Los novios están legitimados para solicitar una indemnización tras intoxicación alimentaria de los novios y sus invitados en el banquete de bodas por responsabilidad contractual del restaurante.

 

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec. 1ª, de 19 de junio de 2009, nº 173/2009, rec. 1084/2009, estima la demanda de reclamación de cantidad como indemnización por daños y perjuicios a consecuencia de una intoxicación alimentaria en el banquete de bodas de los demandantes, celebrado en el establecimiento hostelero del demandado. La sentencia de la AP resuelve que entre los litigantes hubo una relación contractual de arrendamiento de servicios de restauración con objeto de la celebración de un banquete de bodas, estando legitimados por ello los demandantes para reclamar, pudiendo hacerlo mediante las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual, y del análisis de los datos de hecho se puede imputar la responsabilidad extracontractual por deficiencias higiénicas en las instalaciones que pueden ser consideradas como causa hábil y suficiente para producir el daño, siendo procedente la indemnización sobre el importe del convite, el del viaje de novios que se frustró y los daños morales producidos por dichos acontecimientos. 

2º) Antecedentes.

La Sentencia de Instancia, concluye que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el servicio del banquete y la afección estomacal de los asistentes, dado que sólo fueron localizados 69, y de ellas 43 sólo presentaron síntomas, que los microcultivos practicados fueron negativos y que, debido al tiempo transcurrido, entre la celebración y la denuncia, no pudieron recogerse muestras de alimentos que pudieran establecer dicha relación de causalidad. Por lo tanto, entiende que si bien igualmente se constatan deficiencias en la higiene del establecimiento, no puede concluirse que dichas deficiencias fueran la causa de los padecimientos estomacales sufridos por los comensales. 

3º) LEGITIMACION ACTIVA DE LOS NOVIOS: 

Entre los demandantes y la parte demandada existió una relación contractual, consistente en el arrendamiento de servicios de restauración con objeto de la celebración de un banquete de bodas. Si se parte de lo afirmado en la demanda, es decir, la prestación defectuosa y negligente del servicio que ocasionó el daño consistente en el brote estomacal, la arrendadora de los servicios incurriría en responsabilidad contractual derivada de dicho defectuoso cumplimiento de la obligación consistente en el servicio de restauración pactado. Los demandantes, sin perjuicio de las matizaciones, lo que instan es la devolución del precio abonado y el pago de los daños y perjuicios causados, incluidos los daños morales, lo que infiere el ejercicio de una acción por incumplimiento contractual. 

Aun así en la demanda, se citan e invocan los preceptos relativos a la responsabilidad extracontractual o aquiliana, ejercitando ambas de forma alternativa. 

Ambos demandantes (los novios) están legitimados para el ejercicio de la acción, toda vez que contrataron el servicio y abonaron el precio estipulado. No concurre la falta de legitimación activa que aduce la demandada. 

4º) EJERCICIO ALTERNATIVO O SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACIONTRACTUAL: Sobre la viabilidad del ejercicio subsidiario o alternativo de ambas acciones, debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo de la unidad de culpa. Como recuerda la STS de 30 de marzo de2006:

"Esta Sala tiene establecida llamada "unidad de culpa" que determina la existencia de unos mismos principios tanto para la responsabilidad civil contractual como para la extracontractual o aquiliana, y así lo dice la sentencia de 7 de noviembre de 2000, cuando afirma que "Esta Sala ha aceptado la yuxtaposición de acciones en la responsabilidad contractual y extracontractual, que responden a los mismos principios y la misma realidad aunque tienen diversa regulación positiva: es la llamada "unidad de la culpa"; entre otras, las sentencias de 28 de junio de 1997, 2 de noviembre de 1999, 10 de noviembre de 1999 y 30 de diciembre de 1999 mantienen decididamente que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de la responsabilidad (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente. En segundo lugar, es doctrina reiterada de la Sala 1ª del TS que el cambio de calificación o de fundamento jurídico que no altere el resultado de la acción, no da lugar a la casación". 

De igual forma, la invocación de los preceptos reguladores de ambas responsabilidades, infieren el ejercicio implícito de la acción de responsabilidad contractual. Como recordaba igualmente la STS antes referida "sobre todo hay que afirmar que es doctrina jurisprudencial consolidada la de que el juzgador pueda intercambiar dichas acciones de responsabilidad contractual y extracontractual sin necesidad de incurrir en incongruencia, así por todas las sentencias de 18 de febrero de 1997 y de 8 de abril de 1999, dicen: "Conocidas son las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el "petitum" indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o solo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia, por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La "causa petendi" que con el "petitum" configuran la pretensión procesal de define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa". 

La causa petendi, en suma, se define por el relato de hechos, configurando con el petitum la pretensión de la demandante. 

5º) PRUEBA DE LOS HECHOS Y RELACION DE CAUSALIDAD: La deficiente prestación de servicios queda constatada del examen de los hechos acreditados. Basta referir que se constata en autos que: 

Emite informe de la Consejería de Sanidad, consiguiendo localizar a 69 invitados. De ellos 43 personas refirieron síntomas estomacales, cinco precisaron asistencia sanitaria, aunque achacaron en principio los síntomas a un proceso viral. Cuatro coprocultivos realizados resultaron ser negativos a los microorganismos habituales. 

Afirma la Consejería de Sanidad que la denuncia tardía del brote impidió localizar al microorganismo implicado. 

