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domingo, 14 de abril de 2024

Para solicitar la indemnización por daños en los casos de cartel de camiones es necesario que se produzca una actividad del perjudicado, aportando una fuente de prueba tendente a acreditar el daño producido por el cártel.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de marzo de 2024, nº 370/2024, rec. 1434/2021, declara que para solicitar la indemnización por daños en los casos de cartel de camiones es necesario que se produzca una actividad del perjudicado, aportando una fuente de prueba tendente a acreditar el daño producido por el cártel, y si el informe pericial presentado es inidóneo se puede llevar a cabo la estimación judicial que, con carácter general, se establece en el porcentaje del 5% del precio del camión.

La actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización del 5% del precio del camión.

A) Resumen de antecedentes.

1.- Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia y que guardan relación con lo que es objeto de recurso.

i) Entre los años 2000 y 2008, Transportes Gelado y Riesco, S.L. (en adelante, Transportes Gelado) adquirió cuatro camiones de la marca MAN:

El 1 de septiembre de 2000, adquirió el vehículo matrícula ....NFK, por un precio de 68.214,87 euros, mediante un contrato de leasing con BBVA;

El 27 de junio de 2002, adquirió el vehículo matrícula ....DFH, por un precio de 81.737,65 euros, mediante un contrato de leasing con BBVA;

El 28 de abril de 2006, adquirió el vehículo matrícula ....KRX, por un precio de 81.739,00 euros, mediante un contrato de leasing con Banco Sabadell;

Y el 22 de septiembre de 2008, adquirió el vehículo matrícula ....WNG, por un precio de 91.5000 euros.

MAN Truck & Bus SE (en adelante, MAN SE) es una de las sociedades que aparece como destinataria de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (en adelante, la Decisión), que declara su «participación en una colusión relativa al sistema de fijación de precios, los incrementos de los precios brutos de camiones medios y pesados, el calendario y repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados (...)», desde el 17 de enero de 1997 hasta el 20 de septiembre de 2010.

2.- Transportes Gelado interpuso una demanda contra MAN SE, en la que, sobre la base de la infracción del Derecho de la Competencia declarada por la Comisión Europea en su Decisión de 19 de julio de 2016, pedía la condena de la demandada a indemnizarle daño (el sobrecoste) ocasionado por el cártel en la compra de los cuatro camiones antes reseñados, que cifraba en 96.702,17 euros. Para la determinación del sobrecoste aportó un informe pericial que realizaba un análisis comparativo sincrónico de la evolución de los precios durante el periodo de vigencia del cártel (que afectó a camiones de entre 6 y 16 toneladas) con la evolución de los precios de los camiones ligeros (de menos de 6 toneladas) no afectados por el cártel.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones formuladas por la demandada de falta de legitimación activa de Transportes Gelado, respecto de los tres camiones adquiridos por leasing, y de prescripción de la acción. Y al entrar en el fondo del asunto, estimó íntegramente la demanda. Apreció la existencia del daño que se afirmaba sufrido por el demandante, proveniente del cártel, por el sobreprecio pagado por los cuatro camiones, así como la cuantificación propuesta de 96.702,17 euros. El juzgado entendió que el informe acompañado con la demanda se ajustaba a los métodos recomendados por la Guía de la Comisión para la cuantificación de daños porque se trataba de una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sin que el informe de la parte contraria justificara una cuantía alternativa mejor fundada. También condenó al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- La sentencia fue recurrida en apelación por MAN SE y la Audiencia estima en parte el recurso.

i) La sentencia de apelación, primero, confirma la desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción de la acción.

ii) Luego, analiza las objeciones relacionadas con la existencia del daño, y concluye que de la propia Decisión de la Comisión se desprende que las conductas anticompetitivas sancionadas han tenido que generar un daño que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados. Al respecto concluye con el siguiente razonamiento:

«Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubo de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel "hardcore" de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas, y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

» En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la apelante carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

» Finalmente, respecto a la posibilidad de haber repercutido el sobrecoste aguas abajo o defensa del "passing on", a que se alude al contestar, pero en que no se insiste en el recurso, baste remitirse a lo sentado al efecto en la STS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre la necesidad de que la parte demandada pruebe que el demandante haya logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia del cártel. Y, en el asunto que nos ocupa se niega el daño y, en todo caso, no se practica prueba que acredite los extremos indicados, por lo que, asimismo, debe rechazarse tal alegación».

iii) En relación con la cuantificación del daño, la sentencia de apelación parte de la siguiente premisa:

«(...) en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. Tal fijación judicial del daño, ante dificultades probatorias de su exacta cuantificación, no resulta ajena al sistema del artículo 1902 CC».

