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domingo, 24 de marzo de 2024

Derecho a una indemnización por la pérdida de oportunidad por el escaso tiempo que medió entre la documentación del previo consentimiento informado y la operación quirúrgica, para reparar las lesiones y secuelas finalmente padecidas.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 2ª, de 29 de septiembre de 2023, nº 353/2023, rec. 573/2022, reconoce una indemnización de 68.486,60 euros al existir una pérdida de oportunidad por el escaso tiempo que medió entre la documentación del referido correcto y previo consentimiento informado y la operación quirúrgica, para reparar las lesiones y secuelas finalmente padecidas: atrofia testicular, esterilidad e hipogonadismo.

En el caso que nos ocupa consideramos que hay que tener en cuenta que las intervenciones motivadas por la hernia inguinal bilateral eran necesarias, pues en caso de optarse por no realizar la operación se corría un riesgo alto. Pero no había datos que hicieran que esas intervenciones fuesen urgentes.

Mientras las intervenciones relativas a los varicoceles estaban también justificadas, pero en este caso era todavía más clara la falta de urgencia. Por lo tanto, cabía la posibilidad de haber realizado las diversas intervenciones de forma separada, lo cual podría haber permitido una moderación del riesgo de una situación tan adversa como la que finalmente se produjo, o cierta capacidad de reacción ante una afectación parcial.

A) Antecedentes.

La sentencia apelada establece en su fallo " Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Roque, contra Don Patricio y Don Raimundo, condeno a los demandados a hacer pago solidario al actor de la suma de 200.000 euros, más el pago de los intereses legales correspondientes a contar desde la interpelación judicial.

Las costas ocasionadas en la Instancia se imponen a los demandados”.

Frente a la misma la parte demandada apelante interpone recurso de apelación por varios motivos: 1ª) La extemporaneidad del informe pericial del perito Sr. Torcuato en cuanto a lo que excede de las alegaciones de la contestación a la demanda, tanto del informe en sí, como las explicaciones realizadas en sala ; 2ª) Error en la valoración de la prueba por el juzgador, con infracción del art 217 de la LEC , al no probar debidamente la actora lo que incumbe conforme a la jurisprudencia y no ser debidamente valorada por el Juzgador los diferentes elementos probatorios, que a su vez subdivide en varios puntos: a) La incorrecta valoración de la infracción del consentimiento informado; b) La inexistencia de error de diagnóstico; c) La inexistente negligente ejecución del acto quirúrgico en sí mismo y el inmediato post-operatorio; d) La ausencia de la necesaria asistencia post-operatoria en tiempo. 3º) La reducción del "quantum indemnizatorio", por falta de la debida acreditación. Solicitando la desestimación de la demandada con imposición de las costas a la parte actora. y subsidiariamente su revocación parcial por estimación parcial sin imposición de las costas.

La parte actora apelada se opone alegando la plena admisibilidad del informe pericial, aportado en tiempo y forma a consecuencia de las alegaciones de la parte demanda en su contestación; la correcta y fundada valoración realizada por el Juzgador de instancia que debe ser mantenida y confirmada ; la introducción de una " mutatio libelli " en cuanto a las alegación del reducción del "quatum" indemnizatorio, por lo que solicita, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la sentencia con condena de las costas del recurso.

Para la mejor comprensión del presente caso, debemos previamente centrar el objeto de controversia con las posiciones de las partes en su demanda y contestación, determinando los hechos incontrovertidos, los controvertidos, y posteriormente según los términos del recurso, exponer la sistemática de la resolución del presente.

1º.- Se interpone demandada en fecha 11/07/2017 donde se ejercita por el demandante Sr. Roque acción de reclamación de cantidad (200.000 euros), más intereses legales desde la demanda en concepto de daños y perjuicios derivados de negligencia médica que imputa a los facultativos demandados, en su condición de urólogo (Sr. Patricio) y de cirujano (Sr. Raimundo) intervinientes. Y ello con motivo del proceso asistencial-médico prestado para el tratamiento de hernia inguinal bilateral y varicocele grado II bilateral sincrónicas que presentaba el actor y para cuya paliación fue sometido a intervención quirúrgica en fecha de 13 de marzo de 2015 en el Hospital Centro Médico Chiclana.

Se funda la pretensión en la infracción de la lex artis aplicable por 1º) La no prestación del debido consentimiento informado; 2º) En el error en el diagnóstico emitido (varicocele que no precisaba de intervención quirúrgica), 3º) En la negligente ejecución del acto quirúrgico proyectado (sección iatrogénica de las arterias espermáticas internas) y 4º) En la ausencia de la debida asistencia postoperatoria (dolor severo) que no fue objeto de atención especial y concreta. Actuación médica negligente de los demandados a la que atribuye la causación de las lesiones y secuelas finalmente padecidas (atrofia testicular, esterilidad e hipogonadismo) Aportando informe de valoración del daño corporal por el perito Sr. Juan Ignacio que en correlación con su petición de 200.000 euros lo desglosa en las siguientes partidas:

1.- Por días de curación (6.679,39 euros) y factor de corrección (18.775,70 euros) por perjuicios económicos según ingresos (declaración IRPF año 2015). Se detallan 70 días impeditivos y 82 días no impeditivos que transcurrieron entre el día de la intervención y el informe de psiquiatría de 13 de agosto de 2015 emitido por el Hospital Virgen de Camino de Sanlúcar de Barrameda que diagnostica al actor trastorno adaptativo con síntomas mixtos.

2.- Por secuelas funcionales y estéticas.

- Las primeras (pérdida de testículos, impotencia y trastorno adaptativo) Se valoran de forma conjunta en 56 puntos, a razón de 2.177,79 €/punto (39 años de edad del demandante). Total, de 121.956,24 €.

- Las segundas (cicatrices), según las fotografías anexas al informe pericial del Sr. Juan Ignacio. Se ponderan como perjuicio ligero (5 puntos, a razón de 864,98€/punto) con un valor final de 4.324,90 €.

3.- Indemnización por incapacidad permanente parcial en su grado máximo (19.172,45€) en función de la grave alteración de la vida sexual del actor.

4.- Gastos por asistencia sanitaria futura (29.692 €) por medicaciones o terapias y gastos a las que deba someterse el actor.

