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viernes, 15 de enero de 2021

Se tiene derecho a una indemnización por daño moral por el ruido que sufria el propietario de una vivienda por las inmisiones acústicas causadas por el ruido de las calderas de una comunidad de propietarios que funcionaban 24 horas al día, cuando la comunidad no acreditó que actuó con la diligencia debida para evitarlos.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, sec. 1ª, de 17 de diciembre de 2018, nº 163/2018, rec. 174/2018, declara que las molestias causadas al propietario de una vivienda por la percepción de las inmisiones acústicas causadas por el ruido de las calderas que funcionaban las 24 horas del día, superiores a los niveles de tolerancia, constituyen un daño moral, consistente en sufrimiento o padecimiento psíquico que debe indemnizar la Comunidad cuando no acredita que actuó con la diligencia exquisita para evitarlos. 

B) HECHOS: En fecha de 18 de octubre de 2018, se dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda, condenando a la entidad demandada a desactivar las calderas comunitarias durante el periodo nocturno de 22 a 8 horas, absolviéndola del resto de peticiones, y siendo recurrida dicha resolución por la parte actora, y siendo objeto de oposición por la parte demandada. 

Estando conforme la parte actora, en cuanto a desactivar las calderas comunitarias de 22:00 a 8:00 horas, no lo está en cuanto al hecho que se limite a desactivar las mismas, durante el horario nocturno. Entendiendo que las citadas calderas superan los límites acústicos, y, por tanto, debería realizarse por la parte demandada, las obras de aislamiento e insonorización necesarias para evitar los ruidos por encima de los niveles de tolerancia. Tal como había sido reclamado en la demanda, y por cuanto dichas obras, no suponen, en definitiva, infracción de tipo alguno, de normativa industrial alguna, sino que es consecuencia directa de la ley de 4 de junio de 2009, sobre ruido, y de la normativa que regula la propiedad horizontal. 

En la demanda se especifican varios datos: 

a). Existe una caldera comunitaria debajo de la vivienda de los actores, que origina graves ruidos. Adoptándose, en reunión de Junta General de Propietarios, 6 de agosto de 2016, el acuerdo de realizar una medición acústica y tomar de inmediato las soluciones posibles. 

b). En la medición efectuada a las 22,45 horas del 6 de diciembre de 2016, se observó que, en el dormitorio principal de la vivienda de los actores, existía un ruido de 38 decibelios procedentes del cuarto de calderas comunitario. En horario nocturno. 

c). Vuelta a solicitar de la Junta la realización de las obras correspondientes, se adoptó el día 5 de agosto de 2017, Acuerdo en el sentido de haber cambiado la habitación y uso de las dependencias de la vivienda de los actores, respecto al proyecto inicial, de tal manera que la cocina había pasado a ser habitación, y la inversa. Realizado por el constructor. Y, ante la falta de respuesta de la Comunidad, se entabló la correspondiente demanda. 

D) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: Con carácter previo, hemos de valorar el contenido de la jurisprudencia relativa al ruido, y el derecho fundamental a la intimidad familiar. Así se alude a que el ruido y las vibraciones pueden ocasionar una "incomodidad" debiendo estas ser definidas y catalogadas, en la forma prevista en la Sentencia de 13 de septiembre de 2.017 donde se indica que "El concepto de incomodidad es un concepto jurídico indeterminado que debe llenarse caso por caso atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar, vecindario, conducta del denunciado frente a la comunidad y las advertencias que ésta le hubiese efectuado. A tales efectos basta que el comportamiento sea desagradable para cualquiera que habite y permanezca en el inmueble, sin que el nivel de exigencia deba llevarse a los límites de lo insufrible o intolerable; basta con que perturbe las relaciones ordinarias de vecindad entendidas bajo el patrón común y usual de comportamiento cívico y educado". 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, de 29 Nov. 2007, rec. 497/2007: “…Y al respecto, se debe tener en cuenta la gran relevancia que en la actualidad ha adquirido el problema de la contaminación acústica, que entronca directamente con lo que es la propia calidad de vida, y con lo que son los derechos fundamentales como se ha encargado de reconocer el Tribunal Constitucional en materia de ruidos (SS. T. C. 119/2001, de 24 de mayo, y 16/2004, de 23 de febrero). Así esa Audiencia Provincial, Sección 7ª, en S. de 7 de octubre de 2005, señala que: la ausencia o déficit de aislamiento acústico en las viviendas que dificulta o impide la intimidad de la vida familiar de los que la habitan, resulta esencial para que una vivienda pueda cumplir con una de sus finalidades esenciales, constituir el domicilio de una persona: el espacio en el que los individuos, libres de toda sujeción y convencionalismos sociales, ejercen su libertad más íntima. O en la Sentencia de esa misma Sección, de 26 de marzo de 2004: que la reciente S. T. S. de 29 de abril de 2003, ha venido a fijar una nueva óptica para analizar la responsabilidad derivada de estas inmisiones nocivas, señalando en ella tras recoger esa remisión tradicional a los artículos 590, 1902, 1908 y 7 del Código Civil, señalando que: "Modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración, en sede interna, de recurso de amparo y, en virtud del Convenio Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje, la tendencia doctrinal y jurisprudencial, a considerar estas inmisiones gravemente nocivas, cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas intromisiones; teniendo en consideración que al hilo de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, la sentencia de 16 de noviembre de 2004 -Moreno Gómez contra España-) y del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 29 de abril de 2003, recurso número 2527/1997), la protección frente a la contaminación acústica ha de encuadrarse en el ámbito de la tutela judicial civil del derecho fundamental a la intimidad -"derecho a ser dejado en paz"-, en combinación con la legislación civil ordinaria - artículos 1902 y 1908, in extenso , del CC-. 

Es doctrina de las audiencias (SAP Madrid 30 abril 2008; SAP Valencia 26 marzo 2009,), que para que estas actividades justifiquen el cese del uso será preciso

1) cierta continuidad o permanencia en la realización de actos singulares. 

2) que la actividad sea incómoda o molesta para los moradores de la comunidad, debiendo existir un sujeto concreto y no indeterminado. 

3) que la molestia sea notoria y ostensible, y no un simple trastorno, de modo que concurra una verdadera perturbación que supere lo usual. 

Validando el criterio de calificar el caso como una vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 8-1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre "Protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales" que sanciona el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; así la sentencia de 9 de diciembre de 1994, en el asunto López Ostra contra España, vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 18 de nuestra Constitución; razones de analogía que, también, se extraen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2001 (caso Halton y otros contra Reino Unido ) en supuestos de ruidos producidos por el tráfico aéreo, que incide en la violación del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos "al no mantener un justo equilibrio entre el interés del bienestar económico del país y el disfrute efectivo por los demandantes del derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar...". En lo que respecta a los ruidos en general, la Sentencia del T.C. 16/04 de 23 de febrero, siguiendo el criterio ya sentado en la STC nº119/01 de 24 de Mayo destaca que: "El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias, que la exposición prolongada, a un nivel elevado de ruido tiene sobre la salud de las personas (como por ejemplo deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)". Ahora bien, no basta cualquier clase de ruido, sino que deben alcanzar un nivel que permita calificarlos de persistentes, evitables e insoportables y que supongan saturación acústica, es decir, que sean superiores a lo humanamente razonable y soportable dadas las circunstancias de cada caso concreto. El T.S. en su sentencia de 31-5-07 declaró en su fundamento jurídico tercero que en un asunto que sí afectaba a España, la SS. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16-11-04 (caso Moreno Gómez contra el reino de España) abordó el caso de una ciudadana de Valencia que se decía asediada por el ruido de los locales de diversión nocturna de la zona en que vivía. Dicho Tribunal, además de insistir en su línea interpretativa del artículo 8.1 del Convenio de Roma sobre la posible vulneración del derecho al respeto al domicilio por ruidos, emisiones, olores y otras injerencias, estima el recurso por considerar "innegable "el ruido nocturno que venía soportando la demandante durante varios años, sobre todo durante el fin de semana, y razona que "exigir a alguien que habita en una zona acústicamente saturada, como en la que habita la demandante, la prueba de algo que ya es conocido y oficial para la autoridad municipal no parece necesario". La Sentencia del T.S. de 5-3-12 en su fundamento jurídico quinto expresa que la jurisprudencia, con base principalmente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuadra la protección frente el ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también quepa dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria. Así la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12-1-11 constató que a partir de la SS. de 24-4-03 la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual "determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad". 

