La sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 10 de noviembre de 2020, nº
364/2020, rec. 702/2019, otorga una indemnización por daño moral al existir responsabilidad
del centro docente en la situación de acoso a un menor, en tanto que garante de
la seguridad de los menores que asisten al mismo, por la situación de
hostigamiento sufrida por el menor prolongada en el tiempo, cuando no consta
adecuadamente abierto el protocolo por acoso, ni la adopción de alguna medida
efectiva para que cesara la situación.
Es esencial que el
acoso se produzca dentro del ámbito escolar y en el ámbito también de
vigilancia y control que todo centro educativo debe prestar a sus alumnos, en
tanto ejercen las facultades de guarda y custodia de los mismos, en sustitución
de sus progenitores
La falta de diligencia
de un buen padre de familia para prevenir el daño obliga al centro a indemnizar
el daño moral sufrido por el menor.
El
artículo 1903.5 del Código Civil establece que:
“Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.
A) Incorrecta admisión de
la prueba pericial consistente en exploración judicial de la menor y emisión de
informe psicosocial, por infracción de los artículos 337, 339 y 435 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC), así como del artículo 24 de la Constitución
Española (CE).
Efectivamente en el
escrito de demanda no se realiza mención alguna a la práctica de prueba
pericial, que sí se solicita en el acto de la audiencia previa y es admitida, a
lo que se opuso la parte demandada que recurre en reposición, ratificando su
decisión el juzgador a quo, según razona, en el interés de la menor como bien
superior, considerando que se trata de un caso excepcional y para no perjudicar
a la misma. Llegado el acto del juicio (el 27 de febrero de 2019) no consta en
autos dicho informe pericial sin que por la parte demandante en fase de
conclusiones solicitara de forma expresa su práctica como diligencia final,
aunque comience su alegato afirmando que es una prueba determinante e
imprescindible y que ya se acordó en la audiencia previa. No obstante lo cual
se dicta auto con fecha 27 de febrero de 2019 en el que con base en el artículo
435.2 de la LEC se acordó como diligencia final requerir el expediente de
inspección educativa así como que por el ETP (Equipo Técnico Psicosocial del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid) se valore a la menor y
determine si a día de hoy existe alguna secuela sobre el supuesto acoso sufrido
o si se evidencia a nivel psicológico alguna circunstancia que evidencie que en
su día sufrió acoso. Contra dicha resolución se interpuso por la parte
demandada recurso de reposición al considerar infringido el artículo 435 de la LEC
al no haber sido propuesta como diligencia final por la parte actora, cuando
precisamente su falta de diligencia es lo que ha impedido la realización de la
misma en el momento oportuno. Recurso al que se opuso la parte contraria y que
fue desestimado mediante auto de 28 de marzo de 2019 en base a que se trata de
una prueba fundamental para la resolución de la litis.
Consta en autos la práctica de dicho informe previa exploración de la menor
con entrada en el JPI nº 3, el 5 de julio de 2019, acordando en
diligencia de ordenación de ese mismo día unirlo y dar traslado del mismo a las
partes "a los efectos oportunos", quedando las actuaciones sobre la
mesa para resolver. Con fecha 23 de julio de 2019 se dicta sentencia que es
objeto del presente recurso de apelación.
Asimismo, se comprueba que mediante escrito con fecha de entrada en el JPI
el 9 de agosto de 2018 el equipo técnico psicosocial solicita al juzgado que se
concrete el objeto de su intervención indicando específicamente los aspectos a
valorar por dicho equipo a fin de cumplir con el encargo recibido. Escrito del
que se dio traslado a la parte actora a los efectos oportunos mediante
diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2018, sin que conste respuesta
de dicha parte.
A la vista de todo ello entiende este tribunal que procede estimar el
primer motivo del recurso, por cuanto se ha producido infracción de las normas
procesales que regulan la práctica de la prueba pericial. Así no se ha
observado por la parte actora lo previsto en el artículo 337 de la LEC según el
cual " 1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes
elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o
contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan
valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en
cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la
audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal".