Luego analiza el esfuerzo realizado por el demandante, en concreto el informe presentado, y tiene en cuenta la ausencia de una valoración alternativa por la demandada:

«Partiendo de estas premisas hemos de valorar la prueba pericial practicada en el caso de autos, a fin de abordar la cuestión atinente a la cuantificación del daño. A tal fin, la parte demandante ha aportado un extenso informe pericial elaborado por un equipo de peritos encabezados por el señor Hipolito, siendo de justicia reconocer que, a diferencia de los informes aportados en otros procedimientos similares, se trata de un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y que ha sido considerado válido en orden a la determinación del daño en diversas resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia (así del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, Pamplona o Vitoria, además, de la recurrida). No obstante, la conclusión a que llega esta Sala, asumiendo en parte las críticas realizadas en el informe aportado por la parte demandada, es que no pueden compartirse en su plenitud las conclusiones que se alcanzan en el informe aportado por la parte demandante. Así, en lo esencial, por lo que se refiere al método sincrónico, que se utiliza en el informe CCS con carácter principal, puede indicarse: que se da por sentada la comparabilidad del mercado de camiones medianos y pesados con el mercado de camiones ligeros, pero sin justificar debidamente tal comparabilidad; que no se considera la variable marca porque no son las mismas las que operan en uno y otro mercado; que no se analizan determinadas variables, como la demanda o la estructura de mercados, partiendo de que son similares, faltando datos de los que resulte que la comparación con el mercado de camiones ligeros sea una contrafactual adecuada; que el método se basa en una lista de precios brutos publicados en una revista, no en las propias facturas, además de que, en cuanto al mercado de vehículos ligeros el volumen de precios tenidos en cuenta ha de considerarse insuficiente; y, finalmente, que en ocasiones se omiten datos que no resultan convenientes, como pone de manifiesto el informe aportado por la parte demandada. Y, por lo que se refiere al método diacrónico, que se utiliza como de refuerzo, también en lo esencial: se incurre en errores en lo relativo al registro de potencia de los vehículos; se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora, que también desvirtúan sus conclusiones; y, finalmente, se desconoce si las facturas utilizadas son representativas del mercado a que vienen referidas. Así las cosas, esta Sala no puede compartir en su totalidad el porcentaje de sobrecoste que finalmente se propone y reclama, que alcanza en global (para los cuatro camiones objeto de litigio) un porcentaje superior al 19% del precio de adquisición de los camiones, que ha de reputarse excesivo atendiendo a las máximas de experiencia a que después nos referiremos. Por su parte, la prueba pericial aportada por la parte demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

A la vista de lo cual, considera justificado acudir a una valoración judicial del daño, que realiza del siguiente modo:

«En esta tesitura, resulta conforme con las singularidades del derecho de la competencia, acudir a la valoración judicial del daño partiendo del material probatorio aportado al proceso, sin que el efecto del rechazo de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante deba conducir necesariamente a la desestimación de la demanda. Con todas las dificultades que el supuesto plantea, a la vista de las circunstancias del caso concreto a que pasamos a referirnos, se fija de forma ponderada y prudente un sobreprecio del 8% del precio de adquisición de los camiones objeto de litigio, en el caso de autos. A tal efecto, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

» 1º.- Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y que se ha extendido a todo el EEE, habiendo tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

» 2º.- De la propia Decisión se deduce que se ha generado una clara distorsión en el mercado.

» 3º.- Es cierto, también, que estamos ante un mercado con características peculiares, siendo muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, así la elasticidad de la demanda, la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que han de llevar a una estimación judicial del daño prudente. En el caso que nos ocupa cabe tener en cuenta como fechas de adquisición de los camiones el 1 de septiembre de 2000, el 27 de junio de 2002, el 28 de abril de 2006 y el 22 de septiembre de 2008.

» 4º.- Si bien el criterio de estimación judicial del daño opera ante la conclusión alcanzada de no poder compartir en su totalidad el informe acompañado con la demanda, no puede desconocerse el rigor que hemos reconocido al informe presentado por la parte actora, limitándose la demandada a negar la existencia del daño sin ofrecer una alternativa válida.

» 5º.- El criterio que se sigue es común al de otras Audiencias que se han pronunciado en procesos similares (nos remitimos a la doctrina citada en el fundamento primero de esta resolución). También se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76% y el 9% del precio de adquisición del camión, concediendo con arreglo a lo obrante en dichos procesos entre un 7% y 9%.

» En conclusión, estimando de este modo, parcialmente, el recurso interpuesto, se acuerda fijar el daño en el caso de autos, ponderadamente para los cuatro camiones objeto de litigio, en un 8% de su precio de adquisición, lo que supone una suma a indemnizar de 25.855,32 euros, s.e.u.o».

Finalmente, declara que la cantidad fijada como sobreprecio genera intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los cuatro camiones, así como los intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial.

B) Recurso de casación de MAN: sobre la prueba del daño y su cuantificación.

1.- Formulación de los motivos. Los cuatro motivos de casación guardan relación y merecen un tratamiento conjunto.

1.1. El motivo primero denuncia la infracción del art. 1902 CC, al establecer -la sentencia recurrida- que en las acciones de responsabilidad extracontractual basadas en infracciones del Derecho de la Competencia, debe presumirse la existencia del daño, en contra de lo establecido por la jurisprudencia, que ha venido exigiendo, como requisitos para estimar la acción, que la parte demandante demuestre la comisión de la acción dolosa o culposa, la relación de causalidad entre la acción y el perjuicio, y la concreta cuantía del perjuicio. Y advierte que la sentencia recurrida, aunque haya descartado la aplicación de la presunción de la existencia del daño del art. 17.2 de la Directiva, viene a sostener que las acciones de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC fundadas en la infracción del art. 101 TFUE presentan un régimen singular caracterizado por la presunción de daños.