D) OBJETO DE LA LITIS: Es evidente, por tanto, que los actores, si del cuarto donde están instaladas las calderas, se origina un ruido que perturba el ejercicio normal de su actividad diaria, en su propio domicilio, a la luz de la doctrina anterior, tienen derecho a que su intimidad sea atendida. Y se lleven a cabo las actividades necesarias que esta situación finalice. Otra cosa es determinar cuáles son las medidas necesarias, y durante qué periodo de tiempo. 

Y es igualmente evidente que si dichos ruidos afectan a la vivienda, por estar el cuarto de calderas debajo de la misma, sería indiferente si encima de dicho cuarto se encontrara el dormitorio familiar, una cocina, o un baño, pues el derecho al disfrute de la vivienda ha de entenderse íntegro, y evidentemente, no puede exigirse a quien adquiere una vivienda y habite en la misma, que como consecuencia de la existencia de un foco de ruido molesto, tenga que alterar la configuración de su vivienda, en un modo que no sea de su gusto. Pero es que, además, en este caso, no está demostrado que haya existido una configuración distinta de la vivienda, en relación con el proyecto original, pues solo consta haber alterado la colocación de un baño, y nada más, y en nada afectaría a la configuración del dormitorio, que resulta el más afectado por los ruidos procedentes del cuarto de caldera. 

E) HECHOS PROBADOS: Dicho lo anterior, es evidente que existe un ruido insoportable, al que la parte actora no tiene obligación alguna de soportar. 

Y esta circunstancia viene determinada por el informe pericial encargado por la propia Comunidad, a instancia de las quejas emitidas por la parte actora, y llevado a cabo por parte de D. Luis Angel, que ratificó su contenido en el acto de juicio, y llevándose a cabo en diciembre de 2016. 

En el mismo se hacía constar que "en el dormitorio principal de la vivienda y durante el periodo de descanso nocturno, existe un ruido en el dormitorio el cual no le permite el descanso". 

Es decir, el ruido se origina durante el periodo nocturno. Y esta circunstancia viene avalada más si cabe por las declaraciones del administrador de la finca, en el acto de juicio, donde señaló que las quejas de la parte actora, a partir del año 2015, se "referían al horario nocturno". Y del propio Presidente que fue de la Comunidad, en dicha época, que en interrogatorio de parte, indicó que el actor se había quejado de "ruidos nocturnos". Y entendiendo que la queja tuvo su origen a partir del año 2015, como señaló el administrador de la Comunidad, y aparece constatado documentalmente, puesto que antes no había existido acuerdo alguno, o petición alguna de acuerdo, en cualquiera de las Juntas Generales de la Comunidad, en orden a cualquier petición efectuada por la parte actora, relativa al ruido. Teniendo su origen sus quejas a partir del año 2015, precisamente, porque como señaló el administrador de la Comunidad, D. Modesto, es en dicha fecha "donde la caldera empezó a funcionar las 24 horas del día". 

En definitiva, el hecho que la caldera a partir del año 2015 empezara a funcionar durante las 24 horas, es lo que determinó el origen de las quejas del actor, que quedaba circunscritas a que existían ruidos molestos, procedentes del cuarto de calderas, durante el horario nocturno. 

Es más, esta apreciación viene avalada por la propia declaración del actor, en interrogatorio de parte, donde señaló que "compró la vivienda en el año 2010, y entre 2011 y 2013, se apagaba la caldera por la noche", no habiendo lugar a quejas por su parte. Y es a partir de cuándo empezó a encenderse la caldera por la noche, cuando empezó "a sentirse molesto por el ruido, sobre todo por la noche". Es evidente que cuando la caldera se apagó por la noche, y estuvo apagada durante ese periodo de tiempo, no se sentía molesto, puesto que no había habido queja alguna al respecto con respecto a la comunidad. 

De todo ello se infiere algo claro. Que es precisamente el hecho que la caldera esté encendida durante la noche, la que origina un ruido insoportable, que la parte actora, no tiene obligación de asumir. 

La medición, según expuso el perito en el acto de juicio se desarrolló en horario nocturno, a las 22,45 horas. Es evidente, que si el ruido fuera molesto por el día, o durante las 24 horas, no existiría razón alguna para hacer la medición en dicha hora intempestiva. Y si fue así, es porque el nivel de ruido insoportable lo era por la noche, no por el día. 

Y en dicho informe sigue constatando que "cuando va a descansar no puede, porque el ruido no le permite dormir", de lo que se infiere que el resto del día no tiene especiales molestias por el ruido, y solo en horario nocturno. 

En dicha hora, 22,45 el perito observó la existencia de un ruido de fondo constante, procedente del cuarto de calderas, situado debajo del dormitorio. Dando lugar a una medición de ruido, de 38 decibelios, superior en 3 decibelios al máximo permitido, como nivel de fondo. Según la legislación vigente en dicho momento. 

Y que existe un exceso de 3 decibelios en el dormitorio de ruido, cuando la caldera está funcionando. 

Entiende que existen una serie de huecos sin tapar, debiéndose evitar la propagación tanto del ruido aéreo, como el generado por posibles vibraciones del cuarto de calderas, de la siguiente forma: 

a). Cerrar el hueco existente a la salida de las montantes de calefacción.

b). Comprobar el hueco existente en la salida de las chimeneas, debiéndose realizar otra apertura en el cuarto de calderas, para suplir la ventilación superior del citado cuarto.

c). Aislar acústicamente la cara interior del forjado para evitar la transmisión del ruido aéreo. 

Preguntado en el acto de juicio el perito afirmó que el ruido, durante las horas del día, sí estaba en criterios de normalidad. 

Añadiendo algo trascendental, que "cuando la caldera se apagaba, evidentemente, el ruido desaparecía". 

El perito que depuso a instancia de la Comunidad, volvió a establecer criterios parecidos, es decir, el ruido existente en horario nocturno era superior al legalmente establecido, no el ruido durante las horas de día. 

Pero fija como conclusiones que se proceda a llevar a cabo la correspondiente discriminación horaria. Es decir, se programe la caldera, de manera que se evite que esté activa por la noche. Por lo que, si está apagada, lógicamente, no existiría ruido alguno. Añadiendo que cualquier otra solución constructiva, no tendría mayor resultado, puesto que ni siquiera estaría claro que el ruido desaparecería. Además de señalar que sería muy costosa, y que de aplicar cualquier solución constructiva, afectando al techo como era propuesto por la parte actora, y aislar todas las instalaciones bajo forjado, determinaría una falta de espacio evidente en el cuarto de calderas, y determinaría igualmente la vulneración de las normas que fija Industria, en relación con los cuartos donde deben estar instaladas las calderas. 

En definitiva, el criterio mantenido por la Juez a quo, es perfectamente lógico y racional, que es apagar la caldera comunitaria desde las 22 horas a las 8 horas. Porque estando apagada, no se generan ruidos. Y al ser los únicos ruidos superiores a los permitidos legalmente, los que se originan en horario nocturno, que no diurno, si se apaga la caldera durante dicho periodo de tiempo, programándola en tal sentido, se evitaría cualquier tipo de problema. No siendo precisa la existencia de otras soluciones constructivas, que, además de ser más caras, ni tan siquiera garantizarían la solución del problema. Y, sobre todo, podría determinar la vulneración de la normativa de Industria, sobre la ubicación de las calderas comunitarias. 

