La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec.
10ª, de 12 de junio de 2023, nº 520/2023, rec. 780/2021, declara que existe una
negligencia en la primera intervención quirúrgica, porque el conocimiento
previo de la defectuosa transición vertebral de la actora (la lumbarización de
S1) y el riesgo de error topográfico era posible, y, en cuanto tal debió de ser
previsto y evitado.
Porque hay un hecho incontestable, que antes
de someterse la recurrente a la primera cirugía se sabía que la misma tenía una
malformación anatómica y que sus vertebras no guardaban una topografía normal.
Sin embargo, el Tribunal no considera probado
que los dolores incapacitantes de la actora sean debidos a las cirugías a las
que fue sometida. Es de destacar que la mala praxis no se extiende más que al
error topográfico en la primera artrodesis, sin que nos conste que en las dos
cirugías a las que se sometió a la actora se causasen los mismos, en los que no
apreciamos vulneración alguna de la lex artis, que, por otra parte estaban
expresamente previstos y advertidos en los consentimientos informados suscritos
por la actora.
El Tribunal considera que hay varios
conceptos indemnizables, de un lado el hecho que la actora se haya tenido que
someter a una segunda intervención para reparar lo que no fue en la primera,
demorando en unos días, su estancia hospitalaria. Tampoco nos cabe duda, que
esta segunda intervención, le ha ocasionado una cicatriz algo más grande que la
que tenía que padecer de habérsele solucionado su dolencia en la primera
intervención, y, también consideramos que le ha ocasionado a la recurrente un
perjuicio moral.
A) Introducción.
Una persona sufrió un error médico en
una intervención quirúrgica en el Hospital General de Villalba gestionado por
IDCSALUD Villalba S.A., que consistió en realizar una artrodesis en un nivel
vertebral incorrecto, lo que motivó una segunda cirugía y una reclamación de
responsabilidad patrimonial contra la Comunidad de Madrid y la concesionaria.
¿Es responsable la Administración
pública y su concesionaria por la indemnización derivada del error médico
cometido en la intervención quirúrgica, y cuál es la cuantía indemnizatoria
procedente?.
Se reconoce responsabilidad parcial de
la Administración y su concesionaria por el error en la primera intervención
quirúrgica, fijando una indemnización de 20.000 euros, sin que se acredite
relación causal entre el error y la totalidad de las secuelas alegadas.
La responsabilidad patrimonial de la
Administración es objetiva pero modulada por la lex artis, requiriendo nexo
causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño antijurídico, y
excluyendo daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar; en este
caso, el error topográfico conocido previamente implica negligencia, pero no se
prueba que las secuelas permanentes se deban a dicho error, conforme a los
artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
B) Antecedentes.
1º) En la demanda la representación de
la recurrente relata como a partir de 28 de octubre de 2016, realizó diversas
consultas y pruebas pues padecía un dolor en la región lumbar irradiado
inicialmente a la pierna derecha, que, con el tiempo llegó a convertirse en
bilateral. Se le
realizó una exploración neurofisiológica demostraba que la misma padecía una
afectación radicular leve en el territorio S1 derecho con signos de actividad,
como se apreció en fecha 20 de diciembre de 2016. En fecha posterior, el 12 de
diciembre de 2018, se constata el empeoramiento en los últimos meses que no
cede pese al tratamiento de rehabilitación, no mejorando posteriormente, en
fecha 26 de marzo de 2019, pese a ser tratada con infiltraciones. Tras diversos
informes y pruebas diagnósticas se le recomienda someterse a una artrodesis
circunferencial de L-4_L-5. Dicha intervención se realiza en fecha 16 de mayo
de 2019, realizándose una laminotomia y foraminotomia bilateral y artrodesis
L-4-L-5, si bien, afirma que tras la cirugía se comprueba que la artrodesis
circunferencial se realizó no sobre L-4-L-5 sino sobre L-3-L-4. En fecha 17 de
mayo de 2019 se le comunica a la recurrente la necesidad de realizar la
artrodesis inicialmente programada sobre L-4/L-5. Esta nueva intervención se
realiza el 21 de mayo de 2019, realizándose sobre las vértebras programadas,
confirmándose radiológicamente tal extremo acreditándose que se ha realizado la
listesis conseguida en L-3/L-4, realizada en la intervención inicial de 16 de
mayo y la L-4/L-5, que era la que precisaba. A la vista de ello, y, como
consecuencia de haber tenido que someterse a una segunda intervención, en fecha
27 de mayo de 2020, la recurrente formuló una queja. Iniciándose un
procedimiento de reclamación patrimonial en el que se realiza un informe por la
Inspección sanitaria en el que se llega a la conclusión, según afirma en la
demanda, que se cometió un error en la primera cirugía de 16 de mayo de 2019,
siendo difícil efectuar una valoración de las consecuencias físicas y
emocionales ocasionadas a la recurrente.