2º.-En la contestación la parte demandada se opone a lo pretendido, alegando que la actuación de los facultativos intervinientes fue correcta. Así, se defiende la debida prestación al actor de la información relativa al tratamiento a seguir y a los riesgos de la intervención proyectada, entre los que se encontraba la posibilidad de atrofia testicular finalmente acontecida; la corrección del diagnóstico emitido y la procedencia de la intervención quirúrgica del varicocele y la técnica; la ausencia de complicación o actuar negligente en la realización del acto quirúrgico; y la precisa atención postoperatoria al actor, que sólo cursó dolor leve / moderado compatible con la cirugía practicada, siendo dado de alta al día siguiente sin complicaciones. Se entiende, finalmente, que el origen de las lesiones y secuelas se ubica en una orquitis isquémica bilateral provocada por la reacción a las mallas quirúrgicas colocadas, que no fue posible tratar oportunamente, dado el largo tiempo transcurrido (13 días) desde que se realizó la intervención hasta que el paciente acudió nuevamente a la consulta de urología, a pesar de la indicación de revisión en los días inmediatos que en tal sentido se le dio al tiempo del alta médica.

Expuestas las posiciones de las partes son hechos no controvertidos que, al actor, Don Roque, se le diagnosticó hernia inguinal bilateral y varicocele grado II bilateral sincrónicas y para su tratamiento se sometió a una intervención quirúrgica el día 13 de marzo de 2015 en el Hospital Centro Médico Chiclana, realizada por los demandados. El actor padece atrofia testicular bilateral - hipogonadismo, impotencia, esterilidad-.

B) Diagnosis y necesidad de la intervención. Técnica quirúrgica.

La parte recurrente estima que la sentencia recurrida parte de un error en la valoración de la prueba, y las normas de la carga de la prueba conforme a la consolidada jurisprudencia.

1º.-Respecto de la necesidad de la intervención quirúrgica ante el diagnóstico del actor, cabe adelantar la estimación del recurso en cuanto a los motivos alegados.

Para la valoración de la prueba, en el presente procedimiento tenemos un abundante material probatorio, con una amplia documentación médica- historia clínica del actor, citas médicas, medicamentos prescritos, numerosas pruebas e informes médicos, y cuatro informes periciales, que en el caso que nos ocupan devienen en relevantes para poder entender el devenir de los acontecimientos, y que nos ilustren en una materia tan técnica y especifica como es la medicina y en particular la urología y la cirugía, y así poder valorar la sala el amplio material probatorio del que disponemos .

Como sostiene el recurrente, en el caso de medicina satisfactiva o reparadora, la obligación es de medios, no de resultado, y la carga de la prueba sobre las alegaciones de infracción de la lex artis corresponde a la parte actora ex art 217 de la LEC.

Por la parte actora se han elaborado informes y han depuesto en el acto del Juicio: el señor Torcuato (especialista en urología, andrología y trasplante renal del Hospital clínico de Barcelona y miembro de la junta directiva de la sociedad española de andrología, entre otras consideraciones) y el Sr Juan Ignacio (Licenciado en medicina y cirugía, especialista en medicina de la educación física y deporte, máster en evaluación del daño corporal, entre otras consideraciones).

Y por la parte demandada: el Sr Roque (Licenciado en medicina y cirugía general y especialista en cirugía general y del aparato digestivo, entre otras consideraciones) y el Sr. Roman (Licenciado medicina y especialista en urología, jefe de la unidad de urología andrológica del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla hasta el año 2015, entre otras consideraciones).

Respecto de esta primera cuestión, la sentencia de instancia considera que "la decisión de proceder a la intervención quirúrgica del varicocele grado II bilateral que presentaba el actor no se ha mostrado asentada en los criterios y razones médicas atendibles que la convertían en procedente y necesaria para salvaguardar la salud del actor. El varicocele grado II (visible y palpable) padecido por el actor, no aprecia que el mismo cursara con dolor persistente, ni que el actor presentara un cuadro seminal anormal”.

En este punto, consideramos que existe una errónea valoración de la prueba, y valoramos justo lo contrario que lo establecido en la sentencia de instancia. En primer término, todas las consideraciones del perito de la parte actora, Sr. Torcuato, en cuanto la incorrecta diagnosis y la inadecuación de la intervención quirúrgica no pueden ser tenidas en cuenta por extemporáneas tal y como se ha indicado en el fundamento anterior, tanto las del informe como las explicaciones realizadas en tal sentido en el acto del Juicio.

Así pues, por la parte actora, tenemos la pericial del Sr. Juan Ignacio que parte de la inexistencia del dolor, tal y como consta por manifestaciones del actor, para afirmar que no estaría indicado en el caso que nos ocupa la intervención quirúrgica del varicocele por ser los indicadores dolor persistente, que según le indicó el actor estaba asintomático, y la mejora de la fertilidad que no procede, por ser su seminograma normal.

En relación a tal pericial obran en autos informes y han depuesto en juicio los peritos de la parte demandada Sr. Roque, especialista en cirugía, que no se ocupa de dicha cuestión, y el Sr. Roman especialista en Urología.

De los tres informes periciales y las explicaciones dadas en el acto del juicio no cabe duda de que debemos acoger las conclusiones del Sr. Roman. En primer término, por la coherencia interna del informe con las explicaciones que da en el acto del Juicio a ambos letrados, no sólo en esta cuestión sino en todas, y fundamentalmente por ser un especialista en la materia, y ser concorde su pericial y explicaciones con las fechas y las pruebas médicas, que consta como documentales periféricas. Debiendo descartar respecto del informe del Sr. Juan Ignacio que sus conocimientos sobre esta materia son mucho más limitados que los del Sr. Roman, especialista en urología, en tanto que el Sr. Juan Ignacio lo es en valoración del daño personal; como lo demuestra el hecho de que atribuya como causa de las lesiones una sección iatrogénica de las arterias espermáticas durante la operación, que se descarta tanto en la sentencia recurrida, como por la sala, y el resto de intervinientes.

Así pues, siguiendo al perito Sr. Roman, en el caso presente queda acreditada la existencia del dolor persistente desde la primera analítica en noviembre de 2014 hasta la intervención en marzo de 2015.

