cuya entrada en vigor sería -en todo caso- el 31 de diciembre de 2012, y que amplía enormemente los máximos del Convenio de Atenas de 1974. Ahora bien, por mucho que entendamos su posicionamiento, puesto que se elevan las indemnizaciones en responsabilidad por equipajes desde OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (833 DEG) a DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (2.250 DEG), y las indemnizaciones por muerte o lesiones físicas ascienden a CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (46.666 DEG) a DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (250.000 DEG), en régimen de responsabilidad cuasi- objetiva, o incluso, hasta CUATROCIENTOS MIL DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (400.000 DEG), en el caso de responsabilidad del transportista por culpa, no podrían ser de aplicación los límites establecidos en el 393/2009. El accidente del COSTA CONCORDIA se produjo la noche del 13 de enero de 2012, consecuentemente, no puede ser de aplicación el mencionado Reglamento 393/2009. No obstante, podríamos decir, si de justicia hablamos, que los límites previstos en el Convenio de Atenas de 1974 no se adecúan a un accidente ocurrido el 13 de enero de 2012. Para entender este argumento sólo tendríamos que pensar cuanto significarían NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS (954 euros), o en su caso, CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIEZ EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (53.810,56 euros), en el año 1974 y que representan hoy en día. Ahora bien, el hecho de que los máximos establecidos en el Reglamento 393/2009 se adecúen muchísimo más a un accidente acontecido en enero de 2012, no implica que podamos aplicarlos. En tercer lugar, respecto a los baremos contemplados en el Real Decreto Legislativo 8/2004, la apelada impugnante considera que son de aplicación a toda clase de accidentes, entre otros, al presente siniestro. Para justificar esta postura cita la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2011. 

2º) Ahora bien, de una lectura pausada de la mencionada Sentencia, podemos extraer las siguientes conclusiones: en primer lugar, que el criterio establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, es un criterio orientador, para todo aquel tipo de accidentes que no sean consecuencia directa de un accidente entre vehículos de motor. En segundo lugar, el que sistema de valoración de daños incorporado, como anexo a la LRCSCVMEDL 2004/152063, se aplica -entre otros ámbitos- al de responsabilidad civil médica, y si se adopta como medio para cuantificar los daños, debe entenderse como un sistema cerrado de valoración del perjuicio, que englobe la totalidad de los daños ocasionados, incluidos los morales. Así, el sistema de valoración de daños morales que incluye este baremo tiene como peculiaridad que su cuantificación siempre está condicionado a los daños físicos. 

A la vista de estas consideraciones, deberíamos plantearnos si para indemnizar los daños morales sufridos por los pasajeros integrantes de LA ASOCIACIÓN sería suficiente aplicar las mencionadas tablas de tráfico, entendiendo que los daños morales siempre se supeditarán a la gravedad de las lesiones físicas, o si, en el presente caso, habida cuenta las circunstancias tan especiales que tuvieron que padecer los pasajeros del COSTA CONCORDIA, se podría hacer una valoración independiente de los daños morales. 

De hecho, si no es así, llegaríamos a situaciones tan absurdas como la siguiente: un pasajero que sufre un gran retraso o le extravían su equipaje tendría derecho a una indemnización por daños morales, que en algunos casos, sobre la base de un concepto independiente de indemnización por daños morales, basado en la zozobra, preocupación, estrés, etc., podría aproximarse a cantidades de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros), (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de diciembre de 2013, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de enero de 2011 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de septiembre de 2009), y en el caso de los viajeros del COSTA CONCORDIA, en aplicación de los baremos de tráfico, tan solo aquellos viajeros que han sufrido lesiones verían resarcido en una mínima parte el daño moral ocasionado. Es más: aquellos pasajeros que no padecieron lesiones no tendrían derecho a un resarcimiento por daños morales, toda vez que, aplicando el baremo de tráfico, no se podría hacer una valoración independiente de ese sufrimiento, porque quedaría supeditado a las lesiones físicas que cada uno de ellos hubiese padecido como consecuencia del accidente. 

3º) A este respecto, lo primero que debemos conocer es si el baremo de tráfico previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, en un accidente como el del COSTA CONCORDIA, es de obligado cumplimiento, o puede simplemente tomarse como un criterio orientativo. A este respecto resulta altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2008, que manifestó lo siguiente:

"En el caso examinado la sentencia apelada no acude con carácter orientativo al sistema de valoración legal de los daños corporales derivados de vehículos de motor, sólo vinculante, como es bien sabido, cuando se trata de accidentes de circulación, por lo que no puede mantenerse que se haya producido una autovinculación al referido sistema en la determinación de la indemnización correspondiente a los daños derivados del fallecimiento". 

