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miércoles, 15 de septiembre de 2021

El asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá repetir contra el tercero responsable de los daños causados por el incendio de un vehículo cuando se encuentra estacionado en un garaje privado cerrado.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sec. 1ª, de 12 de abril de 2021 2021, nº 291/2021, rec. 120/2021, declara que los daños causados por el incendio de un vehículo cuando se encuentra estacionado en un garaje privado cerrado sí está incluido y reconocido como hecho de la circulación y está cubierto por el seguro obligatorio de vehículos.

La compañía aseguradora no hizo el pago como asegurador de los terceros perjudicados, aunque éstos disponen de una acción directa, art. 76 LCS y art. 7 TRLRCSCVM, sino como asegurador de la responsabilidad civil del propietario del vehículo causante de los daños. 

Por lo que la aseguradora, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización. 

Es decir, que el asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá repetir contra el tercero responsable de los daños. 

A) HECHOS: El vehículo Citroën, propiedad de don Pedro Francisco y asegurado por Allianz, S.A., sufrió un incendio el 23 de junio de 2019, cuando se encontraba en el interior del garaje de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz, lo que causó la pérdida total del vehículo y daños en los vehículos cercanos y en elementos de la Comunidad. 

La aseguradora Allianz, como aseguradora del vehículo incendiado, pagó a los perjudicados los daños causados en dos vehículos próximos y en los elementos de la Comunidad. En total, 5.317'40 euros. 

El valor del vehículo incendiado fue tasado en 6.800 euros. 

El propietario del vehículo y la aseguradora señalan como causa del incendio la deficiente reparación del vehículo realizada en el taller Álava Lascaray, S.A.. 

Don Pedro Francisco presentó demanda frente a Álava Lascaray reclamándole el importe del valor del vehículo. Como fundamento cita los arts. 1101, 1902 y concordantes del Código Civil y los arts. 11, 16, 25, 128 y concordantes de la Ley General de Defensa de los consumidores y Usuarios. 

Allianz, S.A., presentó asimismo demanda frente a Álava Lascaray, en la que con las mismas citas legales y en ejercicio de la acción del art 43 LCS, reclama el importe de la indemnización pagada a los terceros perjudicados. 

Ambas demandas se acumularon en el presente proceso. 

La sentencia de primera instancia considera acreditado que el origen del incendio estuvo en el filtro anti polución del vehículo como consecuencia de una deficiente reparación efectuada por la demandada. 

Por ello, estima la demanda formulada por don Pedro Francisco. Considera, en el ámbito de la normativa sobre consumidores y usuarios, que la demandada, relacionada con la vendedora del vehículo, prestó el servicio postventa y dentro del periodo de garantía, pese a que se había activado el chivato que avisaba de la avería, no sustituyó el referido filtro cuyo calentamiento provocó el incendio. 

Desestima la demanda formulada por Allianz, al considerar que no es procedente la acción del art. 43 LCS, dado que la aseguradora no se coloca en el lugar del asegurado, sino en el lugar de terceros perjudicados a los que pagó los daños conforme al art. 7 del RDLeg. 8/2.004. Añade que los terceros no tienen acción frente a Álava Lascaray, ni tienen la protección del RDLeg 1/2.007. 

B)  DOCTRINA. 

Sobre la base del hecho acreditado de que la causa del incendio se encuentra en el filtro anti polución, como consecuencia de una deficiente reparación del mismo reprochable a la demandada, que ha consentido la sentencia de primera instancia, la cuestión objeto del recurso se reduce al examen de la acción que la demandante Allianz ejercita frente a Álava Lascaray, con fundamento en el art. 43 LCS, en relación con el importe de los daños pagados por la aseguradora a los terceros perjudicados, propietarios de dos vehículos estacionados en la proximidad del incendiado y la comunidad de propietarios del garaje donde tuvo lugar el incendio. 

La cuestión referida al incendio de un vehículo estacionado en un garaje y la cobertura del siniestro por el seguro obligatorio de vehículos está definitivamente resuelta en la Sentencia del TJUE de 20 de junio de 2019. 

La cuestión prejudicial fue planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a través de auto de 30 de enero de 2018, en relación con la interpretación que debe darse a la Directiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de septiembre de 2009, relativo al seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad. 

Entre otras cuestiones, interesaba del TJUE si cabe interpretar el artículo 3 de la Directiva en el sentido de incluir la cobertura del seguro obligatorio respecto a los daños causados por el incendio de un vehículo cuando se encuentra estacionado en un garaje privado cerrado. La respuesta dada en la referida sentencia fue que, en el ámbito del seguro obligatorio, el incendio del vehículo estacionado sí está incluido y reconocido como hecho de la circulación. 

Por tanto, no cabe duda acerca de la responsabilidad del propietario en los términos del art. 1 TRLRCSVM, conforme al cual "el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación." 

Responsabilidad que en el supuesto de autos se encuentra en el ámbito del seguro obligatorio suscrito por el propietario con Allianz y, consecuentemente, bajo el régimen de la citada norma obligatoria que lo regula ese singular contrato de seguro. 

Del mismo modo, la responsabilidad civil, como riesgo básico que regula la norma, sin perjuicio de fundamental protección de terceros que representa su principal finalidad y sobre la especialidad que representa, permite sin embargo aplicar las normas generales sobre el contrato de seguro en cuanto no sean contrarias al espíritu y finalidad del seguro obligatorio. 

C) Cuando la demandante y ahora recurrente pagó los daños causados a terceros como consecuencia del incendio, es evidente que lo hizo bajo la legitimación resultante de su condición de aseguradora de la responsabilidad civil del propietario del vehículo, establecida en el citado art. 1 del TRLRCSCVM y con carácter general en el art. 1902 del Código Civil, al que se remite el primero en relación con los daños materiales. Allianz no hizo el pago como asegurador de los terceros perjudicados, aunque éstos disponen de una acción directa, art. 76 LCS y art. 7 TRLRCSCVM, sino como asegurador de la responsabilidad civil del propietario del vehículo causante de los daños. 

La responsabilidad de propietario del vehículo frente a los terceros perjudicados como consecuencia del incendio del vehículo, sin perjuicio de su relación y posibles acciones frente a Álava Lascaray, resulta acreditada desde la objetividad de los hechos referidos y la titularidad del vehículo, en relación con las normas mencionadas, asumiendo frente a los terceros la presunción de culpabilidad que la propia aseguradora cuando hizo el pago no descartó y por ello indemnizó a los terceros perjudicados. 

La aseguradora pagó directamente los daños en base al seguro obligatorio y en cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7 TRLRCSCVM: 

" ... habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes ." 

El art. 43 LCS, se encuentra en la Sección primera, disposiciones generales, del Título II, dentro del cual se encuentra asimismo la Sección octava, seguro de responsabilidad civil. No cabe la menor duda sobre la aplicación del derecho de subrogación en el ámbito de este seguro. Derecho de subrogación conforme al cual: 

"El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización. " 

Del mismo modo el régimen obligatorio de suscripción del seguro de responsabilidad civil del automóvil permite considerar aplicables sus reglas, bajo la consideración de los mismo hechos básicos y razón jurídica, en relación con el derecho de repetición que establece el art. 10 TRLRCSCVM, que establece: 

"El asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá repetir: ... b) Contra el tercero responsable de los daños. ... d) En cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes". 