En primer término, se debe destacar que no corresponde a los demandados la carga de la prueba de la persistencia del dolor tras el dolor inicial, que no se ha discutido. Pues sería una probatio diabolica, al exigirles el juzgador una prueba negativa, máxime cuando el dolor como refiere el perito Sr. Roman es algo tan subjetivo. Tampoco es necesario ni que el dolor aumentara para que el referido dolor fuera persistente, sino que dicho dolor, cuya intensidad no se ha indicado, persista en el tiempo, como así ocurrió. El dolor inicial ha sido referido por el actor, y se acredita también en la sentencia recurrida, y es el motivo de la consulta de urología, tras verificar la existencia de un varicocele grado II bilateral. Dicho dolor es además persistente, según consta, cuanto menos durante las diferentes consultas desde noviembre de 2014 hasta enero de 2015 (consultas de 9 de diciembre de 2014, 8 y 15 de enero de 2015); y entendemos que por toda lógica dicho dolor siguió hasta la intervención el 13 de marzo de 2015. Debiendo destacar que también fueron 3 las consultas previas con el cirujano- Sr. Raimundo-, según consta en el bloque documental de la demandada- en fecha 17 de diciembre de 2014, 21 de enero de 2015 y 17 de febrero de 2015. El Perito Sr. Roman ha explicado que el varicocele - varices en los testículos, dilatación de las venas que drenan la sangre de los testículo- conlleva un deterioro del testículo de forma progresiva, y en caso de dolor, pesadez testicular, y entiende que en tal situación la única solución realmente eficaz para poder curar definitivamente el varicocele es la intervención quirúrgica, teniendo en cuenta también la edad del paciente y considera adecuado y buen consejo médico operarse.

Que el motivo de la intervención de varicocele fue el dolor persistente, como afirma el demandado y el perito Sr. Roman queda acreditado, y así consta que dicho dolor provoca, primero las analíticas de noviembre de 2014, y éstas y la radiología las posteriores consultas al urólogo, que son tres antes de la intervención, y en varios meses, no una única consulta, y que las pruebas del seminograma son solicitadas por el propio urólogo Sr. Patricio posteriormente el 12/01/2015.

En caso de dolor, y cuando este persiste, como ocurre en el presente caso, siendo tres las consultas al urólogo, y existiendo previamente ya el dolor, la intervención está indicada. A mayor abundamiento en el presente caso, coadyuva a la indicación de intervención la mejora de la fertilidad. En la primera consulta en diciembre de 2014 el actor ya refiere estar desde hace seis meses buscando descendencia, lo que determina que, en la fecha de la intervención, marzo de 2015, un paciente con 39 años, - fumador de 30 cigarrillos diarios, como consta en la hoja de intervención quirúrgica-, lleva 9 meses buscando la descendencia, y con varios meses de dolor por el varicocele grado II que consta radiológicamente. Si bien no fue el motivo determinante, no podemos obviar su deseo manifestado de ser padre, lo que coadyuva a la indicación médica de llevar a cabo la operación quirúrgica, para mejorar los indicadores negativos de fertilidad, pese a la normozooespermia, el seminograma era mejorable como ha explicado el Sr. urólogo Sr. Patricio y el perito de la actora Sr. Roman.

De modo que queda acreditada la correcta indicación médica para la intervención quirúrgica del varicocele bilateral, y no cabe ninguna duda respecto de las hernias bilaterales, al quedar corroborado por los peritos intervinientes.

2º.- La sentencia parte de la correcta realización por parte de los demandados de la técnica quirúrgica, laparatomía o cirugía abierta, y descarta la sección iatrogénica de las arterias espermáticas como la causa (tesis sostenida por la actora en su demandada y en sus periciales aportadas, sólo mantenida en sala por el Sr. Juan Ignacio), lo que no ha sido objeto de impugnación expresa.

El perito de la parte demandada, Sr. Roman, afirma que lo normal es la cirugía abierta- laparatomía- en estos casos de hernia y varicocele, y afirma también que la laparoscopia tiene más riesgo, más efectos adversos al no poder ligar venas del cordón. Afirma que en caso de cirugía de hernia simple o bilateral puede, si el profesional cirujano domina la técnica hacerse por laparoscopia, pero cuando es combinada con una varicocele no es apropiada al no ser minuciosa dicha técnica para ligar venas del cordón. Es concorde con tales afirmaciones el perito de la parte actora Sr. Juan Ignacio, que explicó que excluye la laparoscopia como técnica de rutina en la cirugía del varicocele.

3º.- En cuanto al desarrollo de la intervención, descartada la sección iatrogénica de las arterias espermáticas de modo bilateral durante la intervención, acogiendo lo expuesto en este punto en la sentencia recurrida, y valorada la documentación relativa a la intervención quirúrgica, dicho acto ocurrió conforme a las lex artis y sin incidencias.

Siendo la elección de técnica para la intervención quirúrgica adecuada y su desarrollo correcto. Por lo que con estimación del motivo del recurso se afirma la correcta diagnosis e indicación médica de la intervención, su técnica y desarrollo por los demandados.

C) Consentimiento informado.

1º) En primer término debemos analizar los requisitos legales, así como lo establecido por la Jurisprudencia en torno al consentimiento informado, para después analizar en este caso concreto la actuación realizada por los profesionales médicos demandados.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define en su artículo 3:

- Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

- Documentación clínica: el soporte de cualquier tipo o clase que contiene un conjunto de datos e informaciones de carácter asistencial.

- Libre elección: la facultad del paciente o usuario de optar, libre y voluntariamente, entre dos o más alternativas asistenciales, entre varios facultativos o entre centros asistenciales, en los términos y condiciones que establezcan los servicios de salud competentes, en cada caso".

El art 4 dispone "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle."

El artículo 8. Consentimiento informado."1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento."

El artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito. "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

2º) Si bien si consideramos que, en principio, dicho consentimiento se realizó en términos generales conforme a las previsiones legales, no obstante, hemos de realizar algunos matizaciones a dicha afirmación para el concreto caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que se trata de una operación de varicocele bilateral y hernia también bilateral, pues eran cuatro intervenciones realizadas en una. Por otro lado, no podemos obviar que existe un déficit temporal en la documentación del consentimiento.

La información en sí, cumple los requisitos del art 8 y 10 transcritos. El actor fue informado antes de recabar el consentimiento escrito por ambos profesionales de los riesgos abstractos, en particular atrofia testicular (el riesgo acaecido) - y sin perjuicio de otros-, y las alternativas, y consta de modo correcto la documentación de dicho consentimiento. Con los riesgos, técnica y demás especificaciones que constan. Constan también alternativas, revocación y el resto de exigencias legales.

Dicha información fue facilitada, y consta por escrito, como efectivamente se requiere legalmente. Es más, existe hasta una ilustración del aparato reproductor masculino para clarificar la intervención a realizar. Consta la técnica a realizar, tanto respecto del varicocele como de la hernia, y sus riesgos, que al ser bilateral la intervención, dichos riesgos podrían materializarse conjunta o separadamente por cada patología e intervención y tanto por separado, en un testículo, como simultáneamente, en ambos testículos. Sin que por otro lado sea necesario que dicha actuación deba realizarse de modo conjunto por los demandados.

En cuanto a la técnica, consta en el consentimiento informado de la hernia y del varicocele que son posibles ambas técnicas- laparoscopia y la cirugía abierta-. Consta que efectivamente fue realizada la cirugía abierta y el cirujano ha aclarado verazmente en el acto del juicio que nunca ha realizado la laparoscopia, y explica el motivo de la divergencia con la previa autorización administrativa que analizaremos posteriormente. Además, queda corroborado por la pericial del Sr. Roman que para ambas intervenciones lo indicado es la cirugía abierta.

En cuanto a los riesgos, consta en el consentimiento informado tanto de la hernia como del varicocele y la atrofia testicular. (De igual modo que constan otros riesgos también materializados, aunque de menor entidad: inflamación, hidrocele - formación de líquido en el escroto).

3º) Una cuestión que no podemos dejar de analizar, por la importancia que se le ha pretendido dar por la parte actora, y que entendemos erróneamente valorada en la sentencia es la relativa a la autorización "administrativa" previa de la compañía sanitaria otorgada al paciente para la intervención. En dicho documento consta una autorización de la intervención por parte de la compañía y con un código interno de la compañía aseguradora, si bien diferente de la efectivamente realizada. Pero ello no puede erigirse, como pretende la parte actora, en la base para determinar la falta de información, o de consentimiento informado sobre la intervención. No puede olvidarse la naturaleza de dicho documento, que es una suerte de carta de pago por la compañía al profesional médico por sus servicios prestados al paciente asegurado en la misma. Dicha "carta de pago" es ajena al acto médico en sentido estricto, y en ningún caso forma parte del consentimiento informado- antes analizado-. Es más, es habitual que el precio de las intervenciones, consultas o actos autorizados por las compañías de seguros de salud en pago a los profesionales sanitarios esté previamente concertado y sea notablemente inferior al mismo precio que un paciente pagaría a dicho profesional por la misma asistencia sanitaria. Y esa y no otra es la trascendencia de dicha autorización de la aseguradora en el caso que nos ocupa, siendo ajena al consentimiento informado. Consentimiento informado que como hemos indicado, sí consta. La trascendencia de dicha divergencia queda limitada al abono por parte de la compañía a los sanitarios. Las autorizaciones lo son también para el material quirúrgico utilizado, la malla, el anestesista y la estancia hospitalaria, es decir aquello que hay que abonar. Es sólo una cuestión de abono de precios. Ya que si atendiéramos a la literalidad de la misma, como pretende la actora, también deberíamos hacerlo en toda su extensión, y entonces por parte del urólogo Sr. Patricio no estaría prescrita por el mismo en tanto que médico, sino que sólo sería una prueba, y así consta el varicocele como prueba diagnóstica, y sólo está prescrita, según dicho documento, por el cirujano Sr. Raimundo, cuando ha quedado acreditado que dicha intervención doble y bilateral fue prescrita por ambos, y ambos profesionales se coordinan para realizarlo conjuntamente. Y así constan dos consentimientos informados, uno para cada intervención.

Acreditado que sólo se trata de una cuestión de abono de sus servicios a los profesionales sanitarios por parte de la compañía aseguradora, y destacar que consta en dicho documento de modo expreso "De interés para el facultativo: Para facturar la asistencia prestada bastará con adjuntar el presente documento debidamente cumplimentado, requisito imprescindible para el abono de sus honorarios".

Se llevó a cabo la intervención y para las enfermedades y patologías padecidas por el actor, y siendo racionalmente necesarias como ya se ha expuesto. Así pues, al tratarse de documentos normalizados y con dicha finalidad de abono de los servicios, a los efectos que nos ocupan, no podemos sino concluir que sólo sería una prueba que dicha compañía aseguradora Adeslas , ajena al presente procedimiento, y por las relaciones comerciales entre los profesionales demandados y la misma, tuvo a bien abonar y puede que , compensar a dichos profesionales por su intervención profesional con al abono de una intervención por una técnica más cara- laparoscopia- que al realizarse de modo simultáneo y bilateral por ambos profesionales, sería más económica por la compañía, que la técnica efectivamente realizada- - que por otro lado, consta efectivamente en el consentimiento informado, y fue la informada previamente al paciente, al ser la única que realiza el cirujano demandado Sr. Raimundo, como ha explicado con plena verosimilitud en el acto del juicio, y ratifica también el otro codemandado Sr. Patricio.

A mayor abundamiento, decae la afirmación de la parte actora en su demanda de que fue informado de que la técnica sería por laparoscopia y con sedación. Circunstancia que primero, no consta en el consentimiento informado, sino que en ambos constan justo lo contrario, ambas técnicas. Y en mayor medida, como muestra de la falta de concordancia de su relato con lo acaecido, y conforme al principio de los actos propios, justo en las autorizaciones de la intervención referidas que usa para afirmar la divergencia de la técnica, consta expresamente la autorización para anestesia- y no sedación-.

D) Valoración del consentimiento informado.

El consentimiento informado debe ser valorado "per se", en abstracto, y no por el desafortunado desenlace que tuvo para el actor.

Los efectos que origina la falta de información, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011, "están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; STS de 23 de octubre 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente (STS de 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio (SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas (STS de 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención (SSTS de 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Dice la STS de 16 enero de 2012: "Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente, de haber conocido las consecuencias resultantes, no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

Esa STS de 16 de enero de 2012 continúa diciendo que en el ámbito de la doctrina por la pérdida de oportunidad debe valorarse la "incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad física, es posible hacer un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma.

Así expuesto lo anterior, el tiempo de la documentación de dicho consentimiento informado, al haber sido firmado y documentado el mismo día de la operación, incide en la reducción de la posibilidad efectiva de la revocación del consentimiento y también existe, por tal motivo, una pérdida de oportunidad. Dicha perdida de oportunidad de la meditación pausada por el paciente del conocimiento de la existencia de los riesgos, y su ponderación frente a las alternativas, junto con la minimización de la posible revocación tras ponderar la posibilidad de que los riesgos graves previstos para las intervenciones se materializaran de modo simultaneo, por el hecho de realizarse dos operaciones bilaterales, (al ser cuatro las intervenciones) , con las graves consecuencias que ello pudiera derivar para el paciente. No teniendo las mismas consecuencias la atrofia de un testículo que la de ambos. Y, en caso de ser bilateral la materialización del riesgo, como efectivamente sucedió, se agravan los daños exponencialmente.

La incidencia de la aplicación de la doctrina de la perdida de oportunidad es aplicable en este caso, en cuanto al escaso tiempo que medió entre la documentación del referido correcto y previo consentimiento y la operación quirúrgica. Así como a la posible materialización real simultanea de los efectos y riesgos adversos, con sus efectos colaterales derivados de modo necesario, tras ponderar todas las particulares circunstancias de la intervención realizada, que es una cuádruple operación, y sus riesgos en abstracto.

Ello nos lleva a considerar que, como indicó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de enero de 2012, transcrita en parte anteriormente, se produce una "incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente".

No es posible saber la decisión que habría adoptado el demandante si se le hubiese facilitado de forma completa, clara y con antelación suficiente de toda esa información. Ante esa "incertidumbre causal", la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 indicó que para determinar la pérdida de oportunidad hay que tomar como referencia:

- de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención,

- y de otro lado, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica, sin conocer las consecuencias para su salud.

Para ello se dijo en esa Sentencia del Tribunal Supremo que se "exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica".

En el caso que nos ocupa consideramos que hay que tener en cuenta que las intervenciones motivadas por la hernia inguinal bilateral eran necesarias, pues en caso de optarse por no realizar la operación se corría un riesgo alto. Pero no había datos que hicieran que esas intervenciones fuesen urgentes. Mientras las intervenciones relativas a los varicoceles estaban también justificadas, pero en este caso era todavía más clara la falta de urgencia. Por lo tanto, cabía la posibilidad de haber realizado las diversas intervenciones de forma separada, lo cual podría haber permitido una moderación del riesgo de una situación tan adversa como la que finalmente se produjo, o cierta capacidad de reacción ante una afectación parcial.

Todo ello tiene además relación directa con el núcleo del perjuicio sufrido, pues la impotencia coeundi y generandi, es la principal secuela que presenta el demandante, a lo que se une la repercusión psíquica sufrida por ello y los gastos generados por las medidas tendentes a paliar esa situación.

Como criterio para la valoración, se puede señalar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de enero de 2012 tuvo en cuenta que la intervención era clínicamente aconsejable, que existía una previa relación de confianza entre el paciente y el médico, el previo estado de salud del paciente, el fracaso del tratamiento conservador, la escasa incidencia estadística de las complicaciones y las consecuencias derivadas de la intervención quirúrgica. Y en base a todo ello el Tribunal Supremo fijó la indemnización en "un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada." Sin embargo, en el caso que nos ocupa consideramos que hay razones para reducir ese porcentaje por debajo del 50 %. Pues, incluso en el caso de que el paciente hubiera dispuesto de toda la información precisa sobre las operaciones y con el tiempo necesario para valorarla debidamente, nos parece que en la decisión del paciente podría haber influido de forma importante los aspectos atractivos de someterse una sola operación, dada la aparente sencillez de ese tipo de cirugía, realizada habitualmente de forma ambulatoria. Por ello, sobre ese porcentaje del 50 %, al que se refería la Sentencia del Tribunal Supremo que hemos indicado, vamos a reducir un 15 % adicional el importe de la indemnización y vamos a fijarla en el 35 % de la indemnización que hubiese correspondido en caso de una mala práctica en la realización de la operación. Ese porcentaje consideramos que indemniza suficientemente la pérdida de oportunidad derivada de la defectuosa información en la que se basó el consentimiento otorgado.

E) Causa de las lesiones padecidas. Valoración de la actuación médico-quirúrgica. Acto quirúrgico.

En la sentencia recurrida se afirma que "la prueba no permite alcanzar la conclusión sostenida por la parte actora, esto es, que los demandados incurrieran en la sección iatrogénica de las arterias espermáticas del paciente". Y añade la sentencia recurrida: "En definitiva, a los fines que interesan en esta litis, la prueba practicada no advera que los demandados desplegaran una defectuosa técnica operatoria en el acto quirúrgico ejecutado, por lo que no puede derivarse en este campo infracción de la lex artis aplicable".

Por otro lado, el recurso, tras transcribir esas frases, dice: "Con todo lo cual estamos perfectamente de acuerdo, por lo que no cabe incidir más en este asunto pues en este extremo estamos perfectamente conformes con la Sentencia recurrida, en tanto en cuanto que no se ha acreditado por la actora que se haya producido en este campo una infracción de la lex artis por ninguno de mis dos mandantes".

Pese a lo cual, el recurso plantea a continuación la cuestión relativa a cuál fue la causa que produjo la necrosis o atrofia testicular del demandante. Concretamente, el recurso argumenta que la sentencia recurrida habría considerado probado que el "proceso dañoso" se habría generado por la colocación de la malla quirúrgica. Y en base a ello, el recurso sostiene que la colocación de la malla se habría realizado únicamente por la hernia bilateral, sin ninguna relación con el varicocele. Pero como se admite en el propio recurso, esa cuestión no es objeto ya de esta segunda instancia, dado que la sentencia recurrida ha declarado que la prueba practicada no permite concluir que los demandados desplegaran una defectuosa técnica operatoria en el acto quirúrgico ejecutado, " por lo que no puede derivarse en este campo infracción de la lex artis aplicable".

F) Valoración del Post- operatorio.

En la sentencia recurrida se afirma que los demandados habrían actuado negligentemente en el control post-operatorio. La sentencia recurrida indica que "la evolución tórpida del paciente con persistencia e intenso dolor exigía que los facultativos, alertados de los síntomas, no diagnosticaran por teléfono, sino que acudieran a explorar personalmente al paciente. De manera que, ante el estado clínico que presentaba, realizaran las actuaciones o pruebas médicas oportunas...que pudieran haber ubicado el dolor (inguinal o testicular) y efectuar un diagnóstico o juicio clínico acertado. Máxime cuando no era descartable que de la operación se derivara un cuadro clínico de isquemia testicular, que podía desembocar en pocas horas en la pérdida de los testículos...".

En el recurso de apelación se argumenta que de la prueba practicada no resulta un dolor persistente y con una intensidad que excediera lo corriente en una intervención como la realizada, sin que se acreditase la existencia de ningún síntoma que alertase a los médicos demandados.

No podemos compartir tampoco la valoración del Juzgador en cuanto al post- operatorio, inmediato.

El hecho de que el actor tras la intervención padeciera dolor y que el mismo fuera mayor del inicialmente previsto, y que posteriormente fuera diagnosticado de isquemia testicular, no conduce a afirmar sin más que la actuación de los demandados no fuera en esta fase la adecuada.

El caso que nos ocupa es lo suficientemente complejo para analizar con detenimiento no solo la existencia de dolor, sino valorar su intensidad de modo adecuado.

1º.- El paciente bajó del quirófano con dolor, pero el mismo pese a ser intenso, y precisar rescate mórfico no fue de la gravedad ni intensidad suficientes para sospechar que padeciera o un cuadro clínico de isquemia testicular súbita, que pudiera desembocar en pocas horas en la perdida de los testículos.

2º.-El paciente no fue dado de alta el mismo día sino al siguiente, lo que, contrariamente a lo valorado por el juzgador de instancia, no hace sino corroborar las precauciones y previsiones en un tipo de operación normalmente ambulatoria cuando se realiza de modo individual, y que por su carácter conjunto y bilateral se estableció un postoperatorio más precavido y más que adecuado, y así ha explicado el perito Sr. Roman. El indicado perito- que fue jefe de cirugía- explica el protocolo ordinario. Así refiere que las cirugías de hernia y varicocele en hospitales mayores más cercanos, como el Virgen del Rocio (Sevilla) y el Puerta del Mar (Cádiz), se hace de modo ambulatorio, de forma que el paciente tiene el alta esa misma tarde, pasa a sala de rehabilitación con seguimiento siempre por enfermería y hay un anestesista supervisor en el hospital y el alta la da enfermería. Se adecúa dicho alta a un protocolo por nivel de dolor, que permita dormir- descansar y levantarse al baño, y verificado, se da el alta y se puede marchar el paciente.

3º.- El mero hecho de referir dolor y que éste pudiera ser intenso no implica que debiera ser explorado o visitado por los facultativos demandados, ya que el dolor que les refiere la enfermera, (cuya hoja de incidencias no es lo exhaustiva que debiera, al cometer importantes defectos en cuanto a las pautas suministradas) no determinaba dicha presencia, ni prueba complementaria más allá de las realizadas.

La ficha del postoperatorio de la historia clínica del actor debe ser valorada con cautela por contener varias inexactitudes. Ya que en el periodo en que hay rescate de mórfico - que discurrió entre las 13:30 horas y las 23.35 horas-, constan errores en cuanto a la dosis de cloruro mórfico administrada, que fue pautada en 3 mg y consta de 30 mg, respecto de la no hay duda que es un error ya que todos los intervinientes- demandados y peritos de ambas partes coinciden en dicha afirmación. No consta en dicha hoja si el dolor es inguinal o escrotal o conjunto. La hoja aportada por la parte actora, es incompleta, sin embargo, si constan los dos días en la historia clínica aportada por el centro hospitalario El protocolo DAP (dolor agudo postoperatorio) pautado por el anestesista fue protocolo II, para dolor de leve a moderado, y la enfermera con la administración de los mórficos, no hace sino seguir lo pautado. No consta en dichas hojas de enfermería que se le administrara medicación ni del protocolo III de DAP, dolor moderado a severo - metocloparina 30mg y tramadol 150 mg de DAP ni de Protocolo IV metocloparina 30mg y dosis alta especifica de cloruro mórfico.

Aunque el dolor sea subjetivo y el umbral del dolor puede variar de unas personas a otras, el dolor sufrido por el paciente en caso de una isquemia súbita habría sido mucho más intenso, agudo y brusco que el que sufrió el actor, compatible con protocolo grado IV DAP. Ya que ni se ha probado que la causa fuese la sección iatrogénica de las arterias espermáticas ni una isquemia testicular que no se hubiera calmado con tres rescates de cloruro mórfico a 3mg.

Particularmente ilustrativo en este punto ha sido la explicación dada por el perito de la parte demandada Sr. Roman, (urólogo especialista) cuyo informe pericial a diferencia de los de los actores, es concordante y coherente con lo explicado en el acto del juicio, tiene refrendo pleno en el resto de documental y es compatible con la pericial del Sr. Roque y con la clínica sufrida por el actor, razones que llevan a la sala a asumir sus afirmaciones y valoración. Así ha afirmado de modo rotundo que no hay dolor isquémico como el pretendido por la parte actora (similar a la torsión testicular) que se quite con un mórfico, es imposible ir al baño ni dormir. Aclara que no se debe confundir mórficos con morfina. Explica el dolor compatible y lo describe como si al sujeto que lo padece le retorcieran el testículo, grita de dolor, se revuelca de dolor. Explica los dos tipos de isquemia testicular existentes. Una primera brusca, parecida a la torsión testicular , cuya concurrencia en el caso descarta, como se ha explicado anteriormente y de modo muy esclarecedor identifica el dolor de la isquemia testicular con un infarto de miocardio- es también una isquemia, y cuyo dolor no cede aun con prescripción de mórficos a altas dosis y otros fármacos; y la segunda que es progresiva, derivada de una inflamación ( daño con compresión, la propia evolución cicatrizal, etc....) y depende del grado de inflamación. Que es la que afirma que ocurrió en el caso que nos ocupa. Sin poder determinar si es derivado del propio proceso inflamatorio o por la malla quirúrgica.

4º.- Así, descartamos que por el tipo de dolor padecido hubiera algún indicio de que se estuviera en presencia de una isquemia brusca, cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, (ex art 217 de la Lec), sin que tampoco haya prueba de que el dolor no fuera compatible con la doble cirugía a la que había sido sometido, hernia y varicocele de carácter bilateral ambas (4 intervenciones en una). De modo que siendo un dolor compatible con la operación a la que se había sometido, ninguna prevención especial, aparte del inicial reconocimiento por el cirujano y el urólogo era necesaria. Como tampoco el hecho de que se quedara firmada el alta- que se da de modo efectivo si todo permite dicha alta, como así fue- en un tipo de intervención que normalmente no requiere ni hospitalización, como todos los intervinientes han afirmado.

Por lo que concluimos que la actuación de los demandados, en el inmediato postoperatorio es conforme con la lex artis y la clínica en ese momento padecida, tal y como se ha expuesto, y tras la inicial revisión por los profesionales intervinientes, resultó adecuada la supervisión telefónica, que efectivamente se produjo con el cirujano demandado Sr. Raimundo, y se realizó conforme a protocolos médicos.

Por lo que debe descartarse cualquier tipo de responsabilidad por no proporcionar los medios adecuados en el postoperatorio.

G) Daño desproporcionado.

La doctrina del daño desproporcionado fue alegada por la parte actora en su demanda. Pero en la sentencia recurrida se señaló que "No cabe suplir la carencia probatoria apuntada con la aplicación de la doctrina del daño médico desproporcionado."

En el escrito de oposición al recurso de apelación se vuelve a hacer mención a que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, cuando se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan por una conducta negligente. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2016, entre otras, se ocupa del daño desproporcionado: " La doctrina del daño desproporcionado - STS 6 de junio 2014 - permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume.

El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS de 30 de junio 2009, rec. 222/205; STS nº 27 de diciembre 2011, rec. Núm. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsaloquitur)" (STS de 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003).

Pero el examen de las pruebas y en especial de los informes periciales y lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que, en este caso, como señaló la sentencia recurrida, no es de aplicación esa doctrina sobre el daño desproporcionado. Porque la complicación sufrida no era descartable, dadas las características de la intervención, a las que ya se ha hecho referencia, y por las razones que han sido también expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

H) Determinación de la indemnización.

La parte recurrente considera que existe una errónea valoración del importe de la indemnización, al haber impugnado todos los documentos de contrario, no siendo adecuada y que existe una duplicidad en la valoración, por valorar la pérdida del testículo y la impotencia.

En cuanto a dichas alegaciones realizadas en el recurso, se trata como afirma la parte apelada de una " mutatio libelli " argumental, respecto de su contestación a la demandada, donde sólo se discute el importe reclamado el relativo a las cicatrices, y no se realiza valoración alguna contradictoria del daño, limitándose en cuanto al resto y sin especificar a su mera negación. Por lo tanto no cabe ahora, en fase de apelación, discutir este extremo, cuando el mismo no fue cuestionado en la contestación, y al no haberlo denunciado en su escrito de contestación, privó a la actora de haber propuesto prueba al respecto, incurriendo con dicho actuar de la hoy recurrente en infracción del principio de mutatio libelli antes mencionado, y ello con arreglo al art. 456.1 de la LEC que establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia . . . ", y, en relación con el mismo, el artículo 412.1 de la misma Ley Procesal Civil dispone que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente."

Expuesto cuanto antecede, en cuanto a las partidas a indemnizar hemos de atender al único informe pericial emitido al respecto, la pericial de la parte actora del Sr. Juan Ignacio, y adjunto a la demanda. Y no pudiendo obviar que dicho perito es especialista en valoración del daño.

Si bien, de dicho informe hay que excluir las relativas a las secuelas por cicatrices. En tanto que dichas cicatrices, como constan en las fotografías anexas al informe pericial Sr. Juan Ignacio, se verifican como las normales y ordinarias derivadas de una intervención de hernia y varicocele bilateral por cirugía abierta. En el referido informe las cicatrices se ponderan como perjuicio ligero (5 puntos, a razón de 864,98 €/punto) y se valoran por un importe de 4.325 €, que es la cantidad que debe ser detraída de la valoración de los daños reclamados y otorgados en la sentencia, lo que daría un total de 195.676 euros.

Como hemos indicado en el fundamento de derecho quinto al analizar el consentimiento informado, consideramos procedente reducir la condena al 35 % del total correspondiente a las patologías lesivas que sustentan la pretensión indemnizatoria. Con la exclusión ya indicada correspondiente a las cicatrices. Y sin que quepa ahora cuestionar los demás conceptos reclamados, pues se trata de una modificación respecto a lo que la parte demandada opuso en la primera instancia.

Por todo lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación, la indemnización a abonar por los demandados se va a reducir a 68.486'60 euros, que corresponde al 35 % de 195.676 euros.

A dicha cantidad habrá que añadir los intereses legales de la misma desde la interposición de la demandada, expresamente solicitados y conforme a los art 1100 y 1108 del Código Civil.

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Derecho a una indemnización por la infracción de la lex artis derivaba de un error en el diagnóstico por no emplear los medios que ofertaba la medicina para filiar el cuadro neurológico que padecía la actora, unido a una demora en las pruebas diagnósticas y en el retraso en el tratamiento.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de febrero de 2024, nº 204/2024, rec. 6010/2019, otorga una indemnización de 297.000 euros por la infracción de la lex artis derivaba de un error en el diagnóstico por no emplear diligentemente los medios que ofertaba la medicina para filiar el cuadro neurológico preocupante que padecía la actora, unido a una demora en la ejecución de las pruebas diagnósticas y en el retraso en la instauración del tratamiento indicado en los protocolos.

La paciente es indemnizada por graves secuelas cuando fue diagnosticada de ansiedad cuando sufría una mielitis aguda.

El Supremo falla que los sanitarios que la atendieron, de la aseguradora Zúrich, infringieron lex artis por error en el diagnóstico de la mujer, ya que no emplearon con eficiencia los medios médicos para filiar el cuadro neurológico grave que presentaba.

A pesar de que se hallaba en un hospital de tercer nivel, se decidió trasladar a la paciente, que estaba en coma, al Hospital Mutua de Terrassa, centro en el que se tardó un día y medio en que un neurólogo visitara a la demandante y otro día más en practicarla una resonancia magnética nuclear cerebral urgente, a pesar de que ya se orientó el diagnóstico como lesión neurológica compatible con síndrome de compresión cervical (mielitis cervical). Igualmente, se tardó entre cuatro o cinco días en aplicar el tratamiento con corticoides desde el inicio de los síntomas.

A) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1.º- La actora doña Esther ejercitó la acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS) contra la compañía de seguros Zúrich, en la que postuló la condena de la referida aseguradora a indemnizar a la demandante con la cantidad de 1.395.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del siniestro acaecido el 1 de agosto de 2009, como consecuencia de la existencia de un error en el diagnóstico, al no apreciarse la mielitis aguda transversal que padecía y confundirse con un trastorno de ansiedad con clínica conversiva, así como por la demora en la instauración del tratamiento adecuado una vez practicada la RMN, lo que le produjo graves secuelas.

2.º- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona, que la tramitó por el cauce del juicio ordinario 507/2015, con la oposición de la compañía aseguradora que solicitó su desestimación.

En su escrito de contestación la compañía aceptó su legitimación pasiva como aseguradora, pero consideró que a la demandante no se le había prestado una atención médica negligente.

Señaló, en síntesis, que la mielitis transversa es incurable, de pronóstico infausto, así como que los corticoides son un tratamiento de uso compasivo y, por lo tanto, meramente paliativo. En cualquier caso, el día 2 de agosto se le pauta corticoterapia.

La paciente presentaba una clínica neurológica fluctuante y poco consistente, no estaba indicada la RMN y constaban cuadros conversivos previos. La pérdida de conciencia nada tiene que ver con la mielitis transversa. El TAC y la analítica fueron normales. Es el 3 de agosto, cuando los signos motores y sensitivos se manifiestan como sugerentes de una comprensión medular, y entonces se acuerda la RMN urgente que solo está prescrita en los supuestos en los que se da una focalidad neurológica evidente.

Subsidiariamente, para el caso de que se declarase probado que se había incurrido en un retraso en el tratamiento recibido, nunca podría acreditarse, con absoluta certeza, que se hubiesen evitado las lesiones permanentes sufridas; puesto que la enfermedad era incurable e instauradas las secuelas neurológicas estas son irreversibles. De modo que, en todo caso, siempre estaríamos hablando de un supuesto de pérdida de oportunidad, lo que implicaría una reducción importantísima del montante indemnizatorio.

La cantidad postulada se impugna por improcedente, se alegó la excepción de pluspetición y se sostuvo que no se tiene en cuenta la patología de base que ya sufría la actora, las concausas concurrentes y los factores predisponentes.

También, se impugnó la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS; toda vez que todos los informes de los que ha tenido acceso la aseguradora indican la ausencia de tratamiento negligente, y en un régimen de responsabilidad civil subjetiva nunca podrá hablarse de siniestro hasta que no se prueba la responsabilidad. Los asegurados no tienen constancia de mala praxis por lo que nada trasladaron a la compañía. Subsidiariamente, el cálculo de intereses no puede ser anterior a la fecha en que se le comunicó el siniestro, el 15 de mayo de 2014 (art. 20.6 LCS). Por otra parte, concurre causa justificada para la no imposición de los intereses de demora.

Anunció la aportación de la correspondiente prueba pericial y concluyó solicitando la desestimación de la demanda.

Seguido el procedimiento por todos sus trámites se dictó sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda, en su fundamento jurídico tercero se hizo constar:

"[...] al no quedar demostrada la relación de causa a efecto entre la tardanza en la práctica de pruebas diagnósticas e intervención consecuente con corticoides propia de la mielitis, lo que sí existe es la desazón psicológica que puede producir a la paciente el hecho de que hallándose en un hospital no se haya advertido la aparición de esta enfermedad y que lógicamente entienda que una más rápida clarificación de su etiología y comienzo del tratamiento con corticoides (por más que no se ha demostrado su eficacia en todo caso), hubiera supuesto cuando menos un paliativo para las graves consecuencias que se derivaron. Pero ya ha quedado expuesto que a la luz de la prueba practicada valorada en su conjunto la súbita aparición de la mielitis y sus indudables trágicas consecuencias no podría haber sido evitado ni con un diagnóstico más precoz ni con una inmediata intervención dado que incluso estadísticamente sólo logran superar mielitis idiopática sin secuelas un 33 por ciento de los pacientes que la padecen. Y esa pérdida de oportunidad y frustración psicológica del paciente y demandante señora Esther puede individualizarse y valorarse en la suma de 6000 euros en que parcialmente se estima la demanda".

Con base en tal argumentación, se condenó a la demandada a que pagase a la actora dicha cantidad de dinero, con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

3.º- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante e impugnación por la compañía de seguros. El conocimiento del recurso correspondió a la sección catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó sentencia por la que desestimó íntegramente la demanda.

En la sentencia dictada por la audiencia se apreció negligencia en el diagnóstico del Hospital Parc Tauli, y una demora en la instauración del tratamiento en el Hospital de Terrassa; no obstante, desestima la demanda al no haberse acreditado la relación de causalidad con el daño sufrido por la demandante, puesto que "el retraso en cuatro días (o cinco días) en la administración de los corticoides no suponía una curación, ni tampoco está claro que una mejoría". Así explica en el fundamento jurídico noveno que:

"1. De las pruebas periciales expuestas y de las declaraciones de la médico de la UCI del Hospital de Terrassa, queda meridianamente claro que en el Hospital PARC TAULI hubo una negligencia en el diagnóstico, pues desde las 20,26 horas del primer día ya se había indicado que debía descartarse una causa orgánica para determinar si existía o no una crisis conversiva, sin que en ningún momento se practicara una prueba médica que permitiera descartar la causa orgánica. En el informe del Dr. Luciano claramente se indica que "la enfermedad neurológica medular, que presentó la paciente, debió ser diagnosticada en la asistencia recibida en el Hospital de Sabadell, el día 1 de agosto. El proceso no fue adecuadamente valorado, ya que se reaccionó, sin pruebas diagnósticas, con los antecedentes psiquiátricos que presentaba, sin que se descartara la causa orgánica -Mielitis Transversa- como responsable, mediante la realización de un RMN urgente". También este Doctor cree "que la patología de la Sra. Esther debía haberse diagnosticado en Urgencias al observarse una afectación medular, proveyendo que podía existir una mielitis o un síndrome de Guillem Barret, si podía haberse podido prever, en segundo lugar, una crisis conversiva, pero siempre después de excluir la primera. Los antecedentes psiquiátricos no tenían nada que ver y, desde luego, no había ningún cuadro de crisis de epilepsia, ni de trastorno de la personalidad. Creo que hubo un retraso de diagnóstico y administración de medicamento. Una crisis que se acompaña es el daño del sistema neurológico autónomo, y puede afectar a los esfínteres, como de hecho sucedió". El efecto de la retención urinaria, como un síntoma de mielitis transversa, ha sido reconocido por los otros peritos. En concreto, el Dr. Nicolas declaró: "Hasta que la paciente empeora, a la 1,32, es cuando se produce la retención urinaria. