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domingo, 4 de junio de 2023

Derecho a una indemnización de 12.000 euros dado que la falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 27 de abril de 2023, nº 205/2023, rec. 35/2023, condena al pago de una indemnización de 12.000 euros por daño moral, dado que la falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado.

La falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado, pues el hoy actor no tuvo la oportunidad real de poder decidir, libre y correctamente, la realización del acto médico, máxime en supuestos como el que nos ocupa en el que la patología que presentaba en modo alguno era de obligada intervención por riesgo vital.

En el consentimiento informado firmado por el paciente, en ningún momento se menciona el riesgo frecuente del dolor crónico. Y respecto al derrame pleural no cabe considerarlo incluido en expresiones como "sangrado durante la intervención" ni "adherencias del pulmón a la pleura".

Si el actor hubiera sabido el riesgo de dolor crónico a la inspiración profunda es posible que no hubiera accedido a la intervención de la simpatectomía torácica videotoracoscopia para solucionar su hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral.

A) Antecedentes.

Planteado el debate en estos términos, un estudio de la documentación obrante en autos pone de manifiesto que:

a) Con fecha 20/06/2016 se lleva a cabo la primera consulta en el servicio de cirugía torácica del Hospital Infanta Cristina, con el diagnóstico de hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral. Se le incluye en lista de espera para realizarle simpatectomía torácica videotoracoscopia (extirpación o coagulación bilateral del segmento del nervio simpático que regula el sudor y la temperatura del miembro superior). Se indica que se entrega consentimiento informado. Y se firma ese mismo día.

b) Fue intervenido el día 21/11/2016. Previamente a La intervención La espirometría que presentaba era: FEVI 87%, FVC 88% y FEVI/FVC 82% (documento de alta de 24/11/2016 e informe del servicio de anestesiología de 05/07/2016).

c) Prevista el alta para e| día siguiente, 22/11/16, se suspende por la aparición de dolor (intenso según enfermería) y disnea (dificultad respiratoria). Se solicita Rx de Tórax observándose " elevación del hemidiafragmática derecha secundaria a pequeño derrame pleural subpulmonar". Se mantiene al paciente ingresado y "se insiste en fisioterapia respiratoria ".

d) Dado de alta el 24/11/2016. En el informe de alta se describe la operación (dos puertos de trabajo en el lado izquierdo y tres en el derecho) y se hace constar que el postoperatorio cursa sin complicaciones a excepción de pequeño derrame pleural derecho subpulmonar.

e) Dos días después, el 26/11/2016 acude al servicio de urgencias del Infanta a las 06:10 y es dado de alta a las 12:04. El motivo de consulta es por DISNEA. No dolor torácico. Se descarta TEP y se observa: Mínimo derrame pleural izquierdo con atelectasia pasiva. Atelectasias laminares en lóbulo medio y lóbulo inferior derecho que condicionan mínima pérdida de volumen. Elevación del hemidiafragma derecho. Consta en el informe que: " Varón de 35 años que acude por presentar desde hace unas horas, disnea de moderados esfuerzos. Refiere que desde que se fue de alta hace dos días, ha estado bien, pero que hoy notaba que no podía respirar bien, como al día siguiente de la intervención. Aumenta con la inspiración profunda, no se modifica con la inclinación del tórax. Ha estado realizando la fisioterapia respiratoria correctamente y con buena tolerancia hasta hoy. Afebril en todo momento. No tos, ni sintomatología catarral. No dolor torácico ". Y en el apartado de evolución y comentarios se hace constar que: " Paciente dejado en relevo. Se encuentra estable hemodinámicamente. Se amplía control analítico con Dimero D. DADO LA ELEVACTÓN DEL diMERO d- y EL RIESGO MODERADO tep SEGÚN ESCALA DE wELLS, SE SOLICITA TAC de tórax para descartar TEP. Durante su estancia en Urgencias el paciente permanece asintomático. Dada la estabilidad clínica y hemodinámica del paciente y la normalidad de las pruebas complementarias, se decide alta hospitalaria con observación domiciliaria. Se explican los criterios de gravedad por los que volver a consultar".

f) El día 02/12/2016 acude a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Se le realiza TC de tórax con contraste IV y protocolo TEP, observando lo mismo que el día 26/11/2016 y concluyendo que " No se observan signos sugestivos de TEP ". Refiere sudoración compensadora en espalda. No se refiere sudoración palmar. Dolor en relación con herida quirúrgica. Se mantiene tratamiento.

g) Nueva revisión programada el día 23/12/2016 en el Servicio de cirugía. Refiere sudoración compensatoria en la espalda y en la Rx que se realiza se observa " Elevación hemidiafragmatica derecha. Sin otros hallazgos ". Resultado de la revisión: normal.

h) Acude el 24/03/2017 a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Refiere sudoración compensatoria en la espalda y en Rx se observa elevación hemidiafragmática derecha.

i) Con fecha 28/03/2017 acude al Servicio de Neumología con el Dra. Caridad, que hace constar que " Enfermedad Actual. Paciente de 35 años, intervenido en noviembre de 20 16, VATS bilateral para simpatectomía, desde entonces disnea de esfuerzos, en las radiografías se aprecia elevación de hemidiafragma derecho y en algunas imágenes signos de mínimo derrame pleural derecho ", observando en Rx: ELEVACIÓN HEMIDIAFRAGMA DERECHO POSTQUIRÚRGICA. En la espirometría tiene 78%, 79% y 82% y una saturación basal del 98%. Se le indica realización de ejercicio físico y fisioterapia respiratoria.

El 03/04/2017 vuelve al servicio de neumología por dificultad respiratoria con los mismos indicadores que el día 28/03/2017.

j) Con fecha 29/09/2017 acude a nueva revisión en cirugía torácica, refiriendo sudoración compensatoria en la espalda y en Rx se observa "Pequeña elevación hemidiafragmática". Y como plan de seguimiento le mandan a la Unidad del Dolor para valoración de tratamiento.

k) El 19/01/2018 pone una queja porque la cirujana no quiere verle derivándole a otro. Le ve el Dr. Gaspar sin que conste informe.

l) El 07/05/2018 nueva revisión ahora con el Dr. Germán. El paciente refiere sudoración compensatoria en la espalda y persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha. Comenta dolor punzante en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas con cierta limitación al ejercicio físico intenso. En Rx se observa "Pequeña elevación hemidiafragmática vs paquipleuritis basal derecha. Se hace Espirometría con FVC 4060 (83%); FEVI: 3310 (81%). El doctor hace constar que: " De acuerdo con los parámetros de la PFR, comparando con estudios preoperatorios y postoperatorios, se evidencia una ganancia progresiva de función pulmonar ". Se indica revisión a los 6 meses con nueva espirometría.

m) El 05/11/2018 el Dr. Germán le pide una espirometría forzada. Ese día tiene 85% y 87%. Y hace constar que " se evidencia una ganancia progresiva de función pulmonar " al comparar con estudios pre y postoperatorios. Comenta dolor punzante en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas, con cierta limitación al ejercicio físico intenso. Refiere sudoración compensadora en la espalda y persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha.

n) El 06/05/2019 se vuelve a ver lo mismo que en l) y m) y en la espirometría resulta: 74% y 74%. En el plan de seguimiento el Dr. Ignacio constar que " De acuerdo con los parámetros de la PFR y la leve elevación del hemidiafragma derecho considero que el paciente no se beneficiaria de una cirugía con plicatura diafragmática con la finalidad de ganar capacidad pulmonar. Se explica al paciente esta situación, estando de acuerdo en no proceder al planteamiento quirúrgico ". Se procede al alta en las consultas de cirugía torácica.

B) Informes periciales.

El informe del Dr. Cesáreo establece que la mala praxis se encuentra en " el seccionar la raíz nerviosa torácica afectada en una simpaticolisis " cuando lo que se debió seccionar es el nervio simpático que regula el sudor. Pero no sólo no existe prueba objetiva alguna que permita concluir que ha existido la sección de la raíz nerviosa torácica, sino que, además, el Dr. Cesáreo no expresa qué fuente de prueba le permite llegar a esta conclusión, alcanzando la misma con la simple constatación de que se ha producido la ligera elevación del hemidiafragma derecho.

Por el contrario, el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Torácica es mucho más explícito en este punto, exponiendo con sinceridad su parecer al respecto con las siguientes palabras: " e. La ligera elevación del hemidiafragma derecho se aprecia desde los primeros estudios radiológicos postoperatorios y, sinceramente, desconozco cuál puede ser su etiología. Desde el punto de vista anatómico, el recorrido que sigue el nervio frénico dentro de la cavidad pleural no tiene ninguna relación en proximidad con la cadena simpática torácica, por lo que considero que No se produjo lesión directa del mismo durante la cirugía. En los casos de yatrogenia sobre el nervio frénico, como se aprecia cuando se secciona necesariamente para poder extirpar procesos tumorales mediastínicos o pulmonares que lo infiltran, se produce una elevación completa del diafragma, posicionándose en el tercio medio o superior del hemitórax, que no es comparable con el caso de esta reclamación, como puede comprobarse en los estudios radiológicos aportados. Tampoco existe en el paciente demandante una parálisis frénica, pues el diafragma presenta movilidad durante la inspiración y espiración como puede apreciarse en ras radiografías de tórax. Debería considerarse, por tanto, la posibilidad de elevación diafragmática idiopática. En cualquier caso, la elevación diafragmática constatada en el paciente es tan leve que no tiene traducción clínica ni espirométrica ". Y más adelante refleja que: " h. Según consta en el documento que me ha sido proporcionado, en el apartado tercero del Dr. Cesáreo, cito textualmente: "Se ha producido un daño valorable y evaluable: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA POR ELEVACTÓN DEL HEMIDIAFRAGMA DERECHO Y NEURALGIA COSTAL. Según lo expuesto previamente, el paciente NO presenta insuficiencia respiratoria y la leve elevación diafragmática observada NO se traduce en ninguna alteración de su capacidad pulmonar constatada mediante la realización de espirometrías seriadas. Con respecto a la neuralgia costal crónica, ya he comentado que es un efecto adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su etiología puede ser multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas la sección de la raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el informe elaborado por el Dr. Cesáreo. En el procedimiento de la simpatectomía torácica únicamente se secciona la cadena nerviosa simpática en unos niveles determinados, respetándose la integridad de los nervios intercostales torácicos".

La Sala considera que merece mayor mérito probatorio sobre el hecho que analizamos el informe del Jefe del Servicio que el informe pericial de parte, al carecer de cualquier explicación y no estar sustentado en prueba objetiva alguna, pues en ningún momento queda reflejado en la historia clínica la tesis del Dr. Cesáreo.

La consecuencia de ello es que no se puede concluir que haya existido mala praxis en la realización de la intervención quirúrgica, con lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto esencial.

C) La controversia sobre el consentimiento informado.