1.2. El motivo segundo denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre, pues la sentencia recurrida ha entendido erróneamente que esta sentencia del Tribunal Supremo estableció una presunción de existencia de daño en supuestos de conductas anticompetitivas, cuando en realidad resolvió la controversia partiendo de que la parte actora tenía la carga de la prueba sobre la existencia y la cuantía del daño.

1.3. El motivo tercero denuncia que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente la doctrina jurisprudencial «ex re ipsa», contenida en las sentencias de esta Sala Primera del TS nº 516/2019, de 3 de octubre, 351/2011, de 31 de mayo y 692/2008, de 17 de junio. Según la recurrente, esta doctrina no puede ser aplicada para establecer una presunción de existencia de daño en determinadas categorías de conductas antijurídicas. Adicionalmente, dicha doctrina sólo puede ser aplicada en aquellos casos en que los daños se deduzcan necesaria y fatalmente de la conducta antijurídica, lo que no sucede en las conductas objeto de la Decisión.

1.4. El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 101 TFUE, porque la sentencia recurrida ha manifestado que la conducta anticompetitiva produjo daño sobre la base del apartado 85 de la Decisión, que manifestó que cabía presumir que la conducta tenía efectos apreciables sobre el comercio. El análisis sobre la posible afectación al comercio entre los Estados miembros tiene el único propósito de determinar si resulta aplicable el artículo 101 TFUE o la normativa nacional de competencia.

2.- Desestimación del motivo segundo por concurrir una causa de inadmisión. Procede desestimar el motivo segundo por concurrir una causa de inadmisión, en cuanto que incumple el requisito de citar en su encabezamiento cuál es la norma legal infringida. Como declaramos en la sentencia 947/2023, de 14 de junio, dictada también en un litigio en que se ejercitó una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el llamado «cártel de los camiones»,

«[...] el motivo del recurso de casación ha de basarse en la existencia de una infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, que ha de quedar identificada en el encabezamiento del recurso y ha de ser explicada en su desarrollo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias del TS nº 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio). Como afirmamos en la sentencia 901/2021, de 21 de diciembre:

»"La referencia a la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio)».

Todo ello sin perjuicio de que en las sentencias que sobre el cártel de los camiones dictamos en junio y octubre de 2023 se dio respuesta desestimatoria a motivos cuyo desarrollo era muy similar al formulado en este recurso, en tanto que la existencia del daño no es fijada en la instancia por considerarse vinculado por ese apartado 85 de la Decisión, sino mediante la prueba de presunciones, con base en los distintos datos que sobre la conducta colusoria contiene dicha Decisión, y en el caso objeto de este recurso, también mediante la prueba pericial de la parte demandante.

3.- Análisis de los motivos primero, tercero y cuarto. Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación. Los tres motivos cuestionan las valoraciones jurídicas que subyacen a la acreditación del daño y a su cuantificación a través de la estimación judicial.

Obviamente, hemos de partir de la doctrina sentada en las primeras sentencias que sobre el denominado cártel de los camiones dictó esta Sala los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, en concreto: las sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023 y 927/2023, todas ellas de 12 de junio; las sentencias 940/2023, 941/2023, 942/2023, todas ellas de 13 de junio; las sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023, 950/2023, todas ellas de 14 de junio. Así como la posterior sentencia 1415/2023, de 16 de octubre.

4.- Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016. Partimos, como explicamos en esos precedentes con mayor extensión, del efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia, de conformidad con lo prescrito en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022 (relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado) y la doctrina del TJUE contenida en su sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros).

De tal forma que, al ejercitarse en este procedimiento una acción followon de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.

La demandada, también en este caso, niega que el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios (apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta. Así lo explicamos en los reseñados precedentes, por ejemplo, en la sentencia 926/2023, de 12 de junio:

«La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE (...).

» En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81 (...).

» Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información.

» También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información».

Y este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando tuvo que aplicar la Decisión. Así, en el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494) afirma:

«Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]».

Y también en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), se pronuncia en términos muy parecidos:

«[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]».

5.- Existencia del daño y de la relación de causalidad. Hemos de precisar que la sentencia recurrida no aplica el art. 17.2 de la Directiva, traspuesto en el art. 76.3 LDC. Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), ECLI: EU:C:2022:494), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso al Derecho interno.

La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Como ya hicimos en los citados precedentes, entre estas características destacan las siguiente: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Estos hechos de los que parte la sentencia recurrida para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión.

No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE)- declara:

«Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios».

En consecuencia, no cabe apreciar que la Audiencia Provincial haya incurrido en ninguna infracción del art. 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, por el que se establece el principio de vinculación de las Decisiones dictadas por la Comisión Europea y la interdicción de resoluciones judiciales de los órganos judiciales nacionales que resulten incompatibles con aquellas, por el hecho de haber concluido que la conducta sancionada por la Decisión sí tuvo efectos sobre los precios de transacción.

6.- Tampoco son admisibles otras «hipótesis» esgrimidas para justificar que el cártel no produjo el efecto pretendido en la demanda del sobreprecio. Algunas de estas hipótesis se formulan sobre bases incorrectas (que el acuerdo tuvo por objeto el intercambio de información y no la fijación de precios); otras no son plausibles (que el pacto entre los cartelistas lo fue para fijar un precio inferior al que resultaría de una competencia no distorsionada); y, finalmente, otras exigen basarse en hechos que el tribunal de apelación haya considerado probados, lo que no ocurre en este caso (la existencia de passing on a los siguientes eslabones del mercado).