Consta en el expediente que se practicó inspección de las instalaciones del establecimiento durante los días veintisiete y veintiocho de octubre en las que se detectan una serie de deficiencias higiénicas y se inmoviliza y decomisa un aditivo caducado (bolsas de metabisulfito potásico caducado en una de las estanterías de la cocina). Se encentran igualmente sacos de patatas en estado de putrefacción. El día 30 de octubre de 2006 se procedió a tomar muestras distintos alimentos, siendo el resultado analítico negativo a salmonella spp. El veinte de noviembre se requirió al establecimiento para la adopción de una serie de medidas. El establecimiento no envió la propuesta solicitada, comprobándose mediante visita de inspección del dieciséis de enero de dos mil siete, que aunque se habían subsanado unas deficiencias, continuaban otras, iniciándose los trámites para la apertura de expediente sancionador. Las deficiencias se centraban en la higiene de los locales, en campana, rincones, fregaderos y estanterías, trapos sucios en el fregadero, calzadazos de los empleados; control de temperaturas, lavavajillas con insuficiente capacidad y falta de desarrollo de programa de autocontrol. Por Resolución de dieciséis de marzo se propuso una sanción. 

En nueva visita de inspección realizada el dieciocho de abril el establecimiento presentaba deficiencias, ya que mantenía la insuficiencia del lavavajillas y en el lavadero junto a las cámaras se detectaron excrementos de roedores sobre los platos limpios". 

Las circunstancias concomitantes temporalmente al evento dañoso subsiguiente a la prestación del servicio (inspecciones realizadas tras la visita) y las deficiencias que se constatan se prolongan durante tiempo, sugieren el incumplimiento de los deberes inherentes al servicio de restauración, por las deficiencias higiénicas apreciadas. Si bien no hubo una inspección inmediata en el día de los hechos, el estado posterior y el mantenimiento de algunas de las deficiencias incluso casi medio año después, avalan la constancia de prueba suficiente que permite inferir la presencia de las mismas en la prestación de servicios realizada. 

A ello ha de añadirse la aplicabilidad de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, al tratarse de una relación de consumo, vigente en la fecha de prestación del servicio contratado (hoy texto refundido 1/07), en cuanto a la responsabilidad de los prestadores de servicios del daño causado, salvo que prueben que han cumplido la diligencia requerida reglamentariamente o que exija el servicio. Actual art. 147, anteriores art. 25 y 26 de la ley de 1984. 

En este supuesto no sólo no ha probado la demandada haber actuado con la diligencia debida, sino existen datos bastantes para inferir que la prestación fue defectuosamente suministrada, por las constatadas deficiencias de higiene. 

Ahora bien, cuestión diferente es la relevancia que haya de darse a dicha prestación deficiente al examinar el incumplimiento contractual que da lugar al ejercicio de la acción, así como si dicha deficiencia puede entenderse causa de la producción del daño. 

Cierto que Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyos artículos 25 a 29, dentro de las "garantías y responsabilidad" establecen criterios de responsabilidad objetiva para supuestos específicos se refieren a la responsabilidad civil para la utilización de productos o servicios; con inversión de la carga de la prueba, pero ello no exime al demandante de la determinación del nexo causal entre la conducta y el daño. De igual forma, no ha de confundirse dicho nexo de causalidad, con la prueba en sí de la acción negligente o culposa desplegada por quien presta el servicio de consumo. 

Realizando una breve referencia al marco normativo, como recuerda la Jurisprudencia del TS, entre otras, ST de fecha 19 de febrero de dos mil nueve: 

"Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (SSTS 11 febrero 1998; 3 de junio de 2000; 19 octubre 2007), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (SSTS 17 diciembre 1988; 21 de marzo de 2006; 30 de mayo 2008),añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (SSTS de 14 de febrero 1994; y de 3 de junio 2000, entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas -extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias". 

En este supuesto, y atendiendo a los extremos de hecho acreditados, se entiende probada dicha relación de causalidad, partiendo de relevantes indicios que valorados determinan la prueba de que el daño producido tiene su origen en la conducta imputada a la parte demandada. Así: 

- Concomitancia temporal entre los padecimientos estomacales y prestación del servicio. Dichos síntomas se generan tras haber acudido a dicho banquete y se presentan en un marco temporal compatible con la causa atribuida. 

- Cuadro clínico compatible con intoxicación en el ámbito de la restauración. 

- Afectación constatada de cuarenta y tres personas de las asistentes al banquete, sobre un total inferior a setenta de los asistentes localizados. Sin perjuicio de que no supone un examen y control general de lo acaecido a todos los invitados, revela un alto porcentaje de afección. 

- Estado higiénico y sanitario deficiente de las instalaciones de restauración. Lo que incide en la probabilidad de intoxicación debido a dicha higiene deficiente. Basta referir, incluso, que con mucha posterioridad al banquete, y tras pasar varias inspecciones, no existía mecanismo de control de plagas y se encontraron excrementos de roedores cerca de los platos limpios. 

- Habilidad como causa de las deficiencias higiénicas y de mantenimiento de las instalaciones. Las deficiencias higiénicas son hábiles y suficientes por si mismas para causar los padecimientos estomacales constatados. Por ello el propio informe del brote, si bien concluye no puede precisar el microorganismo afectado, si recoge como conclusión: "brote de gastroenteritis aguda en ámbito de restauración...". 

- Inexistencia de cualquier otra causa hábil o probable acreditada como causa del brote. 

6º) Conclusión.

Teniendo en cuenta dichos datos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec. 1ª, de 19 de junio de 2009, establece que la parte demandante ha cumplido su carga de probar el nexo causal entre el daño producido y la prestación del servicio, constatándose las deficiencias higiénicas y de instalación y revelándose éstas causa hábil y suficiente para producir el daño. Concurriendo la acreditación de una conducta que supera la ponderación en orden a la habilidad, suficiencia y probabilidad, en la causación del daño, y no acreditada la concurrencia de ninguna otra a la que pudiera atribuirse tal efecto, ha de entenderse probada dicha relación de causalidad. 

7º) Indemnización. 