Norma que no requiere una invocación expresa, si tenemos en cuenta los hechos y cita legal que la demandante hace en su demanda. 

Por lo expuesto y razonado, es procedente el recurso y la estimación de la demanda promovida por Allianz frente a Álava Lascary, S.A., por el acreditado importe de las indemnizaciones satisfechas a terceros perjudicados.

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domingo, 12 de septiembre de 2021

No es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico por daño moral al ser incompatible con la LO 1/1982 y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 2 de junio de 2020, nº 232/2020, rec. 1613/2019, sostiene que no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico por daño moral, pues al tratarse de derechos protegidos por el texto constitucional como reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de la norma y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego. 

Constituye doctrina constante del Tribunal Supremo que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que "no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82". 

A) Resumen de antecedentes. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación. 

1.- La demanda se contrae a los siguientes hechos: La demanda inicial versa sobre los siguientes hechos: Don Gonzalo, siguió como abogado de doña Raquel un procedimiento judicial contra el Odontólogo Sr. Fabio, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Algeciras, Procedimiento Ordinario 1861/11, en el que recayó Sentencia el 22 de noviembre de 2012. En ella se hace constar que no existió ningún tipo de negligencia por dicho profesional y que fue el Sr. Gonzalo quien solicitó que se le retirara el implante siendo precisamente este hecho lo que provocó las molestias y problemas por los que reclamó hasta 48.810,40 euros y que no le fueron concedidos. En concreto se decía: "Al no declarar la responsabilidad del médico demandado, no es posible valorar la existencia y cuantía de los daños y secuelas indicados en la demanda, ni por responsabilidad contractual desde que fue la actora quien decidió no continuar con el tratamiento por las complicaciones sufridas a raíz de noviembre". La única cantidad por la que se condena al Sr. Fabio fue la de 7.420 euros en concepto de no haber terminado el tratamiento, y ello aun cuando la Sentencia reconoce que fue la propia paciente quien no quiso terminarlo. El 3 de Diciembre de 2012 Europa Press difundió una nota de prensa facilitada por la Asociación Defensor del Paciente, cuya representación ostenta el propio Sr. Gonzalo, en la que se exponía que el Dr. Fabio había sido condenado como consecuencia de un tratamiento médico dental negligente, en concreto el titular decía "Condenan a un dentista de Algeciras al pago de 7.420 euros por un mal tratamiento bucodental" y luego exponía que la condena se debía a un tratamiento médico dental "negligente", tratamiento que ni siquiera fue completado, y que las complicaciones derivaron en la retirada del implante. Se decía igualmente que el tratamiento no había continuado, pese a que se había abonado casi en su totalidad, por lo que además había habido incumplimiento contractual y que contra este dentista se habían seguido hasta 21 denuncias, si bien, el Colegio había aclarado que ninguna se ha convertido en expediente sancionador a excepción de una, sobre la que aún no existe resolución firme en recurso contencioso-administrativo". Continúa la demanda explicando que se hicieron eco de la noticia Diarios como ABC, Diario de Cádiz, lavozdigital.es, europasur.es, horasur.es, andaluciainformación.es, algecirasalminuto.com y Viva. El propio Sr. Fabio remitió un comunicado para rectificación de la información llegando algunos medios a publicar que el afectado negaba haber sido condenado por un tratamiento negligente, pero en modo alguno rectificaban la noticia publicada. Se denuncia igualmente que el propio Sr. Gonzalo tiene colgada la noticia en su página web (www.bufeteortiz.com) con el titular siguiente: "Tendrá que indemnizar a una paciente con 7.420 euros. Tenía 21 denuncias anteriores. Condenan a un dentista en Algeciras por tratamiento negligente". 

2.- En el suplico de la demanda no se solicitaba una indemnización concreta por daño moral sino la indemnización que el tribunal tuviera a bien fijar. 

3.- Así procedió el Juzgado de Primera Instancia y la fijó en 2.000 euros, pero condenando solo a don Gonzalo, pues la parte actora, tras la contestación a la demanda, se desistió de su pretensión frente a la Asociación El Defensor del Paciente, y se dictó auto por el Juzgado por el que se admitía ese desistimiento parcial. 

4.- El Juzgado, al valorar la existencia de intromisión en el derecho al honor del demandante, así como al cuantificar la indemnización por el daño moral, entremezcla tanto la nota de prensa emitida por la Asociación El Defensor del Paciente, que dio origen a su publicación en medios de comunicación, como la inclusión de ella en la página Web del despacho profesional del Sr. Gonzalo. 

Razona que "En atención: pues, a que no existe una prueba mínima de los parámetros que justificarían la indemnización a fijar y que tampoco es procedente una indemnización meramente simbólica, se considera adecuado fijar la indemnización por daño moral en 2.000 euros, ponderando los perjuicios, en cuanto que el desprestigio profesional irrogado en el marco en el que se produjo, fue tergiversar el contenido de un documento público como es la Sentencia, que se pudo haber desvirtuado con la publicación por el demandante en los medios de comunicación del testimonio de la sentencia, lo que hubiese atenuado la intensidad del perjuicio irrogado al demandante". 

5.- En lo relevante para el presente recurso, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, por discrepar de la indemnización concedida, y, en atención a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, consideraba que debió fijarse en 300.000 euros. 

Por contra, el demandado, que también formuló recurso de apelación, impugnó la cantidad fijada por daños morales, por no constar ningún criterio con el que se haya razonado la misma. 

6.- Correspondió conocer de tales recursos a la sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz que dictó sentencia el 11 de febrero de 2019 en los siguientes términos: 

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fabio contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2018 de que dimana este Rollo, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gonzalo contra la misma Sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, quedando el Fallo como sigue: estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Da. María Rosa Vizcaíno Gámez, en nombre representación de D. Fabio, contra D. Gonzalo, representado por el Procuradora D. Miguel del Valle Macías, y debiéndose DECLARAR que la difusión de la Sentencia y las expresiones vertidas frente al demandante en la noticia cuyo contenido facilitaba en su página webwww.bufeteortiz.com constituyen una intromisión en el derecho al honor del demandante, debiendo el demandado eliminar dicho vínculo de la página web citada. Y como daño moral deberá indemnizar al demandante en la cantidad de 100 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la interposición de - la demanda". 

7.- Para alcanzar tal decisión razona en esencia, lo siguiente: 

(i) Admitida la intromisión ilegítima, ha de probarse quien ha sido el responsable de la misma. 

A tal fin se ha de rectificar la conclusión de la juzgadora de que el demandado pueda ser declarado responsable de la difusión de la nota de prensa por parte de los distintos medios de comunicación, en cuanto que no existe prueba alguna de que sea él quien la elabora y quien la remite a la Asociación para que, a su vez, ésta sea quien la facilite a Europa Press. 

Cosa distinta es la difusión que el propio letrado demandado hace de la noticia en la página web de su despacho. 

(ii) Así pues, solo podemos atribuirle responsabilidad de la intromisión ilegítima que realiza él mediante le inclusión de la noticia en su página web, y no por la difusión, ya más generalizada, que hace la prensa tras la remisión de la referida Nota de Prensa. Lo que tendrá sus evidentes consecuencias en la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil a imponer en concepto de daños morales. 