La objeción de la existencia en ese sector de descuentos en el precio final pagado por los adquirentes de los camiones también debe ser rechazada. Esos descuentos, que dependen principalmente del poder de negociación del cliente, se producen haya o no acuerdo colusorio. Y no se ha probado que la política de descuentos haya nacido como consecuencia del cártel. De tal forma que, como razonamos en los citados precedentes de junio, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Por último, la heterogeneidad de los productos afectados por el cártel (por la gran variedad de modelos de camiones y de equipamientos) dificulta que los demandantes puedan probar la cuantía precisa del daño, pero no excluye la producción del daño como sostiene la demandada. Aunque esta heterogeneidad hipotéticamente pudiera dificultar la eficiencia de los acuerdos colusorios, no excluiría la producción de daños.

7.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial es correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, ni tampoco iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

8. - La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

Ya en la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, advertimos de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

De tal forma que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto Tráficos Manuel Ferrer, C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

9.- En el presente caso, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque la Audiencia ha considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado. Si bien lo califica inicialmente de «un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños», no comparte en su plenitud las conclusiones alcanzadas en ese informe. En relación con el método de comparación sincrónico por las siguientes razones: i) el informe no justifica la comparabilidad del mercado afectado por el cártel, de camiones pesados y medianos, con el mercado no afectado por el cártel, el de los camiones ligeros; ii) además, para la comparación se omiten algunas variables muy determinantes, como la demanda o la estructura de mercados, en cuanto que se parte de la consideración errónea de que son similares en uno y otro mercado, cuando no lo son; iii) para el análisis comparativo se emplea una lista de precios brutos tomadas de la información publicada en una revista y no en facturas, que además en cuanto al mercado de camiones ligeros es insuficiente; y iv) en ocasiones, se han omitido datos que no resultan convenientes (sin especificar cuales, y remitiéndose al informe de la demandada, que lo puso de manifiesto). Y, respecto de la comparación complementaria diacrónica porque considera que el informe «incurre en errores en relación con el registro de potencia de los vehículos y se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora». Por eso la Audiencia desacredita las conclusiones alcanzadas por el informe pericial de la demandante, y considera excesivo el porcentaje de sobreprecio, superior al 19%. Razón por la cual, acude la estimación judicial.

En esa tesitura, para decidir si es correcta la estimación judicial del daño realizada en la sentencia apelada, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (Tráficos Manuel Ferrer) citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.

10.- La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 (Tráficos Manuel Ferrer) hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante la facultad de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

11.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria del demandante que hiciera improcedente la estimación que los tribunales de instancia han hecho del daño, porque no conste que el demandante, que reclama el daño consistente en el sobreprecio en la compra de un vehículo, haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión.

La sentencia apelada, como acabamos de resaltar, si bien considera que el informe es completo y que los métodos empleados, sincrónico y diacrónico, son en principio idóneos para alcanzar una evidencia del alcance del daño, advierte que contiene defectos que impiden acoger sus conclusiones. Este rechazo de las conclusiones del informe no supone, sin más, la inactividad del demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Como ya pusimos de manifiesto en los precedentes de junio «la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros».

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, a pesar de los defectos advertidos en el informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio impidan acoger sus conclusiones, no ha existido una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes (art. 283.bis.i. 6 LEC). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba (art. 283.bis.e. 2 LEC).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa de transporte reclama por el sobreprecio pagado por la compra de cuatro camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».

Como también advertimos en los precedentes de junio, esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y el efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE, contenida en la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069), en sus apartados 21-27, cuya transcripción no reiteramos.

12.- Es cierto que en la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar), declaramos que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que «el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada».

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que acaba de ser confirmado por la sentencia de la Court of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases CA-2023-001010 and CA-2023- 001109).

13.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. En los citados precedentes de junio y octubre de 2023, estimamos el daño mínimo en un 5% del precio de adquisición.

En este caso, la sentencia recurrida ha estimado el daño en un 8% del precio de cada uno de los camiones.

En uno de los precedentes mencionados, la sentencia del TS nº 927/2023, de 12 de junio, corregimos la estimación judicial realizada por la Audiencia que cifraba el daño en un 15%, por entender que no había quedado acreditado que el daño superaba el mínimo del 5%:

«(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones (...). Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE, no les permite fijar una indemnización superior. Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones».

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

En nuestro caso, en la medida en que se ha concedido el 8%, sin que se constate alguna razón, propia (específica) del caso enjuiciado, que justifique su separación de la regla general, procede su rectificación con ocasión de este recurso de casación, que se estima a estos solos efectos.

Conviene advertir, frente a una objeción de la demandada recurrente, que en una estimación judicial del daño no es preciso un análisis minucioso de la incidencia que tiene en la cuantificación del daño cada uno de los parámetros tomados en consideración. La estimación judicial ha de ser razonable y los parámetros o circunstancias que se afirma son tomados en consideración no cumplen la función de verificar la exacta procedencia de la cuantificación, sino que sirven para mostrar que es razonable y no arbitraria.