1º) En este punto, forzoso es destacar que tanto el informe de inspección como el del Jefe del Servicio se muestran conformes en que el paciente sufrió dos complicaciones que no están descritas en el consentimiento informado firmado:

a) Por un lado, el derrame pleural. A este respecto el informe de la Inspección Médica determina que " Esta complicación no está recogida explícitamente en el consentimiento informado firmado, pero si está descrita en la literatura científica ".

b) Por otro, el dolor costal crónico respecto del cual la Inspección expresa que " al igual que en la anterior, no está recogido explícitamente en el consentimiento firmado, pero descrito en la literatura científica como dolor crónico con componente neuropático que tiene una incidencia del 47% después de VATS ".

El Jefe del Servicio expresó sobre él que "Con respecto a la neuralgia costal crónica, ya he comentado que es un efecto adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su etiología puede ser multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas la sección de la raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el informe elaborado por el Dr. Cesáreo".

Estos dos informes contravienen palmariamente las conclusiones que alcanzan al respecto tanto el informe del Jefe del Área como la propia sentencia, tal y como se percibe por la simple lectura del documento de consentimiento informado, donde no constan en ningún momento. 

En efecto, y con toda claridad, en ningún momento se menciona el riesgo frecuente del dolor crónico. Y respecto al derrame pleural no cabe considerarlo incluido en expresiones como "sangrado durante la intervención" ni "adherencias del pulmón a la pleura".

2º) Así las cosas, estamos ante un supuesto de falta de descripción de riesgos frecuentes de la intervención sobre los que no se ha informado al paciente, lo que supone la vulneración de los establecido en los artículos 27.2 y 28 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente.

3º) Consecuencia de la ausencia de consentimiento informado o incompleto.

Sentado ello, en principio la falta del trámite de consentimiento informado necesario, o el consentimiento informado incompleto por no expresarse riesgos frecuentes, constituye en sí misma una infracción de la lex artis y puede suponer, por sí, la vulneración de un derecho fundamental derivado del de integridad física y de libre desarrollo de la personalidad. Pueden consultarse en este sentido la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022 (asunto Reyes Jiménez vs. España), la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011 o la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) donde, con cita de otras muchas, se dice: " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ". Es por ello que es posible que la ausencia del debido consentimiento informado genere derecho a un resarcimiento autónomo como daño moral, distinto del que pudiera derivar de las consecuencias derivadas del acto quirúrgico (STS de 15 junio 2011, y STS de 8 de septiembre de 2003).

No obstante, cuando del acto médico deficientemente informado no se haya derivado ningún daño, no ha lugar a responsabilidad, aunque se haya omitido el consentimiento (STS de 30 septiembre 2020, recurso 2432/2019).

Pero sí puede haberla si deriva un daño, y ello, adviértase bien, aunque haya habido una correcta aplicación de la lex artis en la ejecución del acto médico, como es el caso, pues de lo que se trata es de que el paciente hubiera podido valorar y decidir, a la vista de los riesgos informados inherentes al acto médico (incluso correctamente realizado) no someterse al mismo o buscar alternativas. En consecuencia, por tanto, de lo que se trata es de la aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidad " en cuanto a la posibilidad de haber evitado la intervención o haber buscado otras alternativas (STS nº 828/2003 de 8 de septiembre de 2003, Sala 1ª, FJ 2; 10 de mayo de 2006 Sala 1ª recurso 3476/1999 FJ 5; 30 junio 2009, Sala 1ª, recurso 137/2002, FJ 3 y 4).

D) Conslución.

La falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado, pues el hoy actor no tuvo la oportunidad real de poder decidir, libre y correctamente, la realización del acto médico, máxime en supuestos como el que nos ocupa en el que la patología que presentaba en modo alguno era de obligada intervención por riesgo vital.

Si el actor hubiera sabido el riesgo de dolor crónico a la inspiración profunda es posible que no hubiera accedido a la intervención de la simpatectomía torácica videotoracoscopia para solucionar su hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral.

Y al hilo de ello, debemos rechazar que no se le ofrecieran alternativas a la intervención (argumento que incidentalmente parece esgrimirse en el recurso de apelación) pues el documento de Consentimiento informado (folio 39 y 43), se hace constar como alternativas posibles "intervenciones de cirugía plástica consistente en la escisión y liposucción de las axilas, también la aplicación de toxina botulínica, aunque sólo serían de utilidad en la hipersudoración axilar".

Así las cosas, consideramos que la indemnización debemos fijarla en la cantidad de 12.000 euros, que dadas las circunstancias concurrentes nos parece una cifra adecuada y proporcionada.

Esta cantidad se verá incrementada por los intereses legales desde la fecha de presentación de la solicitud de responsabilidad patrimonial en sede administrativa.

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Indemnización de 150.000 euros por retraso en el diagnóstico de la lesión con pérdida de oportunidad al no activar el sistema 'Código Ictus' para un paciente causándole un agravamiento de las secuelas y daños neurológicos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 3 de mayo de 2023, nº 376/2023, rec. 301/2022, condena al Servicio Gallego de Salud al pago de una indemnización de 150.000 euros por retraso en el diagnóstico de la lesión con perdida de oportunidad al no activar el sistema 'Código Ictus' para un paciente causándole un agravamiento de las secuelas y daños neurológicos.

La sentencia considera que, si se le hubiese aplicado este protocolo, con el "consiguiente tratamiento fibronolítico" en "las primeras horas de asistencia", los daños podrían haber sido menores.

Nos hallamos ante un caso de "pérdida de oportunidad" en la medida en que hubo un retraso en el diagnóstico de la lesión al no haberse puesto todos los medios posibles a disposición del paciente que privó al mismo de un tratamiento terapéutico adecuado a las características de su lesión cerebral.

Pues no puede hablarse de mejoría del paciente que pudiera ser tomada como motivo de exclusión del tratamiento fibrinolítico, debiendo considerarse, en la línea defendida por el demandante que la falta de diagnóstico previo impidió que se administrase el citado tratamiento fibronolítico dentro del período adecuado o ventana terapéutica.

Por ello, la atención sanitaria fue manifiestamente deficiente en varios aspectos, desde la demora a la inadecuada valoración de los factores de riesgo vascular y del resultado del estudio de coagulación, no habiendo aplicado el Plan de atención al ictus.

Por tanto, ha de confirmarse la decisión de instancia de considerar la existencia de una pérdida de oportunidad, en el entendimiento de que, si se hubiera aplicado el código ictus, realizado una RMN en las primeras horas de asistencia, y el consiguiente tratamiento fibrinolítico, se hubieran incrementado las probabilidades de que los daños neurológicos sufridos por el demandante hubieran sido menores.

A) Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación se interpone tanto por D. Dionisio, Dª Catalina, en su propio nombre y representación y en representación de sus hijos D. Fermín y Dª Esmeralda, como por la entidad Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia 21/22, de 24 de enero de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en la que, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo que se había interpuesto por D. Dionisio, Dª Catalina, en su propio nombre y representación y en representación de sus hijos D. Fermín y Dª Esmeralda, contra la desestimación por silencio de la Reclamación Patrimonial presentada con fecha 6/2/2018 y que dio lugar al expediente de responsabilidad patrimonial nº 2018-68-C, derivada de la asistencia sanitaria que le fue prestada a Don Dionisio.

Por la parte recurrente se interesaba en el suplico de su demanda "que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenándola a indemnizar a mi mandante, don Dionisio en la cantidad de 744.060,65 euros y en la cantidad de 8.330 euros a su esposa, la demandante, Doña Catalina, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, todo ello con la imposición de los intereses legales y contractuales correspondientes, desde la interposición de la reclamación patrimonial y con expresa imposición de costas".

En la sentencia apelada se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de declarar " la no conformidad a derecho de dicha resolución y, en consecuencia, CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad total de 100.000 euros, en los términos previstos en el FJ 4º de la presente resolución. Todo ello sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio". Y recogiéndose en el fundamento jurídico cuarto " estimo ajustado a derecho fijar en este caso el importe de la indemnización por el daño moral causado en un total de 100.000 euros, de los cuales 80.000 corresponden al paciente D. Dionisio, 10.000 a su esposa Dña. Catalina y los restantes 10.000 euros a sus dos hijos Dionisio y Esmeralda (5.000 euros para cada uno), dado que no se ha justificado convivencia con el paciente ni tampoco que dependan económicamente del mismo”.

Se consideró para ello por el juez de instancia que "nos hallamos ante un caso de "pérdida de oportunidad" en la medida en que hubo un retraso en el diagnóstico de la lesión al no haberse puesto todos los medios posibles a disposición del paciente que privó al mismo de un tratamiento terapéutico adecuado a las características de su lesión cerebral. Desconocemos si dicho tratamiento hubiere podido evitar las graves secuelas que padece el actor, pero, desde luego, la pérdida de esa oportunidad exige, por sí sola, compensación".

B) Datos de interés.

Don Dionisio, el paciente, contaba con 64 años cuando sucedieron los hechos.

Entre sus antecedentes médicos de interés destacaban los siguientes:

-Insuficiencia cardíaca crónica descompensada estadio C (AHA/ACC), clase funcional habitual NYHA II. -Miocardiopatía hipertrófica septal asimétrica no obstructiva. - Cardiopatía isquémica. Necrosis anterior. Enfermedad de dos vasos; portador de des sobre CD media, oclusión de DA media. -Cirugía de restauración ventricular (técnica de DOR) más plastia mitral en 2013. Función sistólica de moderadamente deprimida. -Portador de DAI bicameral en prevención secundaria de muerte súbita desde 2014. Actualmente marcapasos dependiente por Bloqueo AV completo. -Ablación con criterios de eficacia de TV monomorfa sostenida ínfero apical, en febrero de 2017. -Fibrilación auricular permanente VS flutter auricular no común -Ferropenia relativa. -Enfermedad renal crónica estadio 3B. -Enfermedad cerebrovascular. Accidente cerebrovascular isquémico en 2000.

El día 18/12/2017, el paciente fue revisado en Consultas Externas de Seguimiento de Insuficiencia Cardiaca. Se ajustó el tratamiento. El paciente se encontraba anticoagulado con SINTRON, según pauta del Servicio de Hematología. Era independiente para todas las actividades de la vida diaria.

Sobre las 14:00 del 19/12/2017, el Sr. Dionisio comenzó con un cuadro de mareo con posible sensación de giro de objetos y con pérdida de fuerza en miembros superiores, sobre todo el derecho, y vómitos alimenticios. A las 14.31 se requirió una ambulancia del 061 para trasladar al Sr. Dionisio al Servicio de Urgencias de Ferrol. La ambulancia del 061 llegó a las urgencias a las 14.57 horas; la atención en el triaje se produjo a las 15.06, con el siguiente motivo de consulta: "Mareo con giro de objetos+sudoración+vomitos". Por dicha sintomatología se le concedió una prioridad "Amarillo".

A las 16:45 es atendido. Se realiza la toma de constantes vitales, estando los parámetros dentro de la normalidad (tan solo una moderada elevación de la TAS 160/80), y se realizan las siguientes pruebas:- Exploración física sin alteraciones; - Exploración neurológica: pupilas isocóricas y normorreactivas. Pares craneales normales. No signos meníngeos. Glasgow 15/15. No focalidades motoras ni sensitivas. No dismetrías. Reflejos normales; - Electrocardiograma: fibrilación auricular a 60 latidos por minuto; - TAC Cerebral: áreas de encefalomalacia fronto-parieto-occipital derechas y parietal izquierdas secuelas de infartos antiguos. Sin cambios con respecto a estudio previo de 5 de febrero de 2017; - Radiografía de Tórax sin alteraciones; - Analítica de sangre: Glucosa 142. Creatinina 1,91. Leucocitos 15380. INR 1,21. Resto sin alteraciones relevantes.