Pero es que el planteamiento es de sentido común. Es decir, si durante el periodo de tiempo en que la caldera no estuvo en funcionamiento, durante el horario nocturno, (hasta 2013 o 2015 según las versiones), no había existido queja alguno de la parte actora, si, como se deriva de lo razonado, la única queja del actor es precisamente que no puede dormir, por los ruidos nocturnos, nada más fácil, -y así lo determinó claramente el perito Sr. Amador en el acto de juicio-, que proceder a hacer una discriminación horaria de la caldera, evitando que esté en funcionamiento durante la noche (22 horas a las 8 como acertadamente fijó la Juez a quo), porque así se acaba el problema. Y no genera gastos innecesarios, y dando lugar a obras, costosas, y cuyo resultado práctico sería más que discutible. 

Habiéndolo considerado así la Juez a quo, en su más que razonada sentencia, es evidente, que dicha solución adoptada, además de ser conforme con el cuadro probatorio, es de una lógica aplastante. 

F) INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL: Queda por analizar la petición de indemnización por daño moral, que resultó reclamada en demanda por una cuantía de 8.000 euros. 

Es evidente, y así consta en los autos, que desde al menos el año 2015, el actor ha venido reclamando a la Comunidad por los ruidos existentes, y procedentes del cuarto de caldera, que ya la Comunidad contaba, desde diciembre de 2016, con un informe pericial que determinaba la presencia de ruidos superiores a los exigibles procedentes de la caldera, en horario nocturno. Y no obstante ello, permitió la existencia de esta situación hasta la fecha, manteniendo la caldera encendida las 24 horas, pudiendo haberla programado para evitar, al menos, los ruidos nocturnos, como sería fácil llevar a cabo. Y dando lugar a que, durante todo este tiempo, más de 3 años, los habitantes de la vivienda hayan tenido que soportar ruidos superiores a los exigibles, verdaderamente molestos en horario nocturno -repetimos-, como fue gráficamente señalado por el perito Sr. Luis Angel, en el acto de juicio. 

Con ello la Comunidad mostró una evidente indiferencia a quien forma parte integrante de la misma, y que tiene un derecho fundamental a gozar de su propio domicilio y que constituye la vivienda del citado. 

El hecho que solo la ocupe durante periodos de tiempo determinados, no de forma continua, -es segunda vivienda, como reconoció la parte actora, en interrogatorio de parte-, tiene trascendencia a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, pero no excluirá el derecho de los mismos a percibir una indemnización, por cuanto es evidente, que durante el periodo de tiempo en que ocupa la casa, tiene derecho a gozar de la misma, en condiciones normales, evitando que no pueda dormir, precisamente por el ruido procedente de la caldera, que la comunidad, a pesar de estar advertida de ello, nada hizo para remediar. Pudiéndolo hacer fácilmente, esto es, apagarla durante la noche. 

Así con respecto a los daños morales, no se discute que las molestias por la percepción de las inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un daño moral, consistente en sufrimiento o padecimiento psíquico, tal como se deriva de la STS de 31 de mayo de 2000, causante de estrés, dificultades de reposo, para la memorización, concentración y comunicación verbal. 

Numerosas sentencias del TEDH, han recogido el derecho del morador de una vivienda a ser respetado en su tranquilidad y sosiego de la misma, sin verse turbado por ruidos. Considerándose intromisión ilegítima la causada en los derechos personalísimos, en los términos expresados en el artículo 7 de la LO 1/82 , por entender que la enumeración allí contenida es meramente enunciativa, y no taxativa, lo que permite incluir también el ruido como injerencia, en todo caso, acreditada la realidad de la perturbación -claramente en el caso de autos, y expresivamente observado en el acto de juicio por la declaración del perito Sr. Luis Angel , que actuó en su momento a petición de la Comunidad-, no es exigible una concreta actividad probatoria del daño moral, aplicándose en este tipo de supuestos la llamada doctrina "in re ipsa loquitur". 

Sentado lo anterior, queda por resolver la cuestión siempre peliaguda, en materia de daño moral, la de su valoración económica, a efectos de compensación, y, no propiamente de reparación. En estos supuestos, la llamada cuantificación del daño, no se produce por referencia a ningún equivalente, ni obedece a relación de equivalente, sino que queda al arbitrio de los Tribunales. 

En casos, como el de la Comunidad de Propietarios, no nos encontramos con una responsabilidad objetiva, pues el reproche culpabilístico sobrevuela los pronunciamientos referidos a estas entidades. El demandante debe probar los daños que padece, -lo que es evidente, dado que el propio perito adujo la presencia de ruidos insoportables durante la noche-, y la realidad de los ruidos. Pero acreditados tales hechos, correspondería a la Comunidad probar que actuó con la diligencia exquisita para evitarlos, que su conducta fue respetuosa con el ordenamiento administrativo, y civilmente irreprochable. Cosa que no tuvo lugar, pues advertida la existencia de ruidos nocturnos, superiores a los permitidos legalmente, nada hizo, a pesar de que pudo hacerlo, como sería algo tan sencillo como programar la caldera, desactivándola durante el horario nocturno. Y permitiendo que esta situación se prolongara desde diciembre de 2016 -cuando ya tenía el informe pericial en su poder, encargado por ellos mismos-, hasta la actualidad. 

En este sentido, hemos de valorar la Sentencia de la AP de Valencia de 28 de mayo de 2013, donde en el caso de una persona que vivía habitualmente en su domicilio, y que, durante un periodo de tiempo, nocturno, tuvo que abandonar la vivienda para irse a vivir a otro lugar, por ser el ruido insoportable, y teniendo que hacerlo durante 3 años consecutivos, originándole un quebranto de salud, que incluso fue determinado por informe médico, determinó una indemnización de 5.000 euros. 

Siendo esto así, y valorándose la declaración del propio actor, que señala que acudía a la casa un periodo de tiempo largo, durante la temporada de verano, donde la caldera estaba apagada, pues se encendía, según se deduce de la declaración del administrador de marzo a noviembre, o desde octubre a mayo, según exponía el actor, es evidente, que la temporada de verano, de mayo a septiembre, la caldera no estaba encendida, y por tanto, durante este periodo de tiempo los ruidos no podrían molestarle en horario nocturno. El resto de las ocasiones que acudía, eran o bien puentes, o esporádicamente algún fin de semana. Es decir, no habitaba la vivienda con continuidad. Y sin que conste la existencia de parte médico acreditativo de un quebranto de su salud, ni que hubiera tenido que marcharse a otro lugar distinto para dormir. 

Por tanto, y valorando eso sí, que la situación se prolongó durante más de dos años, pero exclusivamente en algunos fines de semana que la parte actora, acudía a la vivienda, y durante el horario nocturno (no el diurno), parece más adecuado fijar una indemnización, pero no en la cuantía establecida por la parte actora, sino sensiblemente inferior, esto es, la de 600 euros, que han de ser abonados por la Comunidad. 

En este punto, la sentencia sí ha de ser revocada, estimándose parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la parte actora. 

En cuanto a los intereses legales, se devengarán siguiendo la doctrina fijada, entre otros, por la SAP de Madrid, de 30 de abril de 2015, desde la fecha de la interposición de la demanda. Los intereses del artículo 576 de la LEC, se devengarán desde la fecha en que se fija la obligación de condena dineraria a la Comunidad demandada, esto es, desde la fecha de esta resolución.