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sábado, 13 de abril de 2024

Es obligado el reconocimiento de una indemnización si se aprecia una vulneración de la garantía de indemnidad, que debe de cuantificarse aplicando de forma orientativa de los importes de las sanciones previstos en la LISOS, con necesaria adaptación a cada caso concreto.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 1ª, de 8 de febrero de 2024, nº 658/2024, rec. 3917/2023, declara que es obligado el reconocimiento de una indemnización, al haberse apreciado una vulneración de la garantía de indemnidad, que debe de cuantificarse aplicando de forma orientativa de los importes de las sanciones previstos en la LISOS, con necesaria adaptación a cada caso concreto.

A) Objeto del recurso.

1º) En el presente supuesto el relato de hechos probados no registra en ningún momento ninguna causa objetiva justificativa del cese que termina calificando como despido improcedente. En los fundamentos de derecho precisamente se señala, con acierto, que la carta era inadmisiblemente genérica, y desde luego que nada se acreditó en relación con las causas porque la parte demandada ni tan siquiera compareció al acto de juicio.

Lo expuesto conduce a apreciar la infracción del art. 53.4 ET denunciada, dado que el despido se produjo con infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, vertiente garantía de indemnidad. Ello implica, de acuerdo con el art. 113 LRJS, la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, sin obligación de devolver los 1800 euros que no damos por percibidos, según antes razonamos.

2º) En este mismo motivo la recurrente denuncia, como consecuencia de la previa censura en relación con la calificación del despido, que la sentencia debió reconocerle una indemnización por daños y perjuicios. En concreto, en relación con la cuantificación indemnizatoria, señala lo siguiente:

"(...) en el supuesto presente teniendo en cuenta el contexto en el que se producen los incumplimientos patronales, la vulneración del derecho fundamental, su intensidad y consecuencias, el salario, antigüedad, así como la ponderación en franja media de la sanción por comisión de una falta muy grave en materia laboral, ex. art 40.1. c) de la LISOS, se solicita una indemnización de 48.000 euros, cantidad inferior inclusive a dos anualidades del salario que venía percibiendo la trabajadora (ya que no se han incluidos las pagas extras para su determinación)".

B) Indemnización.

1º) Lo primero que debemos señalar es que en la demanda sólo se solicitaron 24.000 euros como indemnización, de los que 12.000 euros se calificaban como "daño patrimonial" y se decían calculados como lucro cesante consistente en salarios dejados de percibir entre el despido y la readmisión, y otros 12.000 euros se correspondían a daño moral. 

No puede en fase de recurso modificarse al alza el petitum de modo que la Sala queda limitada al examen de la pretensión indemnizatoria de 24.000 euros.

Partiendo de esa pretensión rechazaremos la partida de lucro cesante de 12.000 euros dado que no se ofrece ningún dato para su cálculo distinto del que corresponde a los salarios de tramitación en caso de despido nulo. Reconocer como parte de una indemnización por vulneración de daños y perjuicios el importe de los salarios de tramitación sería duplicar la reparación improcedentemente.

En cuanto al daño moral en la demanda se aludía a la LISOS, fijándose en el importe correspondiente a la sanción muy grave en su grado medio.

2º) El art. 183 LRJS, en sus dos primeros apartados, dispone lo siguiente:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

3º) La doctrina casacional vigente relativa a la indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales no exige ni acreditación ni justificación. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 (recurso nº 3/2018) repasa la evolución de su doctrina sobre la cuestión, señalando que han existido varias etapas:

- Una primera en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 (RJ 1993, 4553) -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 (RJ 1995, 3752) -rec. 1319/199-).

- Una segunda en que se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 (RJ 2012, 9283) - rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 (RJ 2013, 5129) -rcud. 1114/2012 -).

- Una tercera que se fue decantando por entender que, dada la índole del daño moral, existen daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión que se señala suele suceder (STS/4ª de 18 julio 2012 (RJ 2012, 9605) -rec. 126 /2011-).

4º) La posición actual del Tribunal Supremo parte de la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la entrada en vigor de la LRJS y en especial a la luz del redactado de sus arts. 179.3 LRJS, 183.1 y 2 y 184 LRJS. Se considera que si bien en términos generales cuando se pretende una indemnización es exigible identificación de " circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ", existe la relevante excepción del caso de los daños morales que deriven de la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. A esa razón se añade por el TS que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria, sino también la de prevención general o finalidad disuasoria (STS/4ª de 5 febrero (RJ 2015, 895) y 13 julio 2015 (RJ 2015, 5010) - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente -, 18 mayo y 2 noviembre 2016 (RJ 2016, 5844) - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente -, y 24 enero (RJ 2017, 1615) y 19 diciembre 2017 (RJ 2017, 5973) -rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-).

Lo expuesto convierte en obligado el reconocimiento de una indemnización, al haberse apreciado una vulneración de la garantía de indemnidad.

5º) En relación a la cuantificación de la indemnización, la doctrina judicial ha considerado adecuada la aplicación orientativa de los importes de las sanciones previstos en la LISOS, con necesaria adaptación a cada caso concreto. Tal normativa, en su artículo 8.12) califica como falta muy grave, entre otras, " las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa". En relación con las faltas muy graves en materia de relaciones laborales el artículo 40.1.c) de la misma Ley prevé sanciones "en su grado mínimo con multa de 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio, de 30.001 a 120.005 de euros; y en su grado máximo, de 120.006 a 225.018 euros".