Durante la estancia del paciente en Urgencia es tratado con Primperan (antiemético) y Dogmatil (antivertigionoso). Pasadas 4 horas desde la administración de este tratamiento, se indica Ondasentron(antiemético), Urbason40mg (antinflamatorio), Diazepam10mg (benzodiacepina) y Omeprazol. Se contacta con el Servicio de Medicina Interna del Hospital para Ingreso con la sospecha diagnóstica de: mareo de origen central con TAC Cerebral sin alteraciones agudas.

Una vez ingresado vuelve a ser valorado a la 1:38 horas del día 20 de diciembre encontrándose dormido en ese momento. Al despertarlo el paciente comienza de nuevo con los vómitos y el mareo. No se solicitan nuevas pruebas. En base a la sospecha clínica y la persistencia de síntomas se decide cambiar el ingreso a cargo de Cardiología e interconsultar al Servicio de Neurología para valoración por su parte. A las 10:44 es valorado de nuevo, en este caso por Cardiología, que indica realizar un chequeo del DAI para descartar eventos arrítmicos. En este evolutivo se anota una analítica de sangre de control que no ofrece cambios relevantes con respecto a la de ingreso. A las 10:54 se revisa el DAI que descarta la presencia de eventos arrítmicos. Cardiología desestima otro tipo de intervención urgente por su parte.

A las 15:14 el paciente es valorado por el Servicio de Neurología. En la anamnesis se recoge el episodio de inicio al mediodía descrito como síndrome vertiginoso con cinetosis, vómitos, sin diplopía, sin síntomas motores o sensitivos, pero incapaz de andar por desequilibrio. Mejoría progresiva. Actualmente ligera cefalea frontal, no cortejo vegetativo ni cinetosis. La exploración a esta hora es la siguiente: consciente y orientado. Pupilas normales. Nistagmo en la mirada horizontal bilateral de predominio a la derecha. Motilidad ocular bien. Ligera asimetría palpebral a expensas de dudosa ptosis izquierda. No asimetría facial. Pares craneales bajos bien. Muy ligera disartria. Fuerza y sensibilidad conservadas. Dismetría en extremidades derechas. Babinski izquierdo. La impresión diagnóstica es de ictus isquémico de territorio posterior por lo que se decide cambio de adjudicación del paciente a cargo de Neurología y se interconsulta a Cardiología para conocer si el DAI es compatible con una Resonancia Magnética.

El 21 de diciembre es evaluado de nuevo por Neurología a las 14:02 quien refleja una situación clínica similar a lo referido previamente con persistencia de una marcada ataxia axial. El DAI es compatible con RM Cerebral por lo que se solicita RM y estudio de Angio RMTSA.

El 22 de diciembre es valorado de madrugada (4:47) por Medicina Interna por caída de la cama y traumatismo frontal. Según lo recogido en la valoración del especialista, el paciente está consciente, orientado, se muestra colaborador y no presenta focalidad neurológica por lo que se desestima una prueba de imagen de control.

El día 22/12/17 fue atendido por otro neurólogo, quien, a las 12.42 horas, anota en la historia: "Empeoramiento franco con respecto a ayer; tendente al sueño -aunque abre los ojos al estímulo verbal-; no tiene alteraciones pupilares, tiene discreta disartria y moviliza -sin asimetrías- las 4 extremidades; incipiente Parinaud. Realizamos TAC craneal que muestra una extensa lesión isquémica, hemisférica cerebelosa derecha, con efecto de masa sobre el 4º ventrículo y el tronco cerebral, así como incipiente apertura de las astas temporales de ambos ventrículos laterales. Analítica: insuficiencia renal (crónica y con valores de urea y creatinina mejores que los anteriores), 14300 leucocitos e INR 5.49; resto, normal. En la Rx de tórax se observan datos de insuficiencia cardiaca congestiva. Comento el caso con el Servicio de Neurocirugía del CHUAC porque dada la evolución clínica que está teniendo posiblemente pueda precisar la colocación de una monitorización de presión intracraneal o un drenaje ventricular. Informo a la esposa del pronóstico de gravedad en el momento actual. Comienzo el ajuste oportuno de tratamiento".

El día 22/12/2017, sería trasladado al Servicio de Cuidados Intensivos del CHUAC con el diagnóstico de ICTUS ISQUEMICO EN HEMISFERIO CEREBELOSO DERECHO. Se le practica dos días después una INFARTECTOMIA CON CRANIECTOMIA DESCOMPRESIVA.

A lo largo del ingreso en el Servicio de Cuidados Intensivos del CHUAC, desarrolla las siguientes complicaciones: a. Neumonía por Klebisella y E. coli asociada a ventilación mecánica. b. Embolectomía por isquemia aguda de miembro inferior derecho. c.Traqueostomía con difícil manejo de secreciones d. Empiema pleural derecho por Achromobacter xylosoxidans. e. Derrame pleural más neumotórax anterior izquierdo, que precisó drenaje. f. Polineuropatía del enfermo crítico.

Se le da el alta a la planta de neumología el 22/01/2018 donde tuvo múltiples episodios de broncoaspiración, parálisis de cuerda vocal derecha, disfagia neurógena y traqueobronquitis.

El 21/03/2018 retorna al Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol. Allí sigue con complicaciones, recibe nutrición enteral; tuvo que ser ingresado en la UCI, dos días después, por insuficiencia respiratoria por mal manejo de las secreciones.

El 26/03/2018 se le dio de alta de la UCI al servicio de Neumología. Permanece ingresado hasta el día 27 de abril de 2018 recibiendo el alta hospitalaria, con indicación de continuar tratamiento rehabilitador y seguimiento médico de forma ambulatoria.

El paciente , según se recoge por el Perito Judicial, queda con las siguientes secuelas : - Alteración de la expresión oral: palabra escándida y leve disartria; - Alteración de la fonación y deglución; - Hemiparesia derecha leve de predominio braquial; - Ataxia apendicular: dismetría dedo-nariz y talón-rodilla en miembros derechos; - Ataxia axial: aumento de la base de sustentación, inestabilidad estática y dinámica; - Alteración de la coordinación en movimientos alternativos: disdiadococinesia; - Nistagmo horizontal; - Síndrome cognitivo-afectivo cerebeloso: alteraciones ejecutivas, alteración de la memoria de trabajo, apatía, irritabilidad, labilidad emocional y dificultad de concentración.

C) Análisis de la prueba sobre la asistencia sanitaria prestada.

1º) A la vista de las alegaciones contenidas en los recursos de apelación, la primera cuestión que ha de analizarse es cómo se desarrolló la asistencia sanitaria prestada a don Dionisio y la evolución de este hasta su estado actual.

Al respecto, han de valorarse los informes periciales que obran en autos, en concreto los aportados por la parte demandante, uno emitido por el Dr. D. Abilio, Especialista en Neurología, y el emitido por el Dr. Jerónimo, de valoración del daño corporal; el aportado por la entidad aseguradora Segurcaixa Adeslas, emitido por el Dr. D. Juan Antonio, especialista en Neurología, y la Dra. Dª Araceli, especialista en Neurología; y el emitido por el perito judicial D. Severiano, también especialista en Neurología.

Pues bien, en el informe del Dr. Abilio, que se acompaña a la demanda se concluye que "La anamnesis y la evaluación que se le realizó en las urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol fueron incompletos, teniendo en cuenta que el síntoma guía era un problema neurológico (vértigo central), sugerente de un ictus....La praxis llevada a cabo en las Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol fue incompleta, ya que no se cumplió ningún protocolo habitual de urgencias en casos como el ocurrido (sospecha de Ictus). Ante un paciente con un cuadro como el que nos compete, la actitud correcta y diligente pasaba por una valoración por un neurólogo, cosa que no ocurrió hasta pasadas más de 24 horas.... cabe reprochar que no se sospechase un ictus, como recomienda cualquier guía de buena práctica para el manejo de pacientes con ictus, …Recordemos que el paciente refirió debilidad más pronunciada en el miembro superior derecho e inestabilidad de la marcha y, según cualquier guía de práctica clínica, es suficiente para pensar en un ictus. 6-Se le debería haber solicitado y realizado en las Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol un angio-TAC cerebral y/o un doppler transcraneal para visualizar la trombosis que estaba padeciendo, así como un TAC de perfusión para valorar el mismatch (es decir, para valorar el tejido salvable) o una difusión por resonancia magnética. Estas técnicas hubiesen permitido observar el ictus que estaba en progresión, Y, así, haber instaurado un tratamiento eficaz... Si no se disponía de dichas técnicas en las Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol, se debería haber remitido a un hospital donde si se hacen. 7-El paciente se encontraba en ventana terapéutica. Dado que fue un ictus en territorio posterior dicha ventana iba desde las 02:00 del 19/12/2017 (fechade comienzo de los síntomas) hasta las 02:00 del 20/12/2017. 8- El INR del paciente (1,21) no hubiera contraindicado un tratamiento trombolítico. 9- El retraso en el diagnóstico impidió que se activara el código ictus y que se trasladara al paciente a una unidad de ictus y que se valorara la aplicación del tratamiento fibrinolítico, que hubiera podido evitar las secuelas neurológicas…". Se añade que " La evolución clínica del paciente es la de una isquemia en progresión. No fue hasta 24 horas después cuando, en el hospital, se pusieron en marcha los procedimientos diagnósticos adecuados (lamentablemente no se pudieron iniciar el tratamiento adecuado). Existe, por tanto, un retraso en la adopción de medidas diagnósticas y ausencia de medidas terapéuticas...". Y que "El pronóstico del paciente de haber actuado de forma temprana habría sido excelente. Las posibilidades de curación de un Ictus y las posibilidades de vencer las secuelas mejoran con la premura diagnóstica y terapéutica, más aún si nos encontramos, como así se desprende de la historia clínica, ante un ictus leve que evolucionó de forma progresiva".

Por su parte, en el informe pericial aportado por la entidad Segurcaixa Adeslas se concluye:

" 1. La actuación en Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol fue deficiente en cuanto a que no se activó el protocolo de Código Ictus ante una clínica altamente sugestiva de esta patología tal y como figura en el diagnóstico de sospecha de ingreso en planta. 2. La mejoría rápida y progresiva de la clínica neurológica que se presenta al inicio de un ictus isquémico se considera una contraindicación para la administración de tratamiento fibrinolítico intravenoso. 3. La realización de un AngioTAC TSA no hubiera cambiado el manejo del paciente al no ser candidato a tratamiento endovascular ni por puntuación en la escala NIHSS ni por el territorio arterial afectado.4. El empeoramiento clínico del paciente se produjo a partir de las 48 horas del inicio de los síntomas, fuera de toda ventana terapéutica para el manejo del ictus isquémico agudo. 5. El empeoramiento clínico del paciente fue secundario a una complicación poco frecuente en los infartos cerebelosos (aumento de presión intracraneal secundaria a edema cerebeloso) y no a un ictus en territorio vertebro-basilar en evolución. De no haber ocurrido esta complicación la previsible recuperación del paciente con la escasa focalidad neurológica que presentaba a las 24 horas del ingreso hubiera sido muy satisfactoria. 7.La disfagia neurógena que motiva la colocación de PEG es secundaria a la complicación secundaria del infarto cerebeloso y no a la lesión isquémica con la que debuta el paciente”.