Más concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 201, citada por la apelada, sostiene que los baremos de tráfico se pueden adoptar de forma orientativa en otros accidentes, que no son derivados de vehículos de motor. De este modo, en otro tipo de siniestros, como podría ser el presente, se podrían tener en cuenta las tablas de valoración de daños, de forma orientativa, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2006, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2008 y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2011. 

4º) Por lo tanto, que un baremo pueda aplicarse de forma orientativa, quiere decir que, si adoptamos como referencia a título orientativo ese baremo para cuantificar daños físicos, no estaremos obligados, como sistema cerrado de valoración del perjuicio, a englobar la totalidad de los daños ocasionados, incluidos los morales. De hecho, en este caso concurren unas circunstancias muy especiales que justifican la valoración de los daños morales, como independientes y sin previa acreditación, debido a la situación tan difícil vivida por los pasajeros en la noche del 13 de enero de 2012, a bordo del COSTA CONCORDIA. 

Así, por determinadas circunstancias de notoriedad, como ha sido el conocimiento mundial de las circunstancias del accidente del COSTA CONCORDIA en frente de la Isla de Giglio, puede ocurrir que no sea necesario acreditar el daño moral, y consecuentemente valorarlo de forma independiente, porque se presupone su existencia, teniendo en cuenta que el siniestro se produjo por la noche, fuera de España y en una situación de pánico ante la imposibilidad de una evacuación en condiciones normales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de noviembre de 2003, declaró: (Cuando el daño moral emane de un daño material (Sentencia del TS de 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad (Sentencias del TS de 15 febrero 1994, 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria»). 

En efecto, esta corriente doctrinal ya se consolidó con la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2000, que dispuso lo siguiente: 

"La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (Sentencia del TS de 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (Sentencia del TS de 15 febrero 1994), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas (Sentencia del TS de 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (Sentencia del TS de 14 diciembre 1993), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (Sentencia del TS de 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (Sentencias del TS de 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias del TS de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994. Cuando el daño moral emane de un daño material (Sentencia del TS de 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad (Sentencias del TS de 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria. 

Por otro lado, en materia de prueba, cuando es de aplicación su exigencia, rige la doctrina general que veda su verificación o control en casación, sino se plantea por el cauce y con el fundamento adecuado, resultando esta apreciación de consignación oportuna, porque en el recurso se niegan datos fácticos sentados en la resolución recurrida sin más argumento que el mero disentimiento, lo que supone incurrir en petición de principio, o hacer supuesto de la cuestión, que, como es conocido, está vedado en casación. 

Debe partirse, por lo tanto, de la situación de hecho contemplada en la resolución recurrida, incólume en casación, circunscribiendo el alcance de la «cognitio» a la «questio iuris» de si el supuesto fáctico puede dar lugar a una indemnización con base en lo que la jurisprudencia entiende por daño moral. 

Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (Sentencia del TS de 22 mayo 1995, 4089), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (Sentencias del TS de 9 mayo 1984, 2403, 27 julio 1994, 6787, 22 noviembre 1997, 8097, 14 mayo y 12 julio 1999 y 4770), entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» y los ataques a los derechos de la personalidad (Sentencia del TS de 19 octubre de 1998). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (Sentencias del TS de 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 10110, y 21 octubre 1996), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Sentencias del TS de 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 21), 28 diciembre 1998) y 27 septiembre 1999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (Sentencia del TS de 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (Sentencias del TS de 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 8412), 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996 y 7235)), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. 

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias del TS 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (Sentencia del TS de 6 julio 1990, la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (Sentencia del TS de  22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (Sentencia del TS de 27 enero 1998, impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (Sentencia del TS de 12 julio 1999)". 

5º) A mayor abundamiento, debemos manifestar que los apartados 2 º y 3º del artículo 162 de la Ley de Consumidores y Usuarios, de 2007 (sobre la cual no se cuestiona su aplicación) establecen lo siguiente: 

"2º. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato... 

3º. El resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones". 

