A) La sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
sec. 10ª, de 18 de febrero de 2021, nº 108/2021, rec. 517/2019, declara que resulta
constatado que hubo un retraso de diagnóstico producido al no haberse valorado
adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba,
que suponían un claro empeoramiento respecto del último examen, no
practicándole las pruebas acordes con la sintomatología que presentaba, de
manera que, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de
ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una
terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable,
que no es la pérdida del miembro que finalmente se produjo, sino esa pérdida de
la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.
Si bien no son exigibles todas y cada una de las pruebas médicas posibles y su práctica instantánea, en el presente caso el recurrente sufrió la falta de atención sanitaria idónea pese a que los síntomas objetivamente reclamaban pruebas y tratamiento diferenciado.
Por tanto, ha existido una demora en el diagnóstico que supone una pérdida de oportunidad que merece resarcimiento.
En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
B) Objeto del recurso
contencioso-administrativo.
1º) Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario Gregorio Marañón y el Hospital Universitario Ramón y Cajal, reclamando una indemnización de 131.121,63 euros.
2º) La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, por cuanto, a su juicio, se ha producido una asistencia contraria a la lex artis por parte del personal sanitario perteneciente al Hospital Universitario Gregorio Marañón y Hospital Sanitario Ramón y Cajal, y concretamente, desde el 16 de diciembre de 2017 que acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario Gregorio Marañón hasta el 16 de enero de 2018 en el que se le extirpó del testículo afecto en el Servicio de Urología del Hospital Universitario Ramón y Cajal. El fundamento de su pretensión es, en primer lugar, la demora en la búsqueda de una solución a las reiteradas dolencias en el testículo derecho y, en segundo lugar, la errónea elección de la solución, habida cuenta que se le ha extirpado un órgano sin que realmente existiera necesidad de ello, es decir, que la solución inicial frente a un rápido y certero diagnóstico no pasaba por la extirpación del testículo derecho como finalmente ha sucedido. Arguye que no solo se ha actuado tarde, sino además erróneamente pues el momento de la intervención no debió ser el 16 de enero de 2018, sino cuando a mediados de diciembre de 2017 el recurrente acudió en repetidas ocasiones al servicio de urgencias como consecuencia del persistente dolor. Así, afirma que en el momento en el que fue operado, las posibilidades de salvar el testículo derecho eran completamente nulas pues el infarto ya se había producido, ya no sentía ningún tipo de dolor, y por ello, la extirpación de dicho testículo se podría haber evitado si el Servicio Madrileño de Salud hubiese actuado con la debida diligencia y en orden a su praxis profesional. Sostiene que a causa de la patología y de la negligencia del personal médico de ese Organismo, el recurrente se ha visto incapacitado de manera temporal para el desempeño de su trabajo, baja laboral que se ha extendido desde el 26 de diciembre de 2017 hasta el 12 de febrero de 2018 y que desde que recibió el alta hospitalaria, no ha recibido ningún tipo de tratamiento psicológico por parte de ese Organismo, pese al daño moral afectado por el cambio en la imagen corporal ante la pérdida de una parte del cuerpo.
Denuncia, en esencia, que ha existido un retraso diagnóstico y terapéutico que le ha ocasionado la pérdida testicular, reclamando, conforme al informe pericial aportado, la cantidad de 131.121,63 euros.
3º) La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, alegando desviación procesal, por cuanto en la solicitud inicial se pedían 86.168,79 euros y ahora se piden 131.121,63 euros, y respecto al fondo del asunto, se atiene a las conclusiones del informe de la inspección obrante a los folios 359 a 373 del expediente que señala que la actuación médica fue correcta salvo las objeciones señaladas en el día 21 de diciembre de 2017.
La entidad aseguradora se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo, alegando en primer lugar, desviación procesal respecto de la cantidad reclamada por el recurrente, en los mismos términos que la Comunidad de Madrid, y en cuanto al fondo, y con apoyo en el informe pericial acompañado con la contestación a la demanda, considera que la Administración demandada no debe responder de ningún daño dado que no existe relación causal alguna entre la actividad sanitaria desplegada con respecto al demandante y el resultado dañoso habido.
C) SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO Y JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
1º) La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34 de la Ley 30/2015. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
2º) La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias del TS, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )" .
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).