Partiendo de la conducta negligente y la causación del daño, cabe preguntar si dicho incumplimiento ha de ser considerado relevante, a los fines de haber frustrado de modo pleno la finalidad contractual, y que consecuente con la acción ejercitada, de lugar a la condena al reintegro del precio abonado por los demandantes, por no entenderse cumplido no solo parcial o defectuosamente, sino de forma total la obligación contractual asumida. 

Ponderando las deficiencias higiénico sanitarias constatadas, el objeto del servicio, que no era otro que la celebración de una boda, y el hecho de la afección de un grupo numeroso de invitados y la novia, esta Sala ha de concluir que el incumplimiento ha sido esencial y relevante, pues así ha de calificarse la prestación de un servicio de restauración sin la diligencia higiénica más exquisita requerida para prestar dichos servicios por su relación con la salud de los consumidores. 

a) Considerando medió cumplimiento esencial de la obligación, frustrando la finalidad del contrato, procede entender procedente la condena a la devolución del precio del banquete de novios solicitada en la demanda (art. 1101 y 1124 del Código Civil y concordantes).

b) Acreditado el perjuicio consecuente con dicha acción consistente en la imposibilidad de disfrute del viaje a Nueva York concertado, se entiende igualmente procedente la condena al abono del importe del viaje de novios, en concepto de daños y perjuicios. No procede entender la falta de legitimación de la esposa demandante, por el hecho de que el recibo de la agencia de viajes obre únicamente a nombre del marido codemandante, pues partiendo la demanda de la afirmación del abono en dicho porcentaje y realizada o confesada dicha atribución, no cabe la oposición al pago o cuestionar la legitimación por el hecho de que sólo uno de éstos conste como quien entregó el dinero.

c) En lo que respecta a los daños morales solicitados esta Sala entiende acreditada su concurrencia. Basta representarse lo que significa una boda para una joven pareja y el resultado obtenido, ya no sólo en cuanto al servicio de banquete, sino a la imposibilidad de disfrute del viaje de novios. Ello representa un perjuicio que va más allá del meramente económico del importe de dicho viaje, y atiende a la imposibilidad de compartir con su pareja el primer viaje tras su boda. Todas estas razones abundan en que la cantidad solicitada de seis mil euros para cada uno de los contrayentes se ha de estimar ajustada y ponderada para la reparación del daño moral producido. 

d) La cantidad de seiscientos euros por los padecimientos físicos y días de curación se entiende igualmente ponderada, atendido el daño producido. 

e) Procede la condena al abono del interés legal desde la interposición de la demanda (1001 y 1108 del c. civil), aplicándose desde la sentencia, el interés incrementado en dos puntos, conforme dispone el art. 576 de la LEC. 

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Derecho a indemnización por la obligación de permitir el paso de materiales y la ocupación de terreno ajeno para construir o reparar un edificio por la servidumbre de andamiaje.

Existe el derecho a obtener una indemnización por la obligación de permitir el paso de materiales y la ocupación temporal de terreno ajeno con la colocación de andamios u otros objetos para obras en la finca o solar colindante para construir o reparar un edificio. 

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2015, nº 615/2015, rec. 2075/2013, declara que en las relaciones de vecindad, un vecino tiene la obligación de permitir el paso de materiales y la colocación de andamios sobre el predio propio para obras que se ejecutan en el ajeno, pero existe la obligación del ocupante de proceder a indemnizar por la ocupación temporal del terreno ajeno y por el perjuicio causado. 

2º) El artículo 569 del Código Civil regula la servidumbre de andamiaje:  

“Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”. 

El artículo 569 del Código Civil anuda la indemnización de perjuicios, si se estimare que existen, al mero hecho del paso o colocación de elementos en finca ajena para la realización de obras en la propia, lo que no exige la formulación de reconvención por la parte demandada, ya que la reconvención comporta una ampliación del objeto del proceso y, sin embargo, en este caso no se produce ampliación alguna de tal objeto pues la propia ley establece que el ejercicio de la pretensión comporta la asunción por parte del solicitante de los perjuicios que se causaren. De ahí que ni siquiera es necesario que el demandante ofrezca tal indemnización en su demanda pues el otorgamiento de la misma procede "ipso iure" por la propia apreciación de los perjuicios. 

También resulta irrelevante que la parte demandada no haya hecho referencia expresa a la cuantía de la indemnización procedente, pues puede ocurrir -como en el caso presente- que se oponga a la propia petición de la parte demandante de hacer uso de su terreno a los fines previstos en la ley, lo que no significa que, en caso de que tal oposición no sea acogida y se estime la demanda, quede privada de la indemnización que le corresponda. Por las mismas razones no resulta incongruente la sentencia por no haber recurrido la demandada, y concederse a la misma una indemnización por ocupación, ya que tal indemnización no constituye más que un avance en la cuantificación de los perjuicios totales que se causen, cuyo pago acepta la propia parte hoy recurrente. 

3º) El artículo 569 del Código Civil contempla dos supuestos diferenciados: por un lado, el simple paso de materiales por predio ajeno, y por otro lado la colocación en él de andamios u otros objetos para la ejecución de la obra proyectada, siendo así que mientras en el primer caso puede no producirse perjuicio alguno, en el segundo lo normal es que la mera ocupación suponga ya un perjuicio en cuanto priva al dueño de la utilización plena de su fundo; y, por tanto, fuera de los casos excepcionales en que se compruebe que ello no afecta negativamente a tal uso, resulta adecuada la fijación de una indemnización por la simple ocupación como ha hecho la sentencia que se recurre. 

No impide tal establecimiento la consideración de la norma como constitutiva de una regulación de las relaciones de vecindad y no de una servidumbre, pues si en aquellas se da una relación recíproca de servicio entre los predios nada impide que (como hace la ley) se fije una indemnización para cada caso en que uno de ellos se sirva del otro. 