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domingo, 10 de enero de 2021

Responsabilidad del demandado por transmitir a su novia la hepatitis B vía transmisión sexual y se le condena al pago de una indemnización de 10.500,69 euros, al probarse su actuación negligente al no tomar medidas preventivas y existir relación de causalidad entre la misma y los daños y perjuicios ocasionados.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 4 de abril de 2019, nº 139/2019, rec. 707/2018, confirma la responsabilidad del demandado por transmitir a la que fue su novia una enfermedad de transmisión sexual y se le condena al pago de una indemnización de 10.500,69 euros. 

Se confirma la actuación negligente del demandado al no tomar medidas preventivas y existir relación de causalidad entre la misma y los daños y perjuicios ocasionados al transmitir la hepatitis B a su novia. 

B)  HECHOS: 

1º) La sentencia dictada en primera instancia estima sustancialmente la demanda formulada por Dª Paloma frente a D. Ambrosio , en la que con fundamento en los arts. 1.902 y ss. del Código Civil , reclamaba una indemnización de 13.539,70 euros por los daños y perjuicios causados como consecuencia de haberle contagiado el demandado, con quien mantuvo una relación de noviazgo estable desde el 1 de noviembre de 2.016 hasta el 31 de abril de 2.017, en el curso de la cual mantuvieron relaciones íntimas, una hepatitis aguda B, no obstante saber que podía ser portador del virus y no habiéndole informado de esta circunstancia, ni haber adoptado medidas preventivas para evitar su transmisión. 

Resolución en la que, tras declarar la responsabilidad del demandado por entender acreditados los hechos base de la demanda, una vez valorada en su conjunto la prueba practicada en estos autos conforme a las normas de la sana crítica, se estima procedente la indemnización reclamada por daño corporal cifrada en 2 días de hospitalización y 141 días, según rectificación de la actora, de baja (perjuicio personal particular moderado), por importe, respectivamente, de 150,36 euros y de 7.350,33 euros. Y por daño moral, consistente en una situación de ansiedad, zozobra y estrés tanto por el temor de poder contagiar a otras personas, como por el posible rechazo social que la enfermedad generase, como también por el propio hecho de que quien le contagia es la persona con la que mantiene una relación sentimental, la cifra de 5.805,44 euros en lugar de cantidad reclamada de 5.934,75 euros ya que, si bien para su cuantificación sigue el criterio utilizado en la demanda en la que se toma como referencia la indemnización diaria por perjuicio personal básico, explica que debe ser a razón de 30,08 euros/día por ser la que correspondería. Condenando, por tanto, al demandado a abonar a la actora la cantidad de 13.306, 15 euros, más intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas procesales causadas en dicha instancia. 

2º) De la lectura de los escritos de demanda y contestación a la demanda y de la revisión de la prueba documental obrante en las actuaciones, informe emitido por el perito judicial Sr. Roberto , así como la llevada a cabo en el plenario de primera instancia, resulta acreditado, por propio reconocimiento de las partes, que mantuvieron una relación sentimental, que se prolongó, aproximadamente, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2.016 y 31 de abril de 2.017, en el curso de la cual mantuvieron relaciones íntimas y que la actora sabía que D. Ambrosio había padecido hepatitis B porque así se lo había manifestado, si bien le aseguró que estaba curado; extremo que entendemos acreditado, como así lo entendió el Magistrado de instancia, no sólo por la mera manifestación de Dª Paloma , sino porque así se recoge expresamente en el escrito de contestación a la demanda, en su Hecho Tercero: "en ningún momento le dijo que seguramente él le contagió la enfermedad ya que estaba curado, padeció la enfermedad en junio de 2014, casi dos años y medio antes”, lo que permite deducir la certeza de lo afirmado por aquella en orden a que le ocultó que era portador del virus. Condición de portador y persona potencialmente infectante, desde mediados del año 2014, que se desprende de la documental médica incorporada a las actuaciones en la que se recoge el término de "portador crónico activo", habiendo estado sometido a numerosos controles de los que se hace eco el informe pericial emitido por el Sr. Roberto para incidir en tal condición y que, en atención a lo expuesto, no podía desconocer el demandado, así como la necesidad de adoptar medidas de prevención en las relaciones sexuales, habiendo sido advertido médicamente sobre este punto (F.115). También ha quedado probado, como manifestó el citado perito y que no se no se discute en el recurso, que teniendo en cuenta el periodo de incubación de la enfermedad, entre 30 y 180 días, y la fecha en que tuvo lugar la infección aguda de VHB de la actora, que la transmisión hubiera tenido lugar en el período de la relación habida entre las partes y la realidad de los daños sufridos por Dª Paloma, salvo la discrepancia en orden a los daños morales. 

C) A partir de los hechos declarados probados, coincidentes con los apreciados por el Magistrado de instancia, debemos dirimir si concurren los presupuestos necesarios para la estimación de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda, concretamente, los atinentes a la actuación negligente del demandado y relación de causalidad, en su caso, entre dicha actuación y los daños acreditados, que son los discutidos en el recurso ya que, como adelantamos, los daños recogidos en la demanda no son objeto de discrepancia, con excepción de los morales. 

En primer lugar, hemos de señalar que la transcendencia que pretende otorgársele en el recurso al carácter de la relación sentimental mantenida entre las partes, haciendo hincapié en que no era una relación estable, ni formal, no es tal a los efectos pretendidos, si del resultado del conjunto de la prueba se desprende la concurrencia de los requisitos discutidos. Dicho esto, entendemos plenamente acreditado que el demandado era conocedor de su condición de portador del virus de la hepatitis B y, por ende, de ser una persona potencialmente contagiosa, como se trasluce del contenido de la documental médica analizada, habiendo sido informado de los riesgos de dicha transmisión y de las medidas de prevención a adoptar en sus relaciones sexuales; de hecho en el recurso se incide en que no se habría acreditado que hubiese ocultado a la actora tal condición y que no hubiese adoptado las medidas de protección necesarias. Si bien, debemos reiterar que tal ocultación se desprende de su propio escrito de contestación donde se afirma "estar curado", de ahí que no pudiese manifestar a Dª Paloma, como ha sostenido ésta, que había sido él quien la había contagiado. Más difícil resulta la prueba, en cuanto a su objetivación, de que no hubiese adoptado las medidas de prevención necesarias en sus relaciones íntimas con la actora, como aseguró ésta y niega el apelante, para lo cual es preciso acudir al resultado arrojado por el conjunto de la prueba practicada. Así, ha quedado acreditado que la infección del virus de la hepatitis B es plenamente compatible con el tiempo en que las partes mantuvieron relaciones íntimas, que tampoco discute el recurrente, si bien apunta que por el periodo de incubación también es compatible con las relaciones previas o paralelas que hubiera tenido la actora (relaciones íntimas fuera de la pareja que negó ésta), mera manifestación no sustentada en dato o indicio alguno de esas posibles relaciones y sustentada en el mero hecho de la admisión por Dª Paloma de contar con otras amistades, lo que le sirve, sin más, para afirmar en el recurso que ha mantenido una vida social activa, cuando al aludir a relaciones paralelas bien habría podido, cuando menos, reseñar alguna de ellas. También, se alega como motivo de exoneración el hecho de que no se hubieran contagiado las personas de su entorno más próximo, alegato también huérfano de prueba, y ello, sin dejar de reflejar que en el plenario y al decir del perito, bastaría la administración de una vacuna para eludir el citado contagio. 

Por último, debemos salir al paso de la imputación de responsabilidad que se pretende trasladar a la actora por no haber adoptado, en su caso, medidas de protección, de un lado porque es al demandado al que le corresponde en cuanto portador de un virus infeccioso al que le corresponde, en todo caso, observar tales medidas y, de otro, porque la invocada concurrencia de culpas en los daños sufridos por aquella se ha realizado extemporáneamente y "ex novo", de tal forma que es una cuestión sobre la que no ha de pronunciarse la Sala, siendo doctrina jurisprudencial reiterada por este Tribunal, por todas la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018, Rec.229/2018 , que: 

"Las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringen los principios de audiencia bilateral y congruencia (SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia (......) implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (Sentencias del TC 15 y 22 de marzo de 1997,15 febrero 1999, 15 marzo y 17 de mayo de 2001, y Sentencia del TS de 30 de octubre de 2008)". 

