A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Contencioso), sec. 5ª, de 12 de mayo de 2021, rec. 128/2020, desestima la reclamación de 50.000 euros por responsabilidad patrimonial de la Administración por error de diagnóstico cometido en el Centro Penitenciario de Asturias, al declarar muerto a un preso que estaba vivo al no existir maña praxis médica.
No existe mala praxis médica, además de no quedar acreditado ningún daño físico relacionado con las circunstancias relativas a la certificación de la muerte clínica y su traslado al Instituto de Medicina Legal, sino que todos los síntomas de la exploración clínica son ajenos al error de diagnóstico.
Tampoco ha quedado acreditado de qué modo una asistencia médica inmediata a ser encontrado en su celda, sin el retraso por el error de diagnóstico, hubiera influido en su tratamiento médico y farmacológico, ya que no ha quedado ninguna secuela tras su tratamiento hospitalario.
Sin que se hayan acreditado daños morales por la declaración de fallecimiento.
B) ANTECEDENTES DE HECHO:
El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de indemnización formulada D. Isidoro por error diagnóstico mientras se encontraba interno en el centro penitenciario de Asturias. El día 7 de enero de 2018, al realizarse el recuento de las 8 de la mañana, se le encontró en la celda individual que ocupaba, inmóvil, inconsciente, certificando los servicios médicos su muerte, siendo trasladado por los servicios funerarios en una bolsa utilizada para el traslado de cadáveres al Instituto de Medicina Legal de Asturias para que le practicase la autopsia, lugar donde comenzó a emitir ronquidos y gruñidos y a moverse, por lo que fue trasladado de urgencia al Hospital Universitario Central de Asturias en el que permaneció ingresado diez días.
Reclama por los graves perjuicios físicos y morales que se le causaron a él y a su familia que cuantifica en 50.000 euros.
La resolución de 13 de diciembre de 2109, del Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, dictada por delegación del Ministro, de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado número 763/19, en su sesión de 14 de noviembre de 20169, desestima la reclamación por apreciar que, pese al indudable error médico (que obliga a reconocer la existencia de un mal funcionamiento por parte de la Administración), no se han verificado las demás exigencias de la responsabilidad patrimonial para declarar su existencia: ni se aprecia cuál sea el daño efectivo ni su valoración económica.
En la demanda se afirma que el funcionamiento de los servicios médicos del centro penitenciario no fue ni el adecuado ni el exigible, afirmando la relación causal consecuencia directa del erróneo diagnóstico de muerte, pues resulta evidente que en dicho centro no se realizaron todas las comprobaciones y pruebas médicas y técnicas necesarias y sobradamente conocidas según el estado de la ciencia en el momento de los hechos para confirmar la realidad del fallecimiento. Pese a la existencia en el centro penitenciario de Asturias de dos desfibriladores portátiles, uno de ellos dotado incluso de electrocardiógrafo, cuyo uso habría servido para confirmar al 100% la muerte, no se hizo uso de ninguno de ellos para constatar efectivamente si se encontraba realmente muerto o no.
Además del riesgo de haber muerto asfixiado en el interior de la bolsa de plástico donde fue transportado, alega que se le ocasionaron los graves perjuicios físicos descritos en el ingreso de urgencia con cuadro clínico de «hipotermia, rabdomiolisis, insuficiencia renal aguda, acidosis metabólica, coagulopatía y neuroapraxia en nervio ciático izquierdo» y episodios de ansiedad durante su hospitalización por esa traumática vivencia, y perjuicios morales a él y a su familia con la noticia de su falsa muerte y por el trato recibido desde el centro penitenciario al no dignarse ningún responsable del mismo a comunicarles la muerte. La indemnización se cuantifica en 50.000 euros por aplicación analógica del baremo previstos para los accidentes de circulación.
Se alega que al margen de la defectuosa aplicación por los servicios médicos de la prisión de la lex artis ad hoc, se ha producido asimismo una pérdida de oportunidad pues los daños físicos del recurrente y los daños psíquicos añadidos a sus familiares más directos por la noticia de su «muerte» y posterior «resurrección» se habrían evitado o al menos minorado, invocando el artículo 34 de la Ley 40/2015 sobre el estado de la ciencia.