(iii) Tras una serie de consideraciones, por razones de congruencia, para no poder estimar la indemnización de 300.000€, que ex novo introduce la actora en el debate así como sobre la doctrina de la sala relativa al arts. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, incluida la de que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, concluye que como en el presente caso la intromisión ilegítima imputable al demandado ha quedado reducida a la colocación en la página web de su despacho de un vínculo para que, al pinchar, aparezca la noticia en un medio de comunicación, es evidente que el campo de difusión por su parte de las falsedades que contiene dicha noticia queda bastante reducido, pues poca incidencia puede tener ese simple hecho en el público general que va a acudir a los servicios de un odontólogo, siendo que el mayor daño para la reputación del actor procede de la difusión que hacen directamente los medios de comunicación gracias a la filtración de la noticia, de la que ya hemos concluido que no existe prueba de que el demandado tenga algo que ver. 

Por tanto, estimando parcialmente, lo. que pedía el demandado apelante en su recurso de no imposición de la cantidad de 2.000 euros, considera la AP procedente reducirla a la cantidad de 100 euros, en consideración a los razonamientos ya expuestos. 

B) Decisión del Tribunal Supremo. 

1º) El auto de 3 de abril de 2019, Recurso 4460/2018, recopila la jurisprudencia existe te sobre la excepcionalidad del control casacional de las indemnizaciones por daño moral en estos casos: 

"Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015, rec. núm. 669/2013, de 10 de febrero de 2014, rec. núm. 2298/2011, y 22 de enero: de 2014, rec. Núm. 1305/2011) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que "no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82" (STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008 (EDJ 2014/117568), con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06, 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11, 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción (sentencias del TS de 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, 9 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006). 3.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril, hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala. (i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero)". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio". [...]". 

2º) Ahora bien, teniendo en cuenta que, provisoriamente fue admitido el motivo y que el Ministerio Fiscal lo apoya por el carácter meramente simbólico de la cantidad fijada como indemnización del daño moral, vamos a entrar a ofrecer respuesta a esta cuestión, por si contradice la doctrina de la sala. 

Es cierto que ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. 

Como declara la sentencia del TS nº 386/2011, de 12 de diciembre, "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (STC 186/2001, FJ 8" y STS de 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013). 

Pero también es cierto que la sentencia recurrida no desconoce esa doctrina, y si reduce drásticamente la indemnización es porque la intromisión la reduce a la página web del despacho del recurrido; por lo que "el campo de difusión por su parte de las falsedades que contiene dicha noticia queda bastante reducido, pues poca incidencia puede tener ese simple hecho en el público general que va a acudir a los servicios de un odontólogo, siendo que el mayor daño para la reputación del actor procede de la difusión que hacen directamente los medios de comunicación gracias a la filtración de la noticia". 

El argumento es lógico y razonable, por el diferente alcance de cada una de las conductas llevadas a cabo por las partes demandadas. Sin embargo, la conclusión alcanzada respecto al quantum indemnizatorio ya no es tan lógico y razonable, como veremos más adelante. 

3º) Si se atiende a la indemnización de 100 euros, aisladamente considerada, es fácil calificarla no de simbólica sino de irrisoria, pero naturalmente ello obedece a que el auténtico daño moral reside en la difusión de la nota de prensa en medios de comunicación de amplio alcance. 

Si este relevante daño moral no se concede obedece al desistimiento que llevó a cabo la parte actora respecto de la codemandada, autora de la nota de prensa y de su difusión en medios de comunicación. 

De ello es consciente la parte recurrente, y de ahí que, a la vista de lo decidido por la sentencia recurrida, haya querido introducir hábilmente en el debate la solidaridad entre las partes demandadas. 

Ahora bien, a pesar de lo anterior, conceder una indemnización por daño moral de 100 euros a cargo del abogado del litigio en el que el recurrente no fue condenado, de lo que era conocedor el letrado, merece el calificativo de meramente simbólica e irrisoria. 

La sala coincide en que la única acción que se ha de valorar es la del Sr. Gonzalo ya descrita, pero no puede obviarse el enorme reproche de la misma con repercusión en el daño moral para el recurrente. 

El Sr. Gonzalo, por ser el letrado de la paciente, conocía que se había desestimado la demanda formulada contra el odontólogo Sr. Fabio, y sin embargo crea un vínculo en la página web de su despacho profesional sobre la nota de prensa en que se recogían la condena (falsa) del odontólogo. 

Por todo ello se considera adecuado, con estimación sustancial del recurso de casación, fijar la indemnización en la misma cantidad fijada en la sentencia de la primera instancia, esto es, en 2000 euros.

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Condena al pago de una indemnización por daño moral porque las expresiones gilipollas o maltratador son insultos que vulneran el derecho fundamental al honor y no tienen que ser soportados por su destinatario.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 1ª, de 7 de julio de 2020, nº 721/2020, rec. 1384/2019, condena al pago de una indemnización de 2.100 euros por daño moral, porque las expresiones "gilipollas " o "maltratador", por definición, son insultos que vulneran el derecho fundamental al honor y no tienen que ser soportados por su destinatario por lo humillante y de descrédito que implican.

No se trata, como dice la sentencia del TS de 31 de julio de 1992 de expresiones que sólo faltan a las normas de convivencia y educación, para quedan ancladas ahí, sino que exteriorizan un decidido e inequívoco sentido de menospreciar y de vejar a la persona a la que van dirigidas. 

La indemnización por daño moral se fija atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tiene en cuenta la manifestación, con presumible presencia de otras personas, y en todo caso delante de los hijos.

A) HECHOS:

Por la representación procesal de D. Cipriano se interpone demanda de juicio ordinario contra D. Constantino, interesando se dicte sentencia a cuya virtud se declare que el demandado ha cometido un acto de intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante consistente en haber sido increpado el 13.1.2018, cuando se encontraba hablando con sus hijos por el porterillo de la puerta de su domicilio, en que le profirió las siguientes frases " Que te apartes gilipollas, que eres un maltratador y además maltratas a tus hijos " y " Gilipollas, voy a llamar a la policía y te voy a denunciar por maltratar a tu mujer y a tus hijos". Solicita una indemnización de 2.100 euros o la cantidad que prudencialmente fije el Juzgador teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias en las que se basa la demanda. 

El demandado se opuso, discrepando de la valoración que de los hechos se hace de contrario y la gravedad de los mismos. 

Finalmente, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba dicta sentencia acogiendo parcialmente la demanda en los términos que se transcriben en los antecedentes de esta resolución. 

El recurso de apelación interpuesto versa sobre el quantum de la indemnización concedida. 

No obstante, ha de resaltarse que la forma de plantear la petición subsidiaria la parte apelante, dejando en el criterio judicial la cuantía de la indemnización, viene realmente a apuntalar la pérdida de cualquier derecho a discrepar. 

B) Al objeto de abordar la cuestión controvertida, se ha de tener en cuenta que las expresiones transcritas han sido valoradas como indudablemente ofensivas o injuriosas, y por tanto lesivas para la dignidad del demandante, sin que el referido pronunciamiento (que considera que tales expresiones atentan contra el honor del Sr. Cipriano) haya sido impugnado, por lo que deviene firme (artículo 465.5 LEC). 