Pues bien, según la normativa de consumidores, en primer lugar, se deben indemnizar tanto daños físicos como morales, aunque no lo especifique concretamente la Ley de Consumidores y Usuarios. De hecho, tanto jurisprudencial como doctrinalmente se considera que el apartado 2º del artículo 162 LCU, aunque no referencia expresamente los daños morales, se conceptúan dentro del concepto de daños. Y, en segundo lugar, el apartado 3º del artículo 162 LCU prevé unos límites de indemnizaciones, con arreglo a los convenios internacionales, que en el presente caso serán de aplicación a través del Convenio de Atenas, sobre los cuales nos pronunciaremos más adelante. 

7º) Conclusión.  

A la vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que los daños morales que han padecido los viajeros del COSTA CONCORDIA son indemnizables independientemente, sin necesidad de ser acreditados, ni dependientes de unas lesiones físicas, porque así lo ha venido haciendo la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto, en este tipo de supuestos en los que los acontecimientos son de tal notoriedad, el hecho de que un pasajero no tenga lesiones físicas no puede impedir que deba ser indemnizado por daños morales, independientemente, ante la gravísima preocupación, zozobra, angustia y estrés sufridos la noche del 13 de enero de 2013. 

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, consideramos que la indemnización de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), a cada pasajero en concepto de daños físicos, psíquicos y morales no se ajusta a Derecho. 

De este modo, las indemnizaciones deberían cuantificarse de la siguiente manera: por una parte, efectivamente podríamos entender que un criterio orientativo para determinar las lesiones físicas podrían ser los Informes aportados en el procedimiento por el Dr. Luis Miguel, excluyendo el factor de corrección del 10%, que se le ha aplicado a todas las cuantificaciones de la incapacidad temporal, para determinar el daño moral. Y, por otra parte, deberíamos aplicar un tanto alzado para determinar la indemnización por daños morales, no supeditada a las lesiones físicas, y que, por la propia notoriedad de los hechos, la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés vivida, debería cuantificarse en DOCE MIL EUROS (12.000 euros), para cada uno de los pasajeros de LA ASOCIACIÓN. Resulta evidente que todos ellos han padecido un gran sufrimiento y dolor psíquico la noche del 13 de enero de 2013, que debe ser indemnizado como daño moral de forma independiente. 

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala debe admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LA ASOCIACIÓN, en orden a modificar la indemnización por daños físicos, psíquicos y morales por pasajero concedida por la Juzgadora de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros). Consecuentemente, esta Sala considera que, en primer lugar, como indemnización por las lesiones físicas, se deben mantener las indemnizaciones previstas en los Informes médicos D. Luis Miguel, restándoles el factor de corrección del 10%, puesto que este factor de corrección se contempla como indemnización de daños morales. Y, en segundo lugar, teniendo en cuenta las circunstancias tan dramáticas del siniestro acontecido la noche del 13 de enero de 2012, se deben cuantificar de forma independiente los daños morales, que en el presente caso, consideramos que ascienden a DOCE MIL EUROS (12.000 euros). Por lo tanto, la suma de daños físicos y morales para cada pasajero será la cantidad íntegra que arroje el total de los daños físicos, acordados a través de Informe médico D. Luis Miguel en cada caso, restándole el factor de corrección del 10 %, más la cantidad a tanto alzado para cada pasajero, en concepto de daños morales, de DOCE MIL EUROS (12.000 euros).

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Las empresas telefónicas están obligadas a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la interrupción temporal del servicio de forma voluntaria e injustificada sin culpa del abonado.


La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 23 de noviembre de 2015, nº 370/2015, rec. 270/2015, declara que en los contratos de suministro, la empresa suministradora debe indemnizar los daños y perjuicios causados por la interrupción temporal del mismo de forma voluntaria e injustificada, sin que sea necesario que el usuario se haya dado de alta en otra empresa.

Las empresas telefónicas están obligadas a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a sus clientes por la interrupción temporal del servicio de forma voluntaria e injustificada, conforme al artículo 15 del Real Decreto 899/2009 que aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

El derecho a la indemnización no está condicionado a que la interrupción sea voluntaria o accidental, sino a que la interrupción se haya producido sin culpa del abonado. 

El artículo 15.1 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, regula el derecho a la indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público:

“1. Cuando, durante un período de facturación, un abonado sufra interrupciones temporales del servicio telefónico disponible al público, el operador deberá indemnizar con una cantidad que será, al menos, igual a la mayor de las dos siguientes:

a) El promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción. En caso de una antigüedad inferior a tres meses, se considerará el importe de la factura media en las mensualidades completas efectuadas o la que se hubiese obtenido en una mensualidad estimada de forma proporcional al período de consumo efectivo realizado.

b) Cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta.