Añade que prueba de ello es que, a raíz de lo ocurrido, la Administración penitenciaria dictó en fecha 30 de enero de 2018 una nueva Instrucción-1/2018: «Actualización los aspectos médico-legales en Instituciones penitenciarias: el diagnóstico de muerte» en la que impuso la obligación de realizar un electrocardiograma o una monitorización de la función cardiaca para todos los casos de muerte súbita en centros penitenciarios en los que el cuerpo se halla a una temperatura inferior a 34º.
Frente a ello, el Abogado del Estado, reitera los argumentos de la resolución recurrida sobre que la actuación de la Administración no ha sido contraria a derecho, no existiendo antijuridicidad y, en todo caso, no se ha acreditado un daño de la cuantía reclamada. En efecto, en primer lugar, y de acuerdo con los informes que aparecen en el expediente, la actuación médica fue conforme a los medios técnicos y conocimientos propios de la lex artis, si bien llegó a un diagnóstico erróneo debido a las circunstancias concurrentes, tanto por los signos negativos de vida descritos en el informe médico contenido en la Información Reservada como por la toxicidad del interno por consumo de drogas, tratándose de un error excusable pues todos ellos siguieron el protocolo habitual establecido para realizar el diagnóstico en un medio no hospitalario, realizando las maniobras habituales en este tipo de situaciones. Subsidiariamente, no se acredita que los daños que se afirman se deban al error de diagnóstico, sin concurrencia causal de la situación de salud y consumo de drogas del demandante; ni su efecto se acredita constitutivo de un daño permanente o alargado en el tiempo; ni, menos aún, se invoca razón para fijar su cuantía en 50.000 €, careciendo de fundamento la pretendida aplicación analógica de la Ley 35/2015 (EDL 2015/156576) para llegar a tal cifra.
C) LA RECLAMACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL:
Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, el artículo 106.2 de la Constitución garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
En su desarrollo legislativo, el actual artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Los requisitos legales exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, no difieren de los que se han venido configurando por la jurisprudencia como presupuestos de la misma. Entre las últimas, sentencias de 19 de febrero de 2016 (recurso 4056/2014) y 5 de diciembre de 2014 (recurso 1308/2012), ha estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos:
1. hecho imputable a la Administración,
2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,
3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y
4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.
A este respecto, en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos.
Este criterio es el de la lex artis, definida en el diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española como el «conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte u oficio». Responde a la idea que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. Son obligaciones de medios, no de resultados. (Sentencias del TS, Sala Tercera, Sección Sexta, de 19 de julio de 2004 (recurso 2794/2000), 14 de octubre de 2002 (recurso 5294/1998), 7 de junio de 2001 (recurso 538/1997) y 22 de diciembre de 2001 (recurso 8406/1997).
En esta línea de razonamiento, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Sexta, de 4 de abril de 2000 (recurso 8065/1995) que enseña: « El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado». Lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales.
A lo expuesto cabe añadir las peculiaridades de la asistencia sanitaria en centros penitenciarios, pues si bien el artículo 3.4 la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria contempla el deber de la Administración Penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos, deber que la Administración Penitenciaria asume en el marco de la «relación especial de sujeción» que vincula a los internos con la Administración, ello no debe suponer la asunción de cualquier riesgo de modo que se deba imputar a la Administración penitenciaria todos los padecimientos físicos o psíquicos que pudieran sufrir las personas privadas de libertad. Al igual que en el resto del ámbito sanitario público, la obligación de la Administración penitenciaria no es una obligación de resultado, y quedaría exenta de responsabilidad por los daños físicos o psíquicos, incluidas las muertes de reclusos, cuando haya prestado la asistencia sanitaria exigida. El marco normativo de la responsabilidad patrimonial es el mismo.
Frente a ello, o junto a ello, la «pérdida de oportunidad terapéutica» implica la incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente. Esto exige valorar dos elementos o sumandos de difícil concreción, el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance del daño ocasionado.
La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
Podemos citar, las sentencias del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006); 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010); de 3 de julio de 2012 (casación 6787/2010); de 14 de octubre de 2014 (casación 1121/2011); y de 15 de marzo de 2018 (casación 1016/2016), entre otras. Como razona la sentencia de 25 de mayo de 2016 (casación 2396/2014), «la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética».
D) ERROR DE DIGNOSTICO POR HABER CERTIFICADO LA MUERTE DE UN PRESO QUE ESTABA VIVO.
Es de destacar lo insólito e inusual de las circunstancias en las que se basa la presente reclamación, como acertadamente lo califica uno de los votos particulares de los Consejeros de Estado.