3º) La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la prestación de los servicios sanitarios.
Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual:
"La responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la
Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a
disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la
asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis
médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el
paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha
actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito
imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la
Administración".
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado (Sentencias del TS de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010, y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal".
4º) LA DOCTRINA DE LA "PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD":
Es conveniente también citar la doctrina de la "pérdida de oportunidad" declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la " pérdida de oportunidad " [sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio "".
En la sentencia del TS de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que:
“Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".
D) RÉGIMEN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
La Jurisprudencia (Sentencia del TS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre, 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" (STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas
sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la
responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes
técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter
técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido
que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios
probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante
una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos
técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales
que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del
perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado
la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los
extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a
decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana
crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
E) SOBRE LAS INFRACCIONES DE LA LEX ARTIS QUE SE DENUNCIAN EN LA DEMANDA Y SU CONEXIÓN CAUSAL CON LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS.
A la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis.
La parte demandante sostiene como título de imputación determinante de la vulneración de la lex artis, la existencia de un retraso diagnóstico y terapéutico que le ha ocasionado la pérdida testicular.
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producida pérdida de la oportunidad.
Recordemos que, junto con otras pruebas, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.
A tal fin, como medios de prueba más relevantes, disponemos de los siguientes:
- El Informe de la Inspección Médica.
- El informe pericial elaborado a instancia de la parte recurrente por el Dr. Don Fabio, Doctorando en Neuropsiquiatría, Doctor en Psicología, Máster en Psicología Jurídica y Criminología y la perito Doña Amelia, Perito Judicial en Valoración de Daño Corporal, Especialista en Medicina de Urgencias y Emergencias.
- El informe pericial elaborado a instancia de la entidad aseguradora por la Dra. Ascension, Médico especialista en Urología, y la Dra. Beatriz, Máster Oficial en Pericia Sanitaria y Valoración del Daño corporal.
Examinemos el contenido de dichos informes al efecto de poder resolver la pretensión del actor.
En primer lugar, del informe de la inspección médica hemos de destacar las Consideraciones y enjuiciamiento que señala, a saber:
"El paciente D. Onésimo, contando 25 años de edad acudió al servicio de Urgencias del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid el día 16 de diciembre de 2017 por presentar dolor testicular derecho. Se anotó que presentaba antecedente de VIH positivo y quistes de epidídimo de ese testículo; refirió estar pendiente de revisión en Servicio de Urología.
De acuerdo con la documentación (punto 5.1), el paciente refirió ese dolor desde hacía 4 días. Parece gradual. Tal como se ha desglosado, se considera que se realizó suficiente exploración clínica del mismo, valorándose su estado general (sin alteración) e incluyéndose en la exploración testicular la bilateralidad, el tamaño, consistencia .... Se mostraba y anotó únicamente dolor a la cola del epidídimo, sin fluctuación, ni adherencia, no datos de torsión testicular (así anotado). Con la petición de Urocultivo, puede considerarse que el juicio clínico establecido era lo procedente: epididimitis aguda; dada la edad, antecedentes, contexto clínico y datos de exploración.
El tratamiento aplicado al Juicio de epididimitis (cuyo diagnóstico es eminentemente clínico) es el correcto. Se incluía en principio pauta adecuada de antibiótico adecuado.
La documentación de este Hospital sobre esta asistencia se considera que procede del área de Urología - Urgencias.
Tenido por coherente este juicio clínico, se valoran las actuaciones de los días siguientes, asistido el paciente en otro Servicio de Urgencias (del Hospital Universitario Ramón y Cajal), de este modo:
El día 17 de diciembre 2017, día siguiente de la primera consulta, el cuadro razonablemente se da por superpuesto al del previo y la mejoría clínica recién iniciado el tratamiento no puede manifestarse. De hecho, estos procesos son lentos. Aun así, lógicamente procede nueva valoración, por la eventual presencia de otros hallazgos; cosa no puesta de manifiesto conforme a la documentación analizada. Se añadió una semana más de tratamiento antibiótico.
Las actuaciones de exploración y pruebas (punto 5.2) y corroboración del mismo juicio no se consideran incorrectas.
Acerca del día 21 de diciembre de 2017, (a los 5-6 días de tratamiento) se puede enjuiciar: El paciente manifiesta mayor aumento y extensión del dolor y se muestra un cuadro de vómitos y cierta alteración del estado general.