El operador estará obligado a indemnizar automáticamente al abonado, en la factura correspondiente al período inmediato al considerado cuando la interrupción del servicio suponga el derecho a una indemnización por importe superior a 1 euro. En la factura correspondiente se hará constar la fecha, duración y cálculo de la cuantía de la indemnización que corresponde al abonado.

En el caso de abonados sujetos a modalidades prepago, el correspondiente ajuste en el saldo se realizará en un plazo no superior al del resto de abonados.

En interrupciones por causas de fuerza mayor, el operador se limitará a compensar automáticamente al abonado con la devolución del importe de la cuota de abono y otras independientes del tráfico, prorrateado por el tiempo que hubiera durado la interrupción.

El contrato de abono del servicio telefónico deberá recoger los términos y condiciones en que se dará cumplimiento a esta obligación”.

2º) LEGITIMACIÓN PASIVA: La legitimación de la empresa demandada en calidad de prestataria del servicio de telefonía, que lo hace en virtud de un contrato, ha de resolverse a tenor de lo que figure en el propio contrato. Será la parte que aparezca en el contrato como prestataria del servicio aquella contra la que deberá dirigirse la demanda, por el simple hecho de que es la obligada por las disposiciones contractuales y la que debe responder de que el servicio se suministre bajo unos estándares de calidad. Pero en este caso no tenemos el contrato celebrado por Telefónica y Autoescuela Santi, lo cual es responsabilidad de Telefónica porque fue requerida antes de la interposición de la demanda para que presentara el contrato por carta de 20 de noviembre de 2013 y no lo hizo. 

Es decir, Telefónica alega una falta de legitimación pasiva en la contestación a la demanda, que, con poder ser cierta, incumbe a ella misma la prueba de su demostración. Se trata de un supuesto que debe resolverse con aplicación de las normas sobre carga de la prueba (artículo 217.1 LEC): "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". 

3º) NO SE APLICA LA LEGISLACIÓN DE CONSUMO A LAS EMPRESAS USUARIAS DEL SERVICIO: El segundo motivo de impugnación de la sentencia tiene que ver con la condición de consumidor de la parte demandante. La sentencia de instancia dice que sí lo es como usuaria de un servicio telefónico. Sin embargo, parece evidente que Autoescuela Santi no tiene la condición de consumidor, porque el servicio de telefonía se utiliza para su propio negocio de autoescuela de forma que se integra junto con los demás bienes y servicios que consume en su propio negocio, lo que servirá para determinar el precio que ella fija a sus propios clientes. 

La Sentencia del TS de 15 de diciembre de 2005 excluye la condición de consumidor de una empresa respecto del suministro de energía eléctrica. 

"El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios (SSTS de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004). 

"A la luz de esa doctrina, el empresario demandado, que adquirió la electricidad para consumo industrial, esto es, para incorporarla a la explotación de su negocio (como alegó la demandante, para el alumbrado, la calefacción, el acondicionador de aire frío del local, la conservación y transformación de alimentos y el enfriamiento de bebidas), con posibilidad de repercutir el precio del suministro sobre el aplicado a sus clientes, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1984". 

Lo anterior no supone la estimación de la impugnación pues para ello la estimación el motivo debería tener trascendencia en el fallo. Si el fallo, a pesar de la razón que le pueda asistir a la impugnante, continúa siendo el mismo no puede haber estimación del recurso ni de la impugnación. En este caso que la demandante tenga o no la condición del consumidor no influye en las indemnizaciones que concede la sentencia, pues sobre todo las que establece el Real Decreto 899/2009 por la interrupción del servicio telefónico se fijan con independencia de que se tenga la condición de consumidor. 

4º) LEGISLACIÓN APLICABLE: El recurso de la parte actora se dirige sobre todo a hacer aplicación del artículo 15 del Real Decreto 899/2009 que aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. El artículo es reproducción del artículo 115 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril que aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. 

Dice el artículo 15.1 del Real Decreto 899/2009. Derecho a indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público: 

"1. Cuando, durante un período de facturación, un abonado sufra interrupciones temporales del servicio telefónico disponible al público, el operador deberá indemnizar con una cantidad que será, al menos, igual a la mayor de las dos siguientes: 

a) El promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción. En caso de una antigüedad inferior a tres meses, se considerará el importe de la factura media en las mensualidades completas efectuadas o la que se hubiese obtenido en una mensualidad estimada de forma proporcional al período de consumo efectivo realizado.

b) Cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta". 