Y tampoco se cumple lo previsto en el artículo 339 de la LE Civil que
establece:
"1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de
asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la
contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos
de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se
establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita.
2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del
apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos
iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden
conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En
tal caso, el tribunal procederá a la designación. Dicho dictamen será a costa
de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia
de costas.
Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la
demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la
contestación, informe pericial elaborado por perito designado
judicialmente".
Además, en el presente caso la actora propuso como prueba en el acto de la
audiencia previa "exploración judicial de la menor Miriam, así como la
emisión de informe sobre la misma por el equipo psicosocial y/o médico forense
adscrito al juzgado", contenido que tampoco cubre el requisito de
establecer con claridad el objeto de dicha pericial. Y tan fue así que el
propio ETP dirige escrito al juzgado, como ya se ha visto, el 9 de agosto de
2018, para que se concrete dicho objeto, estando señalado el juicio para el 27
de febrero de 2019, fecha en la que aún no se había practicado el mismo si bien
existe escrito de dicho equipo técnico de fecha 20 de agosto de 2018 donde se
manifiesta la imposibilidad de practicarlo antes de dicho día dado el volumen
de expedientes anteriores.
Por su parte el artículo 435 de la LEC sobre las diligencias finales prevé
que "Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto,
como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...".
2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se
hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.
Si bien establece el número 2 de dicho artículo que "Excepcionalmente,
el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen
de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos
de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de
las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas
actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.
En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias
habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos".
Pues bien entendemos que en este caso la parte actora no solicitó
expresamente, como debía, la práctica de la prueba pericial como diligencia
final, sin que entienda este tribunal que estemos ante el supuesto contemplado en
el número dos del artículo 435 de la LEC, pues no se trata de la práctica de
nueva prueba sobre hechos relevantes sino que es una prueba ya admitida en la
audiencia previa y no practicada en el acto del juicio y cuya alcance u objeto
lo determina el propio juzgador en el auto donde la acuerda como la diligencia
final.
Por último, consideramos que tampoco se ha observado correctamente lo
dispuesto en el artículo 436 de la ley procesal por cuanto una vez presentado
el informe del ETP no se dio traslado a las partes para que en el plazo de
cinco días pudieran presentar escrito valorando el resultado del mismo. Y ello
por cuanto la diligencia de ordenación de 5 de julio de 2019 no contiene dicha advertencia,
sino que se limita a dar traslado del informe presentado en el juzgado.
En base a lo relatado entendemos que se ha producido una situación de
indefensión en la parte demandada respecto de una prueba pericial que no fue
anunciada en la demanda, cuyo objeto ni siquiera se determina por la parte
proponente en el acto de la audiencia previa, que se acordó como diligencia
final sin solicitud expresa de la actora y de la que no se le da traslado
expreso para su valoración. Indefensión que viene proscrita por el artículo 24
de la CE y que determina que no debamos tener en cuenta dicha prueba a efectos
de resolver la cuestión planteada.
B) VALORACION DE LA PRUEBA.
Los motivos segundo y tercero del recurso afectan al fondo de la cuestión
planteada y mantienen que se ha producido error en la valoración de la prueba
con infracción del artículo 217 de la LEC y 1903 del CC ante la inexistencia de
bullying y de falta de diligencia del colegio negando que se haya producido
daño moral.
Como recoge la reciente SAP de Lérida, Civil sección 2 del 09 de junio de
2020 (Sentencia: 392/2020, Recurso: 154/2019):
"El bullying, o acoso escolar, es cualquier forma de maltrato
psicológico, verbal o físico que tiene lugar entre niños en edad escolar y se
produce tanto de manera presencial en las aulas como en otros ámbitos, como por
ejemplo las redes sociales. Este tipo de violencia escolar se caracteriza por
una reiteración encaminada a conseguir la intimidación de la víctima,
implicando un abuso de poder en tanto que es ejercida por un agresor más fuerte
(ya sea esta fortaleza real o percibida subjetivamente) que aquella. El sujeto
maltratado queda, así, expuesto física y emocionalmente ante el sujeto maltratador,
generándose como consecuencia una serie de secuelas psicológicas (aunque estas
no formen parte del diagnóstico); es común que el acosado viva aterrorizado con
la idea de asistir a la escuela y que se muestre muy nervioso, triste y
solitario en su vida cotidiana”.