Por último, el Perito Judicial Dr. Bruno concluyó " La atención dispensada al Sr. Esmeralda en el Sº de Urgencias del H. A. Marcide de Ferrol el día 19 de diciembre de 2017 fue manifiestamente deficiente en todos los aspectos: - Demora inaceptable de casi dos horas en la atención médica; - Inadecuada valoración de los factores de riesgo vascular; - Nula valoración del resultado del estudio de coagulación; - Deficiente exploración neurológica; - No haber consultado las posibilidades diagnósticas y terapéuticas con el CAI según lo previsto en el Plan de Ictus; - Es inadmisible que estando en vigor desde el 2 de septiembre de 2016 el PLAN DE ATENCION AL ICTUS, en la fecha de ingreso del paciente no fuese posible llevar a cabo los estudios diagnósticos para su correcta atención; máxime considerando que el Centro disponía de los medios humanos y materiales para ello. - Aunque, en términos generales, la actitud de los neurólogos del Centro fue correcta, no se encuentra justificación a la demora en solicitar y practicar una RNM cerebral para afianzar el diagnóstico". Se concretaba por el perito que " El Sr. Esmeralda era un paciente con múltiples y serios factores de riesgo vascular... y que, incluso, había sufrido previamente dos episodios de isquemia cerebral en los años 1996 y 2000, y que pocos días antes de este evento había precisado ingreso en el CHUAC por descompensación de su patología cardiaca. A mayor abundamiento se encontraba sometido, como es preceptivo en estos pacientes, a tratamiento anticoagulante (ACO's) con Sintrom..", añadiendo que " hay una serie de evidencias que llaman poderosamente la atención y que, a juicio del Perito, fueron la causa de lo que se considera un caso evidente de mala praxis En primer lugar, teniendo en cuenta el sistema de Triage de Manchester utilizado en el ámbito del SERGAS, y por tanto en el Hospital A. Marcide, la clasificación de un paciente en el color AMARILLO implica que debe ser atendido en el plazo de una hora, lo que no tuvo lugar en este caso según se desprende del informe de Alta de Urgencias correspondiente al día 19 de diciembre de 2017 firmado por la Dra. Noemi . Pero, es más, el paciente acudía con, al menos, un signo de focalidad neurológica de circulación posterior: falta de fuerza en extremidades superiores de predominio derecho y según el mencionado PLAN DE ASISTENCIA AO ICTUS EN GALICIA 2016 debería haber sido clasificado como PRIORIDAD II .... en estos casos, en los centros que no dispongan de Equipo o Unidad de Ictus, el facultativo deberá establecer contacto con el CAI (Centro de Atención ao Ictus) para determinar cual habría de ser la actitud terapéutica para el paciente en función de sus características. Nos encontraríamos pues ante la segunda, y más grave, vulneración del protocolo oficial. La exploración clínica neurológica, como queda constatado en el citado Informe de Alta, aparenta haber sido muy somera y, desde luego, omitió aspectos tan importantes como la presencia o no de alteraciones de los movimientos oculares (NISTAGMO), del equilibrio, de la coordinación o de la marcha; cualquiera de estas alteraciones habría permitido afianzar la sospecha diagnóstica en cuanto al origen central del vértigo y, además, teniendo en cuenta la ausencia de signos sugerentes de otras patologías (tumoral, infecciosa, tóxica, traumática, degenerativa,...) haber orientado el origen hacia un problema de etiología vascular a nivel de circulación posterior. A mayor abundamiento, conociendo los antecedentes médicos del paciente, de elevado riesgo vascular -incluyendo la existencia de dos ictus previos- y sabiendo que estaba insuficientemente anticoagulado con un INR al ingreso de 1.21 (rango terapéutico 2- 2.5) el nivel de sospecha con respecto a la etiología isquémica embólica tendría que haber sido altísimo obligando con ello a actuar en consecuencia con lo establecido en el Plan citado".

2º) De lo anterior, y en la línea que razonó el juez de instancia y como viene defendiendo la parte demandante, resulta clara, por coincidir todos los especialistas en ello, que la primera asistencia prestada en Urgencias del CHUF no fue correcta, y que, ante los antecedentes que le constaban a D. Dionisio y los síntomas que presentaba, debería haberse sospechado la posibilidad del ictus y seguir el protocolo establecido al efecto. Incluso el informe pericial aportado por la codemandada recoge esa "deficiente actuación " en Urgencias del CHUF.

Asimismo, si bien en esa primera asistencia consta que se practicó un TAC cerebral, - que habría sido base para que la facultativa no considerase existencia de lesión cerebral, diagnosticando un mareo de origen central- , según los informes de los especialistas, no es ésa la prueba radiológica adecuada en estos casos, al poder no ser visible aún en ella la existencia de la lesión isquémica (señala el perito judicial que las alteraciones propias del ictus pueden demorar su aparición en el TAC hasta 48 horas tras los primeros síntomas), sino que resultan más apropiadas otras, como la RMN cerebral, que hubiera resuelto la duda sobre la existencia del ictus, tal y como , por lo demás manifestó el propio Jefe del Servicio de Neurología del CHUF .

Por lo demás, según se refiere por el Perito Judicial, el hecho de que el paciente tuviera patología cardiaca y fuese portador de un DAI, lo cual pudiera sugerir incompatibilidad con las citadas pruebas, tenía fácil solución con la consulta al Servicio de Cardiología que sí se hizo posteriormente, o incluso comprobando en la propia historia del paciente esa compatibilidad, pues de hecho ya se le había sometido a RMN meses antes.

3º) Por tanto, sí ha de considerarse acreditado una deficiente asistencia sanitaria en esa primear atención al demandante, que habría impedido aplicar el código ictus y administrar el tratamiento adecuado. En este último aspecto es en el que difieren los peritos que emiten el informe a instancia de la aseguradora, pues consideran que nada habría variado en el manejo del paciente, pues el tratamiento fibrinolítico no podría aplicarse al concurrir en este supuesto criterio de exclusión (cual es la progresiva mejoría del paciente tras los primeros síntomas), y tampoco el tratamiento endovascular por la puntuación en la escala NIHSS ni por el territorio arterial afectado.

Al respecto, el Perito Judicial discrepa de esa valoración, y señala que D. Dionisio sí era candidato al tratamiento fibrinolítico, por varias razones, señalando que " Estaba dentro del período ventana de 4.5 hora para pacientes en que no se pudiera realizar fibrinolisis iv y que, en el menos favorable de los casos, se extiende hasta las 12 horas en el caso de demostrarse oclusión del territorio de la A. Basilar. En este sentido hemos de recordar que de las tres arterias que irrigan el cerebelo, dos de ellas (Cerebelosa Superior y anteroinferior) proceden del Tronco Basilar. Como, por razones inexplicables, no se pudo efectuar un estudio vascular en ningún momento, no se ha llegado a determinar cuál fue la arteria afectada. Por tanto, la presunción de que la arteria implicada fue la Cerebelosa Postero Inferior (PICA) no deja de ser una suposición que no se sustenta en ningún criterio racional - No se daba ninguno de los criterios de exclusión, absolutos o relativos, para tal procedimiento. 3.-Se falta a la verdad cuando se afirma, en la pág. 16, "...La situación del paciente fue estable desde el inicio del ingreso con mejoría clínica progresiva, al menos durante las primeras 24 horas. No fue hasta el día 21 de diciembre, cuando en la exploración se objetiva una ataxia axial no recogida en evolutivos previos,..." ; lo cierto es que cuando inicialmente se acepta la inexistencia de datos de afectación neurológica en la exploración de Urgencias y se constata que en la efectuada al día siguiente por el D. Oscar éste aprecia la existencia de Ptosis palpebral, dismetría, disartria, nistagmo y signo de Babinsky izquierdo, signos todos ellos de afectación neurológica central, lo que se ha producido es un evidente deterioro o, en su defecto, la constatación de que el paciente no fue correctamente explorado en Urgencias, prueba evidente de que el paciente tendría que haber sido valorado por un neurólogo presencial o a través de Telemedicina".

Por tanto, y ante lo que consta en la historia clínica, efectivamente no cabe hablar de una mejoría del paciente, sino de una isquemia en progresión, como indicó el perito Dr. Abilio, constando que el Neurólogo le atiende el día 20 de diciembre, y advierte determinados síntomas, no expuestos en la exploración de Urgencias del día anterior; estado que persiste al día siguiente cuando le explora otro neurólogo (día 21 de diciembre), y advirtiéndose ya a las 12.41 horas del día 22 de diciembre un empeoramiento franco con respecto al día anterior.

En consecuencia, no cabe hablar de mejoría del paciente que pudiera ser tomada como motivo de exclusión del tratamiento fibrinolítico, debiendo considerarse, en la línea defendida por el demandante que la falta de diagnóstico previo impidió que se administrase el citado tratamiento dentro del período adecuado o ventana terapéutica.

En relación con ello, lo manifestado en la sentencia de instancia sobre el hecho de que ha de valorarse la dificultad en el diagnóstico, al haber sido atendido en Urgencias por facultativa no especialista en Neurología y ante el TAC efectuado que no objetivaba lesión alguna, no puede ser considerado para hacer disminuir la defectuosa asistencia prestada, pues conforme se explicó por el Perito Judicial y por el Perito del demandante, el hecho de que no hubiese un Neurólogo presente en Urgencias no impide que pueda ser contactado el mismo, pues precisamente a ello se refiere el Código Ictus de Galicia, aludiendo a la existencia de personal en urgencias adiestrado en la aplicación de la escala NIHSS y en administración de fibrinolisis, al protocolo de tele-ictus coordinado con un centro den referencia y a recursos físicos como la videoconferencia, intranet del Sergas y aplicación IANUS, así como la implementación de un equipo ágil de transporte para traslado al paciente al centro de referencia.

Al efecto, el Perito Judicial es claro en sus conclusiones, como ya se indicó con anterioridad al indicar que la atención dispensada al Sr. Dionisio en el Sº de Urgencias del H. A. Marcide de Ferrol el día 19 de diciembre de 2017 fue manifiestamente deficiente en varios aspectos, desde la demora a la inadecuada valoración de los factores de riesgo vascular y del resultado del estudio de coagulación, no habiendo aplicado el Plan de atención al ictus.

4º) Dicho lo anterior, se considera por tanto acreditado que la primera asistencia no fue adecuada, al no activar el código ictus, y que eso impidió que pudiera seguirse el tratamiento más adecuado para el ictus isquémico sufrido por don Dionisio. Ha de valorarse ahora la manifestación de la entidad aseguradora codemandada y apelante de que, en cualquier caso, las secuelas que le quedan al paciente no se derivan del ictus sufrido, sino de una complicación sobrevenida inevitable e imprevisible.

