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domingo, 16 de enero de 2022

La ausencia del consentimiento informado al paciente en una operación quirúrgica constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario que constituye un daño moral indemnizable.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 12 de noviembre de 2021, nº 1223/2021, rec. 458/2019, declara que la ausencia del consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario y constituye un daño moral indemnizable. 

Pues la falta de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. 

Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. 

En lo que atañe a la cuantía de la indemnización, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris", está justificada y es proporcional la cantidad de 20.000 euros, actualizada ya a la fecha de la sentencia. 

La Ley 41/2002 de 14 de noviembre define el Consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. 

En su artículo 4 dispone que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. 

A) Antecedentes. 

1º) Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por el Sr. Iván por la asistencia sanitaria recibida en el Complejo Asistencial Universitario de León. 

Debemos tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones: 

1.- El actor, Sr. Iván, de 75 años a la fecha de los hechos, estaba en seguimiento en el hospital del Bierzo desde 2010 por cuadro de claudicación intermitente a los 500 metros debido a isquemia crónica en extremidades inferiores. En revisión del año 2016 por los especialistas de cirugía vascular del Hospital de León se objetiva empeoramiento clínico por lo que se solicita estudio arteriográfico para valoración quirúrgica. 

2.-En mayo de 2017 se realiza arteriografía del territorio aorto-iliaco, el diagnóstico es: Arteriopatía obstructiva severa aorto-iliaca y femoro-poplitea estadio 2-3, proponiendo cirugía.

3.-El 16/05/2017 se realiza cirugía consistente en bypass aorto-bifemoral por vía retroperitoneal. La intervención quirúrgica trascurre sin incidencias. 

4.-El día 18 de mayo comienza febrícula, se pide interconsulta a medicina interna que pide diversos análisis y cultivos pautándose antibioterapia empírica. Con el tratamiento mejora la fiebre, pero desarrolla un cuadro de distensión abdominal y dolor a la exploración por lo que se pide un TAC que se realiza el día 20 y cuyo resultado es valorado como celulitis en pared abdominal descartándose en esa fecha perforación isquémica intestinal. Se cambia el antibiótico. Evoluciona lentamente pero favorable mejorando a lo largo de los días, tolerando por vía oral y con tránsito intestinal; mantiene mejoría e incluso llega a caminar por la habitación. 

5.-Con el transcurso de los días y ante el estancamiento de la situación se pide ECO Abdominal el 23 de mayo donde se aprecia líquido libre en flanco izquierdo y dilatación de asas de delgado, se pauta cambio de antibiótico ante los hallazgos de celulitis subcutánea. 

6.-El día 31/05/2017 se repite el TAC porque el abdomen esta distendido y la fiebre es de 38, 5º. Los resultados del TAC son valorados por el servicio de cirugía general que ante la sospecha de necrosis isquémica de colon izquierdo se decide intervención quirúrgica urgente en la que se realiza hemicolectomía izquierda del segmento necrosado, cierre del muñón rectal y fabricación de una colostomía terminal en hipocondrio izquierdo.

2º) Se alega demora en el diagnóstico y el retraso en el tratamiento: la intervención quirúrgica. 

Sobre la base de estos hechos en la demanda no se cuestiona ni la conveniencia ni la oportunidad de la realización de las intervenciones quirúrgicas, ni la técnica y correcta ejecución de las mismas, sino que lo que se pone en tela de juicio es la asistencia sanitaria recibida para el tratamiento de la complicación surgida tras la primera de las intervenciones quirúrgica y que, bajo su criterio, ha provocado una demora en el diagnóstico de la complicación surgida -isquemia del colon- y en la realización la intervención quirúrgica necesaria para su resolución. Se mantiene que la asistencia sanitaria prestada no fue acorde con la lex artis al no haberse diagnosticado, ante los primeros síntomas, la isquemia de colon derivada de la intervención quirúrgica y que condujo a una necrosis isquémica que propicio que se tuviera que realizar una hemicolectomía y colostomía subsiguiente, pues se valoró como celulitis de la pared abdominal lo que era indicio de perforación isquémica. 

B) No existe para el Tribunal demora en el diagnóstico y retraso en el tratamiento: la intervención quirúrgica. 

Según consta en el informe pericial realizado por el Dr. Luis Miguel, Especialista en cirugía de Aparato digestivo, las lesiones isquémicas del intestino delgado son una complicación característica de la cirugía de injerto aorto femoral, siendo la más frecuente la necrosis isquémica del colon debido a la ligadura y sección de la arteria mesentérica inferior (arteria que irriga el colon) durante la intervención quirúrgica. En el mismo sentido informa el Inspector Médico, Sr. Juan Antonio, en el expediente administrativo y el perito judicial Sr. Juan Pedro, exponiendo este último que normalmente la ligadura de la mesentérica inferior no tiene repercusión clínica resolviéndose la falta de aporte sanguíneo al colon por la circulación colateral lo que no ocurrió en este paciente al tener una enfermedad arterial muy avanzada que hizo insuficiente la circulación colateral para suplir la ligadura de la arteria mesentérica inferior. 

La ligadura de la arteria mesentérica inferior forma parte de la técnica quirúrgica de Bypass aorto-femoral (informe pericial Sr. Luis Miguel, pagina 15, e informe Sr. Juan Pedro). 

En cuanto al postoperatorio ambos informes -pericial Sr. Luis Miguel y pericial judicial Sr. Juan Pedro- descartan que se haya existido una deficiente asistencia sanitaria. En los primeros días y al comenzar con fiebre a la que posteriormente se suma la presencia de dolor abdominal y distensión se solicita un TAC que es la prueba de mayor rendimiento en el diagnóstico de isquemia intestinal. Pero el TAC que se realizó el día 20 no fue concluyente en este sentido, no indicaba de forma concluyente que existiera necrosis intestinal, sino una inflamación intestinal que podía ser consecuencia de la manipulación quirúrgica. Tampoco fue concluyente la ECO del día 23 de mayo, no fue hasta el 31 de mayo cuando las pruebas diagnósticas (nuevo TAC) indicaron la posible existencia de la perforación intestinal por necrosis del colon. 

La isquemia de colon no critica es tributaria de tratamiento médico , mejorando en lo posible la situación hemodinámica del paciente y manteniendo tratamiento antibiótico para prevenir la infección por permeabilidad de la mucosa, por ello ante una sospecha de isquemia de colon la aptitud ha de ser la de espera junto con un tratamiento antibiótico para evitar infecciones, y no la intervención quirúrgica pues esta tiene por fin la extirpación de la parte de colon necrosado, es decir solo cuando los fenómenos isquémicos son irreversibles, manifestándose por perforación o absceso pericólico, se debe realizar la resección del colon. 

Por tanto, en este supuesto, aunque el día 20 de mayo se pudiera haber pensado que lo que realmente está ocurriendo era la isquemia del colon no procedía la práctica de ninguna intervención quirúrgica pues en dicho momento no se había producido la necrosis del colon. 

Como explica el doctor Luis Miguel la isquemia del colon es una situación evolutiva, que cambia según el aporte de sangre que recibe el colon. 

En definitiva, no apreciamos la existencia de infracción de la lex artis en el seguimiento del paciente tras la primera de las intervenciones quirúrgicas ni retraso en el diagnóstico de la necrosis del colon pues lo fue cuando apareció el día 31 de mayo, antes de esta fecha pudo pensarse en una isquemia del colon producida por la falta de aportación de sangre al colon, isquemia que era tributaria de una tratamiento antibiótico como el que se instauro al paciente y de mantenimiento de aptitud expectante a la espera de su resolución. 

En el informe pericial acompañado con la demanda se concluye que se produjo infracción de la Lex artis al no apreciarse la isquemia intestinal con anterioridad al 30 de mayo, en concreto considera la perito Doctora Sra. Antonia que el día 18 de mayo (dos días después de la IQ) la clínica del paciente ya debió orientar la actuación médica hacia este diagnóstico. 

Sin embargo, esta conclusión no resulta corroborada por el resto de las pruebas obrantes en las actuaciones pues ni el TAC ni la ECO realizadas eran concluyentes en cuanto a la existencia de isquemia intestinal y mucho menos de necrosis del colon. 

En este informe pericial no se cuestiona ni la oportunidad de las pruebas diagnósticas practicadas (TAC y ECO) ni los resultados de las mismas, realizando una valoración en función de lo acontecido con posterioridad y sin analizar la situación clínica del paciente en ese momento ni las exploraciones, análisis y pruebas que se realizaron al actor durante estos días. 

En efecto, tras la IQ la evolución del paciente fue favorable hasta el 18 de mayo en el que apareció fiebre por lo que se consulta con medicina interna y se instaura tratamiento antibiótico, el día 20, ante la persistencia de los síntomas, se realiza un TAC en el que aparecen signos muy poco específicos para el diagnóstico de perforación del colon y el día 23 se realiza ECO que tampoco es demostrativa de esta complicación. Con el tratamiento antibiótico instaurado el paciente experimento mejoría clínica los días 21,11, 27 y 28 y 29 de mayo por la mañana y no fue hasta el 29 de mayo cuando, ante el estancamiento de la situación del actor, se repite el TAC en el que aparecen ya con claridad los signos de isquemia del colon. 

En definitiva, ninguna prueba acredita que la isquemia de colon hubiera podido ser diagnosticada con anterioridad pues el TAC del día 20 no era concluyente en este extremo al contrario que el TAC del día 29. De hecho, en el informe pericial acompañado a la demanda, aunque se concluye en la existencia de un error en el diagnostico lo cierto es que no se cuestionan las pruebas diagnósticas realizadas ni que las conclusiones de las pruebas a las que fue sometido el actor fueran erróneas a la vista de los datos con los que se contaba en dicho momento. 

Por el contrario, el informe pericial judicial realizado por el Doctor Juan Pedro concluye que el TAC del día 20 de mayo no indicaba de forma concluyente que existiera necrosis intestinal, ni gangrena, ni perforación, sí indicaba una inflamación intestinal que podría ser consecuencia de la manipulación quirúrgica y/o de que se estaba produciendo una isquemia. 

Además, como informa este perito, las lesiones isquémicas del intestino delgado y del colon son una complicación característica de la cirugía de injerto aorto-bifemoral. La isquemia intestinal es secundaria a la ligadura de la mesentérica inferior que en algunos casos se resuelve por la circulación colateral. La ligadura no tiene habitualmente repercusión clínica porque el colon dispone de una circulación vicariante a partir de la unión de sus arcadas vasculares con la arteria cólica media, pero en el caso de este paciente con una enfermedad arterial muy avanzada esta circulación fue poco eficaz para suplir la ligadura de la arteria mesentérica inferior. 

C) NO EXISTE DAÑO DESPROPORCIONADO. 

También es preciso rechazar que el daño que sufre la paciente resulte desproporcionado y por ello pueda presumirse la existencia de mala praxis. No es así desde el momento que la asistencia, intervención y tratamiento dispensados al recurrente fueron adecuados e idóneos, sin que se haya acreditado irregularidad alguna que permita imputar el resultado lesivo a la actuación sanitaria. 

Sobre ello, la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de fecha 9-10-2012, rec. 40/2012, declara lo siguiente: 

"El motivo no puede prosperar, pues frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Así lo hemos reiterado en nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 6.236/2.007 ), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2.002 y 22 de diciembre de 2.001, expusimos que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Con esto queremos decir que, como igualmente advertimos en la Sentencia de 6 de julio de 2.011 (recurso 3.622/2.007 ), no es suficiente con constatar el origen intrahospitalario de una infección para de ello concluir la reprochabilidad de la sepsis al funcionamiento del servicio médico, sino que, para que pueda nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario acreditar el incumplimiento del estándar de rendimiento, que permite el estado del conocimiento, para detectar la presencia del elemento causante de la infección... Tampoco puede prosperar la cuestión a que nos referimos en el anterior fundamento desde el ámbito en que la suscita el presente motivo de casación, puesto que si no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, consecuentemente ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, de forma que tampoco sirve para ello la alegación de no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en las intervenciones quirúrgicas de esta naturaleza, o que fue consecuencia de un tratamiento incorrecto, lo que se afirma con abstracción de la valoración que del conjunto de los informes obrantes en las actuaciones y restante actividad probatoria realiza el Tribunal a quo, y de la conclusión que la atención sanitaria que se prestó al reclamante fue la que requirió en cada momento la evolución de sus dolencias y complicaciones, que no acredita que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente a la vista de sus propias apreciaciones, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal". 

En definitiva, no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, sino que ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, de forma que no sirve para ello la alegación de no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en las intervenciones quirúrgicas de esta naturaleza. En este caso la complicación habida -isquemia cólica- es una complicación propia de la intervención quirúrgica de revascularización en MMII, complicación que no es frecuente pero que puede ocurrir. 

D) Inexistencia de consentimiento informado. 

1º) También se denuncia en la demanda la falta de firma de consentimiento informado por parte del recurrente para la intervención quirúrgica realizada el día 16 de mayo y defectos en el consentimiento que firmo para la intervención quirúrgica del día 1 de Julio. 

Efectivamente el estudio del expediente administrativo pone de manifiesto que no existe un documento de consentimiento firmado por el actor respecto de la intervención quirúrgica a que fue sometido el día 16 de mayo. Hay en la historia clínica del actor diversos documentos de consentimiento informado (cuyas copias son difícilmente legibles no apreciándose con la debida claridad para que intervención quirúrgica o prueba diagnóstica se prestan) pero ninguno de ellos hace referencia a la concreta intervención quirúrgica a que fue sometido: Bypass aorto-bifemoral por vía retroperitoneal. 

2º) Normativa legal aplicable. 

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (apartado 5); a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas (letra b); y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso (apartado 11). 

La ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define el Consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. 

En su artículo 4 dispone la Ley 41/2002, que: 

"Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 

2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 

3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle." 

Como indica el artículo 8 de esta misma Ley 41/2002: 

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 

2. El consentimiento será verbal por regla general. 

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento". 

Y, en términos semejantes en el ámbito de esta Comunidad Autónoma de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación". 

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice: 

"Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente". 

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: 

"Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud" . 

Y el artículo 29 se ocupa de los límites al prever lo siguiente: 

"El respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud no podrá en ningún caso suponer la adopción de medidas contrarias a las leyes. A estos efectos, todos los centros, servicios y establecimientos observarán con especial diligencia las previsiones contenidas en la legislación relativa a medidas especiales en materia de Salud Pública, así como las previsiones legales que regulan las intervenciones clínicas indispensables en supuestos de riesgo inmediato y grave para la integridad del paciente". 

3º) Jurisprudencia. 

Una constante jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, RCAs 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 RCAs 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, RCAs 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. 

La sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011, (RC 2154/2010), ha declarado: 

“En reciente sentencia de dos de noviembre de dos mil once, RC. 3833/2009, hemos recordado que "la falta o insuficiencia de la información debida al paciente... constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente". 

Por su parte, en las sentencias TS de 2 de octubre y 13 de noviembre de 2012 se reconoce que la falta o defectuosa información al/la paciente constituye un daño moral indemnizable como tal, argumentándose en la última de ellas: 

“La vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria". 

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular de la que podemos obtener las siguientes conclusiones: 

- el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; 

- no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la "lex artis", el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aun cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la "lex artis" en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; 

- a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y 

- supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía. 

E) AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA OPERACIÓN QUIRURGICA DE 16 DE MAYO. 

Pues bien, en nuestro caso, si bien los defectos denunciados respecto del consentimiento prestado a la intervención quirúrgica del día 1 de junio son irrelevantes a los efectos aludidos pues en él figura el tipo de intervención y sus riegos, no ocurre lo mismo con la intervención quirúrgica del día 16 de mayo respecto de la que no figura documento alguno de consentimiento informado prestado por el actor ni hay constancia en su historia clínica de que fuera informado verbalmente sobre los riesgos derivados de la intervención y posibles alternativas o inexistencia de las misma. Información que incluso requería de una mayor precisión toda vez que el recurrente tenía un mayor riesgo de sufrir isquemia intestinal por el estado avanzado de su enfermedad arterial. 

Consideramos insuficiente para acreditar la existencia de consentimiento previo a la intervención por parte del recurrente que el Servicio de Angiología y cirugía vascular del Hospital haya informado, con posterioridad a la reclamación actora, que se decidió la realización de revascularización aortobifemoral "a lo que el paciente presta su conformidad, valorando igualmente con paciente y familia la vía quirúrgica" , pues en la historia clínica del paciente no hay constancia de que se facilitara información sobre la intervención quirúrgica con anterioridad a la misma, ni es expresivo del contenido de la información suministrada al paciente ni de si fue informado de sus riesgos específicos ni de si tuvo oportunidad de conocer la existencia o no de alternativas a la intervención o las consecuencias que podrían derivarse de no someterse a la intervención quirúrgica que se le proponía. 

En lo que atañe a la cuantía de la indemnización, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris" (cfr. sentencias de 6 de julio de 2.010, recurso de casación 592/2.006 , y 23 de marzo de 2.011, recurso de casación 2.302/2.009 ), este Tribunal considera que atendidas las circunstancias en las que se llevó a cabo la intervención, esto es tras poner en conocimiento del actor y su familia el resultado de la prueba diagnóstica que evidenciaba la gravedad de su padecimiento y la necesidad de la intervención quirúrgica (tal y como se reconoce por la esposa del recurrente en el escrito de reclamación), está justificada y es proporcional la cantidad de 20.000 euros, actualizada ya a la fecha de esta sentencia.

www.indemnizacion10.com

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sábado, 15 de enero de 2022

Derecho a ser indemnizada en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por un evidente retraso injustificado en el diagnóstico lo que supone una falta eficaz de pérdida de oportunidad en el tratamiento precoz de la dolencia, lo que podría haber disminuido las secuelas.

  

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 8ª, de 24 de noviembre de 2010, nº 1039/2010, rec. 840/2009, reconoce el derecho de la recurrente a ser indemnizada en 120.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, porque se aprecia un evidente retraso injustificado en el diagnóstico, lo que supone una falta eficaz de pérdida de oportunidad en el tratamiento precoz de la dolencia, lo que podría haber disminuido las secuelas, secuelas que, igualmente, hubieran sido menores de no haber tenido que someterse a tres intervenciones. 

Es decir, de haberse aplicado el criterio médico adecuado y haber efectuado un diagnóstico precoz a la paciente, la enfermedad se podría haber diagnosticado en su fase benigna y hubieses sido entonces posible una resección total en una sola intervención. 

Parece claro, a juicio del Tribunal que hubo cuatro años en los que la paciente no fue diagnosticada por ausencia de medidas exploratorias obligadas, pues antes de ser derivada al área Psiquiátrica, debió haberse agotado una exploración física, ante el dolor constante lumbar que padecía. 

Todo ello implica un daño antijurídico imputable a una asistencia sanitaria que, por omisión, no se ajustó a la "lex artis ad hoc", determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración. 

A) Antecedentes. 

1º) El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada como consecuencia de un retraso relevante en el diagnóstico y una falta de agotamiento de los medios terapéuticos de un condrosarcoma, grado I, es -o no- conforme a Derecho. 

Del expediente administrativo, de las pruebas practicadas y de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes quedan acreditados los siguientes extremos de interés para la resolución de este pleito: 

La hoy actora, en el año 1990, cuando contaba 22 años de edad, comenzó con dolores lumbares y mareos, siendo tratada en su Centro de Salud y diagnosticada -sin la realización de pruebas objetivas de clase alguna- de dolores de tipo nervioso, con tratamiento psicológico y psiquiátrico durante cuatro años. 

En junio de 1994, al no sentir los dedos de los pies y aumentar el dolor lumbociático, se le da de baja laboral y se la remite a Radiología, efectuándose en diciembre de ese año un TAC en el que se identifica una masa que invade el canal medular, a partir de L4 y L5, confirmándose con RNM realizada en febrero de 1995 como tumoración con afectación destructiva de las estructuras óseas y ocupación casi completa del canal raquídeo. 

El 24 de ese mismo mes y año es intervenida el Hospital Puerta de Hierro para la extirpación del tumor. En el informe de alta se diagnostica de condroma. 

El 28 de abril del mismo año, al reaparecer los dolores lumbares al mes de la intervención, se realiza una RNM que evidencia un quiste sinovial o una condromatosis. En otra RNM de control realizada el 2 de agosto se aprecia la presencia de un resto del proceso expansivo extirpado, siendo reintervenida el 19 de septiembre, diagnosticándose un Condrosarcoma, grado I, comenzando el tratamiento de radioterapia el 18 de octubre. 

En RNM de 3 de noviembre se evidencia la permanencia de lesión ocupante de espacio en canal medular, repitiéndose las exploraciones, sin resultados concluyentes, en febrero y marzo de 1996. 

Debido a los intensos dolores, se la coloca un catéter epidural en mayo de 1996, con complicaciones e ingresos, siendo finalmente retirado. Permaneció bajo tratamiento oral de Morfina, Neobufren y Copinal 

Por indicación de la Asociación Española de ayuda contra el Cáncer, a la que acudió, es reintervenida en la Clínica Universitaria de Navarra el 18 de junio del mismo año 1996, resecando los restos tumorales. La anatomía Patológica consta bordes libres de tumor. 

2º) En el Informe Pericial emitido en Alemania el 21 de julio de 1997 y aportado por la hoy actora con su escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, obrante en los folios 23 y ss. del expediente administrativo y ratificado a presencia judicial, aun reconociendo que el tumor padecido por la actora era infrecuente y su asiento vertebral raro dentro del grupo de los condrosarcomas, "no es excusa para no haber encontrado el diagnóstico. Nadie pretende que el Médico de Cabecera hubiera diagnosticado el tipo de tumor, pero sí la causa del dolor lumbar. Lo más tarde al realizar el TAC se habría diagnosticado la existencia de una masa vertebral, ya al principio de los síntomas, es decir, en el año 1990. Por otro lado, un dolor lumbar acompañado de mareos en una persona joven de 22 años si se achacaba a nerviosismo por mediación de contractura muscular lumbar debe ser remitida a rehabilitación para conseguir entrenamiento postural y relajamiento de la postura. Es decir, el diagnóstico establecido a priori por el Médico de Cabecera no solamente es incorrecto sino, el propio médico no actúa en consecuencia al diagnóstico establecido.......El Médico de cabecera…no revisó su diagnóstico inicial en ningún momento de la evolución posterior de la paciente durante cuatro años......En los cinco años de evolución clínica del tumor…es muy posible que una tumoración inicial benigna se haya convertido en tumoración maligna por el paso del tiempo. Es decir de aplicado el criterio médico adecuado y haber efectuado un diagnóstico precoz a esta paciente, la enfermedad se podría haber diagnosticado en su fase benigna y hubieses sido entonces posible una resección total en una sola intervención,.......La primera intervención - si bien el Neurocirujano anota en su protocolo que reseca completamente el tumor- fue insuficiente, pues los bordes del material que reseca no estaban libres de tumor....Es una actitud incomprensible.....no expresar el diagnostico en el informe de alta, habida cuenta que el diagnostico de condrosarcoma, si bien leve, es siempre diagnóstico de enfermedad maligna y obliga a la aplicación de un tratamiento radioterápico, si no se ha resecado la totalidad del tumor, como fue el caso. 

3º) En el Folio 149 del expediente, a preguntas de la Inspección Médica, el Doctor que intervino a la hoy actora en el Hospital "Puerta de Hierro”, ¿Se informó a la paciente del diagnóstico)? No exactamente. ¿Se informó a algún familiar de la situación real de la paciente? En todo momento al marido… ¿Se la implantó a la paciente el tratamiento de acuerdo al Informe remitido por el Servicio de Anatomía Patológica? Si. ¿Pudo influir en el estado actual...el que en el Informe de Alta se le pusiera Condroma en lugar de Condrosarcoma Grado I? No. 

4º) En los folios 156 a 159 obra Informe Pericial de la Clínica CEMTRO aportado por la Aseguradora en el que constan las siguientes Conclusiones: "1. La paciente ha recibido la asistencia sanitaria que precisó en todo momento…2. El Condrosarcoma es un tumor maligno que se origina a partir del tejido cartilaginoso…En el grado I o Condrosarcoma bien diferenciado, la malignidad es casi nula…3. El único tratamiento curativo del Condrosarcoma es la cirugía con amplios márgenes. Dado que el raquis está compuesto de múltiples articulaciones, elementos capsulares, ligamentos, músculos etc., no actúa como un compartimento estanco, que se pueda resecar completamente. A pesar de realizar una cirugía amplia se aconseja administrar radioterapia paliativa para controlar la posible diseminación loco regional intraoperatoria y aparición de recidivas locales". 

5º) El Inspector, en su Informe, no apreció mala praxis en la asistencia de la paciente. 

6º) El Consejo Consultivo de la CAM, tras poner de manifiesto las contradicciones entre el Informe aportado por la reclamante - suscrito por médico cirujano general y una doctora en Medicina- y las conclusiones de la Inspección y el Informe aportado por la Aseguradora, emitido por médico especialista en cirugía ortopédica y traumatológica, considera que no queda acreditada una mala praxis y, por tanto, no existe relación de causalidad entre las secuelas que ha padecido que son la evolución propia de la enfermedad y la asistencia sanitaria dispensada. 

Tras la Propuesta desfavorable de resolución, se dictó la Orden aquí recurrida. 

B) Valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo. 

Ciñéndonos al supuesto de autos y del material probatorio obrante en el expediente administrativo y en autos, singularmente la esclarecedora declaración judicial de uno de los Peritos autores del Informe aportado por la actora en el expediente y que se ha recogido en el apartado 8 del precedente Fundamento Primero, este Tribunal considera probados los siguientes extremos: 

1) A la actora entre 1990 (con 22 años) a 1994 acudió 37 veces al Centro de Salud aquejada de un dolor crónico lumbar, con bajas laborales, sin que se le sometiera a exploración, ni derivara a un especialista. El dolor permaneció siempre invariable, acompañado, en ocasiones, de mareos, inestabilidad, vista borrosa....Se le hizo una radiografía simple notoriamente insuficiente incluso para objetivar una eventual hernia discal; 2) La única interpretación que se hizo de su dolencia fue psiquiátrica, siendo derivada a Especialistas de esta área y sometida a tratamiento de esta naturaleza; 3) En diciembre de 1994 se le realizó un TAC y en febrero de 1995 una RNM, confirmatoria de la primera imagen: tumoración con afectación destructiva de las estructuras óseas y ocupación casi completa del canal raquídeo; 4) El 24 de febrero de 1995 se le interviene para la extirpación del tumor, sin que se efectuara una biopsia intraoperatoria, lo que hubiera permitido conocer la naturaleza del tumor: condrosarcoma grado I, tumor maligno de una muy lenta evolución (en diez años tarda en crecer de 0 a 1 cm., en el caso de la actora tenía una dimensión de 2 cm) y haber realizado una cirugía agresiva (es la única posibilidad terapéutica para de este tipo de tumores) con total resección de los bordes óseos en los que queda infiltrado el tumor; 5) Realizada la biopsia post intervención se diagnosticó: condrosarcoma, grado I; 6) En la segunda RNM de control efectuada en agosto de 1995 se evidencia la presencia de un resto del proceso tumoral extirpado, siendo reintervenida, sin que se consiguiera el resultado que debería haberse perseguido: resección radical de los bordes, con necesaria afectación ósea, como lo demuestra el hecho de que fuera, posteriormente, sometida a radioterapia, cuando este tipo de tumores es resistente a la radioterapia; 7) Es en la 3ª intervención, efectuada en la Clínica de la Universidad de Navarra, cuando se consigue la total resecación de los bordes del tumor, pudiendo afirmarse que en la actualidad, han transcurrido 13 años desde la última intervención, la paciente está curada, quedando como secuelas obligadas de la intervención una pérdida de movilidad de la columna. 

Parece claro, a juicio de esta Sala y Sección, que hubo cuatro años en los que la paciente no fue diagnosticada por ausencia de medidas exploratorias obligadas, pues antes de ser derivada al área Psiquiátrica, debió haberse agotado una exploración física, ya que ese dolor constante lumbar implicaba la presión sobre el nervio del tumor, y si bien el Médico de Cabecera, como se dice en el Informe Pericial de la actora, no tenía por qué haber diagnosticado el tumor, sí el origen del dolor y derivarla al Especialista. Esa pérdida de cuatro años contribuyó eficazmente al aumento de la masa tumoral. Igualmente, las dos primeras intervenciones fueron ineficaces por falta de la necesaria agresividad, a fin de haber procedido a la resecación extensa de los bordes de la masa tumoral, única medida terapéutica eficaz para este tipo de tumores y cuyo diagnóstico pudo haberse aquilatado mediante una biopsia intraoperatoria, lo que hubiera propiciado una cirugía más agresiva en la primera intervención, sin que la segunda reintervención resultara tampoco satisfactoria, como lo demuestra la tercera y última en la que se consiguió erradicar de raíz el tumor y todas sus adherencias. 

C) CONCLUSION: 

Hay, por tanto, un evidente retraso injustificado en el diagnóstico, lo que supone una falta eficaz de pérdida de oportunidad en el tratamiento precoz de la dolencia, lo que podría haber disminuido las secuelas, secuelas que, igualmente, hubieran sido menores de no haber tenido que someterse a tres intervenciones. 

Todo ello implica un daño antijurídico imputable a una asistencia sanitaria que, por omisión, no se ajustó a la "lex artis ad hoc", determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración, debiendo, en este punto, estimarse el recurso. 

D) Cuantía de la indemnización. 

Cuestión distinta es el "quantum" indemnizatorio, pues la cantidad solicitada está huérfana del imprescindible soporte probatorio. No consta Informe detallado sobre la situación actual de la actora, sus secuelas y alcance de las mismas. Ante esta ausencia probatoria -carga procesal que incumbe a quien deduce la pretensión indemnizatoria-, la Sala, ponderadamente, cifra en 120.000 euros el importe de la indemnización que la Administración deberá abonar a la demandante.

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jueves, 13 de enero de 2022

Para fijar la cuantía de la indemnización del lucro cesante de un taxi tras un accidente de trafico no puede tenerse en cuenta per se la certificación emitida por la cooperativa de taxistas ni tampoco acoger la cuantificación por razón de la tributación al hacerse por módulos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 18 de octubre de 2021, nº 443/2021, rec. 775/2019, declara que para  fijar la cuantía de la indemnización del lucro cesante de un taxi tras un accidente de trafico acogido al sistema de módulos no puede tenerse en cuenta per se la certificación emitida por la cooperativa de taxistas para fijar el importe del lucro cesante ni tampoco acoger la cuantificación por razón de la tributación al hacerse por módulos, sino que a falta de prueba idónea y haciendo uso de la facultad moderadora puede fijar las pérdidas diarias a razón de 120 euros/día. 

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige un prudente criterio restrictivo en orden a la estimación del lucro cesante, siendo precisa una prueba de que se dejaron de obtener las ganancias, sin que estas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. 

El artículo 1106 del Código Civil establece que:

La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes. 

A) En cuanto a la determinación y acreditación del lucro cesante cabe señalar lo primero que la jurisprudencia ha declarado que "el lucro cesante o ganancias dejadas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante" en cuanto se exige una prueba rigurosa del lucro cesante. 

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, al referirse a la probabilidad objetiva, declaró: 

"El sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las ganancias que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba y así lo exige la doctrina jurisprudencial, al proclamar la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables (Sentencias del TS de 30-12-1977; 27-10-1992; 8-7 y 21-10-1996)". 

La misma finalidad se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 cuando, citando la de 18 de noviembre de 2013, declara: 

“El daño o perjuicio alegado cursa por la vía del lucro cesante o ganancia dejada de obtener (lucrum cessans), cauce que, aunque participa conceptualmente del contenido general indemnizable dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil, exige su debida diferenciación y tratamiento; máxime, cuando el perjuicio por dicho concepto, atendido un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes, con anterioridad, se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas, entre otras, STS de 18 de noviembre de 2013". 

En definitiva, el lucro cesante, consistente en el aumento patrimonial que se habría producido de no haber sucedido el hecho generador de la responsabilidad, exige para su concreción un juicio de probabilidad, plasmado en la presunción de cómo habrían sucedido los acontecimientos de no haber tenido lugar el evento dañoso. 

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige un prudente criterio restrictivo en orden a su estimación, siendo precisa una prueba de que se dejaron de obtener las ganancias, sin que estas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. 

Ahora bien, como señalan las STS 16 de diciembre 2009 y de 11 de febrero de 2013, entre muchas otras: 

"...... debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que, aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir". 

Y añade el Tribunal Supremo en la sentencia nº 637/2018, de 19 de noviembre, que si "la actora destina su camión al transporte de mercancías, como se ha demostrado, y permanece un tiempo inmovilizado para la reparación, creemos que de estos hechos se deduce necesariamente el perjuicio por lucro cesante , pues durante el tiempo que el camión permanece inmovilizado no se puede dedicar a la actividad mercantil, perdiéndose los ingresos que se podría haber obtenido, con la necesaria verosimilitud y certeza, en caso contrario, sin que, a nuestro juicio, sea necesario acudir a una complicada prueba para acreditar la realidad del perjuicio por lucro cesante". 

B) Y esto es lo que acontece en el caso de autos a tenor de las circunstancias fácticas concurrentes acreditadas a tenor del acervo probatorio. 

Pues es indiscutido que el vehículo de autos matricula ....NWN, conducido el día siniestro por don Gustavo es un taxi , y como tal constituye el instrumento del que se vale la parte actora, padre, titular de la licencia de Taxi nº 666 y del vehículo, e hijo asalariado del mismo, para obtener sus ganancias, en tanto los actores son taxistas de profesión. 

Por lo que se cumple con la exigencia que establece la jurisprudencia esto es con la acreditación suficiente atendida la verosimilitud de las ganancias dejadas de obtener a tenor de los hechos acreditados, pues la actora desarrolla la actividad empresarial de explotación del vehículo taxi ;y la paralización del medio de trabajo conlleva aplicando criterios de probabilidad objetiva pérdidas económicas evaluables dotadas de razonable verosimilitud, razones por las que sin mayores consideraciones debe perecer el motivo. 

C) El siguiente de los motivos combate el tiempo de paralización del taxi acogido en la sentencia de instancia y cifrado en 23 días laborables, tras descontar a los 32 días en que permaneció en el taller reparador, del 13 de octubre al 13 de noviembre de 2017, los días festivos. Pues entiende la mercantil recurrente que dicho periodo es desmesurado y exagerado debiendo prevalecer a tenor de las conclusiones a las que llega su perito y factura de reparación el total de 11 días. 

No puede ser acogido el motivo. Como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en anteriores ocasiones no puede imponerse a quien deja el vehículo para reparar en un taller tras haber sufrido un siniestro o accidente, en nuestro caso por culpa exclusiva del vehículo contrario de forma totalmente accidental, que el taller se dedique a la reparación del vehículo con exclusividad desde que llega sino al normal proceder y necesidades en el trabajo del taller, ni pueden ignorarse las necesidades que derivan de la peritación del vehículo antes de proceder a su reparación, ni tampoco que en el supuesto de tener que cambiar piezas del mismo la espera que ello conlleva, sin que puedan identificarse las horas de trabajo sin más para el cálculo de los días de reparación sino los días efectivos para la reparación realizada, salvo que se demuestre que el tiempo se hubiera prolongado de manera muy desorbitada o prolongada, lo que no se acredita en el supuesto de autos. 

D) En cuanto al motivo relativo a la explotación a doble turno de la licencia del taxi insiste el recurrente en que no se ha acreditado dicho extremo en los autos pues el documento nº 10 de la demanda refiere que la licencia metropolitana nº XXX esta explotada a doble turno haciendo referencia a una matrícula 8965 que no guarda relación con el taxi siniestrado de matrícula 666. 

Pues bien, el reexamen de la prueba practicada nos lleva a confirmar los atinados, detallados y pormenorizados argumentos de la juez a quo en orden a la aseveración del extremo combatido debiendo este Tribunal ratificarlos en su integridad a ajustarse al raciocinio. Pues aún el documento referido, la juez a quo desmenuza la justificación del doble turno de licencia del taxi en relación al vehículo de autos matricula ....NWN y titularidad del Sr. Justiniano: la certificación del IMT de fecha 9 de mayo de 2013 justifica que el Sr. Justiniano es titular conductor de la licencia de auto taxi nº NUM002 y su hijo Gustavo esta dado de alta como colaborador; las declaraciones de IRPF justifican que los actores tributan como taxistas; y si bien el certificado del IMT de 10 de enero liga la licencia NUM002 al vehículo ....QXR lo cierto es que la misma es de fecha 10 de enero de 2013, y consta en las actuaciones que a tenor del documento nº 8 que el vehículo de autos se matriculó a nombre del actor en fecha 24 de mayo de 2013, esto es con posterioridad al certificado del IMT de enero de 2013, siendo además indiscutido que Gustavo era conductor el día del siniestro del vehículo taxi ....NWN. 

E) Por último se combate la cuantía diaria fijada en la sentencia de instancia para el computo del lucro cesante. La sentencia tras entender que no puede tenerse en cuenta per se la certificación emitida por el IMT para fijar el importe del lucro cesante ni tampoco acoger la cuantificación por razón de la tributación al hacerse por módulos, entiende que a falta de prueba idónea y haciendo uso de la facultad moderadora fija las pérdidas a razón de 120€/día. 

El recurrente entiende que la cuantía diaria del lucro cesante debe calcularse atendiendo a la declaración de la renta del año 2016 y 2017 incorporada y por ello partiendo del rendimiento neto total de actividades económicas en régimen de estimación objetiva debe cifrarse en 29,74 euros/día y multiplicado por los 11 días de tiempo necesario para la reparación fijarse en todo caso en 327,14 euros. La parte actora se ha aquietado a dicho pronunciamiento. 

El motivo no puede ser acogido. El sistema de módulos, por el que tributa la parte actora, y que, por otra parte, es un sistema legalmente admitido, no refleja los reales ingresos obtenidos por el contribuyente, y no cabe duda de que éstos son superiores a los que reflejarían sus declaraciones fiscales, razón por la que no puede ser acogido para la cuantificación en el caso de autos. 

Si la forma habitual de acreditar los ingresos netos es a través de las declaraciones fiscales, sin embargo, éste no es el medio idóneo para el cálculo cuando se tributa por el régimen de estimación objetiva, conocido habitualmente por el nombre de "Módulos", como hace el actor, ya que en tal caso la declaración del IRPF no responde a la realidad. La liquidación del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas en base a módulos es una forma fiscal legalmente admitida en aquellos sectores profesionales que por la variabilidad de los ingresos es difícil ejercer un control de los mismos. La declaración en base a módulos obedece a parámetros objetivos tales como dimensiones del establecimiento, ubicación del mismo, actividad empresarial a la que se dedica, y en el sector del taxi puede ser la potencia del vehículo, número de plazas o similares. En definitiva, esas declaraciones fiscales no obedecen a los ingresos reales. 

Y como argumenta la sentencia de la Sección 11 de esta Audiencia Provincial de fecha 11 de Abril de 2019,"...si el principio capital del Derecho de daños es lograr la completa indemnidad del perjudicado, es claro que para el cálculo de la indemnización por lucro cesante de la que es merecedor el propietario del vehículo taxi podemos atender a su declaración fiscal, como sostuvo la parte demandada en la instancia. Pero si el perjudicado se encuentra acogido al sistema de tributación por estimación objetiva, es decir, en base a unos módulos preestablecidos por la Administración Tributaria haciendo abstracción de los ingresos reales obtenidos -a diferencia del régimen de estimación directa-, el rendimiento neto que reflejaría su declaración tributaria es más que probable que no coincida con la realidad; hallar ésta, sobre la base de las pruebas aportadas al proceso, es la función de los órganos judiciales pues solo así se alcanzará el fin arriba proclamado de completa indemnidad (SAP Barcelona, Sec. 1ª de 29/6/11) y sin que el actuar en el ámbito tributario resulte vinculante para el civil en el que nos hallamos. Los parámetros tomados en consideración en un campo y en otro son distintos: en el fiscal, ante la dificultad de conocer la base imponible, se fijan por el legislador unas cantidades a efectos del cálculo de la cuota tributaria prescindiendo del rendimiento efectivo mientras que en el civil se deberá analizar el perjuicio real sufrido por el actor como consecuencia de su inactividad profesional forzosa."

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