En suma, coincidimos con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida ya que valorado el resultado probatorio en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y aplicando la doctrina jurisprudencial relativa a la causalidad adecuada o de probabilidad cualificada (así, SSTS de 30 de noviembre de 2001, 23 de diciembre de 2002, 5 de octubre de 2006 , 13 de julio de 2010 o 18 de junio de 2013 ) no cabe otra cosa que predicar la responsabilidad del demandado en los hechos base de la demanda en cuanto se ha constatado su actuar negligente y la relación causal de ésta con los daños y perjuicios causados a la actora, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto. 

D) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION: Declara la responsabilidad del demandado-apelante, debemos pronunciarnos sobre la indemnización reconocida en la recurrida por el concepto de daños morales, al alegarse su improcedencia en el recurso. 

En la demanda se anuda el daño moral padecido con la angustia, inquietud y zozobra derivada de las consecuencias del contagio de la enfermedad tanto a nivel personal, como familiar y de relación con las personas más próximas (compañeros de trabajo, amigos, alumnos) por el miedo a ser fuente de contagio, como a nivel social en sentido amplio por el temor al rechazo social. Daños que, en contra de lo manifestado en el recurso, han quedado acreditados por el propio médico de cabecera de Dª Paloma , Sr. Onésimo, quien tanto en su informe (doc.2 demanda, f.17) como en el plenario aludió a "cuadros de inquietud", siendo indiferente que no conste documentado, ni plenamente aseverado por dicho médico que la actora haya estado a tratamiento con ansiolíticos, ya que nunca se sostuvo que hubiese padecido trastorno psicológico alguno por mor del contagio enjuiciado, de igual modo el perito Sr. Roberto corroboró que era perfectamente razonable la situación de ansiedad, angustia y temor por la incertidumbre del resultado final. 

Daño moral que, como afirma el Magistrado de instancia, es compatible con el daño corporal reclamado, no concurriendo, en consecuencia, una doble indemnización por idénticos conceptos, siendo susceptible de indemnización por separado en cuanto desligado de los daños derivados propiamente del contagio de la Hepatitis B, no se trata de un perjuicio psicológico derivado de dicho contagio. 

Indemnización por separado admitida en la Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 232/2016, de 8 de abril, Rec. 1.741/2015, en la cual tras plasmar el criterio mantenido por la jurisprudencia de dicha Sala en orden a la posibilidad de utilizar como criterios orientadores, no vinculantes, las reglas del Baremo establecido por LRCSCVM para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en actividades distintas de la circulación [entre muchas, SSTS 906/2011, de 30 de noviembre (Rec. 2155/2008 ), 403/2013, de 18 de junio (Rec. 368/2011 ), 262/2015, de 27 de mayo (Rec. 1459/2013) o la S.284/2014, de 6 de junio (Rec. 847/2012 )] y que, aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales, por lo general, de aplicarse, el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral quedaba comprendida en las cantidades que se concedieran para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, de modo que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales y el factor de corrección por perjuicios económicos cubrían los daños morales, permitiendo el íntegro resarcimiento de daño moral reclamado.

Recoge que "... esta Sala debe matizar o complementar ahora esa doctrina jurisprudencial en el sentido siguiente: La utilización de las reglas del Baremo como criterios orientadores, es decir, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal no ocasionado por un hecho de la circulación (de un vehículo de motor), no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño corporal; requisito, éste último, que elimina por hipótesis la posibilidad de una doble indemnización por el mismo daño moral. Concluyendo en el supuesto analizado "Fue, pues, acertada la decisión de la Audiencia a quo de conceder indemnización por el daño moral inherente a "la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés" -en términos de la sentencia impugnada, empleados con frecuencia por esta Sala, junto a otros similares, para describir el daño moral [SSTS 533/2000, de 31 de mayo (Rec. 2332/1995),810/2006, de 14 de julio (Rec. 4426/1999,521/2008, de 5 de junio (Rec. 289/2001) y nº 217/2012, de 13 de abril (Rec. 934/2009 ) entre otras]....". 

Doctrina aplicable, a tenor de lo expuesto, al caso de autos. Ahora bien, para cuantificación del daño moral dimanante de la situación expuesta, no cabe cuantificar dicho daño moral conforme al criterio utilizado por la parte demandante y acogido en la recurrida, consistente en tomar como referencia la indemnización diaria por perjuicio personal básico, sino que, como razonamos en la sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 (Rec. 519/2011 ) en orden a su ponderación se debe acudir, siquiera sea a modo de guía a los criterios sentados en otros sistemas legales de valoración del daño, resultando especialmente útil el sistema de valoración o baremo integrado como Anexo de la LRCSVM, que contempla como elemento a cuantificar el síndrome depresivo, al que en cierto modo se asimila el presente, el que otorga una valoración que oscila entre 5 y 10 puntos, y en el que el daño reclamado estaría en un escalón inferior ya que no llega a causar el estado de zozobra una secuela como aquella, de modo que situándolo ponderadamente en un escalón inferior y teniendo en cuenta la incertidumbre padecida por la actora sobre el resultado final, el temor al descrédito social y de resultar contagiosa unido al sufrimiento por la ocultación de que había sido objeto por parte de la persona con la que mantenía una relación sentimental y en la que tenía puesta su confianza, se cifra la indemnización por daño moral en 3.000 euros. 

Por lo que se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 10.500,69 euros, con los intereses fijados en la recurrida.

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Derecho a una indemnización por una infección hospitalaria de un paciente si la Administración no cumple con la carga que le asiste de demostrar que cumple con el estándar exigible de cuidado y prevención, o si el paciente acredita que una vez detectada la infección no se aplicó correctamente el protocolo o medidas para combatirla.


A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 9 de octubre de 2017, nº 794/2017, rec. 669/2016, considera que en materia de asepsia hospitalaria ha de acreditarse el estándar de cuidado y limpieza para evitar en lo técnica y humanamente posible las infecciones hospitalarias y corresponde a la administración sanitaria bajo el principio de facilidad probatoria o por aplicación de la doctrina del daño desproporcionado en su caso, justificar que ha cumplido con los protocolos de asepsia.

Solo procede la indemnización por sufrir el paciente una infección hospitalaria si la Administración no cumple con la carga que le asiste de demostrar que cumple con el estándar exigible de cuidado y prevención, o si el paciente acredita que una vez detectada la infección no se aplicó correctamente el protocolo o medidas para combatirla. 

B) Sobre la infección hospitalaria. En materia de asepsia hospitalaria hemos de recordar que ha de acreditarse el estándar de cuidado y limpieza para evitar en lo técnica y humanamente posible las rebeldes infecciones hospitalarias y que corresponde a la administración sanitaria bajo el principio de facilidad probatoria (art.217.7 LEC) o por aplicación de la doctrina del daño desproporcionado en su caso, justificar que ha cumplido con los protocolos de asepsia en el caso. Por lo expuesto ha de estarse al criterio del Tribunal Supremo que sintetiza la sentencia del TS de 5 de octubre de 2010 (rec.4007/2006): "Es claro que el mero hecho de haber contraído una infección en un hospital no puede dar derecho a indemnización, ni siquiera cuando la infección tiene resultados tan graves como en este caso. Hay que destacar que, en el estado actual de la ciencia y la técnica, el riesgo de infecciones es frecuente en los hospitales, sin que a menudo sea posible adoptar medidas eficaces para eliminarlo o paliarlo. Ello significa que contraer una infección en un hospital puede muy bien deberse a fuerza mayor en el sentido del art. 139.1 LRJ-PAC y, por tanto, constituir una circunstancia excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Además, como señala la sentencia impugnada, la respuesta a dicho riesgo no puede ser el suministro preventivo de antibióticos: éstos sólo deben administrarse cuando estén protocolo". En la misma línea la sentencia del TSJ de Madrid de 2 de abril de 2009: 

"La Administración no debe responder de toda enfermedad contraída en un centro hospitalario, en primer lugar, porque los contagios son inevitables en muchas ocasiones y, en segundo, porque la infección hospitalaria, no constando mala praxis o actuación contraria a protocolo o desatención en las medidas de profilaxis y prevención, constituye un nesgo inherente a la intervención, que el paciente debe de asumir." 