Por lo tanto, ni queda acreditada la existencia de una conducta ni del
colegio ni de los profesores demandados que pueda integrarse en el bullying o
acoso escolar, ni se ha practicado prueba alguna que acredite que el actor sufre
algún tipo de trastorno o daño derivado de esa conducta, y menos aún se ha
acreditado una relación de causalidad entre ambos, lo que constituye además el
fundamento de la reclamación en base a una responsabilidad extracontractual.
Por lo demás, no está de más recordar la doctrina jurisprudencial sobre el
daño moral y su reparación, que se resume en la STS de 14 de julio de 2008
cuando indica:
"La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral
indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (sentencias del
TS de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999). La
reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que
cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (Sentencia del TS de
23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (sentencia del TS
de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud,
pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (Sentencia del TS de 22 de mayo
de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre
consecuente, (sentencia del TS de 27 de enero de 1998), impacto,
quebrantamiento o sufrimiento psíquico (sentencia del TS de 2 de julio de 1999
) ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 )."
Todo ello en el bien entendido que esa situación la haya causado una
conducta injustificada de la parte demandada. NO cabe en los daños morales los
padecimientos psíquicos sufridos a causa de hechos que no le son imputables a
quien se le reclama.
Por su parte la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 08 de febrero de 2019
(Sentencia: 54/2019, Recurso: 776/2018) razona que:
"El fenómeno del acoso escolar, nacido también por la expresión
anglosajona bullying, a partir de los principios básicos del sistema educativo
español que, a través del artículo 1.k) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de
mayo, de Educación, incluye la educación para la prevención de conflictos y la
resolución pacífica de los mismos, así como para la no violencia en todos los
ámbitos de la vida personal, familiar y social, y en especial en el acoso
escolar, requiere para poder definirse como tal, según autorizada definición
doctrinal, una serie de actos o incidentes intencionales, de naturaleza
violenta -constitutivos de agresión física o psíquica y caracterizada por su
continuidad en el tiempo- dirigidos a quebrantar la resistencia física o moral
de otro alumno, que tienen lugar entre alumnos menores de edad, cuando se
hallan éstos bajo la vigilancia y guarda de un centro educativo.
De esta forma, una agresión aislada entre alumnos en un determinado centro
docente no puede calificarse como constitutiva de un supuesto de acoso escolar,
aunque de la misma pueda derivar una eventual responsabilidad por el distinto
concepto de eventual culpa in vigilando, in eligendo o in organizando en la
actuación del personal docente por su falta de diligencia o negligencia en el
cumplimiento de sus obligaciones legales de vigilancia, custodia y control de
los alumnos en el seno de las instalaciones escolares, requiriendo la correcta
calificación de un supuesto concreto como constitutivo de acoso escolar, la
concurrencia, junto a los requisitos objetivos de minoría de edad del agresor y
la víctima y acaecimiento del daño cuando la guardia y control de los menores
vienen atribuidas al centro docente, de un requisito subjetivo identificado
como la característica más acusada e invariable del acoso escolar, consistente
en la pretensión del alumno o alumnos acosadores de ningunear, hostigar,
amilanar, machacar, fustigar, atemorizar, amedrentar, acobardar, asediar,
atosigar, vejar, humillar, perseguir, angustiar o arrinconar a otro alumno del
centro. Así, en el centro de la noción de acoso escolar se encuentra la
afectación a diversos derechos fundamentales subjetivos del alumno acosado,
protegidos constitucionalmente como tales, como el derecho a la intimidad
personal, al honor o a la propia imagen (artículo 18.1 de la Constitución
Española), a la dignidad de la persona (artículo 10.1 de la Constitución Española)
y a su integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución Española),
reconociéndose explícitamente estos dos últimos por lo que se refiere a la
esfera educativa, por el artículo 6.3b) (derechos de los alumnos) de la Ley
Orgánica 8/1985, de 3 de julio, que regula el Derecho a la Educación, al
precisar que los alumnos de los centros docentes tienen el derecho básico
"a que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales".