Así, se señala en el informe pericial aportado por Segurcaixa Adeslas que , tras el empeoramiento del paciente el 22 de diciembre, se efectúa un TAC cerebral urgente, del que resulta " un infarto en hemisferio cerebeloso derecho con efecto de masa sobre el 4º ventrículo y tronco cerebral que con toda seguridad es el responsable del deterioro clínico del paciente...La situación del paciente fue estable desde el inicio del ingreso con mejoría clínica progresiva, al menos durante las primeras 24 horas. No fue hasta el día 21 de diciembre, cuando en la exploración se objetiva una ataxia axial no recogida en evolutivos previos, y fundamentalmente a partir del 22 de diciembre cuando ante un empeoramiento del nivel de conciencia se confirma la complicación mediante TAC Cerebral con la presencia de edema cerebeloso con compresión del 4º ventrículo y del tronco cerebral. Es muy probable que en caso de que no haberse producido esta complicación la recuperación clínica del paciente hubiera sido satisfactoria en base a la escasa clínica que presentaba el paciente en las primeras 24 horas de ingreso. El aumento de la presión intracraneal secundaria a edema en un ictus isquémico cerebeloso es una complicación que aparece entre el 10-15% de los casos según diferentes series. El deterioro como consecuencia de esta complicación se suele producir entre las primeras 24-48 horas desde la instauración del infarto. En el caso de D. Dionisio el empeoramiento clínico se produjo por esta complicación neurológica, no predecible al inicio de los síntomas, ni susceptible de tratamientos específicos para el ictus agudo".

Ante ello, el Perito Judicial no duda al considerar que la situación del demandante es debida al ictus sufrido, y, en relación a lo manifestado por la contraria, sobre una complicación imprevisible e inevitable manifiesta " Parece totalmente inadecuado afirmar que este evento se produce hasta en un 15% de casos y, a renglón seguido, sostener que era impredecible: en opinión de quien suscribe una eventualidad de esta magnitud no se puede considerar imprevista. Por otra parte, más que inadecuado parece absurdo sostener que "...ni susceptible de tratamientos específicos para el ictus agudo": el tratamiento específico para el ictus agudo es, precisamente, el que se dejó de estimar y administrar...”.

Por tanto, la denominada complicación sobrevenida, y de la que, según la aseguradora se derivan las secuelas padecidas por don Dionisio, según el perito Judicial y el de la parte demandante se habría evitado con la administración del tratamiento adecuado, de forma que sobreviene por la progresión del ictus no tratado adecuadamente.

Así pues, los argumentos de la aseguradora ADESLAS para considerar la inexistencia de mala praxis y de pérdida de oportunidad, por entender que no era candidato D. Dionisio al tratamiento fibrinolítico, y que en todo caso se derivaría su estado de complicación posterior no previsible ni evitable, han de ser rechazadas, y no tanto porque no se hubieran hecho valer al contestar a la demanda -alegación que efectúa en primer lugar la representación de D. Dionisio y otros para fundar el rechazo de esos argumentos- , pues se derivan tales aspectos del resultado de su prueba, (y de ahí que se pusieran de manifiesto por primear vez en conclusiones y ahora al interponer recurso de apelación), sino que han de ser rechazadas por las razones ya dichas, esencialmente teniendo en cuenta lo que se deriva de la prueba pericial judicial, de la que se extrae que sí debería haberse activado el código ictus, que sí debería haberse efectuado el tratamiento en cuestión , y que esa complicación o edema cerebeloso probablemente no hubiera tenido lugar de haberse aplicado el tratamiento debido.

D) Mala praxis o pérdida de oportunidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, y lo ya concluido sobre la deficiente asistencia sanitaria prestada a D. Dionisio , por no haberse desarrollado la atención en Urgencias conforme sería de esperar con los antecedentes y síntomas que tenía, y la existencia de un protocolo estos supuestos sospechosos de ictus isquémico, ha de determinarse si es correcta la decisión plasmada en la sentencia apelada de considerar que en este caso, en la asistencia médica prestada en el Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol a D. Dionisio , se incurrió en pérdida de oportunidad, derivada de un retraso en el diagnóstico del ictus isquémico, no habiéndose activado el código o protocolo ictus, que habría privado al paciente del tratamiento adecuado en la breve ventana terapéutica que existe en estos casos.

Al efecto, sabido es que los límites entre la pérdida de oportunidad y la mala praxis o infracción de la lex artis ad hoc se muestran a veces oscuros y difusos, y que la aplicación del criterio de la pérdida de oportunidad se basa esencialmente en la existencia de incertidumbre causal sobre el modo en que se hubieran producido los acontecimientos si la asistencia sanitaria fuese correcta. Así, con arreglo a la moderna jurisprudencia, el criterio de la "lex artis" no es el único en que se puede fundar la antijuridicidad del daño, ya que existen otros parámetros que asimismo pueden dar lugar a dicha apreciación, como sucede con la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2012 (recurso 4598/2011) se argumentó que:

"La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una "falta de servicio" en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de actividad " (STS de 24/11/2009, RC 1592/2008)".

En el caso presente ya se ha razonado sobre la existencia de un diagnóstico tardío que impidió poner en marcha el denominado código ictus y administrar al paciente, dentro de la ventana terapéutica, el tratamiento fibrinolítico que era adecuado al caso.

En relación a las consecuencias que de esa actuación sanitaria se derivaron para el demandante, señala el Perito Judicial que "aunque no se puede asegurar que el tratamiento fibrinolítico hubiese resuelto totalmente la situación, de lo que no cabe duda es que las secuelas actuales no se hubieran producido o se habrían minimizado evitando, incluso, las complicaciones que sufrió el paciente a partir de la necesidad de ser sometido a intervención quirúrgica". E indicando en su declaración en juicio que el tratamiento fibrinolítico aplicado en este caso en las primeras 4 horas hubiese evitado secuelas en un porcentaje muy alto, entre el 80 y el 90 %, o de tener secuelas mínimas, pues era un paciente joven, con buen estado, pues aún con una patología cardíaca estaba en situación muy buena, que llega en menos de una hora al centro asistencial, con lo que había tiempo suficiente para no traspasar la ventana de las 4,5 horas.

Por su parte, el perito Sr. Abilio indicaba que " el pronóstico del paciente de haber actuado de forma temprana habría sido excelente".

En la sentencia de instancia, aunque indicando la defectuosa actuación por no haber activado el código ictus desde el inicio, se apreció la existencia de pérdida de oportunidad, considerando que no se pusieron todos los medios a disposición para realizar el diagnóstico inicial, con el consecuente retraso diagnóstico y en el tratamiento a aplicar, y desconociéndose en qué medida ese tratamiento pudiera haber evitado o reducido las secuelas que sufre D. Dionisio.

Pues bien, teniendo en cuenta los razonamientos anteriores, se considera que, en efecto, como ya se valoró en la instancia, concurre en este supuesto, como suele suceder ante la mayoría de los diagnósticos demorados, una pérdida de oportunidad, pues si bien resulta un diagnóstico previo en un caso como éste , en el que existe una ventana terapéutica reducida para poder aplicar el tratamiento adecuado, es esencial, no deja de ser dudoso cuál sería el resultado final, que si bien ha de presumirse (pues se habla de porcentaje de éxito entre el 80 y 90%) que sería beneficioso para el paciente, no está totalmente ausente en estos casos la duda o incertidumbre sobre ese resultado. Además, sin perjuicio de lo ya razonado sobre la asistencia prestada en Urgencias, no puede dejar de valorarse que D. Dionisio fue objeto de exploración e incluso se practicó un TAC cerebral en un primer momento, sin que pudiera objetivarse todavía la lesión con ese medio; tratándose además de un paciente con antecedentes en Cardiología, que parecieron derivar el estudio inicialmente por esa vía; de ahí que pueda mantenerse la existencia de un margen de duda sobre el diagnóstico, que no fue confirmado hasta que es visto por un Neurólogo que indicó en su primera asistencia al paciente que " impresiona de ictus isquémico de territorio posterior".

Por tanto, ha de confirmarse la decisión de instancia de considerar la existencia de una pérdida de oportunidad, en el entendimiento de que, si se hubiera aplicado el código ictus, realizado una RMN en las primeras horas de asistencia, y el consiguiente tratamiento fibrinolítico, se hubieran incrementado las probabilidades de que los daños neurológicos sufridos por el demandante hubieran sido menores.

E) Indemnización por los daños y perjuicios.

Dicho lo anterior, en cuanto a la indemnización debida por los daños y perjuicios causados por esa asistencia sanitaria que supuso una pérdida de oportunidad para el paciente, ha de indicarse que por la parte demandante se venía reclamando , sobre la base de una mala praxis, la cantidad de 744.060,65 euros para don Dionisio , valorando sus perjuicios con arreglo al informe emitido por el perito valorador del daño corporal don Jerónimo, y con aplicación del baremo para daños causados en accidentes de circulación según sistema de la Ley 35/15, de modo que se valoran secuelas, periodo de incapacidad temporal y perjuicio patrimonial del demandante, así como gastos y lucro cesante de éste y los perjuicios irrogados a sus familiares (esposa e hijos); además, la cuantía indemnizatoria considera la parte demandante que habría de incrementarse en 8.330 euros a favor de Dª Catalina, por el daño concreto a ella causado, al haber desarrollado un síndrome ansioso-depresivo reactivo a la situación de su marido, convirtiéndose en su cuidadora las 24 horas al día.

En la sentencia de instancia se cuantificó la indemnización debida en la cantidad de 100.000 euros, de los que 80.000 euros corresponderían al perjuicio causado a D. Dionisio, 10.000 a su esposa, y 5000 euros a cada uno de sus dos hijos.

Para fijar la cantidad indicada , el juzgador de instancia , tras indicar que el baremo para accidentes de tráfico es orientativo y no vinculante en estos casos, se basa en considerar, por un lado, que el ictus es de rápida aparición y evolución, con poco tiempo de reacción; que la falta de medios del Sergas en este caso no fue absoluta, y, sobre todo, que el paciente , pese a contar con sólo 64 años de edad , se hallaba ya aquejado de diversas enfermedades, tales como hipertensión arterial, miocardiopatía no obstructiva, teniendo implantado un marcapasos, y siendo intervenido en varias ocasiones de su enfermedad cardíaca; a lo cual se une haber sufrido un accidente isquémico transitorio en el año 1996 y otro en el 2000, y tener insuficiencia renal crónica; de todo lo cual concluye que las posibilidades reales de recuperación aunque el ictus se hubiera diagnosticado antes eran precarias.

Ambas apelantes, perjudicados y entidad aseguradora, discrepan de la cuantificación efectuada. La representación de D. Dionisio porque, además de considerar la existencia de mala praxis, lo cual ya fue descartado, alega la reparación integral del daño y que la forma de cuantificar la pérdida de oportunidad tampoco habría sido la correcta. Del mismo modo, por la apelante Segurcaixa Adeslas, además de considerar que no debería ser apreciada tampoco la pérdida de oportunidad, sobre lo cual ya se razonó en el fundamento anterior, indica que, en su caso, de apreciar ésta, la indemnización habría de ser menor, siendo excesiva la cantidad fijada, pues únicamente ha de atenderse al grado de probabilidad del beneficio a obtener de seguir otra pauta de actuación, y el grado o alcance de ese efecto beneficioso.