Expresa que en la actualidad está siendo
sometida a tratamiento rehabilitador, psicológico y de traumatología, acudiendo
desde octubre de 2021 a unidad del dolor, debiendo de emplear faja lumbar y
analgesia según tolerancia, no pudiendo permanecer de pie o sentada inmóvil
durante tiempo prolongado tampoco puede coger pesos o hacer ejercicio,
señalando como persiste la sintomatología lumbar, con dolor en la pierna que
ahora es dolor dorsal bajo, estando la misma tratada en la unidad del dolor.
Por otro lado indica que no puede
desempeñar su profesión habitual, habiéndose formulado demanda ante los
Juzgados de lo Social para el reconocimiento de su grado de invalidez (absoluta
o permanente) expresando que, de prosperar su demanda, la suma reclamada se
vería incrementada. En cualquier caso, expresa como desde la intervención no
puede desarrollar su profesión y que se le ha cambiado el puesto a uno de
inferior categoría, con lo que sus ingresos han disminuido y se ve impedida de
desempeñar su profesión habitual.
Realiza una cronología del proceso desde
la notificación de la denegación de la solicitud de incapacidad de la
recurrente, indicando como el 26 de octubre de 2020 se le deniega la
incapacidad con efectos 2 de octubre, realizándose tal valoración para un puesto
distinto del que desempeñaba de técnico auxiliar de discapacitados físicos y
psíquicos con retraso medio- severo y profundo. Tras ello, el 27 de octubre la
recurrente solicita la adaptación de su puesto de trabajo a la AMAS organismo
del que depende su centro de trabajo, el centro ocupacional Juan de Austria en
el que trabaja la recurrente. La misma es dada de alta en fecha 3 de octubre de
2020 iniciando sus vacaciones finalizando el 30 de noviembre de 2020, iniciando
una baja el siguiente 1 de diciembre de 2020 por reacción a estrés grave y
trastorno de adaptación ocasionado, según expresa, como consecuencia del error
médico.
En fecha 3 de diciembre de 2020 solicita
del servicio de prevención de AMAS que se le adapte el puesto de trabajo. Tras
ello se le comunica que tiene que incorporarse con fecha 6 de marzo de 2021. Detalla que en el periodo de marzo a
julio de 2021 a la misma se le han detraído de sus nóminas la cantidad de
3823,85 €. El 8 de marzo de 2021 la médico de AMAS realiza un informe de
valoración clínico laboral del puesto de trabajo proponiéndose el cambio de
puesto de trabajo a auxiliar de control con un nivel retributivo inferior al
que ostentaba haciéndose efectivo este cambio el 15 de marzo de 2021, iniciando
su desempeño en la Residencia de Personas Mayores Reina Sofía.
En el inciso 7º de los hechos de la
demanda, detalla la cuantificación de su reclamación, reclamando una partida
por lucro cesante derivada de no poder desempeñar su puesto de trabajo uno de
inferior categoría como se ha expresado antes, lo que le implica un detrimento
en sus ingresos mensuales 241,45 euros, cantidad que entiende debe de serle
indemnizada hasta su edad de jubilación lo que implica una partida de 49.980 €.