En el presente supuesto los hechos probados no registran ninguna circunstancia fáctica que nos lleve a apartarnos del mínimo legal. Hemos alcanzado la conclusión de que la trabajadora fue despedida por haber reclamado el pago de salarios, al aportarse indicio que no fue neutralizado en juicio. Pero no contamos con ningún dato adicional que conduzca a calificar la sanción de modo agravado, pues no constan perjuicios específicos que el despido haya ocasionado en la situación personal o social de la trabajadora (al margen de los que son propios de toda extinción), siendo criterio reiterado de la Sala el de estar al importe mínimo cuando nada de lo que consta acreditado permite modular al alza la indemnización (entre otras, sentencias de esta Sala de 2/05/2023, rec. 6252/2022 y 7/12/2023, rec. 4557/2023).

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domingo, 7 de abril de 2024

El lucro cesante viene a ser la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito de un tercero que produce un daño patrimonial.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 5ª, de 28 de mayo de 2021, nº 358/2021, rec. 646/2019, declara que el lucro cesante viene a ser la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito de un tercero que produce un daño patrimonial.

1º) Objeto de la litis.

En la presente Litis se reclama por la entidad recurrente el importe en el que cuantifica el lucro cesante originado como consecuencia de la paralización de un vehículo destinado a su actividad profesional, durante el tiempo necesario para proceder a la reparación de los daños sufridos en un accidente de circulación.

En estos supuestos, de rotura de vehículos que sirven como instrumento para realizar una actividad económica, no son pocos los problemas de prueba que surgen a la hora de reclamar los daños y perjuicios producidos.

En efecto, en estos casos, como bien se recoge en la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante, Sección 9 de fecha 27 de junio de 2014 Sentencia nº 337/ 2016 Recurso 794 / 13. no sólo se reclama por estos profesionales los gastos de reparación, es decir el importe de la cuantía de los daños producidos en el vehículo, sino que además se reclama el importe de los gastos o perjuicios producidos durante el periodo en el que el vehículo está en el taller, pendiente de reparación o reparándolo. En dichos supuestos, se entiende que el perjudicado, profesional de un sector, al no poder servirse del vehículo siniestrado para su trabajo profesional, ha sufrido unos perjuicios en forma de ganancia dejada de obtener, es decir de trabajo que no ha podido realizar, y beneficios que su empresa o negocio ha dejado de percibir.

2º) Lo expuesto ha provocado una variada discusión jurídica, no tanto en torno a la procedencia de la indemnización de dichos perjuicios, sino a los criterios para cuantificarlos, situándose dos alternativas al respecto: o acudir a unos cálculos automáticos basados en certificados gremiales que con carácter genérico cifran dichos perjuicios, o exigir la determinación concreta de dichos daños en cada caso concreto. Evidentemente, de seguir el primer criterio, reglas establecidas por el gremio correspondiente, las mismas facilitan la prueba al perjudicado, pero no siempre son utilizadas, acudiéndose en numerosas ocasiones a determinar caso por caso qué perjuicios ha producido la paralización del vehículo en cuestión, acudiendo a elementos de prueba lo más próximos a las circunstancias del caso concreto.

3º) El lucro cesante como contenido del daño a indemnizar, viene regulado en el artículo 1.106 del Código Civil que dice

"La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes".

El concepto de la ganancia dejada de obtener es un concepto genérico, concepto que habrá de determinarse caso por caso, y en el supuesto de la paralización de los vehículos destinados a actividades económicas existe una abundante casuística al respecto.

El lucro cesante ha sido definido en sentencias como la de la AP de Almería, Secc. 1ª, núm. 385/1999, de 27 de octubre. En dicha sentencia, después de reconocer que el lucro cesante es un concepto económico, lo define como aquel que persigue "la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir", y lo concreta en los "beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna", es decir ofrece un concepto meramente pecuniario, sin que se pueda incluir conceptos de tipo más espiritual, como podría ser el daño o sufrimiento moral producido por dicha paralización.

El lucro cesante en consecuencia viene a ser la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito de un tercero que produce un daño patrimonial.

4º) Prueba del lucro cesante.

Los problemas de prueba que suscita el lucro cesante vienen de forma primordial derivados de lo peculiar del objeto a probar, las ganancias que deberían de haber ingresado en el patrimonio del titular del vehículo, y no lo han sido por causa del siniestro.

A esta dificultad probatoria, y la necesidad que haya una mínima actividad que pruebe el lucro cesante en estos casos, se dedican distintas sentencias de Audiencias Provinciales. En este punto, puede citarse a la Sentencia de la A.P. de Guipúzcoa, Secc. 1ª, núm. 348/1999, de 25 de octubre. Esta sentencia, en un supuesto de accidente de circulación con paralización del vehículo de la perjudicada, en relación con el lucro cesante reclamado por ésta, establece "el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, por lo que, para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene que no basta la posibilidad de la ganancia sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, motivo por el cual la Jurisprudencia exige que se pruebe rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas puedan ser dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas". 

Por otro lado, la SAP de Orense, Secc. 2ª, de 13 de marzo de 2002, si bien parte de la existencia de una gran flexibilidad en cuanto a la acreditación del lucro cesante en estos casos también afirma que debe haber un mínimo principio probatorio, sin que se puedan suponer las ganancias existentes por el mero hecho de la inmovilización del vehículo.