Por su parte, el Sergas considera que la cantidad fijada como indemnización en la sentencia de instancia ha de considerarse ya conforme a derecho, tratándose de una suma que excede ya de lo que suele reconocerse en supuestos de pérdida de oportunidad.

Al respecto, ha de partirse de que, teniendo en cuenta lo que implica la doctrina de la pérdida de oportunidad, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En el caso presente, la antijuridicidad del daño es apreciable por el hecho de que no se hubiese aplicado el código ictus y acordado la práctica de pruebas en la primera asistencia cuando aún estaba el paciente dentro de la ventana terapéutica para aplicar el tratamiento adecuado, con la incertidumbre causal en torno al resultado que se hubiera obtenido de cara a la aminoración de las secuelas sufridas por el paciente.

Respecto a la cuantificación, sentencias como la de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso n.º 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, razona que "a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008, 25 de junio de 2010, 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 ".

En el caso presente, de lo que resulta de lo informado por los peritos que intervinieron en el procedimiento, ha de valorarse que, según ellos, la aplicación del tratamiento adecuado en el tiempo indicado con alto grado de probabilidad hubiera evitado o disminuido las secuelas que actualmente presenta D. Dionisio.

Según indicaba el Dr. Jerónimo, perito valorador del daño corporal cuyo informe se acompañó a la demanda, a la exploración D. Dionisio presentaba: - Pérdida de fuerza en hemicuerpo derecho secundaria a polineuropatía del paciente crítico. Provoca pérdida de destrezas finas y mano derecha; - Disfagia neurógena secundaria fallo en la anulación. Cuerda vocal derecha alterada que provoca alteraciones del habla y de la deglución; - Presenta catéter a nivel abdominal para la alimentación por presentar limitaciones a la deglución; - Lenguaje enlentecido, en ocasiones se para para pensar la palabra a utilizar; cada 15 minutos de conversación tiene un ataque de tos; - Cuando se le realizan varias preguntas seguidas se altera, y cambia el tono de voz y se irita. Con posterioridad pide disculpas; - La marcha se encuentra alterada por pérdida de equilibrio. Si tiene una línea de referencia la intenta seguir, en caso contrario precisa de alguien que le corrija en el rumbo de la marcha, esto le irrita mucho y por ello no sale a andar si no es totalmente necesario.

El perito judicial, al valorar lo informado por el perito Sr. Jerónimo, discrepa de las secuelas que se hacen constar en el citado informe en cuanto que " No está documentada la existencia de parálisis de cuerda vocal. De hecho, según interconsulta realizada al Sº de ORL del CHAM de Ferrol, de fecha 23.03.2018, no se aprecia alteración en la movilidad de las mismas - Tanto las alteraciones de la fonación como de la deglución se deberían bien a lesión bulbar concomitante como a las alteraciones producidas por la intubación prolongada. - Las dificultades que presenta D. Dionisio para el manejo de su extremidad superior derecha tienen más relación con la dismetría y la disdiadococinesia que con la propia hemiparesia"-.

Consta que a D. Dionisio le fue reconocido un grado de discapacidad del 73%, y una situación de dependencia en Grado II.

Por lo demás, en cuanto al estado previo del paciente, profesor de matemáticas de 64 años de edad cuando ocurren los hechos, se señala que era independiente para todas las actividades de su vida diaria. Si bien, como antecedentes médicos le constaban la existencia de hipertensión arterial; miocardiopatía hipertrófica no obstructiva con HVI septal asimétrica severa de años de evolución; fabricación auricular permanente (diagnosticada en 2012); angioplastia con colocación de stent farmacoactivo sobre CDm (2013); implante de DAI bicameral en 2014; y había padecido ya AIT en 1996 y ACV isquémico en el año 2000, de los que no se derivaron secuelas.

Pues bien, atendido todo lo anterior, y habida cuenta de que los criterios a considerar , más que el estado secuelar en que queda el paciente, es el porcentaje o grado de probabilidad de que ese estado se hubiera evitado o al menos mejorado de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, se considera que la cantidad de 80.000 euros concedida en la instancia no es suficiente, pues se llega a hablar por el perito judicial de que en este caso el porcentaje de éxito con el tratamiento , en cuanto a evitar o reducir al mínimo las secuelas era muy alto, entre el 80 y el 90 %, valorando el citado perito que, pese a los antecedentes médicos que tenía D. Dionisio, podía considerarse que con su edad era un paciente joven, con buen estado general, que llegó en menos de una hora al centro asistencial desde los primeros síntomas, por lo que había tiempo suficiente para no traspasar la ventana terapéutica y obtener éxito del tratamiento.

Por ello, la cantidad indemnizatoria, valorando también casos previos con similares circunstancias, se estima adecuada en 150.000 euros, de los que 130.000 euros serían para D. Dionisio, en tanto que 10.000 euros lo serían para su esposa, y 5000 euros para cada uno de sus dos hijos, pues estas últimas cantidades referidas a los parientes del directamente afectado no fueron objeto de debate en esta segunda instancia, aceptándose lo señalado en la sentencia apelada.

Por tanto, en atención a lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad Segurcaixa Adeslas SA, pues la decisión judicial de instancia de considerar la existencia de pérdida de oportunidad y reconocer la indemnización procedente por ello es conforme a derecho.

Por otro lado, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Dionisio y otros, proceda incrementar la cuantía indemnizatoria que había sido fijada en la sentencia apelada, revocando únicamente en ese aspecto la misma.

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viernes, 2 de junio de 2023

Derecho a una indemnización de 468.699,42 euros a pagar por la administración sanitaria por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vacuna antigripal suministrada en una campaña de vacunación.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 9 de octubre de 2012, rec. 6878/2010, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación, por silencio, de la reclamación por responsabilidad patrimonial deducida ante el Instituto Catalán de la Salud, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vacuna antigripal suministrada, y reconoce el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 468.699,42 euros.

La Sala considera que el recurrente no tiene el deber jurídico de soportar el daño acreditado que experimentó como consecuencia del acto de la vacunación antigripal en 2002 y que conllevó que el mismo quedase afectado por el síndrome Guillain-Barré con las graves consecuencias que ello produjo.

A) Antecedentes.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el veinte y cinco de enero de dos mil diez, en el recurso contencioso-administrativo número 710 de 2.006, seguido frente a la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la parte recurrente, en cuya parte dispositiva se establecía: "Se desestima el recurso contencioso-administrativo número 710/2.006 interpuesto por la representación procesal en autos de D. Gervasio contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial por la hoy actora en fecha de 1 de agosto de 2005 ante el Instituto Catalán de la Salud, en adelante ICS, por los daños y perjuicios que dice sufridos a consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el CAP Temple de Tortosa, en octubre de 2002".

La sentencia recurrida tiene como premisa los siguientes hechos que considera acreditados en su Fundamento Sexto:

"1.- El actor, que contaba con 37 años de edad en octubre de 2002, y trabaja como camarero, acude al Centro de Asistencia Primaria del Temple de Tortosa, a los efectos de que se le administre por la ATS la vacuna antigripal del año 2002- 2003. No consta documento escrito de información respecto a las consecuencias y riesgos de la vacuna.

2.- La vacuna suministrada fue CHIROFLU, preparada por cultivo en huevo e inactivada con formol. Presenta los antígenos H y N recomendados por la OMS, de acuerdo con la situación epidemiológica.

3.- A los diez días aproximadamente, de la inyección de dicha vacuna, comienza a tener sensación de cansancio en los miembros inferiores y superiores. Es ingresado en el Hospital de Tortosa.

4.- Al agravarse su estado clínico por aparición de disfonía e insuficiencia respiratoria es trasladado al Hospital XXIII (sic) de Tarragona, a la UCI, siendo diagnosticado de Síndrome de Guillain-Barré. En la UCI se le prescribió tratamiento intensivo, incluyendo plasmaféresis, gammaglobulinas, respirador, etc.

5.- Resueltas las complicaciones agudas, el día 15.1.2003 pasa al Servicio de Rehabilitación del citado Hospital, donde permanece ingresado hasta el 26.6.2003.

6.- Se le traslada al Hospital de Tortosa para continuar el tratamiento rehabilitador hasta el día 18.7.2003, adquiriendo autonomía para la deambulación y escaleras con ayuda de dos muletas. Sin embargo, persiste la grave disminución funcional sobre un 85 %, por lo que en junio de 2004 se le concede la invalidez absoluta.".

Y tras recordar los principios generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, así como la propia de la Administración sanitaria en particular, rechaza la pretensión esgrimida de contrario de que la acción hubiera prescrito cuando fue ejercitada.

Ciñéndonos a lo que se refiere este recurso, su Fundamento séptimo analiza los citados requisitos para determinar si hubo un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, que declara no concurrir en el caso que enjuicia, mediante la siguiente motivación:

"En primer lugar por lo que se refiere al daño, efectivo individualizado en la persona del actor, según lo previsto en el art. 139.2 LRJPAC no existe controversia entre las partes. El actor ha sido declarado en situación de Incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo, con un grado de disminución declarado del 85%.

Por lo que se refiere al nexo de causalidad entre la administración de la vacuna y la aparición del "síndrome Guillain-Barré", también este Tribunal lo considera probado. Así, los Informes médicos obrantes en autos relacionan directamente el antecedente de vacunación antigripal con el cuadro clínico de Guillain-Barré, diagnosticado al Sr. Gervasio, analizando el espacio temporal en el que se desencadena tal efecto y la vacunación efectuada. También se ha aportado a las presentes actuaciones las fichas técnicas y prospectos del CHIROFLU, determinando que puede producir alteraciones del sistema nervioso, entre las que se encuentra el Síndrome Guillain-Barré.

El punto de controversia se encuentra en la antijuridicidad de la lesión, del daño, en cuanto que el mismo sea ilegítimo, que no tenga el deber jurídico de soportar, en atención a lo mencionado por esta Sala en el FD TERCERO y CUARTO en cuanto a la especial configuración de la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la salud.