La acción que se ejercita, en parte, es la instauración de la denominada servidumbre de andamiaje, del artículo 569 del Código Civil. Con carácter previo parece preciso recordar qué es una servidumbre. No se menciona con carácter peyorativo, sino que a veces se está dando por supuesto una calificación jurídica, sin tener en consideración el verdadero significado de esa institución. Reconociendo la dificultad de conceptuar el derecho real de servidumbre en nuestro Código Civil (que comprende variantes muy diversas, y en algunos casos meras limitaciones del dominio), el artículo 530 del Código Civil la define como un "gravamen" impuesto sobre un inmueble, en beneficio del titular del derecho de aprovechamiento de otro fundo o edificación, que ha de pertenecer a distinta persona. 

En consecuencia, desde el momento en que ejercita una acción de instauración de servidumbre de andamiaje, está reconociendo implícitamente que ese terreno es propiedad exclusiva del titular del terreno ocupado.

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El Tribunal Constitucional avala la exclusión de la indemnización complementaria que prevé la ley de protección integral a las víctimas de terrorismo cuando estas participen en delincuencia organizada o pertenezcan a una organización terrorista dedicada a perpetrar delitos violentos.

A) El Auto del Pleno del Tribunal Constitucional, de 27 de febrero de 2017, rec. 5299/2015, avala la exclusión de la indemnización complementaria que prevé la ley de protección integral a las víctimas de terrorismo, cuando estas participen en delincuencia organizada o pertenezcan a una organización dedicada a perpetrar delitos violentos. 

Para que se vulnere el derecho a la presunción de inocencia debe existir un vínculo entre el proceso penal de origen y el proceso en el que supuestamente se produce la vulneración. 

El Tribunal Constitucional (TC) ha inadmitido los recursos de amparo presentados por familiares de Lasa y Zabala, militantes de ETA asesinados por los GAL en 1983, contra la decisión de que no reciban la indemnización complementaria prevista en la ley de víctimas del terrorismo. 

El TC rechaza que las resoluciones recurridas vulneren el derecho a la presunción de inocencia por denegar la indemnización de acuerdo con el artículo 8 del Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos. Explica que este precepto excluye de las ayudas a la víctima cuando ésta "participa en la delincuencia organizada o pertenece a una organización que se dedica a perpetrar delitos violentos". 

B) El recurso de amparo se funda en un único motivo consistente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 6.2 CEDH). Para los demandantes el juicio de culpabilidad respecto de Rafael, realizado en el orden contencioso-administrativo sin que exista una previa sentencia firme dictada por el tribunal penal competente, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, tal y como ha sido interpretado este derecho fundamental por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al aplicar el art. 6.2 CEDH. Destaca la parte recurrente que el TEDH ha ampliado las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, convirtiéndola en una regla de tratamiento y reconociendo su dimensión extraprocesal, en cuanto que sostiene su lesión por conductas y actuaciones desarrolladas fuera del proceso penal. Tras la cita y trascripción de parte de las SSTEDH de 10 de febrero de 1995 (asunto Allenet de Ribemont c Francia), de 12 de abril de 2011 (asunto Çelik c. Turquía), de 25 de abril de 2006 (asunto Puig Panella c. España), de 13 de julio de 2010 (asunto Tendam c. España) y de 28 de junio de 2011 (asunto Lizaso Azconobieta c. España), de donde extrae que las exigencias de la presunción de inocencia deben extenderse respecto de actos de los poderes públicos carentes de carácter o contenido sancionador, argumenta que “la motivación efectuada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en una decisión relativa a indemnizaciones en materia de víctimas del terrorismo, pone de manifiesto no sólo un ‘estado de sospecha’ sobre la víctima del asesinato terrorista, sino una ‘culpabilidad declarada’ de haber sido integrante de la organización terrorista ETA y, por tanto, de la comisión de un delito de integración en organización terrorista tipificado en el actual art. 572 Código Penal”. Esta constatación, continúa afirmando, conlleva “un claro e inequívoco veredicto de culpabilidad” del fallecido, sin que haya existido persecución ni procedimiento penal, en el haya podido defenderse, que así lo haya establecido por sentencia.

Concluye la demanda afirmando que la lesión de este derecho fundamental de presunción de inocencia de D. Rafael constituye el presupuesto para desestimar la pretensión de los recurrentes; y finalmente interesa que se reconozca del derecho de aquél a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y se declare la “la nulidad de la Sentencia de 24 de junio de 2015, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Ordinario núm. 53/2014, restableciendo el derecho de las demandantes a ser beneficiarias de las ayudas e indemnizaciones que establece la Ley 29/2011, de 22 de septiembre en su Disposición Adicional Primera”. 

C) Objeto d ela litis.

El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de junio de 2015 (rec. núm. 53-2014), que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones del Ministerio del Interior que denegaron la indemnización solicitada por los recurrentes, con base en la disposición adicional primera de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo. 

Formalmente, la demanda imputa la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) a la referida Sentencia judicial en cuanto que, según se afirma, lleva a cabo un juicio de culpabilidad de D. Rafael. Sin embargo, tal y como se ha dejado constancia en los antecedentes, ya las resoluciones administrativas precedentes estimaron, como causa de denegación de la indemnización pretendida, la pertenencia del fallecido a la organización terrorista ETA. Asimismo, la parte recurrente tuvo ocasión de aclarar, en el trámite conferido en el recurso de súplica ya reseñado, al igual que el propio Ministerio Fiscal, en el escrito de interposición de este último, que la lesión referida se denunció ya en la demanda del recurso contencioso-administrativo, promovido contra las resoluciones del Ministerio del Interior que denegaron la indemnización reclamada. 