Ello no quiere decir que toda infección hospitalaria deba soportarse por el paciente sin compensación indemnizatoria, sino que esta procederá si la administración no cumple con la carga que le asiste de demostrar que cumple con el estándar exigible de cuidado y prevención, o si el demandante acredita que una vez detectada la infección no se aplicó correctamente el protocolo o medidas para combatirla, escenarios que no concurren en el presente caso. 

C) En efecto, bajo esta perspectiva de indagación del origen de la bacteria presente en la herida quirúrgica del paciente, no solo no constatamos prueba o indicio de deficiencia alguna del estándar de asepsia, sino que resulta elocuente e incontrovertido el claro, prudente y convincente informe del Jefe de Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública emitido el 28 de Abril de 2016 (folio 96 expediente) que afirma que " Dado que no ha existido un aumento de casos en el área de corazón por E. Coli tampoco cabe atribuirlo a una transmisión cruzada intrahospitalaria. Los controles de Bioseguridad ambiental de quirófanos son correctos. Los datos de infección de Cirugía Cardíaca del año 2015 son menores que los de 2014 según el estudio EPINE realizado en nuestro centro, por lo que tampoco podemos atribuirlo a un aumento de las infecciones en el área quirúrgica de cirugía cardíaca o a una situación de brote epidémico en la UCI cardiológica del HUCA, puesto que son esporádicos los casos de microorganismos multirresistentes en esta unidad concreta.(...) Es plausible que estos microorganismos sean de la propia flora del paciente, o del entorno familiar o derivados de la necesidad de realización de maniobras invasivas (sondaje urinario, intubación, etc.) que junto a la inquietud y agitación del paciente- que colabora escasamente y que quiere arrancarse cables, etc.- pudieran producir la colonización descrita, pero no podemos afirmar que se deriven de una deficiente limpieza del quirófano (dado que los controles negativos de los cultivos realizados lo contradicen) o de la una falta de cumplimiento de las medidas de asepsia en el manejo de la herida porque las anotaciones en el curso clínico médico y en el curso de enfermería reflejan los cuidados prestados a la herida en todo momento". 

D) Así pues, examinadas con detenimiento las pericias y antecedentes del caso, apreciamos la concurrencia de varios factores que descartan la responsabilidad del hospital: a) No existió aumento de casos en el área de corazón por E. Coli, lo que no apunta a su origen intrahospitalario; b) Está documentado por el hospital que ha realizado los controles preventivos para asegurar la bioseguridad en el quirófano (folio 95 expte.); c) La situación basal previa al ingreso del paciente (enterocolitis isquémica, arterioesclerosis calcificada complicada y nefroangioesclerosis) son factores objetivos que propician la sobreinfección bacteriana; d) Consta la escasa colaboración del paciente en el manejo de secreciones, ingesta de agua, dificultades de higiene bucal, lo que contribuye a la existencia de microorganismos en las manos y piel del paciente según las anotaciones clínicas de los días 2-.5 de Marzo, unido a la inquietud y agitación poco colaborativa del paciente, por lo que se aprecian indicios de que pudiera proceder la bacteria de la propia flora del paciente; lo que resulta congruente con el dato objetivo de que los microorganismos que se observaron en los cultivos (E.coli, Serratia, Proeus y Citrobacter) son los típicamente presentes en el tracto gastrointestinal del ser humano. 

De ahí que podemos concluir en términos de probabilidad cualificada, que ya situemos como causa eficiente del fallecimiento a la bacteria E.Coli con ocasión de la herida quirúrgica (según el informe del Dr. Jorge) o ya a la bacteria Klebsiella Pneumoniae infectada tras el postoperatorio y determinante de la mediastinitis, que propició el shock séptico y fallecimiento (según el informe del Dr. Pedro Francisco), lo cierto es que no puede imputarse al centro hospitalario la responsabilidad, puesto que consta cumplido el estándar de asepsia y los factores intrínsecos del paciente que propiciaron el brote infeccioso que provocó el fatal desenlace. 

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Autor: Pedro Torres Romero

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Condena a un hospital a indemnizar con 96.800 euros a la familia de un paciente que murió a causa de una infección intrahospitalaria, también llamada nosocomial, adquirida en el centro hospitalario tras una intervención quirúrgica porque es un riesgo que se puede prevenir y reducir.


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 18 de julio de 2019, nº 446/2019, rec. 576/2017, condena a un hospital a indemnizar con 96.800 euros a la familia de un paciente que murió a causa de una infección intrahospitalaria, también llamada nosocomial, adquirida en el centro hospitalario tras una intervención quirúrgica. Aplica la doctrina sobre responsabilidad objetiva del hospital en estas infecciones adquiridas en el centro mientras se recibe atención por otra causa. No basta con contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino que debe demostrarse que fueron escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de dicha prueba corresponde al centro hospitalario, en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria. 

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha condenado a Quirón Hospitales S.L. a abonar una indemnización total de 96.800 euros en concepto de responsabilidad civil a la viuda y los dos hijos de un hombre que murió en diciembre de 2010 en la UCI del hospital San Carlos de Murcia. 

El Supremo considera infringida la Ley de defensa de consumidores y usuarios, y aplica al caso su doctrina sobre la responsabilidad objetiva del hospital en este tipo de infecciones intrahospitalarias, adquiridas en el centro mientras se recibe atención por otra causa. 

“Difícilmente se puede dar por acreditada la inevitabilidad del daño si se desconoce el agente patógeno causante». 

«O si se pretende deducir su inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida”. 

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto. 

Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC). 

B) ANTECEDENTES. 

1. A las 19.56 horas, del día 4 de noviembre de 2010, D. Eutimio es atendido en el servicio de urgencias del entonces Hospital San Carlos de Murcia, con motivo de vómitos y dolor abdominal, decidiéndose ingreso. 

2. En el informe del servicio de Medicina Interna, fechado el día 5 de noviembre, refleja gran dolor a la palpación profunda sobre todo en FII, descomprensión muy dolorosa, se solicita TAC abdominal urgente, valoración cirugía. 

3. El día 5 se le había practicado un TAC, que no se conoció por los facultativos tratantes hasta el día 9, que se informó como hallazgos compatibles con diverticulitis complicada con pequeña colección líquida con gas compatible con acceso y gas libre en cavidad peritoneal con signo de perforación. El día 6 es alta hospitalaria, con cita para colonoscopia día 9. 

4. El día 9 ingresa de nuevo para practica de colonoscopia, presentando dolor abdominal intenso acompañado por cortejo vegetativo y estreñimiento de cinco días de evolución, quedando ingresado. Se practica dicha colonoscopia informada como diverticulitis aguda en sigma con flujo purulento. Nuevo TAC, que reflejó aumento del absceso, y, tras 24 horas con tendencia a oliguria y presencia de leucocitosis y coagulopatía, se decidió intervención quirúrgica urgente, que se lleva a efecto el día 10, practicándose laparotomía media, pasando a UVI, donde fallece 23 días después, el 4 de diciembre, por infección nosocomial respiratoria. 