Al lado de esto reclama la diferencia de las cantidades detraídas desde marzo a
julio de 2021, por el importe ya señalado de 3823,85 €. A su vez, a tenor del
informe pericial que aporta, realiza una reclamación de 125.164,29 euros,
actualizado a los porcentajes de 2020, supone un incremento del 25/1000, por
tanto, la cuantía final es de 125.477 euros. Para alcanzar esta suma reclamada
incluye estas partidas:
40.000 euros por perjuicio moral
moderado en pérdida de calidad de vida.
Por cada operación 1600 euros, total
3.200 euros.
Perjuicio Personal Básico, que incluye
desde el origen traumático (fecha de primera operación, 16 de mayo de 2019),
hasta la estabilización de secuelas o alta médica. En este caso, el alta de
rehabilitación consta del 22 de junio de 2020. Por tanto, supone un total de
398 días. De ellos, el perjuicio personal particular por pérdida de calidad de
vida es de: Muy Grave: 4 días: 400 euros. Grave: 12 días: 900 euros. Moderado:
382 días: 19.864 euros. Total: 21.164 euros.
Por las secuelas que padece reclama 37
al tener la recurrente 49 años, implica una cuantía de 60.800,29 euros.
Tras ello analiza la fundamentación de
su reclamación tanto a la Comunidad de Madrid como a la concesionaria IDCSALUD
Villalba SA.
2º) La representación de la codemandada
IDCSalud Villalba SA, en cuanto a la asistencia dispensada a la recurrente
cuestiona que hubiese una deficiente asistencia dispensada a la actora, pues a su juicio no se acreditado la
existencia de una acción u omisión culposa, considerando que la asistencia
médica dispensada a la actora en el Hospital Universitario General de Villalba
fue acorde a la lex artis ad hoc, sin que de la misma pueda desprenderse mala
praxis alguna. Afirma como consta expresamente acreditado que los facultativos
del Hospital Universitario General de Villalba actuaron en todo momento con la
diligencia necesaria, siguiendo todos los protocolos habituales y con arreglo a
las reglas impuesta por la lex artis ad hoc, de tal modo que no existe en
ningún caso responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otro lado
entiende que no se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la
asistencia médica recibida por la recurrente en la intervención realizada el 16
de mayo de 2019 y los daños que se alegan. Entiende que es en extremo relevante
destacar que la recurrente padecía patologías previas ya que con anterioridad a
la intervención llevada a cabo el 16 de mayo de 2019, presentaba unos
antecedentes clínicos de lumbar crónica por listesis o desplazamiento anterior
de L4 sobre L5 de un 10% y anomalía de la transición lumbosacra, confirmada
mediante pruebas de imagen. Esa patología preexistente le originaba dolor
constante en la región lumbar, limitativo de la movilidad. De hecho, ya en el
año 2015, ante la dolencia lumbar crónica de la Demandante, se le había
recomendado a la misma guardar reposo relativo, no hacer esfuerzo y no coger
peso. En definitiva, el dolor y las limitaciones de carga de peso y de
movilidad ya existían con anterioridad a la intervención de controversia, dada
su patología de base.
Es cierto que se le realizó una cirugía
errónea en la intervención del 16 de mayo de 2019, pero no está demostrado que
la misma empeorase como consecuencia de la misma, dado que contaba con unos
antecedentes importantes que limitaban su movilidad y la causaban dolores, por lo que considera que la
sintomatología posoperatoria padecida por la recurrente es debida a sus
dolencias previas, siendo la cirugía en sitio erróneo es una complicación
descrita en la literatura médica y más probable en pacientes con anomalías en la
transición lumbosacra, como las presentadas por la recurrente, extremo que se
reconoce en el informe de la Inspección Sanitaria es clarísimo, al señalar que
la paciente " presentaba lumbarización de la vértebra S1, variante
anatómica poco frecuente pero que puede llevar a error al topografiar el
espacio vertebral. (...) No se puede determinar hasta qué punto la artrodesis
de dos niveles, en vez de uno, ha podido influir en la evolución clínica, ya
que, la sintomatología postoperatoria que la paciente refería se da también
cuando se realiza a un nivel." Por todo ello sostiene que, no se ha
acreditado una presunta mala praxis, y tampoco prueba que el error cometido en
la primera intervención (16 de mayo de 2019) le haya producido los dolores que
dieron lugar a la baja y a la incapacidad laboral, o se hubieran seguido
produciendo en el caso de que inicialmente no se hubiera producido el error.