La exploración descrita reseña dolor a la palpación en región lateral del testículo afecto y esa extensión del dolor a región inguinal del mismo lado, aunque también se reseña en exploración: No lesiones observables ni palpables.
Se ajustó tratamiento analgésico / antiinflamatorio. Se mantuvo la pauta antibiótica. Sobre estas actuaciones pueden caber algunas dudas: Si bien no habían transcurrido muchos días de tratamiento, el paciente se hallaba objetivamente peor. Se considera que una valoración del caso por Especialista en Urología hubiera sido plenamente correcta.
No es factible establecer ahora que se hallaría en ese día con esa valoración especializada y eventual estudio de imagen: A fecha 26 de diciembre, otros 5 días después, el paciente sí fue valorado por Urólogo y ecografía y se apreció que había orquitis además de la epididimitis. Es posible que se estuviera iniciando en la fecha del 21, pero no se puede afirmar. De haberse hallado, los tratamientos antibióticos teóricamente son similares; aunque en este caso específico el día 26 de diciembre los urólogos cambiaron tratamiento antibiótico, para teórica mejor cobertura.
En resumen, la actuación del día 21 de diciembre puede considerarse con cierta insuficiencia, a criterio de esta Inspección; actuación cuya consecuencia es difícil de establecer.
Las actuaciones del día 26 de diciembre, tal como se ha ido reseñando, se valoran adecuadas.
En la ecografía del 10 de enero de 2018, aparecían los signos de enfermedad infeccioso-inflamatoria testicular, no remitida, por lo que se entiende que llevaba evolución tórpida. El radiólogo recomendó nueva valoración por Urología.
Las actuaciones del nuevo control por imagen a los 6 días (16 de enero 2018) y las actuaciones consecuentes (reseñadas en puntos 5.6 a 5.8) se valoran adecuadas, acordes a los hallazgos presentados. En la imagen del día 10 no se reseñan datos de hipo vascularización, sino la hiperemia en epidídimo.
El juicio razonablemente se mantenía, pero el caso evolucionó a inviabilidad del teste que se mostró infartado finalmente.
Las actuaciones realizadas en cada consulta no se valoran inadecuadas, salvo las objeciones que se aportan al día 21 de diciembre de 2017, a juicio de esta Inspección; ya que lo más idóneo se considera hubiera sido valoración por Urología, dado el contexto del paciente y una evolución que, aunque relativamente pronto, parecía empezar a mostrarse no favorable.
En síntesis:
La valoración primera, del día 16 de diciembre de 2017, se considera que mostraba una exploración adecuada y no dejaba de realizarse en área de Urología; la del día 17 de diciembre, razonablemente resulta superponible y las del 26 de diciembre en adelante, basadas en los criterios de Urología e imagen, igualmente adecuadas al contexto.
Se hacen las objeciones expuestas al día 21 de diciembre, día en que se aprecia aumento del área dolorosa después de 5/6 días de tratamiento, sin valoración especializada ni prueba de imagen que pudiera hipotéticamente haber marcado un refuerzo de tratamiento por la presumible extensión del proceso y los antecedentes del paciente.
También se ha reseñado que, vista la orquitis, se trató reforzadamente, tras 10 días del inicio; por lo cual es difícil de establecer y ponderar el grado de efecto indeseable causado por la posible insuficiencia que se está objetando del día 21.
F) PERICIALES:
La Inspección Médica deduce:
La asistencia otorgada a D. Onésimo en los ámbitos de los Servicio de Urgencias de los Hospitales Universitarios de Madrid Gregorio Marañón y Ramón y Cajal, en diversos días entre las fechas 16 de diciembre de 2017 y 16 de enero de 2018, se considera adecuada, salvo en las objeciones mostradas en el día 21 de diciembre de 2017, como más arriba se considera expuesto y matizado”.
Por su parte, del informe aportado por el parte recurrente emitido por el Dr. Don Fabio, Doctorando en Neuropsiquiatría, Doctor en Psicología, Máster en Psicología Jurídica y Criminología y la perito Doña Amelia, Perito Judicial en Valoración de Daño Corporal, Especialista en Medicina de Urgencias y Emergencias.
Conviene destacar lo siguiente:
"(...)Todo paciente con sospecha de torsión requiere ingreso hospitalario. Más aun, cuando en el caso del peritado, tiene antecedentes personales en torsión testicular, como así fue referido a los médicos que le atendieron, pues dejan constancia en sus informes (...).
(...) Por tanto, en el dolor escrotal agudo se trata de una URGENCIA MÉDICA donde se engloban bajo éste, varias entidades en la que se encuentra la torsión testicular:
- El peritado contaba con el factor de riesgo de torsión testicular previamente poniéndolo en conocimiento del equipo médico del Servicio de Urgencias tanto del Hospital Gregorio Marañón (Dr. Juan Pablo) como del Hospital Ramón y Cajal (Dr. Victor Manuel).
- No se realizó una ecografía doppler que es la prueba necesaria hasta el 10/01/2018 (desde el 16/12/2017) Y ésta debe ser correctamente interpretada, cosa que no ocurrió.
- No se realizaron análisis de sangre ni de orina hasta el 17/12/2017.
- No se realizó la maniobra de Prehn el 16/12/2017 ni el reflejo cremastérico en el apartado de exploración ni en el Hospital Gregorio Marañón ni en el Hospital Ramón y Cajal. Y cuando se hicieron no se interpretaron correctamente al igual que la ecografía doppler."
En dicho informe se reflejan las siguientes conclusiones:
"PRIMERA; Que, afirmamos la existencia de mala praxis médica, en ambos hospitales, al no realizar unas correctas exploraciones físicas, por no realizar pruebas de imagen como la ecografía doppler, y no prestar ninguna atención a los antecedentes personales del paciente en los que refirió cuadro de torsión testicular previo. (...)".
Finalmente, el informe pericial aportado por la entidad aseguradora emitido por la Dra. Ascension, Médico especialista en Urología, del que reseñamos las siguientes conclusiones generales médico periciales:
" - 16/12/17 nos encontramos ante un cuadro de dolor en epidídimo de 4 días de evolución con exploración compatible con una epididimitis que se trata con antibioterapia y antinflamatorios, por lo que la actuación en urgencias se ajusta a lex artis ad hoc.
- 17/12/17 el paciente acude de nuevo a urgencias por ausencia de mejoría cuando lleva solo 24 horas de tratamiento, por lo que es demasiado pronto para considerar que no hay respuesta al tratamiento y no estaría indicado modificar la antibioterapia ni realizar pruebas de imagen dada la ausencia de signos clínicos de complicación, por lo que la actuación en urgencias se ajusta a lex artis ad hoc.
- 21/12/17 a los 5 días el paciente no ha presentado mejoría por lo que hubiera sido recomendable realizar una prueba de imagen para descartar absceso u otros signos de complicación, aunque no considero que la no solicitud de la prueba haya supuesto ninguna pérdida de oportunidad, dado que la ECO del 26/12 no presentaba signos de complicación. En este punto, ante la evolución tórpida del cuadro sí que considero que debería haberse planteado modificar la antibioterapia o ampliar el espectro de la misma asociando otro tratamiento, por lo que la actuación en urgencias de este día, NO se ajusta a la lex artis de hoc.
- 26/12/17 ante la no mejoría del cuadro tras 10 días de tratamiento, se solicitó una eco que descarta signos de complicación y se modificó la antibioterapia por lo que la actuación en urgencias se ajusta a lex artis ad hoc.
- 16/01/2019 el paciente presenta en la ECO un infarto testicular que es una de las complicaciones posibles de la epididimitis. Es importante destacar que, en la ECO de la semana anterior, la vascularización testicular estaba presente, incluso aumentada (datos de hiperemia en el doppler).
- En relación con la indicación de exploración quirúrgica urgente y la orquiectomía, a pesar de que el paciente en el momento del ingreso ya no presentaba dolor, hay que aclarar que nos encontramos ante un cuadro infeccioso con evolución tórpida por lo que considero adecuado la exploración en el quirófano y que se ajusta a la lex artis ad hoc. Es importante destacar que el paciente es informado de la posibilidad de orquiectomía dado que firma el consentimiento informado para la misma, junto con el consentimiento informado de escroto agudo donde también se incluye la posibilidad de orquiectomía.
- Es imposible poder determinar a posteriori si realmente habiendo modificado la antibioterapia 5 días antes (se cambió a septrim el día 26) hubiera cambiado la evolución fatal del teste, y si esto supuso una pérdida de oportunidad. Existe la posibilidad de que a pesar haber modificado la antibioterapia el 21/12/17 la evolución fatal del testículo no se hubiera modificado, vista la evolución que a pesar del cambio de tratamiento realizado el 26/12/17."
Y termina el informe pericial con la siguiente conclusión médico pericial:
"En relación a la asistencia prestada por el SERMAS a D/Dª Onésimo en relación al diagnóstico y tratamiento de una infección testicular compleja considero que NO se ajusta a la lex artis ad hoc ya que en la visita del 21/12/2017 en urgencias debería haberse planteado modificar la antibioterapia ante la ausencia de respuesta clínica al tratamiento antibiótico instaurado 5 días antes."
De la valoración que realiza la Sala del conjunto de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica y las que rigen la carga de la prueba, estimamos acreditada la existencia de un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad sufrida por el reclamante en los términos que resultan de los informes obrantes en autos, en especial, del informe emitido por la inspección sanitaria, relevante habida cuenta de su imparcialidad y objetividad, y en el informe pericial aportado por la entidad aseguradora y emitido por Ascension, médico especialista en Urología, y por ende, con especialidad adecuada al análisis del caso que nos ocupa, y que coincide con los razonamientos y conclusiones del médico inspector.
Así, el paciente después de las visitas efectuadas los días 16 y 17 de diciembre de 2017 al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal, el día 21 de diciembre de 2017, y por tanto, tras 5 días de evolución sin mejora, no se le deriva a un especialista en Urología ni se le hacen pruebas de imagen ni se modifica el tratamiento antibiótico instaurado cinco días antes.
Hubo que esperar cinco días, al 26 de diciembre de 2017 para que, ante la no mejoría del cuadro tras 10 días de tratamiento, se solicitara una eco y se modificara la antibioterapia. Como informa la inspección médica se considera que el día 21 de diciembre hubiera sido más correcto haberse planteado derivar al paciente a Urología y realizar una prueba de imagen y el perito Sra. Ascension estima que habría que haberse modificado la antibioterapia ante la ausencia de respuesta clínica al tratamiento antibiótico instaurado 5 días.
Dichos informes coinciden en señalar que no se puede verificar si tales actuaciones realizadas cinco días antes al del momento en que fueron realizadas, esto es, el 26 de diciembre de 2017, habrían haber podido modificar el fatal desenlace, vista su evolución a pesar del cambio de tratamiento realizado el 26 de diciembre de 2017. Así lo declara expresamente la inspección médica al señalar que:" No es factible establecer ahora que se hallaría en ese día con esa valoración especializada y eventual estudio de imagen" y concluye señalando que, " vista la orquitis, se trató reforzadamente, tras 10 días del inicio; por lo cual es difícil de establecer y ponderar el grado de efecto indeseable causado por la posible insuficiencia que se está objetando del día 21".
Igualmente, el perito de la aseguradora codemandada explicitando que "es imposible poder determinar a priori si realmente habiendo modificado la antibioterapia 5 días antes hubiera cambiado la evolución del tese, y si eso supuso una pérdida de oportunidad".
G) PERDIDA DE OPORTUNIDAD TRAS LA VALORACION DE LA PRUEBA:
Una visión conjunta de lo expuesto, lleva a esta Sala a concluir que nos encontramos por ello, ante una pérdida de oportunidad por cuanto el día 21 de diciembre de 2017, habiendo empeorado la clínica del paciente al acudir por tercera vez al servicio de Urgencias, cinco días después, debió realizarse alguna prueba diagnóstica que descartara el diagnóstico de torsión testicular, pero no se hizo, ni se derivó al mismo a urólogo para su valoración, esperándose a que fuera visto en dicha consulta de especialidad el día 26 de diciembre, cinco días después, cuando lo acertado hubiera sido una valoración en urgencias con una prueba de imagen, o en todo caso, haber sido citado para esa consulta de urología con más prontitud, dado el curso clínico manifestado por el paciente en cuanto al tiempo transcurrido conforme su historia clínica, desde la primera visita a urgencias y el mantenimiento de dolor en el testículo, que no remitía.
Todo ello generó la imposibilidad de un diagnóstico precoz que hubiera podido evitar la pérdida testicular, en definitiva, una pérdida de oportunidad del paciente al no poder a disposición del mismo los medios diagnósticos adecuados para establecer dicho diagnóstico diferencial que, dada la literatura médica, atendiendo a la edad del paciente, era un diagnóstico, el de torsión, probable y que efectivamente, acaeció, detectándose una torsión testicular evolucionada.
Por tanto, resulta constatado que hubo un retraso de diagnóstico producido al no haberse valorado adecuadamente al paciente el día 21 de diciembre de 2017, por el personal sanitario del Hospital Ramón y Cajal, en función de los síntomas y signos que presentaba, que suponían un claro empeoramiento respecto del último examen, no practicándole las pruebas acordes con la sintomatología que presentaba, de manera que, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es la pérdida del miembro que finalmente se produjo, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.
Por tanto, si bien no son exigibles todas y cada una de las pruebas médicas posibles y su práctica instantánea, en el presente caso el recurrente sufrió la falta de atención sanitaria idónea pese a que los síntomas objetivamente reclamaban pruebas y tratamiento diferenciado.
Por tanto, ha existido una demora en el diagnóstico que supone una pérdida de oportunidad que merece resarcimiento.
No podemos llevar a esta misma conclusión respecto de las demás actuaciones
sanitarias seguidas en la asistencia del recurrente, pues, a la vista tanto del
informe de la inspección médica como del informe emitido por el perito de la
parte demandada, especialista en urología, no ha existido mala praxis en la
referida asistencia, conclusiones a las que esta Sala otorga mayor peso que a
las referidas en el informe aportado por la parte actora, en la medida en que
la especialidad de su perito emisor no es la propia de la dolencia que nos
ocupa.
H) CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.
Llegados a este punto procede determinar la indemnización procedente, solicitando la parte demandante se acuerde una indemnización en la suma de 131.121,63 euros.
Hemos de aceptar la desviación procesal planteada por la parte demandada en la medida que la suma hasta la que pudiera concederse a indemnización es el montante de 86.168,97 euros reclamado en vía administrativa, siendo valorado el daño en el informe pericial aportado por la entidad aseguradora en la suma de 47.381,84 euros.
Dicho lo anterior, no obstante, recordar que, a este respecto, la denominada pérdida de oportunidad se ha determinado por el Tribunal Supremo en sus justos términos. En primer lugar, precisando su concepto: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación" (Sentencia del TS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).
También la sentencia del TS del 25 de mayo de 2016, rec. 2396/2014, refiere que "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado".
A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil valorar en términos objetivos, la incidencia que podía tomar el haberse adelantado el diagnóstico, y así queda reflejado en el informe de la inspección médica y en el emitido a instancia de la entidad aseguradora.
Lo cierto es que las consecuencias de esa pérdida de oportunidad son limitadas porque no existe prueba alguna que demuestre cumplidamente que de haberse diagnosticado el 21 de diciembre de 2017 hubiese cambiado el resultado final. Así se refleja, tanto en el informe de la inspección al señalar "la actuación del día 21 de diciembre puede considerarse con cierta insuficiencia, (...) actuación cuya consecuencia es difícil de establecer", como en el de la Dra. Ascension que refiere que " es imposible poder determinar a posteriori si realmente habiendo modificado la antibioterapia 5 días antes (...) hubiera cambiado la evolución fatal del teste, y si eso supuso una pérdida de oportunidad".
En esas condiciones hemos de cuantificar la indemnización por ese retraso de diagnóstico que ha supuesto la privación de ese incierto desenlace, debiendo valorar el daño moral sufrido por el recurrente ante la pérdida definitiva del miembro afectado.
En todo ello procede estimar parcialmente el presente recurso, reconociéndose
el derecho a la indemnización del recurrente por la existencia de una mera de
oportunidad en el retraso diagnóstico, al desconocerse si, de haberse llevado a
cabo con más premura un diagnóstico diferenciado, el resultado hubiera sido
también la extirpación testicular; se aprecia pues, la pérdida de oportunidad
de una más rápida recuperación, lo que se valora prudencialmente por la Sala,
teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que el retraso lo fue
únicamente de cinco días, en la cuantía de 50.000 euros por todos los
conceptos, considerando incluidos en las cantidades señaladas los intereses
correspondientes.