Mantiene el actor que el fundamento de la "mala praxis" o infracción de la "lex artis ad hoc" es la infracción del deber de información a los efectos de conocer los riesgos y posibles consecuencias de la vacunación al amparo de lo previsto en el art. 4 de la Ley 41/2002 de la autonomía del paciente. Nos encontramos ante la cuestión de la extensión y límites del deber de información para poder ofrecer un consentimiento libre, voluntario y autónomo. Hasta dónde debe llevarse esa obligación, en qué términos, de qué modo, si de posibles conjeturas médicas o de todas aquellas posibles consecuencias médicas directas de los actos a realizar. Incluso, la ciencia médica puede prever todas y cada una de las consecuencias de los actos, o dependerá de otros factores propios de cada persona. Ese es el verdadero problema en el que nos encontramos en el presente caso. Sobre si tal posible riesgo excepcional, no objetivado por la ciencia médica a modo de previsible y cuantificable entra dentro del deber de información previa, a modo de constatar, también, que la propia vacuna no es relativamente inocua, sino que puede representar peligros ciertos y objetivables. En el presente caso, nos encontramos ante la administración de una vacuna antigripal con una finalidad de salud pública, previamente determinada en planes anuales, controlada internacionalmente, a los efectos de poder reducir el impacto de una epidemia de gripe en determinados colectivos considerados de riesgo. No nos encontramos ante lo que generalmente podría llamarse una intervención quirúrgica. Como bien manifiesta el perito Sr. Jesús Ángel, las vacunas tienen la finalidad de controlar la extensión de determinadas enfermedades en aquellos colectivos especialmente sensibles que pudieran provocar consecuencias irreversibles. Las vacunas tienen pocas contraindicaciones ya que están especialmente estudiadas y controladas por la OMS, para que cada año se puedan adaptar a las cepas de virus antigripal que circulan y que van mutando. Las consecuencias y efectos secundarios de la vacunación son considerados poco importantes, y ya son públicamente conocidos en cuanto que el propio sometimiento de la población a los diversos programas de vacunación obligatoria determinan su asunción -dolor local, fiebre, malestar general, rojez, pero que tienen una duración muy concreta en el tiempo y desaparecen. Cuestión distinta, es lo que en el presente caso ha ocurrido y que determina lo que ya la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 20.4.2007 y algunos Tribunales Superiores de Justicia, como la reciente de Madrid de 19.7.2010, Sección 8 ª han dado en llamar "efectos adversos de una vacunación " o "reacciones impredecibles", que no permiten determinar la infracción de un deber de información que se revelaría desproporcionado absolutamente y que impediría el ejercicio de la función médica de curar puesto que todo medicamento y toda actuación en el ámbito de la salud, conlleva un riesgo. Es decir, si bien es cierto que puede ocurrir un resultado totalmente adverso, es tan impredecible o remotamente considerable, que no permite ofrecer información sobre ello, y basada en evidencias ciertas y contrastadas, en atención a lo que prevé el art. 2, 4 y 8 de la Ley 41/2002, entendiendo que esa información no responde a una situación ni siquiera planteable por los profesionales.

Ya también el propio Tribunal Supremo tiene declarado que la información no puede ser ilimitada, infinita, sino que ha de ser acorde tanto a la clínica planteada como también al acto concreto a plantear, entendiendo que un exceso lo que produciría sería el efecto contrario, puesto que toda medicina, no es una ciencia exacta y perfecta ante determinados indicios. La información debe ser completa, sí, pero proporcionada y acorde al acto a realizar, rigurosa y adaptada al receptor. No debemos olvidar que la campaña de vacunación masiva antigripal que se realiza anualmente determina en la población un efecto preventivo, beneficioso y generador de otros efectos colaterales que ahora no deben ser objeto de análisis. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, en definitiva, pero está claramente acreditado que la vacunación no debe generar más que simples molestias totalmente conocidas por la población.

En el presente caso, incluso tampoco el estado de la ciencia puede determinar con concreción la relación causal directa entre la vacunación y el Síndrome, puesto que existen contradicciones sobre la base causal de ese Síndrome. El propio perito presentado por el ICS, Dr. Vidal, manifiesta que pudiera no tener relación con la vacuna o si la tiene es una excepcional reacción del organismo a dicha vacuna, sin que ello se deba a una mala aplicación de la misma o mala conservación o adulteración, puesto que es el sistema inmunológico del receptor quien responde de manera absolutamente impredecible, súbita, espontánea, originando un cuadro clínico de gran gravedad. El propio perito de la parte actora, Sra. Inmaculada, llama la atención sobre lo excepcional del caso del actor, que nunca antes había visto.

Por lo que se refiere a la infracción de la "lex artis" en la administración de la vacuna, tampoco cabe estimarla al no quedar acreditada de ningún modo, siendo que, además, este argumento ha sido abandonado por la actora en el escrito de conclusiones.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso y confirmarse la actuación recurrida.".

B) Recurso de casación.

El recurso de casación se sostiene en cinco motivos, amparados todos ellos en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

Alega el primer motivo que la sentencia infringe el régimen constitucional y legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración al no reconocer su procedencia en el caso, a pesar de que declara acreditada la relación de causalidad entre el Síndrome Guillain-Barré y la administración de la vacuna antigripal, sin que concurra supuesto de fuerza mayor.

No comparte la conclusión de la sentencia, en relación a que no existía el deber de informar del riesgo de contraer el síndrome con ocasión de la administración de la vacuna antigripal dada la excepcionalidad del resultado, pues de los artículos 4 y 8 de la Ley 41/2.002 , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se desprende que el paciente tiene derecho a decidir libremente después de recibir la información adecuada, lo que comprende toda la información disponible y suficiente a las necesidades del paciente, sin que la Ley discrimine entre riesgos habituales y los no habituales, máxime tratándose de una actuación sobre un paciente totalmente sano, sin que la vacuna antigripal le estuviera especialmente prescrita por razón de algún antecedente.

El segundo motivo del recurso critica la cita que la sentencia efectúa de la STS de 20 de abril de 2.007, al tener como razón de su decisión la falta de relación de causalidad entre la administración de una vacuna anti-D y la hepatitis C, y de la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de julio de 2.010, que se refiere a un supuesto en el que la literatura mundial no reconoce ningún caso como el conocido en la misma, mientras que en el presente supuesto la relación de causalidad entre la vacuna y el Síndrome Guillain-Barré sí está descrita en la literatura médica y se recoge en las fichas técnicas y prospectos de la vacuna antigripal, como reacción adversa que sufrirán previsiblemente entre 1 y 9 personas de cada 10.000 vacunados.

Por ello la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial que impone a la Administración el deber de informar y respetar el derecho de autodeterminación del paciente entre las dos alternativas que se presentan al sujeto, administrarse o no la vacuna, que no era obligatoria ni necesaria, ni especialmente recomendada por razón del destinatario. La falta de información supone una infracción de la lex artis y producido este resultado, este es antijurídico y el paciente no tiene el deber de soportarlo.

Y, también, infringe la doctrina jurisprudencial relativa al daño desproporcionado, aplicable cuando se produce un resultado inusualmente grave en relación con los riesgos del acto médico en sí, y los padecimientos que trata de atender el acto médico, como es el de la vacunación respecto de la disminución funcional del 85% que padece el recurrente.

Aduce el motivo que la medicina preventiva tiene características propias de la medicina voluntaria o satisfactiva, al tener como sujeto a un paciente sano, la opción de vacunación es totalmente personal y su objeto pone especial énfasis en el resultado. Por ello, es aplicable la doctrina que exige un plus en la información de los riesgos y pormenores de este tipo de actos médicos.

El tercer motivo del recurso pretende la integración en los hechos considerados por la sentencia, relativos a que la vacuna que se administró al recurrente tuvo lugar en el marco de la campaña anual de vacunación antigripal 2.002/2.003 con finalidad pública, que precisa prescripción médica, y que el vacunado no pertenecía a la población de riesgo para la que está especialmente recomendada la vacuna, siendo por el contrario que se trataba de un paciente sano que acudió voluntariamente al Centro de Asistencia Primaria para su administración.

El cuarto motivo alega que la sentencia vulnera las reglas de la sana crítica, pues acreditándose la relación de causalidad y la falta de información, y resultando palmaria la antijuridicidad de la lesión, algún elemento probatorio -dice- habrá conducido al Tribunal a alcanzar la conclusión contraria a la prevista normativamente y aplicable según doctrina jurisprudencial. Y ello sin lugar a dudas han sido -continua diciendo- las periciales de las codemandadas, en detrimento del resto de la prueba practicada, muy especialmente las fichas técnicas y prospectos de la vacuna antigripal Chiroflu del 2.002/2.003 y 2.007/2.008, que prevén el Síndrome Guillain-Barré como una reacción adversa con grado de rara, es decir que entre 1 y 9 personas de cada 10.000 vacunados la sufrirán previsiblemente.

El último motivo propone, a la vista de los anteriores y atendiendo a la edad del Sr. Gervasio en el momento del suceso, que quedará impedido a lo largo de toda su vida laboral, la indemnización de 468.699,42 euros.

C) Está acreditado la relación de causalidad entre la administración de la vacuna y la aparición en el reclamante del Síndrome Guillain-Barré.

El recurrente sostiene que desarrolló el Síndrome Guillain-Barré, como consecuencia de haberse sometido a la vacunación antigripal en la campaña 2.002/2.003, lo que le supuso el padecimiento de tetraparesia flácida y un grado de disminución funcional del 85%, y que es un daño que no tiene el deber jurídico de soportar, al tratarse de un riesgo previsible según el estado del conocimiento de la ciencia, sin que concurra ningún supuesto de fuerza mayor.

Importa desde ahora retener que la sentencia de instancia declara como hecho acreditado la relación de causalidad entre la administración de la vacuna y la aparición en el reclamante del citado síndrome, lo que deduce tanto de los informes de asistencia médica que relacionaron de manera inmediata la clínica con el antecedente de la vacunación antigripal, como de las fichas técnicas y prospectos del medicamento Chiroflu, que identifican como reacción adversa notificada en la post- comercialización del producto distintas alteraciones del sistema nervioso, entre las que se encuentra el Síndrome de Guillain- Barré. De igual manera, la sentencia recurrida tiene como hecho probado que el recurrente padece la situación de incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo, con el grado de disminución antes reseñado.

A partir de las anteriores premisas, repetimos, completamente acreditadas, se trata de discernir si el efecto adverso que de la vacunación antigripal se ha individualizado en el recurrente es o no un daño que tiene el deber de soportar, si bien, con anterioridad a la resolución de lo que plantea el recurso, conviene efectuar las siguientes precisiones con la finalidad de clarificar la esencia de la impugnación que contiene el escrito de interposición:

Así, propone el motivo cuarto del recurso que la sentencia infringe las reglas de la sana crítica, y ello para sostener que este vicio lo comete no tanto la sentencia que recurre como los dictámenes periciales emitidos a propuesta de las partes codemandadas, que cuestionan la relación causal entre la administración de la vacuna antigripal y el Síndrome de Guillain-Barré, que la sentencia sí declara que concurre, como ya dejamos expuesto más arriba; sin que, por tanto, pueda incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba, al apreciar precisamente aquello mismo que propone el motivo.

A su vez, el motivo segundo alega que la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial relativa al "daño desproporcionado", que hace que incumba a la Administración sanitaria la carga de la prueba de la debida diligencia en la prestación del acto médico que produce un daño inusual a los riesgos inherentes de la actuación de que se trata; doctrina que no resulta aquí de interés, por cuanto en el presente supuesto consta la explicación del resultado por el que se reclama, cual es que el padecimiento consiste en una reacción adversa a la vacunación antigripal, sin que el recurso cuestione la corrección de la prestación sanitaria en cuanto a su administración, ni del diagnóstico y tratamiento de la reacción adversa, siendo por el contrario lo discutido si la Administración debe en este particular y concreto supuesto, responder del desenlace adverso producido, que tuvo su relación causal en la actuación sanitaria y sin que concurra fuerza mayor, así como si el deber de información abarca el riesgo del efecto que finalmente aconteció, para lo que resulta innecesaria aquella doctrina jurisprudencial.