En efecto, aquietado el demandado a los pronunciamientos condenatorios, el recurso interpuesto por el demandante discrepa únicamente de la indemnización concedida, alegando vulneración del art. 9.3 de la L.O. 1/1982, por errónea valoración del daño moral. 

Se esgrime en el recurso que, contrariamente a lo razonado en la sentencia (que considera que las expresiones vejatorias "no tuvieron difusión pública ni fueron vertidas en presencia de terceras personas") no se ha tenido en cuenta que el día de los hechos estaba la hija menor de edad del demandante al otro lado del telefonillo del portal, por lo que ésta escuchó los insultos que le profirió el demandado. También considera el apelante que no valora correctamente el alcance que a su honor ha tenido la expresión "gilipollas" (que en la sentencia se considera que "no es de gran entidad, siendo muy frecuentemente empleado socialmente hasta el punto de que según que contexto es incluso aceptado"). 

El recurso ha de ser estimado. 

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2014 recuerda que, dada la presunción "iuris et de iure" de la existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso " (Sentencias del TS de 19 de octubre de 2000 y 22 de enero de 2014). Se trata, como indica la primera de las sentencias referidas, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio". 

La sentencia apelada cifra la indemnización en 120 euros. 

Se ha obviado en la instancia que es doctrina reiterada que no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución Española como derechos reales y efectivos, con la indemnización concedida se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2014, y del Tribunal Constitucional 186/2001). Con ello se quiere decir, que sólo por este motivo ciertamente considera la Sala que debe elevarse la cuantía fijada en la sentencia apelada. 

La Ley Orgánica 1/1982, en su artículo 9.3 establece unas bases para la determinación del "quantum" de la indemnización; bases que parten de la presunción del perjuicio, siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Extendiéndose la indemnización al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. Valorándose también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. 

En el presente caso no se discute que las expresiones atribuidas al demandado redundan en el descrédito del demandante ya que "gilipollas " o "maltratador", por definición, son insultos y éste ciertamente grave. No son expresión más o menos coloquial o jocosa, sino insultos que no tienen por qué ser soportados por su destinatario por lo humillante y de descrédito que implican, afectando directamente a su honor. 

Véase en este sentido la STS (Pleno) de 11.10.2017 que analiza el término "gilipollas" y que nos recuerda que el TEDH señala que "son admisibles las críticas ácidas e hirientes, pero no afirma que los puros insultos deban ser amparables. 

Además, como hemos dicho en la reciente sentencia 496/2017, de 13 de septiembre... la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El propio artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos recoge la posibilidad de que sea sometido a ciertas restricciones previstas por la Ley, necesarias en una sociedad democrática y con una finalidad legítima como la protección de la reputación o los derechos ajenos fundamentales, como es el derecho al honor ". 

Por lo que se refiere al término "maltratador" (esto es la persona que maltrata, que ejerce algún tipo de agresión o violencia) es clara la concienciación social que se está buscando para erradicar este problema, para construir una sociedad libre de violencia sobre las mujeres, hasta el punto de que existe un teléfono de atención a las víctimas de violencia de género, gratuito, disponible 24 horas. Hoy en día la violencia de género está considerada como un problema social y es un delito público. Por ello, escuchar a una persona que llama así a otra es especialmente grave, pues no sólo la ciudadanía tiene la obligación de denunciar a las autoridades, para que se puedan activar los diferentes mecanismos de protección a la mujer y los hechos no queden impunes, sino que el hombre que es calificado de tal (para el caso de existir condena penal) pasará a ser visto de otra manera, como aquel hombre que utiliza la violencia física cuando fracasa su mecanismo de dominación, que mantiene un pensamiento rígido sobre los roles que deben asumir el varón y la mujer, que no se responsabiliza de su conducta, que es celoso... Es más, como quiera que los malos tratos son perseguibles de oficio, es decir, que no es necesario que haya denuncia por parte de la mujer agredida, ya que los familiares, los servicios y recursos públicos, los ciudadanos en general, que tengan conocimiento de la existencia de este tipo de agresiones, pueden ponerlo en conocimiento tanto del Juzgado como del Ministerio Fiscal, para que puedan actuar de oficio, impulsando el procedimiento e investigando los hecho, está clara la gravedad de la siguiente frase que se profiere de forma injustificada: "voy a llamar a la policía y te voy a denunciar por maltratar a tu mujer y a tus hijos". 

Además, no se ha cuestionado que tales expresiones fueron escuchadas por la hija del demandante por lo que cabe considerar que existe infracción del artículo 9.3 de la L.O. 1/1982, porque la sentencia apelada no hace una aplicación razonada de los parámetros establecidos en dicho precepto, pues al encontrarse el demandante en el portal de su caja se agregó el plus de una actuación claramente vejatoria. Gilipollas es una expresión que, aunque en lenguaje coloquial no deja de ser usual, no por ello ha de ser tenida por correcta, pues siempre cuenta con suficiente carga vejatoria, que se intensifica, para reputarla lesiva al honor del demandante. Y no sólo le llamó "gilipollas" sino también "maltratador". Ha de tenerse en cuenta las circunstancias y lugar que se manifestaron, es decir, la entrada a su vivienda, a las 12 horas, con presumible presencia (386 LEC) de otras personas y en todo caso delante de sus hijos. 

No se trata, como dice la sentencia de 31 de julio de 1992 de expresiones que sólo faltan a las normas de convivencia y educación, para quedan ancladas ahí, sino que exteriorizan un decidido e inequívoco sentido de menospreciar y de vejar a la persona a la que van dirigidas. 

Por todo ello este recurso debe ser estimado, al considerar este Tribunal exigua la indemnización concedida por la sentencia recurrida, y ponderando las circunstancias concurrentes, ya descritas, consideramos ajustada a derecho una indemnización de 2.100 euros, lo que implica revocar parcialmente la sentencia recurrida.

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Indemnización por daño moral al existir responsabilidad del centro docente en la situación de acoso a un menor, en tanto que garante de la seguridad de los menores que asisten al mismo por la situación de hostigamiento prolongado sufrida por el menor.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 10 de noviembre de 2020, nº 364/2020, rec. 702/2019, otorga una indemnización por daño moral al existir responsabilidad del centro docente en la situación de acoso a un menor, en tanto que garante de la seguridad de los menores que asisten al mismo, por la situación de hostigamiento sufrida por el menor prolongada en el tiempo, cuando no consta adecuadamente abierto el protocolo por acoso, ni la adopción de alguna medida efectiva para que cesara la situación.

Es esencial que el acoso se produzca dentro del ámbito escolar y en el ámbito también de vigilancia y control que todo centro educativo debe prestar a sus alumnos, en tanto ejercen las facultades de guarda y custodia de los mismos, en sustitución de sus progenitores

La falta de diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño obliga al centro a indemnizar el daño moral sufrido por el menor.

El artículo 1903.5 del Código Civil establece que:

 

“Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

 

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.

 

A) Incorrecta admisión de la prueba pericial consistente en exploración judicial de la menor y emisión de informe psicosocial, por infracción de los artículos 337, 339 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), así como del artículo 24 de la Constitución Española (CE).