La jurisprudencia ha definido el acoso escolar en Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de diciembre de 2009, como:
"Cualquier forma o conjunto de actividades agresivas, intencionadas y
repetidas que ocurren sin motivación evidente, adoptadas por uno o más
estudiantes contra otro u otros. El que ejerce el bullying lo hace para imponer
su poder sobre el otro, a través de constantes amenazas, insultos, agresiones,
vejaciones, etc., y así tenerlo bajo su completo dominio a lo largo de meses e
incluso años. Pero esta conducta, constitutiva de gran alarma social no puede
tampoco estimarse a la ligera, debe ser objeto de un minucioso seguimiento,
control, diagnóstico y signos evidentes de su presencia por el entorno".
Así es esencial que el acoso se produzca dentro del ámbito escolar y en el
ámbito también de vigilancia y control que todo centro educativo debe prestar a
sus alumnos, en tanto ejercen las facultades de guarda y custodia de los
mismos, en sustitución de sus progenitores. Es por ello por lo que se impone a
tales guardadores la responsabilidad que establece el artículo 1902 del Código Civil,
con un grado adicional de exigencia si cabe, llegando casi a convertirse en un
supuesto de responsabilidad objetiva. En este sentido la sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de marzo de 1997 , ha declarado que la nueva redacción del
artículo 1903, establece según el general sentir de la doctrina y de la
jurisprudencia, una responsabilidad prácticamente objetiva, en cuanto señala que
las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza
no superior, responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos
menores de edad, durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen
bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando
actividades escolares o extraescolares y complementarias".
La Instrucción de la Fiscalía General del Estado nº 10/2005, de 6 de
octubre caracteriza el acoso, también conocido como bullying o "violencia
horizontal", por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que
lo integran en agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones insultos o
en el aislamiento deliberado de la víctima. Concurre una nota de desequilibrio
de poder a partir de circunstancias tan diferentes como la propia presión del
grupo, la mayor fortaleza o edad de los acosadores o la existencia de
discapacidad en la víctima.
C) No se discute que la menor Miriam, hija de la actora y nacida en 2003,
fue matriculada en el centro demandado para cursar primero de educación
secundaria obligatoria (ESO) en septiembre de 2015, y por tanto durante el
curso 2015/2016, contando en ese momento con 12 años de edad.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando defecto legal en el modo
de proponer la misma. Continúa relatando que el primer contacto entre el
colegio y la familia se produjo el miércoles 16 de septiembre de 2015 con la
reunión general de bienvenida, que a lo largo de siete meses ha habido
entrevistas entre la madre de la menor y el colegio, siendo constante la
atención y preocupación por la situación de la alumna ya que desde el 23 de
septiembre de 2015, apenas una semana después de iniciado el curso, la madre ha
venido denunciando diversos problemas de convivencia de su hija en el centro,
lo que se tradujo en una observación constante acerca de la situación de la
alumna a lo largo de seis meses de forma ininterrumpida por parte de todo el
claustro de profesores.
-- La detallada investigación sobre las denuncias presentadas por la madre
no han revelado ningún indicio de acoso en el colegio y la alumna no ha
mostrado modificación de carácter, descenso del rendimiento escolar, abandono
de aficiones, situación de angustia, nerviosismo, ansiedad etcétera, siendo el
comienzo de curso completamente normal si bien un posible malentendido con
otras compañeras precipitó la ruptura de Miriam con ese grupo de alumnas, no
obstante lo cual Miriam mantuvo un grupo constante sólido de amigos entre sus
compañeros de clase, careciendo de fundamento las acusaciones de la madre
contra 13 alumnas del Centro mediante el correo electrónico dirigido al tutor
el 2 de marzo de 2016, siendo doña Celia quien ha demostrado una actitud
violenta y agresiva hacia los demás.