También es rigurosa en la prueba de los perjuicios sufridos, la Sentencia de la A.P. de Madrid, Secc. 11ª, núm. 495/2007, de 24 de mayo. Esta sentencia analiza un supuesto de accidente de circulación en el que está implicado un autobús de servicio escolar, y exige para indemnizar los perjuicios que sean ciertos y probados, concretando respecto del lucro cesante, que han de ser acreditados razonablemente, sin que baste con la existencia de pérdidas dudosas o contingentes. Ello quiere decir, que la posibilidad que la ganancia se haya visto frustrada como consecuencia de la paralización del vehículo ha de ser alta, basada en datos objetivos y verificables, no en meras posibilidades o situaciones contingentes.

No obstante, no se puede tampoco caer en un rigorismo excesivo, que lleve a exigir unos requisitos tan severos que no se pueda probar el lucro cesante en estos supuestos.

La SAP Madrid, Secc. 10ª, de 13 de diciembre de 2005, en un supuesto de paralización de vehículo destinado al transporte profesional, sienta un criterio de ponderación a la hora de determinar si se ha probado el lucro cesante, "entre la demostración absoluta y segura de que la ganancia se iba a obtener y el reconocimiento de indemnización en todos los casos en los cuales aparezca como meramente posible o esperada con racional fundamento media la ponderación de un rigor probatorio razonable, y de la razonable verosimilitud que arrojen las circunstancias concurrentes en cada caso particular y el curso normal de los acontecimientos". Significa el criterio sentado por esta sentencia, que las ganancias que se estimarán probadas son aquellas que, de seguir el curso normal de las cosas, sin que hubiera ocurrido el siniestro, la ganancia se habría percibido.

También hay que destacar la SAP Zamora, Secc. 1ª, núm. 211/2009, de 31 de julio, dictada en un supuesto de paralización de vehículo de venta ambulante por rotura del mismo, aquí exige la existencia de unas ganancias verosímiles, debiendo apoyarse en algún principio de prueba, y exige que la prueba de dichas ganancias se base en criterios de probabilidad no de mera posibilidad.

5º) Carga de la Prueba del lucro cesante.

En cuanto a la carga de la prueba del lucro cesante, de la lectura del artículo 217. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece razonable que dicha carga corresponde al actor que reclama dicho lucro, pues se trata de una pretensión suya. La Sentencia de la A.P. de Cádiz, Secc. 5ª, núm. 476/2009, de 13 de octubre, en un supuesto donde hubo un siniestro donde estaba implicado un taxi, establece la carga de la prueba del lucro cesante en el actor.

Ya hemos expuesto con anterioridad que uno de los instrumentos que existen para probar el lucro cesante, cuando se produce la paralización de un vehículo destinado a actividades comerciales, como consecuencia de un accidente de circulación, es la aportación de un certificado gremial que acredite, de una forma genérica y para todos los supuestos similares, las pérdidas producidas. Se trata de certificados genéricos, para toda la actividad profesional relacionada con el sector del perjudicado, es decir no incluye la mayor o menor actividad productiva de la época o fecha concreta de la paralización, ni las circunstancias de la empresa concreta que se trate. Estos certificados gremiales han tenido suerte desigual en la jurisprudencia, debiendo señalar que la línea más seguida en las resoluciones judiciales es aquella que no acepta por sí solos como elemento probatorio los certificados indicados.

Por lo que respecta al criterio mantenido por la Sección 9ª de la A.P. de Alicante, es significativa la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.012 (Ponente Sr. Valero Díez José Manuel), que se pronuncia al respecto de la siguiente forma: "Vuelve a plantearse ante esta Sala, la eficacia de las certificaciones emitidas por las asociaciones profesionales del sector correspondiente en orden a la determinación del lucro cesante por paralización de vehículos.

Ya hemos dicho reiteradamente, y es muestra de ello la sentencia de la Audiencia Provincial Alicante, Sección Novena de 24 de julio de 2012 que "el certificado gremial, si bien no posee un carácter vinculante, en principio, es un instrumento de uso adecuado por los órganos judiciales para cuantificar el importe correspondiente al lucro cesante, pudiendo ser objeto de valoración discrecional por parte de los Tribunales, debiendo ser aceptado con carácter orientativo a los efectos de cuantificación, máxime cuando como aquí acontece, está acreditada la realidad del destino del vehículo del apelante como autotaxi y la realidad de la paralización del vehículo, lo que implica una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud o probabilidad y no con carácter hipotético o imaginario.

Y es que, estos informes, suponen objetivamente una referencia a partir de la cual puede ponderarse la cantidad procedente por lucro cesante, ya que tratándose de una actividad empresarial como es la de auto taxi, que por su propia naturaleza impide determinar a priori cual va a ser la concreta ganancia que habría reportado su normal explotación durante los días de paralización, permite acudir a criterios de experiencia profesional, estimaciones periciales o datos contenidos en las declaraciones fiscales del perjudicado, si bien teniéndose en cuenta que estos rendimientos cuando son declarados y fijados mediante el sistema de estimación tributaria por módulos (signos, índices o módulos), pueden no coincidir con los reales obtenidos por el contribuyente, por lo que partiendo de que es indudable que la explotación de un taxi genera unos ingresos brutos, pero también produce unos gastos fijos, tales como combustible, desgaste, conservación, que se generan cuando el vehículo está en explotación, y que no existen cuando el vehículo se encuentra en reparación, y teniendo en cuenta que el informe orientativo de paralización realiza el cálculo de los rendimientos netos diarios sobre promedios en el sector y no sobre la actividad concreta del taxi que explota el actor, aparte de señalar la recaudación media diaria que, por ello, no tiene en cuenta los gastos variables que no se producen por estar paralizado el vehículo (combustible, desgaste y conservación, etc.,) y, como quiera que el perjuicio del actor durante el período de inactividad es el beneficio bruto dejado de percibir menos los gastos variables que no se producen durante la paralización, lo procedente en opinión de esta Sala es reducir el importe de lo que se reclama en un 30% en concepto de gastos fijos y variables de la explotación dadas las facultades moderadoras de la responsabilidad que a los Tribunales otorga el artículo 1.103 del Código Civil".

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En orden a indemnizar el lucro cesante procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, de 21 de julio de 2023, nº 441/2023, rec. 296/2022, declara que en orden a indemnizar el lucro cesante procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos.

1º) Hay que comenzar por recordar que si bien es cierto que el Tribunal Supremo viene aplicando un criterio prudentemente restrictivo en orden a indemnizar el lucro cesante, también lo es que la misma jurisprudencia que ha interpretado el artículo 1106 del Código Civil, ante las dificultades probatorias que presenta la prueba del lucro cesante, acude un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso, debiendo buscarse criterios que busquen un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguna, aplicando criterios de razonable verosimilitud, verosimilitud suficiente como para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, o que procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos (Sentencias del TS de 11/2/13, 16/12/09, 5/5/09, 21/4/08, o STS de 14/7/03, entre otras muchas).

2º) La existencia de los daños y perjuicios, dado que el derecho a la indemnización de los mismos no nace del incumplimiento sino de su efectiva producción, es necesario probarla, teniendo en cuenta, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28/6/12 que, "a diferencia del daño emergente -hecho de la realidad susceptible de prueba plena-, la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos -id quod plerumque accidit -. 63.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al exigir criterios de razonabilidad, entre otras muchas en la sentencia del TS nº 232/2010, de 30 de abril, al afirmar que las ganancias frustradas o dejadas de percibir "han de presentarse con cierta consistencia" y en la 76/2011 de 1 marzo, al precisar que "al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar", ya que, como afirman gráficamente las sentencias del TS nº 749/2009 de 12 noviembre y STS nº 606/2011 de 20 julio no cabe incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos "sueños de fortuna", lo que concuerda con la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 1207 de la Propuesta de Modernización del Derecho de obligaciones de la Comisión de Codificación a cuyo tenor "[p]ara la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias" -, que si bien no constituye Derecho positivo, tiene un indudable valor doctrinal .".

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9/4/12 dijo lo siguiente:

"... La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.

A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de lo Civil del TS de los últimos años, en la cual se declara que "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS de 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992, 8 de julio y STS de 21 de octubre de 1996, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes (SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (STS de 27 de julio 2006 )" (STS de 14 de julio de 2006) ...".

A este respecto cabe citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013:

"Respecto al lucro cesante, señala la STS 16 de diciembre 2009 lo siguiente: " debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas , sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 de mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (STS de  21 de abril de 2.008 y las que cita)" cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art.1106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (Sentencia del TS de 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (Sentencia del TS de 21 de abril de 2.008) ...".

3º) En el ámbito de la circulación de vehículos a motor, el artículo 143 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, dispone que:

“1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas... 2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. 3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto ...".

4º) Cuando se trata de determinar el beneficio que el perjudicado no obtuvo y habría obtenido de no haber tenido lugar el acto o comportamiento lesivo, con base en lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil (" La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor , salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes "), el cálculo de la ganancia o ingresos perdidos deberá también comprender la deducción de los gastos que el perjudicado no tuvo y habría soportado, pues sólo así se cumple la razón de la indemnización del lucro cesante, que responde a la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido (en este sentido se pronuncia la STS 11/2/11, con cita de las de 26/9/02 y la de 14/7/03). En estos casos, la indemnización por lucro cesante se ajustará a " la ganancia neta que resulte de tomar en consideración los gastos efectuados " (STS 19/12/05).

5º) Como último apunte, hemos dicho en otras resoluciones de esta Sala como la sentencia del TS de 14/5/07 y la de 29/6/11 (también en la resolución dictada en el Rollo 417/19) que cuando la tributación, como en el caso de autos, es por módulos "la tributación fiscal (IRPF) no resulta útil a estos efectos al efectuar la misma el actor por el régimen simplificado de módulos, que no muestran los rendimientos reales del contribuyente" (sentencia del TS de 14/5/07). En parecidos términos en la sentencia del TS de 29/6/11. Y es que, efectivamente, cuando el contribuyente se acoge para la determinación de los rendimientos netos de su actividad al método de estimación objetiva (artículo 31 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), y no al método de estimación directa (artículo 30 de la misma Ley), la tributación es por módulos o signos externos de la actividad que no coinciden con los ingresos reales de aquél. Y es que, en el cálculo del rendimiento neto de las actividades económicas en estimación objetiva, conforme dispone el artículo 31.2 de la Ley del IRPF, "se utilizarán los signos, índices o módulos generales o referidos a determinados sectores de actividad que determine el Ministro de Economía y Hacienda, habida cuenta de las inversiones realizadas que sean necesarias para el desarrollo de la actividad".

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