Efectivamente en el escrito de demanda no se realiza mención alguna a la práctica de prueba pericial, que sí se solicita en el acto de la audiencia previa y es admitida, a lo que se opuso la parte demandada que recurre en reposición, ratificando su decisión el juzgador a quo, según razona, en el interés de la menor como bien superior, considerando que se trata de un caso excepcional y para no perjudicar a la misma. Llegado el acto del juicio (el 27 de febrero de 2019) no consta en autos dicho informe pericial sin que por la parte demandante en fase de conclusiones solicitara de forma expresa su práctica como diligencia final, aunque comience su alegato afirmando que es una prueba determinante e imprescindible y que ya se acordó en la audiencia previa. No obstante lo cual se dicta auto con fecha 27 de febrero de 2019 en el que con base en el artículo 435.2 de la LEC se acordó como diligencia final requerir el expediente de inspección educativa así como que por el ETP (Equipo Técnico Psicosocial del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid) se valore a la menor y determine si a día de hoy existe alguna secuela sobre el supuesto acoso sufrido o si se evidencia a nivel psicológico alguna circunstancia que evidencie que en su día sufrió acoso. Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada recurso de reposición al considerar infringido el artículo 435 de la LEC al no haber sido propuesta como diligencia final por la parte actora, cuando precisamente su falta de diligencia es lo que ha impedido la realización de la misma en el momento oportuno. Recurso al que se opuso la parte contraria y que fue desestimado mediante auto de 28 de marzo de 2019 en base a que se trata de una prueba fundamental para la resolución de la litis. 

Consta en autos la práctica de dicho informe previa exploración de la menor con entrada en el JPI nº 3, el 5 de julio de 2019, acordando en diligencia de ordenación de ese mismo día unirlo y dar traslado del mismo a las partes "a los efectos oportunos", quedando las actuaciones sobre la mesa para resolver. Con fecha 23 de julio de 2019 se dicta sentencia que es objeto del presente recurso de apelación. 

Asimismo, se comprueba que mediante escrito con fecha de entrada en el JPI el 9 de agosto de 2018 el equipo técnico psicosocial solicita al juzgado que se concrete el objeto de su intervención indicando específicamente los aspectos a valorar por dicho equipo a fin de cumplir con el encargo recibido. Escrito del que se dio traslado a la parte actora a los efectos oportunos mediante diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2018, sin que conste respuesta de dicha parte. 

A la vista de todo ello entiende este tribunal que procede estimar el primer motivo del recurso, por cuanto se ha producido infracción de las normas procesales que regulan la práctica de la prueba pericial. Así no se ha observado por la parte actora lo previsto en el artículo 337 de la LEC según el cual " 1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal". 

Y tampoco se cumple lo previsto en el artículo 339 de la LE Civil que establece: 

"1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita. 

2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. 

Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente". 

Además, en el presente caso la actora propuso como prueba en el acto de la audiencia previa "exploración judicial de la menor Miriam, así como la emisión de informe sobre la misma por el equipo psicosocial y/o médico forense adscrito al juzgado", contenido que tampoco cubre el requisito de establecer con claridad el objeto de dicha pericial. Y tan fue así que el propio ETP dirige escrito al juzgado, como ya se ha visto, el 9 de agosto de 2018, para que se concrete dicho objeto, estando señalado el juicio para el 27 de febrero de 2019, fecha en la que aún no se había practicado el mismo si bien existe escrito de dicho equipo técnico de fecha 20 de agosto de 2018 donde se manifiesta la imposibilidad de practicarlo antes de dicho día dado el volumen de expedientes anteriores. 

Por su parte el artículo 435 de la LEC sobre las diligencias finales prevé que "Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...".

2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. 

Si bien establece el número 2 de dicho artículo que "Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. 

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos". 

Pues bien entendemos que en este caso la parte actora no solicitó expresamente, como debía, la práctica de la prueba pericial como diligencia final, sin que entienda este tribunal que estemos ante el supuesto contemplado en el número dos del artículo 435 de la LEC, pues no se trata de la práctica de nueva prueba sobre hechos relevantes sino que es una prueba ya admitida en la audiencia previa y no practicada en el acto del juicio y cuya alcance u objeto lo determina el propio juzgador en el auto donde la acuerda como la diligencia final. 

Por último, consideramos que tampoco se ha observado correctamente lo dispuesto en el artículo 436 de la ley procesal por cuanto una vez presentado el informe del ETP no se dio traslado a las partes para que en el plazo de cinco días pudieran presentar escrito valorando el resultado del mismo. Y ello por cuanto la diligencia de ordenación de 5 de julio de 2019 no contiene dicha advertencia, sino que se limita a dar traslado del informe presentado en el juzgado. 

En base a lo relatado entendemos que se ha producido una situación de indefensión en la parte demandada respecto de una prueba pericial que no fue anunciada en la demanda, cuyo objeto ni siquiera se determina por la parte proponente en el acto de la audiencia previa, que se acordó como diligencia final sin solicitud expresa de la actora y de la que no se le da traslado expreso para su valoración. Indefensión que viene proscrita por el artículo 24 de la CE y que determina que no debamos tener en cuenta dicha prueba a efectos de resolver la cuestión planteada. 

B) VALORACION DE LA PRUEBA. 

Los motivos segundo y tercero del recurso afectan al fondo de la cuestión planteada y mantienen que se ha producido error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 217 de la LEC y 1903 del CC ante la inexistencia de bullying y de falta de diligencia del colegio negando que se haya producido daño moral. 

Como recoge la reciente SAP de Lérida, Civil sección 2 del 09 de junio de 2020 (Sentencia: 392/2020, Recurso: 154/2019): 

"El bullying, o acoso escolar, es cualquier forma de maltrato psicológico, verbal o físico que tiene lugar entre niños en edad escolar y se produce tanto de manera presencial en las aulas como en otros ámbitos, como por ejemplo las redes sociales. Este tipo de violencia escolar se caracteriza por una reiteración encaminada a conseguir la intimidación de la víctima, implicando un abuso de poder en tanto que es ejercida por un agresor más fuerte (ya sea esta fortaleza real o percibida subjetivamente) que aquella. El sujeto maltratado queda, así, expuesto física y emocionalmente ante el sujeto maltratador, generándose como consecuencia una serie de secuelas psicológicas (aunque estas no formen parte del diagnóstico); es común que el acosado viva aterrorizado con la idea de asistir a la escuela y que se muestre muy nervioso, triste y solitario en su vida cotidiana”. 

Por lo tanto, ni queda acreditada la existencia de una conducta ni del colegio ni de los profesores demandados que pueda integrarse en el bullying o acoso escolar, ni se ha practicado prueba alguna que acredite que el actor sufre algún tipo de trastorno o daño derivado de esa conducta, y menos aún se ha acreditado una relación de causalidad entre ambos, lo que constituye además el fundamento de la reclamación en base a una responsabilidad extracontractual. 

Por lo demás, no está de más recordar la doctrina jurisprudencial sobre el daño moral y su reparación, que se resume en la STS de 14 de julio de 2008 cuando indica: 

"La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (sentencias del TS de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (Sentencia del TS de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (sentencia del TS de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (Sentencia del TS de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, (sentencia del TS de 27 de enero de 1998), impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico (sentencia del TS de 2 de julio de 1999 ) ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 )." 