La sentencia de instancia no hace aplicación de este Real Decreto porque con el mismo se pretende la indemnización de las interrupciones temporales, que no son cortes definitivos por cambio de titularidad, y siguiendo para ello el criterio de la SAP Madrid sección 8ª de 5 de marzo de 2013. 

La sentencia de la AP de Burgos, sec. 3ª, de 23 de noviembre de 2015, nº 370/2015, rec. 270/2015, NO está de acuerdo con esta tesis de la sentencia de instancia, existiendo además otros ejemplos en la jurisprudencia menor que hacen aplicación, bien del Real Decreto 424/2005 bien del 899/209, para indemnizar los daños y perjuicios sufridos por una interrupción de la línea, también en los casos en lo que el particular ha cambiado la portabilidad a otra compañía. En el supuesto que examina la AP Madrid se trataba además de una interrupción del servicio que no era responsabilidad de la compañía prestataria, sino consecuencia del incumplimiento del contrato por el usuario. No es nuestro caso, en el que Telefónica acepta que la interrupción del suministro fue culpa suya. Además tampoco es cierto que se tratara de una interrupción definitiva, pues como hemos visto el servicio fue rehabilitado y no existió cambio de portabilidad. Incluso, durante el período de interrupción, Telefónica giró a la demandante facturas por los teléfonos objeto de la interrupción, cuando teóricamente nada se debía al estar las líneas interrumpidas, por lo que la sentencia de la primera instancia condena a Telefónica al reembolso de dichas cantidades. 

Son sentencias que hacen aplicación de los Reales Decretos 424/2005 y 899/2009, en algunos casos en la propia resolución, y en otros confirmando la de instancia la SAP Madrid sección 13 de 26 de mayo de 2014. En esta incluso se dice que "resulta irrelevante, a los efectos que nos ocupan, el que el demandante haya contratado otro servicio de telefonía móvil con distinta compañía. Ello no justifica el incumplimiento por la demandada de su obligación de reactivar inmediatamente el servicio contratado e indemnizar al demandante en los términos expuestos". 

En definitiva, a nuestro modo de ver se cumplen los requisitos de la indemnización prevista en los citados Reales Decretos por la interrupción del suministro cuando el usuario no se da de alta en otra compañía, sino que lo que pretende es que se rehabilite la línea anterior. No se ve la razón por la cual la compañía deba indemnizar por lo que es una mera interrupción no ocasionada voluntariamente, y sin embargo cuando se produce de forma voluntaria e injustificada el usuario no pueda beneficiarse de las mismas indemnizaciones establecidas con carácter objetivo, y tenga que ir a una demostración de cuales hayan sido sus daños. 

En cualquier caso el artículo 15.1 no excluye que la interrupción haya sido hecha de propósito por la compañía. De hecho el artículo 15.2 excluye el derecho a la indemnización en caso de "incumplimiento grave por los abonados de las condiciones contractuales, en especial en caso de fraude o mora en el pago que dará lugar a la aplicación de la suspensión temporal e interrupción de los artículos 19 y 20, respectivamente". 

Por ello el derecho a la indemnización no está condicionado a que la interrupción sea voluntaria o accidental, sino a que la interrupción se haya producido sin culpa del abonado. 

La parte actora elige la indemnización del artículo 15.1, letra b) equivalente a cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta. Lo que pretende la norma es que al menos el usuario tenga derecho a la devolución de por lo menos cinco veces el importe que hubiera tenido que pagar durante la prestación del servicio en condiciones normales. Pero la norma está pensando en una interrupción de un mes o inferior a un mes, y por eso se prorratea. Si la interrupción dura un mes la indemnización será equivalente a cinco mensualidades. Pero si es inferior habrá que prorratear. Se prorratea para que los períodos inferiores a un mes se indemnicen todos ellos de la misma manera y en la misma proporción. Si la interrupción dura más de un mes entonces la lógica impone multiplicar la base de cálculo por el número de meses, con prorrateo para las fracciones inferiores al mes. Solo así cada uno de los períodos en que dura la interrupción se indemniza de la misma manera. Han sido 10 meses de interrupción x (441,20 x 5) = 22.065 euros. 

La indemnización queda de la forma siguiente:

- 2.068,68 Eur. por facturas indebidas

- 100 Eur. por la instalación de la centralita

- 22.060 Eur. por 10 meses de interrupción

- 1.000 Eur. por daño moral 

Total 25.228,68 euros de indemnización. 

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