Considera, además, que el montante reclamado por la actora, en modo alguno
sería procedente, pues entiende que la reclamación formulada por la recurrente
resulta, a todas luces, desproporcionada y arbitraria y no se corresponde con
los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia para su cálculo. Desde
luego, no resulta admisible la partida reclamada por el Demandante, por importe
de 179.280,85 euros.
En segundo lugar, como la Comunidad de
Madrid, invoca la prescripción de la acción, entendiendo que los daños alegados
no son permanentes, y que el plazo para ejercitar la acción era desde la
operación del 16 de mayo de 2019.
Analiza después la codemandada la
asistencia dispensada a la actora, señalando como la misma, desde octubre de
2015 venía siendo tratada en el Hospital con una clínica lumbar crónica por
listesis o desplazamiento anterior de L4 sobre L5 de un 10% y anomalía de la
transición lumbosacra confirmada mediante pruebas de imagen. Esa dolencia le
ocasionaba dolor constante en la región lumbar con irradiación en la pierna
derecha y con adormecimiento en los dedos de los pies. En octubre de 2015 se le
detectó una espondilosis L-4/L-5, recomendándosele hacer reposo relativo no
hacer esfuerzo y no coger peso, destacándose la anómala transición lumbosacra y
la lumabrización de S1 y la lisis ístmica de L-5, diagnóstico que se vuelve a
detectar en una resonancia magnética el 23 de marzo de 2016, expresándose la
posible " anomalía de transición lumbosacra ". En julio de 2016, se
citó a la recurrente para bloqueo diagnóstico piramidal y cuadrado derecho que
se realizó sin incidencias el 5 de agosto de 2016. En noviembre de 2016 la
recurrente fue infiltrada, como quiera que la misma no mejoraba del dolor
crónico que presentaba en enero de 2017, refiriendo unos dolores más severos,
con irradiación por la pierna derecha desde hacía unos 6 meses. Asimismo, la
recurrente manifestó cierta mejoría con las infiltraciones y la rehabilitación,
si bien persistía el dolor lumbar y la irradiación. Se realizó un una prueba
diagnóstica que reflejó signos de afectación radicular S1 derecho, por lo que
se informó a la actora de las opciones de tratamiento, incluida la cirugía, con
los porcentajes de mejora y la posibilidad de no mejoría del dolor, así como
las posibles complicaciones.
C) La recurrente no tenía obligación de
someterse a dos cirugías de espalda.
Despejadas ya estas cuestiones previas,
hemos de ver si es posible considerar que las lesiones padecidas por la
recurrente son imputables a una mala praxis.
En este punto la actora construye todo
su razonamiento sobre la mala praxis en el error cometido en la primera
operación el 16 de mayo de 2019, en que se efectuó la laminotomia y
foraminotomia bilateral y artrodesis sobre L-3/L-4, cuando las vértebras que
tenía afectada la recurrente eran L-4 / L-5. En todos su razonamiento no hay
expresión alguna sobre la incidencia de las lesiones preexistentes y sobre su
incidencia causal en la evolución de las lesiones padecidas por la recurrente.
Hay un hecho que a nuestro juicio
resulta incontestable, antes de someterse a la recurrente a la primera cirugía
se sabía que la misma tenía una malformación anatómica y que sus vertebras no
guardaban una topografía normal.