D) Doctrina del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, en una de sus primeras Sentencias, la 31/1981, de 28 de julio, FJ 2, aunque dictada en relación a un proceso penal, hizo reconocimiento de la eficacia del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) más allá de este ámbito, señalando que tras su consagración constitucional “la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial (…) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata, tal como ha precisado este Tribunal en reiteradas Sentencias. En este sentido la presunción de inocencia está explícitamente incluida en el ámbito del amparo y al Tribunal Constitucional corresponde estimar en caso de recurso si dicha presunción de carácter iuris tantum ha quedado desvirtuada. Esta estimación ha de hacerse respetando el principio de libre apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y la propia configuración del recurso de amparo que impide entrar en el examen de los hechos que dieron lugar al proceso”. Poco tiempo después, la STC 13/1982, de 1 de abril, FFJJ 2, 3 y 5, hizo aplicación de este postulado en un recurso de amparo que se refería a actuaciones judiciales civiles (asunto: guarda y custodia de menores).

Más recientemente, en la sentencia del TC nº 8/2017, de 19 de enero, FJ 6, ha vuelto a reiterar “que el derecho fundamental del art. 24.2 CE es aplicable a aquellos actos del poder público, sea administrativo o judicial, mediante los que se castiga la conducta de las personas definidas en la Ley como infracción del ordenamiento jurídico, lo que tiene su juego aplicativo en el proceso penal así como en el procedimiento y proceso contencioso-administrativo sancionador (por todas, SSTC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3, y 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2). No obstante, como se ha apuntado anteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el ámbito de aplicación del derecho a la presunción de inocencia del art. 6.2 CEDH no se limita a los procedimientos penales pendientes…”. 

Se remite por tanto esta última Sentencia del TC, así como la posterior STC nº 20/2017, de 30 de enero, dictada en su inmediata aplicación, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) acuñada en torno al derecho a la presunción de inocencia, en la definición dada a este por el citado art. 6.2 del Convenio de Roma, conforme al cual: “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”. 

E) Doctrina del TEDH.

El TEDH ha venido distinguiendo los distintos campos que pueden ser de aplicación, y los resultados que se alcanzan en cada uno, no siempre lesivos del art. 6.2 del Convenio. El supuesto que se corresponde con el asunto de este amparo, como luego se verá, difiere sustancialmente del que ha sido enjuiciado por las SSTC 8/2017 y 20/2017, relativo a los casos de denegación de indemnización por haber sufrido prisión preventiva, tras la finalización del proceso penal mediante pronunciamiento absolutorio. Esas sentencias se refieren, sin embargo, a supuestos en que se cuestionaba la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la privación provisional de libertad seguida de un pronunciamiento penal absolutorio.

Los principios que ordenan el tratamiento extraprocesal penal de la presunción de inocencia han sido sistematizados por el TEDH, con recapitulación de diversos pronunciamientos suyos anteriores, en la Sentencia dictada por la Gran Sala el 12 de julio de 2013 en el asunto Allen contra el Reino Unido. En ella se establecen las siguientes consideraciones: 

a) El Tribunal recuerda en el § 93 que el art. 6.2 del Convenio tiene un primer ámbito de proyección, cual es el operar como “una garantía procesal en el contexto de un proceso penal”, del que deriva una serie de consecuencias en orden al reparto de la carga de la prueba, la fijación de hechos por medio de presunciones legales, etc., a las que en este amparo no precisa hacer referencia. Junto a él, prosigue en el § 94, y con el fin de asegurar que el derecho sea “práctico y efectivo”, aparece una “segunda dimensión” cuya finalidad “es evitar que los funcionarios y las autoridades públicas traten como si fueran de hecho culpables de la acusación formulada en su contra a las personas que han sido absueltas de cargos penales, o respecto a las cuales sus procesos penales han sido sobreseídos”.

b) Centrándonos en esa segunda faceta o dimensión de la presunción de inocencia, el Tribunal recuerda que “ha sido requerido en el pasado para valorar la aplicabilidad del artículo 6 § 2 a decisiones judiciales que se tomaron después de la finalización de un proceso penal, ya sea por el sobreseimiento de este o por la obtención de la absolución”. Y menciona entre ellos las solicitudes de “indemnización por los efectos de la prisión preventiva u otros inconvenientes causados por el proceso penal”, en cuyo grupo incluye a las SSTEDH de 25 de abril de 2006, asunto Puig Panella contra España y de 13 de julio de 2010, asunto Tendam contra España. 

Formula entonces el Tribunal uno de los criterios que, si bien no es condición suficiente sí que lo es necesaria para poder hablar de lesión del art. 6.2 del Convenio. Precisa en el § 99 de esta misma Sentencia, que “el Tribunal determinó que las decisiones sobre el derecho de los demandantes a resarcirse de los costes y a recibir una indemnización eran ‘consecuencia y derivaban necesariamente de’, o bien eran ‘una secuela directa de’, la finalización de un proceso penal”; siendo así que se vinculaban “…‘las dos cuestiones -la responsabilidad penal del acusado y su derecho a indemnización - de tal manera que la decisión sobre el derecho a indemnización podía ser considerada como una consecuencia y, en cierta medida, un concomitante de la decisión sobre la responsabilidad penal’ y, por tanto, resultaba aplicable el artículo 6 § 2 al procedimiento de solicitud de indemnización ”. 