-- El centro siempre ha colaborado y comunicado todos los problemas
existentes en relación con este caso con la inspección educativa del Área
Territorial Norte, así como con los agentes de participación ciudadana de la
Policía Nacional, los agentes tutores de la Policía Local de DIRECCION000 y los
servicios sociales.
--Que se iniciaron dos procedimientos de investigación por posible caso de
acoso escolar en siete meses: el 23 de octubre de 2015 y el 3 de marzo de 2016,
llevando a cabo la detallada investigación sobre las denuncias presentadas por
la madre, sin que de ninguno de los testimonios e informes recogidos se derive
la existencia de acoso escolar, sino de una serie de situaciones puntuales y
aisladas con un reducido grupo de compañeros oportunamente sancionados por el
centro. Una vez finalizada la investigación se remitió su resultado al servicio
de inspección educativa de la DAT Norte sin que por parte de la inspectora de
educación se haya detectado ninguna incidencia susceptible de ser considerada
como acoso escolar.
-- Entiende que la indemnización reclamada es improcedente por falta total
de justificación, no aportando ningún informe pericial, ni lo deja anunciado,
del que se derive de la niña ha sufrido un quebranto moral.
D) EXISTENCIA DE ACOSO ESCOLAR O BULLYING.
Considera el Tribunal que a la vista de la prueba practicada puede
concluirse que existió acoso escolar hacia la menor Miriam y que el centro
demandado no actuó con la diligencia que la situación y los hechos requerían.
1º) Así en base a las declaraciones de los propios alumnos obrantes en los
autos, documento 11 de la contestación a la demanda (a los folios 155 y
siguientes), se comprueba la existencia de insultos le llamaban oso, orco etc. (muchas
veces llega a decir un alumno, Balbino), le tiraban piedrecitas del patio del
colegio o gomitas que le daban en la cabeza (esto durante una de las clases en
marzo del 2016), le hacían burlas y se reían cuando la nombraban en clase,
hablaban mal de ella a otros compañeros y decían en voz alta "huele a
mierda" en los vestuarios cuando se encontraba dentro Miriam.
Es de destacar por otra parte que la práctica totalidad de los alumnos cuya
declaración se aporta con la contestación indican que Miriam no insultaba a los
demás, sólo dos alumnas manifiestan por referencias que la menor profería insultos. Así Rebeca
manifiesta que le han dicho que las insultaba cuando estaba enfadada, si bien
esta alumna reconoce que entre ellas hablaban mal de Miriam; y otra compañera,
Sacramento, afirma que Tarsila le dijo que Miriam le insultaba diciéndola puta
y gilipollas; esta última alumna a la pregunta de si estaba contenta Miriam en
el colegio dice que no, que está siempre seria.
Es cierto que las calificaciones de Miriam han sido buenas pero también es
verdad que tanto ella como su madre doña Celia han manifestado de forma
reiterada los hechos referidos a los profesores del colegio, a la tutora y/o
preceptora, desde octubre del 2015, no adoptando medidas el centro hasta marzo
del 2016 en que impone sanciones a seis alumnos consistentes en quedarse una hora
más en el centro escolar estudiando una vez terminadas las clases, en concreto
el 14 de marzo de 2016, cuando la menor había sido trasladada de centro
educativo en dicho mes.
De la prueba documental aportada con la demanda se deriva que la menor y su
madre presentan denuncia ante la Policía Nacional ya en marzo del 2016
(documento a los folios 21 y siguientes), habiendo requerido en octubre del
2015 la intervención de los Agentes Tutores, y servicios sociales del
Ayuntamiento por acoso escolar.