La mala praxis médica que se invoca por el recurrente no es, como en la generalidad de los casos, por la deficiente atención sanitaria causante de daños físicos o psíquicos o incluso el fallecimiento de reclusos, sino, al contrario, por haber llegado a certificar su muerte cuando estaba vivo.
Por un lado, el error de diagnóstico es apreciado por la propia resolución recurrida al tratarse de un dato objetivo: el interno no había muerto, pese a la apariencia de muerte clínica, mostrando signos vitales horas después de que se certificara su muerte. No hay discusión, por tanto, sobre el requisito del mal funcionamiento de los servicios médicos, tanto de los dos médicos pertenecientes al cuerpo facultativo de sanidad penitenciaria como de la forense titular llamada para realizar el levantamiento del presunto cadáver.
Sin embargo, según se explica en el informe médico contenido en la Información Reservada incoada por la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, tal evidente error de diagnóstico no supone una mala praxis según el protocolo habitual establecido para realizar el diagnostico en medio no hospitalario, al menos en cuanto a los signos negativos de vida como la inconsciencia, la ausencia de respuesta a estímulos dolorosos, ausencia de pulso y latido cardíaco, pupilas en midriasis paralítica, presencia de cianosis y, principalmente, la severa hipotermia que presentaba. Además de tal falta de constantes vitales, había signos externos que apoyaban el juicio de muerte clínica por intoxicación por consumo abusivo de drogas y por intoxicación por fármacos -restos de papel de plata quemados y unos blister con pastillas-.
En la demanda, la mala praxis se anuda a que en el centro penitenciario existían dos desfibriladores portátiles, uno de ellos dotado incluso de electrocardiógrafo, que no se utilizaron para constatar si se encontraba realmente muerto, por lo que no se realizaron todas las comprobaciones y pruebas médicas y técnicas necesarias y sobradamente conocidas según el estado de la ciencia en el momento de los hechos para confirmar la realidad del fallecimiento. Además, tras este hecho, se ha dictado la Instrucción 1/2018 que obliga a la realización de un electrocardiograma o una monitorización de la función cardíaca en casos de muerte súbita de internos en los que se objetive una temperatura inferior a 34 grados, en el momento de la exploración previa al diagnóstico de muerte clínica.
Consta efectivamente que no se utilizaron los desfibriladores porque los servicios médicos (entrante y saliente), tras comprobar el estado del interno y ante los signos evidentes de muerte, y el escenario en que se encontraba el interno, con varios papeles de plata quemados, un mechero en la mano, una media cuchilla pequeña, y algún medicamento, pensaron en una intoxicación por drogas y psicofármacos y decidieron que no era necesario el inicio de maniobras de RCP (resucitación cardio pulmonar), por considerarlo inútil.
Asimismo, la médico forense, en el levantamiento del cadáver -a las 10.30 horas- corroboró el diagnóstico de muerte clínica.
La prueba testifical realizada en período probatorio de dos funcionarios de prisiones y de la médico forense que certificó la muerte no aporta ningún dato más sobre la realidad de que no se utilizaron los desfibriladores. Los mismos hubieran servido para intentar la resucitación del interno, en caso de duda, y para comprobar la ausencia de latido cardiaco; sin embargo, la evidencia de la muerte clínica, según los signos negativos de vida comprobados en la exploración llevó a considerar innecesaria su utilización.
En efecto, el dictado de la Instrucción 1/2018, el 30 de enero de 2018, a consecuencia de este suceso, actualizando los procedimientos para asegurar el diagnóstico de muerte por parte de los servicios médicos en los centros penitenciarios en casos excepcionales de severa hipotermia, establece la obligatoriedad de un electrocardiograma o una monitorización de la función cardiaca donde se objetive la ausencia de latido cardiaco, adjuntando información expresa sobre este registro en el parte médico donde se establezca el diagnóstico clínico que proceda. Corrobora, por un lado, la excepcionalidad del supuesto, y por otro, que la práctica ordinaria, hasta entonces, era el diagnóstico de muerte con la comprobación de los signos negativos de vida sin la realización de electrocardiograma.
En el informe sobre los aspectos médico-legales del suceso de la Subdirección General de Sanidad Penitenciaria, que reproduce parcialmente la resolución recurrida, se hace constar tal excepcionalidad: «En la literatura científica se recogen algunos casos extraordinarios de personas diagnosticadas de muerte clínica que han vuelto a manifestar signos vitales hasta 48 horas después de su presunta muerte. En este informe se incluye bibliografía al respecto. En España se han documentado dos casos en los últimos 20 años, uno de ellos de un neonato y todos ellos, en ambos casos la presunta muerte se produjo en medio hospitalario. La circunstancia común a estos casos es que se encontraban en severa hipotermia, presentando una temperatura central inferior a 34 grados».
Hemos expuesto que la pérdida de oportunidad terapéutica exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance del daño ocasionado. La documentación obrante en el expediente administrativo, así como la aportada por el recurrente y la prueba practicada en autos, no permite afirmar que la confirmación de la muerte mediante la utilización del electrocardiograma en prisión hubiera supuesto una asistencia médica distinta de la que se le realizó en el centro hospitalario y menos aún que el tratamiento hubiera sido diferente o más beneficioso. Corresponde a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme señala el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Respecto a los daños físicos, según queda acreditado desde que se certificó la muerte (a las 8:00) hasta que se llamó al 112 desde el Instituto de Medicina Legal habían transcurrido 4 horas. Fue ingresado en el Hospital Universitario Central presentando coma por intoxicación medicamentosa (benzodiacepinas + opiáceos), presentando insuficiencia respiratoria mixta en relación con la intoxicación medicamentosa, posible neumonía por broncoaspiración, insuficiencia renal aguda oligúrica, hiperpotasemia, acidosis mixta, fallo hepático e hipotermia, así como fue también tratado durante su estancia hospitalaria por trastorno orgánico de la personalidad. Solicitó el alta hospitalaria e ingresó de nuevo en prisión, en el módulo de enfermería.
No queda acreditado ningún daño físico relacionado con las circunstancias relativas a la certificación de la muerte clínica y su traslado al Instituto de Medicina Legal, sino que todos los síntomas de la exploración clínica son ajenos al error de diagnóstico. Tampoco ha quedado acreditado de qué modo una asistencia médica inmediata a ser encontrado en su celda, sin el retraso por el error de diagnóstico, hubiera influido en su tratamiento médico y farmacológico, ya que no ha quedado ninguna secuela tras su tratamiento hospitalario. A este respecto, tampoco quedado probado que la sintomatología clínica que presentó el interno al ingreso en el hospital no fuera debida a la evolución natural de la enfermedad que presentaba ni que, por el contrario, se pueda imputar a la actividad administrativa, esto es, al error de diagnóstico que demoró unas horas tal ingreso.
En relación a los daños morales alegados -reproduciendo lo argumentado en uno de los votos particulares del dictamen del Consejo de Estado- tampoco ha quedado acreditado, como se alega, que tuviera episodios de ansiedad durante su hospitalización por la traumática vivencia de estar en el interior de la bolsa de plástico donde fue transportado, pues según lo informado por Hospital Universitario ingresó en situación de coma arreactivo y fue tras la administración de medicamentos en urgencias cuando tiene una mejoría importante del nivel de consciencia y posterior agitación, iniciando sedación. Es, por tanto, con posterioridad al ingreso cuando pudo conocer la situación previa al estar inconsciente desde que se le encontró en su celda hasta que fue reanimado en urgencias. Lo corrobora la declaración que prestó el recurrente el 27 de enero de 2018 tras su reingreso en el centro penitenciario cuando dice: «Al entrar en la celda después de cenar me puse a lavar la ropa. Un poco más tarde me-senté en la silla porque tenía algo de frío y acerqué la silla al radiador. Después estuve "liando" un "porro" y fumé una o dos "caladas" y ya no me acuerdo de más. Recuerdo que desperté en la UCI del Hospital».
Los daños morales a su familia no son daños que se individualicen en el recurrente.
En cuanto al riesgo de asfixia por haber estado en la bolsa de plástico, se trata de nuevo de una mera suposición, pues lo cierto es que estando en la misma comenzaron los signos vitales aludidos que fueron inmediatamente percibidos por el personal del Instituto de Medicina Legal. Según consta en el expediente el traslado se realizó a las 10.45 horas y a las 11.15 horas se recibió la llamada del Instituto forense comunicando que el interno había reaccionado mostrando signos vitales. No hay prueba ninguna sobre tal riesgo por haber permanecido durante ese tiempo en la bolsa mortuoria. El daño ha de ser real, no una mera hipótesis, más o menos plausible.
De todo lo anteriormente razonado, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
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