c) Enfatiza asimismo esta sentencia del TEDH del asunto Allen contra el Reino Unido, que el Tribunal ha venido deduciendo efectos distintos según que el proceso penal seguido contra el acusado haya finalizado con una “absolución definitiva” o por el sobreseimiento de las actuaciones. Así, explica en el § 121 que en tres casos (SSTEDH todas ellas de 25 de agosto de 1987, asunto Englert contra Alemania; asunto Lutz contra Alemania, y asunto Nölkenbockhoff contra Alemania) en los que la causa había terminado por sobreseimiento, “(e)l Tribunal no declaró la violación del artículo 6 § 2 y determinó que los tribunales nacionales habían descrito un ‘estado de sospecha’ y que sus decisiones no contenían ninguna declaración de culpabilidad”. Y añade en el § 122 que en desarrollo de este criterio, la posterior Sentencia dictada en el asunto Sekanina contra Austria, de 25 de agosto de 1993, “estableció una distinción entre casos en los que el procedimiento penal es sobreseído y aquellos otros en los que se dicta una absolución definitiva, y clarificó que expresar sospechas sobre la inocencia del acusado es admisible siempre y cuando la terminación del proceso penal no haya finalizado en una decisión sobre el fondo de la acusación, pero no es admisible mantener estas sospechas en el caso que la absolución sea definitiva (…). La distinción establecida en el caso Sekanina entre los procesos que se han sobreseído y aquellos otros en los que se ha dictado una absolución se ha aplicado en la mayoría de los casos posteriores al caso Sekanina en los que el proceso penal en cuestión había finalizado en absolución”. Procede puntualizar que en la citada Sentencia Sekanina contra Austria, el Tribunal Europeo precisó el concepto de absolución del acusado, como el resultado de una “decisión definitiva sobre el fondo” (“final decisión on the merits” § 28). 

Abundando sobre este criterio, lo que el Tribunal pone de manifiesto en algunas de sus resoluciones es que, cuando el proceso penal no se ha cerrado con una decisión definitiva sobre la culpabilidad del acusado sino por cualquier otro motivo, y con posterioridad se presenta una solicitud de éste (o de sus herederos) para ser indemnizado por el tiempo que estuvo privado de libertad, si tal petición se desestima por la evidencia de las sospechas delictivas que pesaban en su contra mientras estuvo abierto el proceso penal y en vigor la medida cautelar, tal denegación no puede considerarse contraria al art. 6.2 del Convenio. Así, entre otras, SSTEDH de 25 de agosto de 1987, asunto Nölkenbockhoff contra Alemania, 39 y 40 (archivo por fallecimiento del acusado); 28 de noviembre de 2002, asunto Marziano contra Italia, §§ 31 y 32 (archivo a petición de la Fiscalía, ante la posible debilidad de la prueba de cargo); y 28 de abril de 2005, asunto A.L. contra Alemania, § 34 (archivo por pago de dinero del acusado a un fondo en beneficio de las víctimas). 

d) En cuanto al lenguaje utilizado por la resolución que se pretenda impugnar por vulneradora del art. 6.2 del Convenio, precisa el § 126 de la misma STEDH de la Gran Sala de 12 de julio de 2013, asunto Allen contra el Reino Unido, que “incluso el uso desafortunado del lenguaje puede no ser un elemento determinante (…). La jurisprudencia del Tribunal muestra algunos ejemplos en los que no se declaró la violación del artículo 6 § 2 a pesar de que el lenguaje utilizado por los tribunales y autoridades nacionales fuera criticado”; cita en este sentido la Decisión de 8 de julio de 2004, en el asunto Reeves contra Noruega, y la STEDH de 28 de abril de 2005, asunto A.L. contra Alemania, §§ 38-39. 

e) Finalmente, ha de completarse este recorrido por la jurisprudencia del TEDH indicando, a los efectos que conciernen al presente recurso de amparo, que dicho Tribunal ha precisado también que la regla sobre carga de la prueba que favorece al acusado en sede penal, ex art. 6.2 del Convenio, no se extiende al ejercicio de acciones de responsabilidad civil, las cuales han de regirse por las reglas de distribución del onus probandi propias de dicho ámbito judicial. De este modo, la mera absolución penal no es suficiente para tener derecho a una indemnización; y ésta de hecho no procede si se demuestra en vía civil que la persona, con su actuación en los hechos, contribuyó de alguna manera a justificar su incriminación penal (Decisiones de 8 de julio de 2004, asunto Reeves contra Noruega; y 17 de noviembre de 2015, asunto Rupp contra Alemania). 

Pero además y en todo caso, el acusado (o sus herederos) tienen la carga de probar el fundamento de su petición resarcitoria. Con palabras de la STEDH de 18 de enero de 2011, asunto Bok contra Países Bajos, luego de advertir (§§ 41 y 42) la diferencia que transcurre entre este supuesto y el enjuiciado en los asuntos Puig Panella contra España y Tendam contra España, recuerda (§ 43) que “en los procedimientos civiles normalmente es el demandante en una acción ejercitada quien asume la carga de la prueba (affirmmanti non neganti incumbit probatio…)”; en el caso concreto (§ 44) “(e)l demandante basó su pretensión en la premisa de que cualquier sospecha contra él había sido infundada desde el principio (…). Para que su reclamación tuviera éxito, el demandante debía probar su posición por cualquiera de los medios que el procedimiento interno puso a su disposición”. 

Y remacha esta idea diciendo (§ 45): “El Tribunal no puede considerar irrazonable que el demandante tuviera que probar, en conjunto, la verdad de su alegación de que nunca había habido ninguna razón para sospechar de él en las circunstancias por las que reclamó daños y perjuicios a este respecto (…). Su absolución en el proceso penal no significa que se le haya dispensado de la obligación de tener que probar su reclamación por daños y perjuicios en un procedimiento civil, en concordancia con las normas internas relativas a la carga de la prueba”. 