También acudió la madre a la inspección educativa de la Comunidad de
Madrid. Así se desprende, entre otros, de los informes emitidos por dichos
servicios sociales, de la policía local y del servicio de
asistencia a la víctima de dicho Ayuntamiento donde se refleja que los padres
de Miriam observan que la menor no quería salir de casa, que se negaba a ir al
colegio y se mostraba con elevada ansiedad así como que había dejado de hacer
actividades extraescolares y que verbaliza cosas como que " me quiero
morir"... Consta asimismo documento expedido por la Fiscalía de Menores de
Madrid que refleja el archivo de las actuaciones en relación con la denuncia
formulada por delitos contra la integridad moral cometidos en fecha 9 de
septiembre de 2015 al 3 de marzo de 2016, por no haber cumplido los presuntos
autores la edad de 14 años. Se remite también el expediente de la inspección
educativa abierto por posible acoso de Miriam (a los folios 399 y ss.), que da
cuenta de que el informe del centro educativo concluye con la inexistencia de
indicios de acoso, y donde se refleja que "el 8 de marzo de 2016 la
Dirección de Área Territorial de Madrid Norte emite resolución favorable a la
solicitud de cambio de centro, previo informe de inspección y atendiendo a las
informaciones trasladadas desde los Servicios Sociales del Ayuntamiento de
DIRECCION000 y a la vista del informe clínico emitido desde el Centro de Salud
de DIRECCION000, que refiere la situación de malestar y ansiedad de
Miriam".
Se aportan con la demanda dos informes clínicos de Miriam de fechas 2 y 4
de marzo de 2016 donde se recoge que la menor de 12 años menciona cefalea,
malestar general, ansiedad... refiriendo que es por problemas en el colegio.
Tanto con la demanda como con la contestación se acompañan diversos correos
electrónicos dirigidos por la madre de la menor, doña Celia, desde octubre de
2015 en adelante, en concreto el remitido el 26 de octubre de 2015 a don Lázaro
director de la ESO, que recoge los distintos incidentes sufridos por Miriam que
van más allá de meros desencuentros con alguna o algunas compañeras de su
clase. Así desde mediados de octubre del 2015 se van produciendo diversos
episodios relatados con detalle cómo, entre otros, risas, toses y hacer gestos
cada vez que un profesor pasa lista y nombra a Miriam, hacerle el vacío,
insultos, el incidente en los baños donde decían que huele a mierda cuando
Miriam se encontraba en los mismos, lo que contó al profesor don Nemesio, tras
lo cual las compañeras le dijeron que como hubiera sido ella la que se hubiera
chivado que se iba a enterar. Situaciones que se producían a diario hasta el
punto de que la propia menor manifiesta el 23 de octubre "hoy he tenido un
día más tranquilo y me sorprendió que nadie se hubiera metido conmigo ".
Se aportan igualmente informes realizados por diferentes profesores de la
menor que inciden en lo buena alumna, responsable y trabajadora que era Miriam,
lo que puede ser indicativo de la capacidad de resiliencia de la niña, pero no excluye
sin más la situación de acoso. En concreto están los informes de:
-- doña Felicidad (preceptora hasta el 19 de enero de 2016 y profesora de
inglés de Miriam). Recoge que ya el 21 de octubre de 2015 le relata diversos
incidentes con sus compañeras, entre ellos insultos, y que había hablado con
las implicadas, así como con Miriam que le decía que estaba bien, afirmando que
no presenció momentos de tensión entre la menor y los demás compañeros.
--Doña Gracia, profesora de sociales y de taller de lectura, y preceptora
de la menor desde enero del 2016 hasta que se fue del centro. Declara que
Miriam decía que la insultaban si bien no noto cambio en el carácter de la
menor ni bajada de rendimiento.
-- Don Sixto, tutor de 1º de la ESO, en cuyo informe se recoge que a
mediados de febrero de 2016 la menor le comenta que hay unos compañeros que
hacen comentarios sobre ella, así como que la incordian el patio, y el día 26
de febrero la madre de la menor, doña Celia le cuenta un montón incidencias que
había sucedido con su hija, de los que dice el profesor no haber tenido
noticias hasta ese momento.
--Don Jose María profesor de lengua castellana, quien no parece haber
tenido alguna conversación más individual con Miriam, limitándose a señalar que
en su clase estaba integrada. Otro tanto cabe decir del informe realizado por
doña Miriam, profesora de inglés desde el 22 de enero de 2016, en cuanto que
dice no haber observado ningún comportamiento extraño en su relación con el
resto de los compañeros. Por su parte doña Noemi, profesora de biología y
geología sostiene que no ha visto nada raro en la relación con sus compañeros
que le haga sospechar que está siendo acosada.