Todo ello en el bien entendido que esa situación la haya causado una conducta injustificada de la parte demandada. NO cabe en los daños morales los padecimientos psíquicos sufridos a causa de hechos que no le son imputables a quien se le reclama. 

Por su parte la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 08 de febrero de 2019 (Sentencia: 54/2019, Recurso: 776/2018) razona que: 

"El fenómeno del acoso escolar, nacido también por la expresión anglosajona bullying, a partir de los principios básicos del sistema educativo español que, a través del artículo 1.k) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluye la educación para la prevención de conflictos y la resolución pacífica de los mismos, así como para la no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social, y en especial en el acoso escolar, requiere para poder definirse como tal, según autorizada definición doctrinal, una serie de actos o incidentes intencionales, de naturaleza violenta -constitutivos de agresión física o psíquica y caracterizada por su continuidad en el tiempo- dirigidos a quebrantar la resistencia física o moral de otro alumno, que tienen lugar entre alumnos menores de edad, cuando se hallan éstos bajo la vigilancia y guarda de un centro educativo. 

De esta forma, una agresión aislada entre alumnos en un determinado centro docente no puede calificarse como constitutiva de un supuesto de acoso escolar, aunque de la misma pueda derivar una eventual responsabilidad por el distinto concepto de eventual culpa in vigilando, in eligendo o in organizando en la actuación del personal docente por su falta de diligencia o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones legales de vigilancia, custodia y control de los alumnos en el seno de las instalaciones escolares, requiriendo la correcta calificación de un supuesto concreto como constitutivo de acoso escolar, la concurrencia, junto a los requisitos objetivos de minoría de edad del agresor y la víctima y acaecimiento del daño cuando la guardia y control de los menores vienen atribuidas al centro docente, de un requisito subjetivo identificado como la característica más acusada e invariable del acoso escolar, consistente en la pretensión del alumno o alumnos acosadores de ningunear, hostigar, amilanar, machacar, fustigar, atemorizar, amedrentar, acobardar, asediar, atosigar, vejar, humillar, perseguir, angustiar o arrinconar a otro alumno del centro. Así, en el centro de la noción de acoso escolar se encuentra la afectación a diversos derechos fundamentales subjetivos del alumno acosado, protegidos constitucionalmente como tales, como el derecho a la intimidad personal, al honor o a la propia imagen (artículo 18.1 de la Constitución Española), a la dignidad de la persona (artículo 10.1 de la Constitución Española) y a su integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución Española), reconociéndose explícitamente estos dos últimos por lo que se refiere a la esfera educativa, por el artículo 6.3b) (derechos de los alumnos) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, que regula el Derecho a la Educación, al precisar que los alumnos de los centros docentes tienen el derecho básico "a que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales". 

La jurisprudencia ha definido el acoso escolar en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de diciembre de 2009, como: 

"Cualquier forma o conjunto de actividades agresivas, intencionadas y repetidas que ocurren sin motivación evidente, adoptadas por uno o más estudiantes contra otro u otros. El que ejerce el bullying lo hace para imponer su poder sobre el otro, a través de constantes amenazas, insultos, agresiones, vejaciones, etc., y así tenerlo bajo su completo dominio a lo largo de meses e incluso años. Pero esta conducta, constitutiva de gran alarma social no puede tampoco estimarse a la ligera, debe ser objeto de un minucioso seguimiento, control, diagnóstico y signos evidentes de su presencia por el entorno". 

Así es esencial que el acoso se produzca dentro del ámbito escolar y en el ámbito también de vigilancia y control que todo centro educativo debe prestar a sus alumnos, en tanto ejercen las facultades de guarda y custodia de los mismos, en sustitución de sus progenitores. Es por ello por lo que se impone a tales guardadores la responsabilidad que establece el artículo 1902 del Código Civil, con un grado adicional de exigencia si cabe, llegando casi a convertirse en un supuesto de responsabilidad objetiva. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1997 , ha declarado que la nueva redacción del artículo 1903, establece según el general sentir de la doctrina y de la jurisprudencia, una responsabilidad prácticamente objetiva, en cuanto señala que las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior, responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad, durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias". 

La Instrucción de la Fiscalía General del Estado nº 10/2005, de 6 de octubre caracteriza el acoso, también conocido como bullying o "violencia horizontal", por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que lo integran en agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones insultos o en el aislamiento deliberado de la víctima. Concurre una nota de desequilibrio de poder a partir de circunstancias tan diferentes como la propia presión del grupo, la mayor fortaleza o edad de los acosadores o la existencia de discapacidad en la víctima. 

C) No se discute que la menor Miriam, hija de la actora y nacida en 2003, fue matriculada en el centro demandado para cursar primero de educación secundaria obligatoria (ESO) en septiembre de 2015, y por tanto durante el curso 2015/2016, contando en ese momento con 12 años de edad. 

La parte demandada se opuso a la demanda alegando defecto legal en el modo de proponer la misma. Continúa relatando que el primer contacto entre el colegio y la familia se produjo el miércoles 16 de septiembre de 2015 con la reunión general de bienvenida, que a lo largo de siete meses ha habido entrevistas entre la madre de la menor y el colegio, siendo constante la atención y preocupación por la situación de la alumna ya que desde el 23 de septiembre de 2015, apenas una semana después de iniciado el curso, la madre ha venido denunciando diversos problemas de convivencia de su hija en el centro, lo que se tradujo en una observación constante acerca de la situación de la alumna a lo largo de seis meses de forma ininterrumpida por parte de todo el claustro de profesores. 

-- La detallada investigación sobre las denuncias presentadas por la madre no han revelado ningún indicio de acoso en el colegio y la alumna no ha mostrado modificación de carácter, descenso del rendimiento escolar, abandono de aficiones, situación de angustia, nerviosismo, ansiedad etcétera, siendo el comienzo de curso completamente normal si bien un posible malentendido con otras compañeras precipitó la ruptura de Miriam con ese grupo de alumnas, no obstante lo cual Miriam mantuvo un grupo constante sólido de amigos entre sus compañeros de clase, careciendo de fundamento las acusaciones de la madre contra 13 alumnas del Centro mediante el correo electrónico dirigido al tutor el 2 de marzo de 2016, siendo doña Celia quien ha demostrado una actitud violenta y agresiva hacia los demás. 

-- El centro siempre ha colaborado y comunicado todos los problemas existentes en relación con este caso con la inspección educativa del Área Territorial Norte, así como con los agentes de participación ciudadana de la Policía Nacional, los agentes tutores de la Policía Local de DIRECCION000 y los servicios sociales. 

--Que se iniciaron dos procedimientos de investigación por posible caso de acoso escolar en siete meses: el 23 de octubre de 2015 y el 3 de marzo de 2016, llevando a cabo la detallada investigación sobre las denuncias presentadas por la madre, sin que de ninguno de los testimonios e informes recogidos se derive la existencia de acoso escolar, sino de una serie de situaciones puntuales y aisladas con un reducido grupo de compañeros oportunamente sancionados por el centro. Una vez finalizada la investigación se remitió su resultado al servicio de inspección educativa de la DAT Norte sin que por parte de la inspectora de educación se haya detectado ninguna incidencia susceptible de ser considerada como acoso escolar. 

-- Entiende que la indemnización reclamada es improcedente por falta total de justificación, no aportando ningún informe pericial, ni lo deja anunciado, del que se derive de la niña ha sufrido un quebranto moral. 

D) EXISTENCIA DE ACOSO ESCOLAR O BULLYING. 

Considera el Tribunal que a la vista de la prueba practicada puede concluirse que existió acoso escolar hacia la menor Miriam y que el centro demandado no actuó con la diligencia que la situación y los hechos requerían. 

1º) Así en base a las declaraciones de los propios alumnos obrantes en los autos, documento 11 de la contestación a la demanda (a los folios 155 y siguientes), se comprueba la existencia de insultos le llamaban oso, orco etc. (muchas veces llega a decir un alumno, Balbino), le tiraban piedrecitas del patio del colegio o gomitas que le daban en la cabeza (esto durante una de las clases en marzo del 2016), le hacían burlas y se reían cuando la nombraban en clase, hablaban mal de ella a otros compañeros y decían en voz alta "huele a mierda" en los vestuarios cuando se encontraba dentro Miriam. 

Es de destacar por otra parte que la práctica totalidad de los alumnos cuya declaración se aporta con la contestación indican que Miriam no insultaba a los demás, sólo dos alumnas manifiestan por referencias que la menor profería insultos. Así Rebeca manifiesta que le han dicho que las insultaba cuando estaba enfadada, si bien esta alumna reconoce que entre ellas hablaban mal de Miriam; y otra compañera, Sacramento, afirma que Tarsila le dijo que Miriam le insultaba diciéndola puta y gilipollas; esta última alumna a la pregunta de si estaba contenta Miriam en el colegio dice que no, que está siempre seria. 

Es cierto que las calificaciones de Miriam han sido buenas pero también es verdad que tanto ella como su madre doña Celia han manifestado de forma reiterada los hechos referidos a los profesores del colegio, a la tutora y/o preceptora, desde octubre del 2015, no adoptando medidas el centro hasta marzo del 2016 en que impone sanciones a seis alumnos consistentes en quedarse una hora más en el centro escolar estudiando una vez terminadas las clases, en concreto el 14 de marzo de 2016, cuando la menor había sido trasladada de centro educativo en dicho mes. 

De la prueba documental aportada con la demanda se deriva que la menor y su madre presentan denuncia ante la Policía Nacional ya en marzo del 2016 (documento a los folios 21 y siguientes), habiendo requerido en octubre del 2015 la intervención de los Agentes Tutores, y servicios sociales del Ayuntamiento por acoso escolar. 

También acudió la madre a la inspección educativa de la Comunidad de Madrid. Así se desprende, entre otros, de los informes emitidos por dichos servicios sociales, de la policía local y del servicio de asistencia a la víctima de dicho Ayuntamiento donde se refleja que los padres de Miriam observan que la menor no quería salir de casa, que se negaba a ir al colegio y se mostraba con elevada ansiedad así como que había dejado de hacer actividades extraescolares y que verbaliza cosas como que " me quiero morir"... Consta asimismo documento expedido por la Fiscalía de Menores de Madrid que refleja el archivo de las actuaciones en relación con la denuncia formulada por delitos contra la integridad moral cometidos en fecha 9 de septiembre de 2015 al 3 de marzo de 2016, por no haber cumplido los presuntos autores la edad de 14 años. Se remite también el expediente de la inspección educativa abierto por posible acoso de Miriam (a los folios 399 y ss.), que da cuenta de que el informe del centro educativo concluye con la inexistencia de indicios de acoso, y donde se refleja que "el 8 de marzo de 2016 la Dirección de Área Territorial de Madrid Norte emite resolución favorable a la solicitud de cambio de centro, previo informe de inspección y atendiendo a las informaciones trasladadas desde los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y a la vista del informe clínico emitido desde el Centro de Salud de DIRECCION000, que refiere la situación de malestar y ansiedad de Miriam". 

Se aportan con la demanda dos informes clínicos de Miriam de fechas 2 y 4 de marzo de 2016 donde se recoge que la menor de 12 años menciona cefalea, malestar general, ansiedad... refiriendo que es por problemas en el colegio. 

Tanto con la demanda como con la contestación se acompañan diversos correos electrónicos dirigidos por la madre de la menor, doña Celia, desde octubre de 2015 en adelante, en concreto el remitido el 26 de octubre de 2015 a don Lázaro director de la ESO, que recoge los distintos incidentes sufridos por Miriam que van más allá de meros desencuentros con alguna o algunas compañeras de su clase. Así desde mediados de octubre del 2015 se van produciendo diversos episodios relatados con detalle cómo, entre otros, risas, toses y hacer gestos cada vez que un profesor pasa lista y nombra a Miriam, hacerle el vacío, insultos, el incidente en los baños donde decían que huele a mierda cuando Miriam se encontraba en los mismos, lo que contó al profesor don Nemesio, tras lo cual las compañeras le dijeron que como hubiera sido ella la que se hubiera chivado que se iba a enterar. Situaciones que se producían a diario hasta el punto de que la propia menor manifiesta el 23 de octubre "hoy he tenido un día más tranquilo y me sorprendió que nadie se hubiera metido conmigo ". 

Se aportan igualmente informes realizados por diferentes profesores de la menor que inciden en lo buena alumna, responsable y trabajadora que era Miriam, lo que puede ser indicativo de la capacidad de resiliencia de la niña, pero no excluye sin más la situación de acoso. En concreto están los informes de: 

-- doña Felicidad (preceptora hasta el 19 de enero de 2016 y profesora de inglés de Miriam). Recoge que ya el 21 de octubre de 2015 le relata diversos incidentes con sus compañeras, entre ellos insultos, y que había hablado con las implicadas, así como con Miriam que le decía que estaba bien, afirmando que no presenció momentos de tensión entre la menor y los demás compañeros. 

--Doña Gracia, profesora de sociales y de taller de lectura, y preceptora de la menor desde enero del 2016 hasta que se fue del centro. Declara que Miriam decía que la insultaban si bien no noto cambio en el carácter de la menor ni bajada de rendimiento. 

-- Don Sixto, tutor de 1º de la ESO, en cuyo informe se recoge que a mediados de febrero de 2016 la menor le comenta que hay unos compañeros que hacen comentarios sobre ella, así como que la incordian el patio, y el día 26 de febrero la madre de la menor, doña Celia le cuenta un montón incidencias que había sucedido con su hija, de los que dice el profesor no haber tenido noticias hasta ese momento. 

--Don Jose María profesor de lengua castellana, quien no parece haber tenido alguna conversación más individual con Miriam, limitándose a señalar que en su clase estaba integrada. Otro tanto cabe decir del informe realizado por doña Miriam, profesora de inglés desde el 22 de enero de 2016, en cuanto que dice no haber observado ningún comportamiento extraño en su relación con el resto de los compañeros. Por su parte doña Noemi, profesora de biología y geología sostiene que no ha visto nada raro en la relación con sus compañeros que le haga sospechar que está siendo acosada. 

-- El documento 36 de la contestación (a los folios 271 y siguientes) consiste en el resumen final del expediente de investigación por posible caso de acoso escolar a la alumna Miriam, de fecha 17 de marzo de 2016, firmado por don Lázaro, director de la ESO, relativo a las ocho entrevistas mantenidas con la familia de la alumna durante siete meses, además de una habitual relación mediante correo electrónico, que ya desde el 23 de septiembre la madre ha venido denunciando diversos problemas de convivencia de su hija al colegio, habiendo estado la alumna continuamente atendida, y que las detalladas investigaciones no han revelado ningún indicio de que se haya producido acoso escolar en el colegio. Dicho señor acudió al juicio donde explica que todo alumno tiene un tutor de clase y también un tutor o preceptor personal, que hablaba con la menor la que le decía que se encontraba muy mal pero luego se quedaba tranquila, que llevó los protocolos e investigaciones hablando con la alumna, su madre, los profesores y los alumnos implicados, que cuando se remitió todo a la inspectora esta dijo que no veía ningún caso de bullying. 

También acudió al juicio el director del colegio don Abelardo quien manifiesta que hubo un primer incidente en octubre del 2015 y se abrió protocolo por acoso, que los menores lo reconocieron y pidieron disculpas, que fue por insultos a la menor. Señala que tuvo una reunión con la madre, doña Celia y que los incidentes se causaron por malas interpretaciones unas veces de la menor y otras de la propia madre. 

Por su parte doña Teresa, orientadora del centro, declaró que, si bien colaboró en la investigación y protocolo derivados de las denuncias de la madre de la menor, no llegó a entrevistarse con esta y sí lo hizo una vez con la madre. 

El centro demandado manifiesta que se abrió protocolo en dos ocasiones, si bien en cuanto al primero de 23 de octubre de 2015 (al folio 252) por denuncias de la madre por insultos continuados y acoso en baños y vestuario por parte de un grupo de alumnos de primero y segundo de la ESO, se desconoce o al menos no consta documentalmente las actuaciones llevadas a cabo por el centro escolar. 

El segundo protocolo iniciado en marzo de 2016 es cuando concluye con la sanción de los 6 alumnos, pero la menor deja de acudir al centro en torno al 4 de marzo. 

Ciertamente si se examina el documento seis de la contestación a la demanda, Programación General Anual E.S.O. del Colegio DIRECCION002, del curso 2015/2016 (a los folios 88 y siguientes), en concreto en el apartado 14.5 relativo al plan de convivencia se recoge entre las actitudes que favorecen la misma el compañerismo que requiere un trato adecuado con los compañeros, y de forma particular "evitar cualquier tipo de maltrato físico o psíquico, insultos o palabras malsonantes, así como riñas, peleas, lesiones etcétera" , y si bien cualquier infracción de dichas normas de conducta se configura como falta leve, lo cierto es que en el punto 14.6.2 se entiende como falta grave la reiteración de dos faltas leves (o el incumplimiento de la sanción impuesta por la comisión de la falta leve), así como conductas que dificulten el cumplimiento del deber a los compañeros, como actos de incorrección o desconsideración con los mismos. 

En este caso la sanción impuesta consistente en permanecer en el centro una hora después de la jornada escolar durante un día, es una sanción para falta leve y no guarda correlación con la situación de acoso que de forma reiterada tuvo que soportar Miriam hasta que abandonó el centro en marzo del 2006. 

2º) Entendemos por todo ello acreditada una situación de hostigamiento a la menor, prolongada en el tiempo, que ha de conllevar responsabilidad del centro escolar demandado pues no consta, en primer lugar, que siquiera adecuadamente el protocolo abierto en octubre del 2015, pero tampoco la adopción de alguna medida de prevención, pues nada se refleja en los documentos aportados sobre esta cuestión, sin que pueda considerarse como tal la solicitud a los alumnos para que pidieran perdón a la menor, teniendo en cuenta que las sanciones impuestas a seis alumnos, más bien testimoniales, se producen cuando yo Miriam no asistía al colegio. La actitud del centro ha sido más bien defensiva, no dando importancia a lo que de forma reiterada manifestaba Miriam, llegando incluso a colocar el foco de atención en la conducta de la madre de la menor, conducta que aquí no se enjuicia. Tampoco parece que se llevara a cabo un plan de actuación y seguimiento que permitiera conocer y valorar la situación de Miriam y adoptar alguna medida efectiva para que cesara la situación de acoso escolar.  

Así, como razona la SAP de Málaga, Civil sección 4 del 21 de diciembre de 2018 (Sentencia: 814/2018, Recurso: 1057/2017): "Lo que ha de examinarse es la actuación del centro escolar, en tanto que garante de la seguridad de los menores que asisten al mismo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1903.5 del CC que establece que "Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. 

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que empelaron toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño". 

Ello sin olvidar que se invierte la carga de la prueba y se impone al centro escolar la obligación de acreditar que actuó con la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño". 

Prueba que aquí no se ha logrado por lo que el centro debe responder del daño moral sufrido por la menor según se explica en el siguiente fundamento de derecho. 

E) CUANTIA DE LAINDEMNIZACION POR DAÑO MORAL. 

Sobre la cantidad reclamada en la demanda y estimada definitivamente en la sentencia entendemos que lleva razón la parte apelante pues se trataría de un caso de estimación parcial de la demanda que conlleva la no imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC. 

Así en el suplico de la demanda se reclaman 15.750 euros "sin perjuicio de lo que se determine en ejecución de sentencia por los conceptos referidos en esta demanda", recogiendo los fundamentos de derecho en cuanto a la acción ejercitada los artículos 1902 y 1903 del CC en relación con la Ley 34/2003 de 4 de noviembre. Es decir, el suplico de la demanda no contiene una petición alternativa o subsidiaria que remita a la valoración y fijación en sentencia del quantum indemnizatorio por el juzgador a quo. 

Pero además consideramos desproporcionada la cantidad estimada en la sentencia de 14.000 euros. Dice la parte actora en la audiencia previa que se ha tenido en cuenta el baremo de circulación como indemnización por daño moral durante el tiempo que la menor estuvo en el colegio demandado, esto es desde el 28 de septiembre del 2015 hasta marzo del 2016, sin añadir ninguna especificación más. Tampoco la sentencia razona los criterios tenidos en cuenta para la condena al pago de los 14.000 euros. 

Si atendemos (como referencia sin carácter vinculante) al baremo de tráfico según la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, el perjuicio moderado asciende 52 euros por día y el perjuicio personal básico tiene una indemnización de 30 euros por día. En nuestro caso habría que tener en cuenta esta última cantidad puesto que no consta que la situación descrita de hostigamiento impidiera a la menor acudir al colegio, salvo algún día aislado. 

El tiempo a computar sería como fecha inicial de 28 de septiembre de 2015 que es cuando empieza el acoso según el correo remitido por la madre (documento al folio 13 vuelto), y como fecha final 3 de marzo de 2016 , a la vista del documento al folio 435, solicitud de traslado de centro que lleva fecha 4 de marzo de 2016 donde se refleja que el acoso es desde el 9 de septiembre de 2015 (si bien en esa fecha parece que aún no habían empezado las clases) al 3 de marzo de 2016, sin que conste la existencia de secuelas. 

Es decir, son 156 días (cinco meses a razón de 30 días cada mes, más 3 días de septiembre de 2015 y otros 3 días de marzo de 2016), que a razón de 30 euros el día da una cifra de 4.680 euros, que es la indemnización que entendemos como procedente a pagar el centro demandado a la parte actora.

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