En efecto ya desde el inicio del tratamiento de la actora (en octubre de 2015)
era conocido el fenómeno de la lumbarización de S-1 y lisis ístmica L-5 (folio
97 ea). Es más, con posterioridad la resonancia magnética que se hizo en fecha
23 de marzo de 2016 (folio 114 ea) evidenciaba que la recurrente tenía una
anomalía en la transición lumbosacra. Este dato conocido previamente a la
intervención de 16 de mayo de 2019 debía de haber sido tenido en cuenta a la
hora de realizar la intervención en esa fecha, y el cirujano debía de haber
extremado las medidas para evitar ese error. Pese a la conclusión de la
Inspección Sanitaria y del Perito Dr. Bernabe, sobre la posibilidades de
errores topográficos no nos acaban de convencer, es posible que estén descritos
en la literatura errores en el campo operatorio, sin embargo al conocerse
previamente las peculiaridades de la transición vertebral de la actora,
consideramos que debió actuarse con mayor cuidado. Consideramos primeramente,
así que la actora no tenía obligación de soportar una doble cirugía porque el
cirujano se equivocó al realizar en un primer intento la artrodesis.
Esa primera parte de la secuencia
fáctica la apreciamos con claridad, sin embargo hemos de concluir que no
podemos dar por acreditado hasta qué punto la realización de la artrodesis en
dos niveles en vez de en uno (esto es la recurrente tiene inmovilizadas las
vértebras S-1 a L-5) sea la causante de los dolores que padece la actora. El perito Dr. Bernabe en este punto
nos hace una observación que la Sala considera muy relevante, cual es que, en
teoría esa mayor inmovilización vertebral no tiene porqué potenciar el dolor
lumbar, sino que al existir menor movilidad articular el dolor debería ser
menor. Por ello, entendemos que no se nos ha probado una relación causal entre
la intervención que, no cabe duda estaba indicada, y las limitaciones que
padece la recurrente. Es cierto que no podemos excluir que esos dolores tengan
que ver con las dolencias preexistentes de la actora, y tampoco podemos
atribuir todos los dolores a la mala praxis desarrollada en la primera
operación. El informe pericial de la actora (vid folio 339 autos) destaca como
este error tuvo incidencia en el estado de salud de la recurrente, obligándola
a una segunda operación, con una contribución en porcentaje no calculable, pero
influyente en los dolores de la actora.
Sin embargo echamos en falta del informe
pericial de la actora razonamiento alguno sobre las dolencias preexistentes y
sobre su eventual incidencia en la evolución de la misma, sobre la que nada se
nos dice, por ello asumiendo en este punto las conclusiones del informe del
Perito Dr. Bernabe entendemos que no se ha probado la relación de causalidad
entre las lesiones y secuelas y la deficiente ubicación de la artrodesis.
Nos invoca la codemandada nuestra
sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019 (Rec. 232/2018) donde analizábamos
la incidencia de un supuesto parecido al que ahora nos ocupa, donde se realizó
una cirugía errónea en la columna, sin embargo, consideramos que el supuesto
ahí debatido no es del todo equiparable al que ahora nos ocupa. En el supuesto
entonces analizado y resuelto no existía, como aquí se produce, una constancia
clara de la defectuosa morfología y transición de las vértebras de la entonces
recurrente. Eso es lo que nos hace estimar que existe una negligencia en la
primera intervención, el conocimiento previo de la defectuosa transición
vertebral de la actora (la lumabrización de S1) nos hace pensar que el riesgo
de error topográfico era posible, y, en cuanto tal debió de ser previsto y
evitado.
Sin embargo, como decimos, no podemos
considerar probado que los dolores incapacitantes de la actora sean debidos a
las cirugías a las que fue sometida. Es de destacar que la mala praxis que
apreciamos no se extiende más que al error topográfico en la primera
artrodesis, sin que nos conste que en las dos cirugías a las que se sometió a
la actora se causasen los mismos, en los que no apreciamos vulneración alguna
de la lex artis, que, por otra parte estaban expresamente previstos y
advertidos en los consentimientos informados suscritos por la actora.