F) CONCLUSION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: La aplicación de la anterior jurisprudencia al caso aquí planteado impide apreciar la conculcación del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes en amparo, por el hecho de haberse denegado la indemnización que solicitaron con arreglo a la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, decisión adoptada por resoluciones del Ministerio del Interior que fueron confirmadas en vía judicial por la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. La ausencia de lesión constitucional atendible tiene su razón de ser en las circunstancias siguientes: 

a) En primer lugar, no concurre el vínculo entre procesos que exige la jurisprudencia del TEDH para poder considerarse afectada la presunción de inocencia fuera del proceso penal de origen, pues, en este caso, no existe ni puede existir proceso penal, dado el fallecimiento de D. Rafael. No se trata aquí de una solicitud de indemnización por haber sufrido detención o prisión durante la causa penal abierta contra el hermano de los recurrentes, ni por los perjuicios, materiales o morales que a aquél hubiera podido significarle ese proceso penal. La solicitud la formulan sus familiares directos con base en un hecho distinto: el fallecimiento de la persona como consecuencia de un acto terrorista, lo que permite en principio a dichos familiares ser destinatarios de las ayudas contempladas en la Ley 29/2011 arriba citada, si no concurre causa legal que lo impida. 

Lo que se plantea aquí no es, por tanto, si el procedimiento administrativo subsiguiente ha respetado o no un pronunciamiento previo de inocencia emanado de los Tribunales penales sino si, en defecto de procedimiento penal, es posible atribuir al fallecido la comisión de un hecho penalmente relevante, concretamente su pertenencia a la organización terrorista ETA, a los solos efectos de resolver sobre la indemnización pretendida por los demandantes. Por tanto, el procedimiento administrativo no se puede en ningún caso calificar de “secuela directa”, o “consecuencia necesaria” del proceso penal previo. 

b) El fallecimiento D. Rafael haría imposible la terminación de un eventual proceso penal dirigido contra el mismo. Por tanto, la afirmación de que aquél fue integrante de la organización terrorista ETA se basó, exclusivamente, en los informes policiales tenidos en cuenta para denegar la solicitud de indemnización de sus familiares, sin que el contenido de los mismos haya sido desvirtuado por los recurrentes. Por tanto, las resoluciones del Ministerio del Interior y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional no formulan ningún juicio de culpabilidad contrario a lo establecido en una decisión penal definitiva sobre la inocencia de aquél. 

c) El lenguaje empleado por las resoluciones combatidas en esta sede tampoco resulta vulnerador del derecho fundamental invocado. Por de pronto, el referido “lenguaje” es el que estrictamente debe emplearse para dar respuesta, en términos legales, a la pregunta de si concurre o no la cláusula de exclusión del art. 8 del Convenio Europeo sobre Indemnización a las víctimas de delitos violentos; en concreto el supuesto de su apartado 2 que es el aplicado por las autoridades competentes: “Se podrá reducir o suprimir asimismo la indemnización si la víctima o el solicitante participa en la delincuencia organizada o pertenece a una organización que se dedica a perpetrar delitos violentos”. 

En el Informe explicativo del Consejo de Europa sobre este apartado 2 del art. 8 de la Convención (“Série des traités européens”, núm. 116, Estrasburgo, 24-11-1983), se ilustra acerca de la finalidad de esta norma, diciendo: “La víctima, que pertenece al mundo del crimen organizado (por ejemplo, el tráfico de drogas) o a organizaciones que participan en actos de violencia (por ejemplo, las organizaciones terroristas), se aliena de la simpatía y se priva de la solidaridad de la sociedad. Por este hecho, la víctima puede ver rechazada la indemnización en todo o en parte, aun cuando el delito que ha causado el daño no está directamente relacionado con las actividades mencionadas”. 

Consecuentemente, tanto el hecho de atribuir la comisión de un delito, como el que este sea el de pertenencia a una organización terrorista, no son expresiones que de manera artificial o indebida manejen por su cuenta las resoluciones aquí recurridas en amparo, sino que las mismas se ajustan al lenguaje técnico utilizado por el Convenio Europeo de Indemnización a las víctimas y, sin salirse de él, se razona sobre la denegación de la ayuda solicitada. Cuestionar que las autoridades puedan emplear estas expresiones, llevaría al absurdo de prohibir la propia aplicación de la norma citada.

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En los casos de declaración de nulidad de un despido por vulneración de garantía de indemnidad cabe condena a la empresa a abonar una indemnización por daños y perjuicios, y no solo los salarios de tramitación.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sec. 1ª, de 12 de febrero de 2019, nº 235/2019, rec. 2960/2018, establece que en los casos de declaración de nulidad de un despido por vulneración de garantía de indemnidad, condena a la empresa a abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde el despido hasta su readmisión y una indemnización por daños y perjuicios de 9.000 euros. 

La cuantía de la indemnización para resarcir al trabajador por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial lesiva, será determinada prudencialmente por el Juez acudiendo como referencia a la normativa en materia de infracciones y sanciones en orden social. 

Dicha compensación económica no está dirigida a la reintegración patrimonial sino a proporcionar una satisfacción en la medida de lo humanamente posible, al trabajador. 

B) El artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social establece que: 

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social. 

C) En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sec. 1ª, de 12 de febrero de 2019, establece que “…no ofrece actualmente duda, y así lo corrobora el artículo 183.3 de la antes citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la compatibilidad entre las consecuencias legales de la nulidad de una extinción contractual y una indemnización complementaria que resarza de otros daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial discriminatoria o lesiva de un derecho fundamental”. Ello obedece básicamente, de un lado, a la constatación de que junto con el daño producido por la pérdida de empleo, la lesión de éste puede provocar daños morales o de otro tipo distintos de aquél y no comprendidos en la indemnización extintiva; de otro, a la necesidad de conseguir una efectiva y completa reparación del derecho fundamental conculcado; y de otro y finalmente, al efecto disuasorio que así se produce frente a intentos futuros de lesionar esas garantías esenciales de los trabajadores. 

El art. 183.1 de la LRJS establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Por su parte el art. 183.2 de la LRJS concreta que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 

D) El demandante alega en su demanda las bases de las que obtiene la cantidad que reclama (15.000 euros) y la justificación de que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto, dando las razones que avalan y respaldan dicha decisión acudiendo como referencia para fijar el quantum indemnizatorio a la singular normativa en materia de infracciones y sanciones en el orden social. 

Recuerda al respecto la Sentencia Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2015 que: "ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos (indemnización por vulneración de derechos fundamentales) no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3.856/92 -; y 08/05/95 -rco 1.319/94-), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena (SSTS 22/07/96 11/06/12 y 15/04/13). 

Pero en los últimos tiempos esta doctrina también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -Rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [Sentencias del TS/Iª  de 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -Rec. 110/01 ]" (SSTS de 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el Art. 179.3 de la LRJS, precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". 

E) La Sala considera desproporcionada la cuantía de 15.000 euros solicitada por el recurrente, y ello fundamentalmente porque la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vínculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado. 

En el caso que nos ocupa el accionante, tras efectuar denuncias a la Inspección de Trabajo, formular reclamaciones a la empleadora e interponer demandas, todo ello en los términos detallados en el Segundo Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, se ha visto injustificada y transitoriamente privado de su relación laboral y obligado a emprender acciones judiciales en materia de despido, soportando así el sufrimiento personal (sensación anímica de inquietud, incertidumbre, impacto, impotencia, temor) y profesional que tal situación le ha generado. Ello ha de traducirse en la correspondiente compensación económica dirigida no a la reintegración patrimonial sino a proporcionar satisfacción en la medida de lo humanamente posible, considerándose ponderada y razonable, atendiendo a las circunstancias ya examinadas, la cantidad de 9.000 euros en la que prudencialmente se evalúan los daños en el marco de la discrecionalidad que al Órgano Judicial otorga el ya citado artículo 183.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. 

Nos encontramos ante una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al que el precepto 40.1 c) le atribuye una multa en su grado mínimo, en cuya horquilla se incluye aquélla cuantía, no existiendo motivo para la imposición de la misma en su grado medio o máximo. Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2015 que "... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 670/11 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente". 

Como ya se ha dicho el trabajador, obligado a formular reiteradas reclamaciones, judiciales y no judiciales, y a interponer diferentes denuncias ante la Inspección de Trabajo, todo ello en reivindicación de sus derechos laborales, se ha visto además privado de su trabajo por dicha causa. No siendo factible aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, el importe antes indicado de 9.000 euros, acudiendo al criterio sancionador del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, cuando se trata de decisiones empresariales que suponen un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada, nos parece ponderado y proporcionado al caso.

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Procede la indemnización de daños y perjuicios cuando la entidad financiera incumple las obligaciones surgidas de la relación de asesoramiento financiero causando en el inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión realizada mediante un swap de inflación.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 28 de mayo de 2019, nº 303/2019, rec. 4112/2016, declara procedente la indemnización de daños y perjuicios cuando la entidad financiera incumple las obligaciones surgidas de la relación de asesoramiento financiero, causando en el inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión realizada mediante un swap de inflación. 

Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. 

Surge la responsabilidad civil de la entidad bancaria al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. 

B)  Como todo SWAP, un SWAP vinculado a la inflación es un contrato de permuta de pagos, es una transacción extrabursátil entre dos partes contratantes. 

Ambas acuerdan intercambiar uno o más flujos en el futuro. Los flujos de una de las partes –conocida como el vendedor de inflación- se fijan al principio del contrato e implican los denominados pagos de tipo fijo. Los flujos de la otra parte –conocida como el comprador de inflación – se desconocen al principio del contrato y dependerán del desarrollo de un índice específico de precios. Implican los denominados pagos vinculados a la inflación. 

Lo característico del SWAP de inflación, frente a otros contratos de permuta financiera, es que los pagos de al menos una de las partes están ligados a un índice de inflación. 

La misma definición del swap refleja la complejidad del instrumento financiero, que solo pueden ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones. 

El contrato es difícilmente inteligible por el cliente ·”normal” de una entidad bancaria, un consumidor o una PYME, salvo que se trate de un experto en la materia, de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Servicio de Reclamaciones del Banco de España una formación financiera claramente superior a la clientela bancaria en general.

C) Resumen de antecedentes. El 20 de junio de 2008, la compañía mercantil Promociones Illaper S.L. suscribió con Caixa Estalvis del Penedés (actualmente, Banco Mare Nostrum S.A.) un contrato de permuta financiera, denominado "swap de inflación", con un nocional de 8.500.000 euros. 

Durante la vigencia del contrato se produjeron liquidaciones negativas para el cliente por importe total de 582.325,80 euros. 

Promociones Illaper interpuso una demanda contra Banco Mare Nostrum, en la que ejercitó las siguientes acciones: 

(i) nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas; 

(ii) nulidad radical del contrato por falta de causa; 

(iii) nulidad por vicio del consentimiento;

(iv) acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales. Solicitó la restitución de las prestaciones o, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. 

La sentencia de primera instancia estimó la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, y condenó a la demandada a restituir a la actora la suma de 678.956,15 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. 

Recurrida la sentencia por la entidad demandada e impugnada por la sociedad demandante, la Audiencia Provincial desestimó la acción de nulidad absoluta y consideró que la acción de anulabilidad había caducado, por lo que entró a examinar la acción de indemnización por daños y perjuicios, que estimó. En consecuencia, condenó a la demandada a indemnizar a la demandante en la suma establecida en la primera instancia. 

Banco Mare Nostrum interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial. 

D) Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la comercialización de productos financieros complejos. Procedencia de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. 

La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya tratada en las sentencias de la Sala de lo Civil del TS nº 479/2016, de 13 de julio, 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), 172/2018, de 23 de marzo, y STS nº 62/2019, de 31 de enero. 

Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. 

En concreto, en las sentencias del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre, y 62/2019, de 31 de enero, declaraban que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

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