-- El documento 36 de la contestación (a los folios 271 y siguientes)
consiste en el resumen final del expediente de investigación por posible caso
de acoso escolar a la alumna Miriam, de fecha 17 de marzo de 2016, firmado por
don Lázaro, director de la ESO, relativo a las ocho entrevistas mantenidas con
la familia de la alumna durante siete meses, además de una habitual relación
mediante correo electrónico, que ya desde el 23 de septiembre la madre ha
venido denunciando diversos problemas de convivencia de su hija al colegio,
habiendo estado la alumna continuamente atendida, y que las detalladas investigaciones
no han revelado ningún indicio de que se haya producido acoso escolar en el
colegio. Dicho señor acudió al juicio donde explica que todo alumno tiene un
tutor de clase y también un tutor o preceptor personal, que hablaba con la
menor la que le decía que se encontraba muy mal pero luego se quedaba tranquila,
que llevó los protocolos e investigaciones hablando con la alumna, su madre,
los profesores y los alumnos implicados, que cuando se remitió todo a la
inspectora esta dijo que no veía ningún caso de bullying.
También acudió al juicio el director del colegio don Abelardo quien
manifiesta que hubo un primer incidente en octubre del 2015 y se abrió
protocolo por acoso, que los menores lo reconocieron y pidieron disculpas, que
fue por insultos a la menor. Señala que tuvo una reunión con la
madre, doña Celia y que los incidentes se causaron por malas interpretaciones
unas veces de la menor y otras de la propia madre.
Por su parte doña Teresa, orientadora del centro, declaró que, si bien
colaboró en la investigación y protocolo derivados de las denuncias de la madre
de la menor, no llegó a entrevistarse con esta y sí lo hizo una vez con la
madre.
El centro demandado manifiesta que se abrió protocolo en dos ocasiones, si
bien en cuanto al primero de 23 de octubre de 2015 (al folio 252) por denuncias
de la madre por insultos continuados y acoso en baños y vestuario por parte de
un grupo de alumnos de primero y segundo de la ESO, se desconoce o al menos no
consta documentalmente las actuaciones llevadas a cabo por el centro escolar.
El segundo protocolo iniciado en marzo de 2016 es cuando concluye con la
sanción de los 6 alumnos, pero la menor deja de acudir al centro en torno al 4
de marzo.
Ciertamente si se examina el documento seis de la contestación a la
demanda, Programación General Anual E.S.O. del Colegio DIRECCION002, del curso
2015/2016 (a los folios 88 y siguientes), en concreto en el apartado 14.5
relativo al plan de convivencia se recoge entre las actitudes que favorecen la
misma el compañerismo que requiere un trato adecuado con los compañeros, y de
forma particular "evitar cualquier tipo de maltrato físico o psíquico,
insultos o palabras malsonantes, así como riñas, peleas, lesiones
etcétera" , y si bien cualquier infracción de dichas normas de conducta se
configura como falta leve, lo cierto es que en el punto 14.6.2 se entiende como
falta grave la reiteración de dos faltas leves (o el incumplimiento de la
sanción impuesta por la comisión de la falta leve), así como conductas que dificulten
el cumplimiento del deber a los compañeros, como actos de incorrección o
desconsideración con los mismos.
En este caso la sanción impuesta consistente en permanecer en el centro una
hora después de la jornada escolar durante un día, es una sanción para falta
leve y no guarda correlación con la situación de acoso que de forma reiterada
tuvo que soportar Miriam hasta que abandonó el centro en marzo del 2006.
2º) Entendemos por todo ello acreditada una situación de hostigamiento a la
menor, prolongada en el tiempo, que ha de conllevar responsabilidad del centro
escolar demandado pues no consta, en primer lugar, que siquiera adecuadamente el protocolo
abierto en octubre del 2015, pero tampoco la adopción de alguna medida de
prevención, pues nada se refleja en los documentos aportados sobre esta
cuestión, sin que pueda considerarse como tal la solicitud a los alumnos para
que pidieran perdón a la menor, teniendo en cuenta que las sanciones impuestas
a seis alumnos, más bien testimoniales, se producen cuando yo Miriam no asistía
al colegio. La actitud del centro ha sido más bien defensiva, no dando
importancia a lo que de forma reiterada manifestaba Miriam, llegando incluso a
colocar el foco de atención en la conducta de la madre de la menor, conducta
que aquí no se enjuicia. Tampoco parece que se llevara a cabo un plan de
actuación y seguimiento que permitiera conocer y valorar la situación de Miriam
y adoptar alguna medida efectiva para que cesara la situación de acoso escolar.
Así, como razona la SAP de Málaga, Civil sección 4 del 21 de diciembre de
2018 (Sentencia: 814/2018, Recurso: 1057/2017): "Lo que ha de
examinarse es la actuación del centro escolar, en tanto que garante de la
seguridad de los menores que asisten al mismo, y ello de conformidad con lo
dispuesto en el art. 1903.5 del CC que establece que "Las personas o
entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior
responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad
durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o
vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o
extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en
él mencionadas prueben que empelaron toda la diligencia de un buen padre de
familia para prevenir el daño".
Ello sin olvidar que se invierte la carga de la prueba y se impone al
centro escolar la obligación de acreditar que actuó con la diligencia de un
buen padre de familia para prevenir el daño".
Prueba que aquí no se ha logrado por lo que el centro debe responder del
daño moral sufrido por la menor según se explica en el siguiente fundamento de
derecho.
E) CUANTIA DE LAINDEMNIZACION POR DAÑO MORAL.
Sobre la cantidad reclamada en la demanda y estimada definitivamente en la
sentencia entendemos que lleva razón la parte apelante pues se trataría de un
caso de estimación parcial de la demanda que conlleva la no imposición de costas
a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC.
Así en el suplico de la demanda se reclaman 15.750 euros "sin
perjuicio de lo que se determine en ejecución de sentencia por los conceptos
referidos en esta demanda", recogiendo los fundamentos de derecho en
cuanto a la acción ejercitada los artículos 1902 y 1903 del CC en relación con
la Ley 34/2003 de 4 de noviembre. Es decir, el suplico de la demanda no
contiene una petición alternativa o subsidiaria que remita a la valoración y
fijación en sentencia del quantum indemnizatorio por el juzgador a quo.
Pero además consideramos desproporcionada la cantidad estimada en la
sentencia de 14.000 euros. Dice la parte actora en la audiencia previa que se
ha tenido en cuenta el baremo de circulación como indemnización por daño moral
durante el tiempo que la menor estuvo en el colegio demandado, esto es desde el
28 de septiembre del 2015 hasta marzo del 2016, sin añadir ninguna
especificación más. Tampoco la sentencia razona los criterios tenidos en cuenta
para la condena al pago de los 14.000 euros.
Si atendemos (como referencia sin carácter vinculante) al baremo de tráfico
según la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, el perjuicio moderado asciende 52 euros
por día y el perjuicio personal básico tiene una indemnización de 30 euros por
día. En nuestro caso habría que tener en cuenta esta última cantidad puesto
que no consta que la situación descrita de hostigamiento impidiera a la menor
acudir al colegio, salvo algún día aislado.
El tiempo a computar sería como fecha inicial de 28 de septiembre de 2015
que es cuando empieza el acoso según el correo remitido por la madre (documento
al folio 13 vuelto), y como fecha final 3 de marzo de 2016 , a la vista del
documento al folio 435, solicitud de traslado de centro que lleva fecha 4 de
marzo de 2016 donde se refleja que el acoso es desde el 9 de septiembre de 2015
(si bien en esa fecha parece que aún no habían empezado las clases) al 3 de
marzo de 2016, sin que conste la existencia de secuelas.
Es decir, son 156 días (cinco meses a razón de 30 días cada mes, más 3 días
de septiembre de 2015 y otros 3 días de marzo de 2016), que a razón de 30 euros
el día da una cifra de 4.680 euros, que es la indemnización que entendemos como
procedente a pagar el centro demandado a la parte actora.
www.indemnizacion10.com
928 244 935