Llegados a este punto, y valorando estos
elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la
responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal
Supremo (sentencia de 30 de abril de 2013, RCAs 2989/2012) dice que:
"la jurisprudencia de esta Sala
utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la
asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec.
3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la
responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se
focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a
soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se
modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios
públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a
tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica
sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe
sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la
curación del paciente."
Se configura así la asistencia sanitaria
como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente,
fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.
Igualmente las Sentencias del Tribunal
Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores
como las STS de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que:
"A la Administración no le es
exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del
conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva
lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida
aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede
exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo
la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria
pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por
la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo
que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que
conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se
hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener
curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración
de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario
contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación
admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo
que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de
los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce
la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no
existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la
Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a
sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter
antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92,
es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de
responsabilidad de la Administración".
Más recientemente, los principios que
rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario
se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
"En relación con la responsabilidad
patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este
Tribunal con reiteración (por todas, sentencia del TS de 21 de diciembre de 2012,
dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y STS de 4 de julio de 2013,
recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010) que " no resulta
suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad
objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir
al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica
correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida
del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración
garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que
" si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias
infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula
por muy triste que sea el resultado producido" ya que " a ciencia
médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta
coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los
avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los
resultados".
Pues bien, de todo lo que hemos dicho y
con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en
nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos
necesarios para procurar la curación de la recurrente, sin que se le pueda a la
misma imputar causalmente, como hemos visto la evolución de la misma, pues como
destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita
inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, excluido, como ya hemos dicho
el error topográfico en la primera cirugía.
Llegados a este punto hemos de valorar
ese error y su consecuencia. Hemos concluido que la recurrente no tenía
obligación de someterse a dos cirugías de espalda, aun cuando no podemos
extraer, pues carecemos de elementos para ello, una relación de causalidad
entre todas las dolencias y secuelas que se atribuyen.
En este punto consideramos que hay
varios conceptos indemnizables,
de un lado el hecho que la actora se haya tenido que someter a una
segunda intervención para reparar lo que no fue en la primera, demorando en
unos días, su estancia hospitalaria. Tampoco nos cabe duda, que esta segunda
intervención, le ha ocasionado una cicatriz algo más grande que la que tenía
que padecer de habérsele solucionado su dolencia en la primera intervención,
y, también consideramos que le ha ocasionado a la recurrente un perjuicio moral
que no podemos cuantificar conforme al Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22
de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
Es sabido que la jurisprudencia ha
reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito
de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de
ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de
octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de
septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de
septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:
"Suscitado el debate en la forma
expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos
fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las
indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad
de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los
Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo.
El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el
artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el
artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la
indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo
ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los
supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno
podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones,
como decía la sentencia del TS de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación
527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente
orientativo " (en el mismo sentido, sentencia del TS de 3 de mayo de 2012,
recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que
se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha
expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la
indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su
caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se
impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba
ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como
referencia ".
Valorando todas esas circunstancias
arriba destacadas nos parece que una indemnización total por esos tres
conceptos arriba mencionados, de veinte mil (20.000 €) repara suficientemente a
la actora en lo único que podemos imputar a la Administración sanitaria, cual
es el error en la primera intervención.
D) Intereses.
A dicha cantidad habrán de añadirse los
intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que
procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la
indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que
lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su
determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas,
sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de
1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece
especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha
sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.
Todo lo anterior nos lleva a la
estimación parcial del presente recurso formulado por el Procurador de los
Tribunales Sr. D. Javier Alcántara Téllez actuando en nombre y representación
de Susana contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad
patrimonial formulada por la misma en fecha 22 de septiembre de 2020 como
consecuencia de la deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital
General de Villalba, fijando a favor de la misma una indemnización en
cuantía de quince mil euros (15.000) cantidad a la que habrá de añadirse el
interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta
su completo pago.
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667 227 741