C) LAS INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS O NOSOCOMIALES: 

Las infecciones intrahospitalarias, también denominadas nosocomiales, son aquellas que el paciente adquiere en el propio centro hospitalario, en el que se le dispensa la atención médica precisa para el tratamiento de la patología que sufre. Constituyen un problema bien conocido en la seguridad de los pacientes, que exige una especial atención por parte de los centros hospitalarios, conscientes como son de su relación con la prestación sanitaria dispensada en régimen de internamiento o ambulatorio. Son ajenas a tal concepto las infecciones extrahospitalarias tributarias de tratamiento médico, o las que se encuentran en fase de incubación, antes del ingreso del enfermo, que se manifiestan con posterioridad en el curso del proceso curativo. 

Son subsumibles, por el contrario, en tal categoría las adquiridas ex novo en el centro o establecimiento hospitalario a modo de una patología adicional sobre la sufrida, que puede generar al paciente graves consecuencias sobre su salud, o, incluso, como el caso que nos ocupa, su fallecimiento. Es conocida su mayor prevalencia en las UCI o en los pabellones quirúrgicos, así como su origen en distintas fuentes de infección. 

La literatura científica describe diferentes procesos causales de producción; así pueden responder a factores tales como la falta de asepsia en las manos, descuidos en medidas profilácticas básicas, dejar las puertas abiertas del quirófano, aplicación de técnicas invasivas, prácticas deficientes en el control de infecciones, incorrección en la colocación y limpieza del catéter entre otras muchas. 

La prevención de las infecciones nosocomiales forma parte de la obligación de seguridad, o si se quiere, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007, "de las legítimas expectativas de seguridad del servicio" que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales, garantes como son de la prestación de sus servicios con los niveles requeridos de asepsia, esterilización y desinfección; de manera tal que los pacientes, que son tratados en sus establecimientos, no sufran una dolencia distinta y adicional a la que provocó la propia asistencia requerida. 

El art. 43 de la CE garantiza el derecho a la protección de la salud. No ofrece duda que los pacientes son usuarios de los servicios sanitarios, como tales protegidos por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 11.1 establece el deber genérico de seguridad, cuando norma que "los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros". En el art. 27 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, igualmente aplicable a los centros privados, se regulan las garantías de seguridad.

Por su parte, los arts. 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, declaran: 

- Artículo 147. Régimen general de responsabilidad. 

“Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio”. 

- Artículo 148. Régimen especial de responsabilidad. 

“Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. 

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte. 

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros”. 

Dichos preceptos han sido invocados y aplicados por los tribunales de justicia a la hora de dirimir las reclamaciones formuladas por los pacientes, en su condición de usuarios de los servicios médicos, acreedores en tal concepto de recibir una prestación con las señaladas características de seguridad y eficacia; siendo paradigmática al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 604/1997, de 1 de julio, que enjuiciando un caso en el cual, tras la práctica de una artrolisis de rodilla, el paciente sufrió una infección por pseudomona aeruginosa, que determinó la amputación de la extremidad lesionada, razona al respecto que: 

"Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, [...] En efecto, los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir), por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos". 

En esta misma línea jurisprudencial, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 225/2004, de 18 de marzo, que refleja lo que ya entonces era una consolidada doctrina de esta Sala, en los términos siguientes: 

"A mayor abundamiento, no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone, para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios: sentencias del TS de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998 , 29 de junio de 1999 , 22 de noviembre de 1999 , 30 de diciembre de 1999 , 5 de febrero de 2001, 19 de junio de 2001, y STS de 31 de enero de 2003 ; esta última dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial: "A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997, en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 que dice: "...demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad". 

Con posterioridad podemos citar las Sentencias del TS 267/2004, de 26 de marzo, nº 527/2004, de 10 de junio, nº 1157/2007, de 19 de octubre, que razona que es "[...] aplicable el criterio de imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales subsiguientes a la intervención (Sentencia del TS 5 de enero 2007)". 

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a "servicios sanitarios" a los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha sometida a la infracción de la lex artis ad hoc - (Sentencias del TS de 5/2/2001 ; 26/3/2004 ; 5/1 , 15/11 / y 5/12/2007 , 23/10/2008 , 4/06 y 20/11/2009 , 29/10/2010 , 20/5/2011 o más recientemente 475/2013, de 3 de julio ). 

D) Pues bien, en el caso que enjuiciamos, nos hallamos ante una infección nosocomial adquirida en el medio hospitalario a la que es de aplicación la legislación de consumo en su interpretación jurisprudencial antes expuesta. La entidad demandada pretende liberarse de su responsabilidad, negando cualquier clase de defecto organizativo o asistencial, considerando la precitada infección como una indeseada complicación postoperatoria -cuyo germen patógeno no se llegó a conocer- la cual afectó a un paciente de avanzada edad, en muy delicado estado de salud, e inmunodeprimido, señalando que se cumplieron todos los protocolos de evitación de tales enfermedades. 

La pionera Sentencia del Tribunal Supremo nº 604/1997, de 1 de julio, admitía la susceptibilidad del juego de la culpa exclusiva, caso fortuito y fuerza mayor, como motivo de oposición exonerador de la obligación de reparar el daño, lo que razonaba en los términos siguientes: 

"La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético-jurídicas son rechazables. También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican". 

En la sentencia del Tribunal Supremo nº 1377/2007, de 5 de enero, cuya doctrina se reproduce en la ulterior 464/2007, de 7 de mayo, se establece, al respecto que: 

"El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el Código Civil, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario [...] La atribución del daño a caso fortuito exige que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inherentes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso, cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter imprevisible e inevitable". 

E) CONCLUSION: 

1º) Es pronunciamiento de la Audiencia Provincial el que sostiene: "Debe tenerse en cuenta que el fallecimiento del Sr. Eutimio el 4 de diciembre no se debió a una infección de la cavidad abdominal, sino por una neumonía nosocomial (adquirida en el centro hospitalario), dicha neumonía no puede imputarse a la deficiente asepsia en la dependencias de la UCI o UVI del hospital, ya que no consta que la esterilización del lugar fuera inadecuada, constando por el contrario que el Hospital había sido felicitado por el buen control del sistema de higiene o asepsia y que ningún otro paciente hubiera adquirido la neumonía en el tiempo que estuvo ingresado en el hospital". 

Para añadir, a continuación, que "[...] la neumonía nosocomial adquirida por los pacientes en un establecimiento sanitario no constituye por sí causa de responsabilidad susceptible de derivar una indemnización por parte de centro donde se adquiere o de las aseguradoras que cubren la asistencia sanitaria". 

2º) Por su parte, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmada en este aspecto por la Audiencia, cuyos argumentos ratifica, indica que: "En cuanto a la causa de fallecimiento, consideramos que la parte demandante no prueba que fuera una infección intestinal. Por el contrario, se desprende de la prueba practicada que el Sr. Eutimio falleció a causa de una bronconeumonía nosocomial (infección respiratoria contraída en el medio en el que se encuentra el paciente) cuyo exacto origen no ha podido determinarse. Tampoco resulta probado que los profesionales responsables del hospital San Carlos incurrieran en mala praxis o negligencia a la hora de adoptar las medidas necesarias para prevenir infecciones hospitalarias, ni que en las fechas en que fue tratado el Sr. Eutimio resultaran infectados otros pacientes. Las infecciones hospitalarias son imposibles de evitar en todo caso, y resultan particularmente peligrosas para pacientes intervenidos y de edad avanzada. No puede inferirse del mero hecho de que un paciente contraiga en un hospital una bronconeumonía que ello se deba a una defectuosa actuación profesional". 

3º) Pues bien, el Tribunal Supremo considera infringido el art. 148 del TRLGDCU. En efecto, no se discute el carácter nosocomial de la infección padecida y la relación de causalidad con la muerte del marido y padre de los demandantes acaecida en la UCI donde fue ingresado, tras la intervención quirúrgica practicada. 

Resulta de los hechos probados en la instancia que, el 4 de noviembre de 2010, el paciente acude al hospital con un cuadro clínico de dolor abdominal, tributario de su ingreso, practicándose un TAC al día siguiente, con carácter urgente, lo que implica la existencia de un cuadro clínico a estudio, de diagnóstico a precisar. No obstante, es dado de alta, el día 6 de noviembre, sin conocerse dichos resultados. 

Tanto Juzgado como Audiencia declaran expresamente acreditado que dicha prueba diagnóstica no fue conocida, por los facultativos tratantes, hasta el día 9, fecha en la que vuelve a ingresar con deterioro de su estado general, y en la que se apreció una diverticulitis, que fue confirmada en un nuevo TAC efectuado el día 10. Tal circunstancia motivó la intervención quirúrgica, pasando a UVI, en donde falleció 23 días después. 

Al margen de que ello constituyó, como señala el Juzgado, un fallo de coordinación o comunicación, incluible como tal en el art. 148 del TRLGDCU, lo cierto es que la causa de la muerte, según los hechos probados, fue una infección nosocomial adquirida en UCI, en donde permaneció durante un largo periodo de tiempo, hasta su fallecimiento, siendo conocida que la estancia prolongada en dichos servicios incrementa la posibilidad de la infección nosocomial. 

El enfermo es evidente que tenía una legítima expectativa de seguridad de no contraer en el centro hospitalario una patología adicional a la que sufría y que precisamente desencadenó su muerte, como también a no ser expuesto a un tratamiento inadecuado que aumentase los riesgos de contraer una complicación como la reseñada. La prestación de los servicios sanitarios, en las debidas y exigidas condiciones de garantía y seguridad, tienen como finalidad prevenir esta tipología de complicaciones. 

No podemos compartir, con las sentencias de instancia, que las infecciones nosocomiales son en cualquier caso inevitables, como parece considerar el Juzgado, o que la falta de constancia del origen o causa de la infección nosocomial perjudique la posición jurídica del paciente, pues el juego normativo del art. 148 del TRLGDCU opera a la inversa. Es el centro hospitalario al que, en todo caso, le corresponde justificar la culpa exclusiva de la víctima o el caso fortuito, como evento imprevisible o inevitable, interno a la propia asistencia o actividad hospitalaria, lo que permite distinguirlo de la fuerza mayor. 

En principio, el caso fortuito, inherente a la propia actividad prestada, en cuyo ámbito se produce el daño, estaría comprendido dentro del fin de la protección de la norma y su formulación objetiva; no obstante, analicemos si la infección sufrida era imprevisible o inevitable en el contexto del presente pleito. 

Pues bien, en cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, no podemos achacar al paciente ningún comportamiento imputable a su persona generador de la infección nosocomial contraída, siempre respetó las indicaciones médicas pautadas sin mostrar oposición a las mismas. No figura en ningún momento la existencia de una patología clínica previa, que pudiera complicar su cuadro clínico asistencial. 

Las infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. La presencia de gérmenes patógenos en el ámbito hospitalario, su agresividad y resistencia al tratamiento antibiótico es perfectamente conocida. El grado de prevalencia de las mismas es un indicador del nivel de calidad asistencial y todos los hospitales cuentan con protocolos para prevenirlas. Constituyen una preocupación constante de la medicina preventiva. La minimización del riego deviene fundamental y conforma una elemental obligación del centro hospitalario, que se encuentra en una posición de dominio y exclusividad para instrumentar las medidas adecuadas para evitar la proliferación de agentes patógenos. 

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto. 

Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC). Difícilmente se puede dar por acreditado la inevitabilidad del daño si se desconoce el agente patógeno causante. O si se pretende deducir su inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida. Tampoco es de recibo intentar demostrar la alegada ratio de seguridad del Hospital, a través de una revista de información general y, por lo tanto, no científica acreditada, prescindiendo de estudios o estadísticas oficiales, como sería lo procedente. 

La sentencia del Juzgado reconoce que no se pudo determinar el exacto origen de dicha infección nosocomial, así como que tampoco resulta probado que los profesionales responsables del hospital San Carlos incurrieran en mala praxis o negligencia a la hora de adoptar las medidas necesarias para prevenir infecciones hospitalarias, también la Audiencia indica que no consta que la esterilización del lugar fuera inadecuada, pero su régimen de responsabilidad no es subjetivo bajo la carga de la prueba del paciente, que sufre estas patologías. 

La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo, que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba. Al revés es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad. No estamos tampoco enjuiciando la responsabilidad individual de los facultativos tratantes, ni del personal adscrito al servicio de medicina preventiva por infracción de la lex artis ad hoc. 

Por otra parte, extraña también la prolongada permanencia en la UVI, si el resultado de la intervención abdominal no produjo especiales complicaciones en un diligente tratamiento de su patología, así como también la falta de coordinación entre servicios y la demora en la comunicación interna del resultado de un TAC, requerido tras ingreso por el servicio de urgencias, que desde luego no es caprichosamente indicado por ningún facultativo tratante si tan solo se padece un simple dolor abdominal con vómitos. 

F) INDEMNIZACION: Por todo el conjunto argumental expuesto, consideramos que la sentencia debe ser casada. 

La indemnización postulada no ha sido cuestionada en su cuantía y se considera además proporcional, se reclaman 79.257,16 euros para la viuda y 8806,35 euros por cada uno de sus dos hijos. Se interesó la condena solidaria del USP HOSPITAL SAN CARLOS MURCIA S.L., posteriormente QUIRÓN HOSPITALES S.L.U., junto con las compañías aseguradoras MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en el importe del 80% del daño sufrido, así como de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA, por el 20% del importe del daño, en virtud del régimen de coaseguro concertado, así como a SUPERCAIXA ADESLAS, pretensión esta última ulteriormente abandonada, que no es objeto de casación. 

Ahora bien, se solicita la condena de las aseguradoras en virtud del contrato de seguro aportado con la demanda. La aseguradora MAPFRE, al contestar, sin excluir su cobertura, igualmente se remite a las condiciones del contrato de reaseguro suscrito. Pues bien, de la literalidad del mismo se deduce que los siniestros que cubre dicha compañía comprenden el 75% del importe del daño, mientras que la aseguradora ZURICH, en rebeldía procesal, el 25% del mismo, por consiguiente hemos de respetar dichos porcentajes, sin poder ser incongruentes con respecto a la petición formulada contra esta aseguradora en cuantía de 15.851,43 euros y 1761,27 euros respectivamente, debiendo rebajar la cuantía de la postulada frente a MAPFRE, en los términos de los contratos suscritos. 

De esta forma, se condena a QUIRÓN HOSPITALES S.L.U. de la forma postulada en demanda, de dicha cantidad responderá solidariamente la compañía MAPFRE en el 75% de su importe, y ZURICH por la suma reclamada, inferior a la que le correspondía, so pena de incurrirse en incongruencia ultra petita, y sin perjuicio de las relaciones internas entre hospital y aseguradora. 

Procede a la condena de los intereses del art. 20 de la LCS contra las compañías aseguradoras, pues como ha destacado la sentencia del Tribunal Supremo nº 106/2019, de 19 de febrero, "[...] la mora del asegurador no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (entre las más recientes, sentencias 562/2018, de 10 de octubre , 143/2018, de 14 de marzo, 26/2018, de 16 de enero y 73/2017, de 8 de febrero)", dudas que en el presente caso no se han suscitado, toda vez que la cobertura del siniestro no se discute, ni tampoco la realidad de los hechos, el historial clínico del paciente estaba a disposición de la parte demandada, que lo custodiaba en su centro, existiendo una consolidada doctrina jurisprudencial sobre las infecciones nosocomiales.

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