Finalizamos este antecedente con la resolución de lo que en sus motivos primero y segundo suscita el recurso en relación con el contenido del derecho a la información asistencial, que dice incumplido por no ser informado el recurrente del riesgo a la reacción adversa de la vacuna antigripal que finalmente desarrolló, lo que le hubiera permitido decidir someterse o no a la vacunación con conocimiento de todos los riesgos previsibles según el estado del conocimiento de la ciencia, siendo a este efecto intrascendente, dice el recurso, la frecuencia con la que se produzca el resultado, sin que por ello pueda discriminarse entre resultados frecuentes o excepcionales.

Expresa el recurso que "siendo que los artículos 2, 4 y 8 de la Ley 41/2.002 , no discriminan entre riesgos habituales y los no habituales, y conmina a tener en cuenta las necesidades del paciente, en este particular y concreto caso sano, al que se le administra con carácter voluntario, una vacuna, no obligatoria, ni siquiera especialmente recomendada por razón del destinatario, la información será toda, pues lo contrario supone dar una información no adecuada a las necesidades del paciente, con vulneración manifiesta de la dignidad y derecho a la autodeterminación, principios generales del derecho a la información.

Es más, el derecho a la información regulado en la Ley 41/2002 se configura como una obligación a recibir información, no admitiéndose en principio la renuncia del paciente a recibirla (artículo 9.1). Esto responde al criterio de que nadie puede renunciar a aquello que no conoce, por este motivo, la renuncia se documentará en todo caso". Dicho lo cual, según la normativa, hay dos supuestos, "Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley" (art. 9.2.a)" y "Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo (art. 9.2.b). En el resto de supuestos, el consentimiento informado puede ser escrito o verbal. La regla general es el consentimiento verbal, del que se dejará constancia en la historia clínica, y su contenido se regula en el artículo 4 de la misma ley. La excepción es el consentimiento escrito, que se reserva para los actos médicos de mayor riesgo, pero necesarios para la salud del paciente y cuyo contenido se regula en el artículo 10, limitando parcialmente el derecho a la información precisamente para evitar el efecto indeseado de la negativa del paciente de no someterse a la intervención con riesgo para su vida".

Concluye por ello el recurso que: "Por tanto, no concurriendo ninguna de las excepciones normativas, por imperio de la Ley, la información será completa, adecuada a las necesidades del receptor y acorde a la naturaleza del acto a realizar, lo que traducido al caso concreto, administración de una vacuna en el marco de la campaña anual antigripal dirigida a la población en general (naturaleza del acto médico preventivo en su sentido más puro) sobre paciente totalmente sano, por tanto más bien usuario que paciente, a quien, no le está especialmente prescrito por riesgo de su vida ni por riesgo de la salud pública (necesidades del receptor; no obligatorio ni especialmente indicado, sino totalmente voluntario), la información necesariamente debe ser de todos los riesgos y consecuencias, pues de lo contrario la información no respetaría la imposición legal de que ésta debe ser adecuada a las necesidades del receptor en relación al acto médico a realizar".

D) Derecho a indemnización.

1º) Enjuiciamos ya si el recurrente está o no obligado a soportar el daño que padece, como consecuencia de individualizarse en su persona un riesgo altamente infrecuente, pero de previsible aparición según el conocimiento de la ciencia, en el ámbito de la programación de una campaña de vacunación antigripal que, con periodicidad anual, programa, promueve y favorece la Administración sanitaria en la búsqueda del interés general que beneficie a toda la población.

Afirma el recurso que la sentencia vulnera el artículo 106 de la Constitución , en relación con los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia que interpreta el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (motivo primero y segundo, respectivamente), al desestimar el derecho a la indemnización a pesar de declarar la relación de causalidad entre el Síndrome Guillain-Barré y la administración de la vacuna antigripal, y sin que concurra supuesto de fuerza mayor.

Según el recurso, debería reconocerse toda reclamación referida a daños producidos en relación causal con el acto sanitario, salvo caso de fuerza mayor, de manera que: "Así pues, el resultado era previsible según la ciencia médica, pues se conocía la relación de causalidad entre la vacuna antigripal y el síndrome de Guillain-Barré, y así lo considera acreditado la Sentencia, no solo porque así consta en la ficha técnica y prospecto de la vacuna Chiroflú, sino porque, "en concreto", los médicos que atendieron al paciente, a los pocos días de la administración de la vacuna relacionaron directamente el antecedente de la vacunación antigripal con el síndrome de Guillain-Barré; dato inexcusable del conocimiento por parte de la ciencia médica de la relación de causalidad entre vacuna y síndrome, y por tanto previsible...Por ello, atendiendo al parámetro que marca el artículo 141.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, los daños reclamados por mi mandante son indemnizables por cuanto la Ciencia conocía la relación de causalidad, con lo cual el resultado se representa como real, cierto y previsible, y en este sentido, la Sentencia recurrida ha infringido el artículo reseñado, siendo intrascendente para el redactado del precepto la frecuencia con que se produce un resultado mientras esté descrito en la literatura médica".

Y solicita el motivo tercero que este Tribunal integre en esta Sentencia los hechos que ya constan declarados en la sentencia que impugna, como es que el recurrente acudió de forma voluntaria a su Centro de Asistencia Primaria para que se le administrase la vacuna antigripal durante la campaña 2.002/2.003, sin que perteneciera a ningún grupo de riesgo, si bien resultaba la vacunación conveniente por su actividad en previsión de evitar posibles bajas laborales que en años anteriores se le producían por esa causa.

Para que proceda la integración de hechos es necesario, a tenor de lo que dispone el art. 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no sólo que el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la misma, como sucede en este caso, sino también que los hechos que se pretendan integrar hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones y que su toma en consideración sea necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, conforme sucede en el supuesto que nos ocupa, a tenor del informe de la doctora Inmaculada, que da cuenta de que el recurrente es un hombre que contaba 37 años de edad, de profesión camarero, cuando en octubre del año 2.002 acudió al Centro de Asistencia Primaria "Temple" de Tortosa, para la administración de la vacuna antigripal del año 2.002-03, sin que, conforme a las anteriores características de edad y estado de salud, estuviera incluido en ninguno de los grupos en los que su aplicación es sistemática o recomendable por el alto riesgo que presentan ante la enfermedad (personas con riesgo elevado de padecer complicaciones, mayores de 65 años, adultos y niños que en el año precedente han requerido seguimiento médico u hospitalización por causa de enfermedades metabólicas crónicas, niños y jóvenes (entre 6 meses y 18 años que reciben tratamiento prolongado con ácido acetil salicílico y que puedan desarrollar un síndrome de Reye tras una gripe, y mujeres que se encuentren en el segundo o tercer trimestre de embarazo durante la temporada de gripe). A su vez, el informe D. Jesús Ángel expresa que "Aunque la vacunación está especialmente recomendada a grupos con elevado riesgo de sufrir complicaciones relacionadas con la gripe y a grupos de personas con capacidad para transmitirla a personas de alto riesgo, puede aplicarse a la población en general cuanto se trate de individuos que voluntariamente quieran reducir el riesgo de padecer la gripe (y también evitar el absentismo laboral)".

De esta manera, la sentencia tiene como hechos acreditados que la reacción y el grave padecimiento de don Gervasio tienen relación causal con la administración de la vacuna contra la gripe, y a los que integramos que ello fue en el curso de la campaña anual promovida y favorecida por la Administración sanitaria, sin estar incluido en ningún factor de riesgo, en prevención de su posible extensión a terceros por razón de su trabajo y posterior absentismo laboral.

Establecido lo anterior, podemos concluir que el daño causado no dimana de la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento; y que, igualmente, se acomodó a la " lex artis " en lo que demandaba el derecho de información del paciente.

Ahora bien, es igualmente cierto que la obligación de soportar el daño sufrido no puede imputarse al perjudicado cuando éste no tiene el deber jurídico de soportar el riesgo que objetivamente debe asumir la sociedad en virtud del principio de solidaridad, como sucede en el particular y concreto supuesto que nos ocupa, difícilmente repetible fuera de su excepcionalidad, en el que se ha concretado en el reclamante un riesgo altamente infrecuente, pero de previsible aparición en el amplio ámbito de las campañas generales de vacunación , considerando además, según nos recuerda el informe del doctor Jesús Ángel, que éstas persiguen objetivos no solo particulares, sino también generales de salud pública, para la disminución de la incidencia o erradicación de enfermedades que, como la gripe, puede ser una enfermedad muy grave cuando se extiende de forma genérica a una población numerosa, con complicaciones también muy graves y fuerte absentismo laboral, y que una información excesiva de los riesgos de la vacunación sería un factor disuasorio a la adhesión de la campaña, cuyo éxito requiere de la máxima cobertura de la población por la vacuna; factores estos que justifican que los perjuicios de la programación anual de vacunación , previsibles y conocidos por el estado de la ciencia en el momento de la implantación de esta política de salud pública, sean soportados por toda la sociedad, porque así lo impone el principio de solidaridad y socialización de riesgos, con el fin de lograr un mejor reparto de beneficios y cargas.

En otros términos, fuera en este caso el desorden neurológico del recurrente, o bien la plasmación de un riesgo propio del medicamento o una excepcional reacción autoinmune a la vacuna, lo relevante es que la sentencia tuvo por acreditada la relación causal entre el Síndrome de Guillain-Barré y la previa vacunación , por lo que el supuesto se manifiesta como una carga social que el reclamante no tiene el deber jurídico de soportar de manera individual, sino que ha de ser compartida por el conjunto de la sociedad, pues así lo impone la conciencia social y la justa distribución de los muchos beneficios y los aleatorios perjuicios que dimanan de la programación de las campañas de vacunación dirigidas a toda la población, con las excepciones conocidas, y de modo especial a los distintos grupos de riesgos perfectamente caracterizados, pero de las que se beneficia en su conjunto toda la sociedad.

En consecuencia, se estima el primero de los motivos que invoca como infringido el artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, en cuanto que el recurrente no tiene el deber jurídico de soportar el daño acreditado que experimentó como consecuencia del acto de la vacunación, antigripal en 2.002 y que conllevó que el mismo quedase afectado por el síndrome Guillain-Barré con las graves consecuencias que conocemos, así como el motivo tercero en cuanto a la parcial integración de hechos.

2º) Reclama el recurrente ante la Administración de la Generalidad de Cataluña una indemnización de 468.699,42 euros, como resultado de las sumas que corresponden al periodo de estabilización de las lesiones, secuelas e incapacidad permanente absoluta, obtenidas a título orientativo de la aplicación del Baremo establecido para la valoración del daño corporal en el ámbito de los accidentes de automóviles, que apreciamos en su consideración global adecuada a la fecha de la reclamación judicial, para indemnizar la tetraparesia flácida con limitación funcional del 85% consecuencia del síndrome, que a su vez supera el baremo que determina la necesidad de asistencia de tercera persona, conforme consta en la resolución de 4 de diciembre de 2.003 del Departamento de Bienestar Social y Familia, de la Generalidad de Cataluña, y que según el dictamen médico de 3 de octubre de 2003 del INSS le incapacita de manera permanente y absoluta para todo tipo de trabajo.

Cantidades de las que responde solidariamente Zurich España CIA. de Seguros y Reaseguros, sin que las mismas devenguen a la fecha el interés de demora previsto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, por haber sido necesaria su determinación judicial ante la excepcionalidad del supuesto.

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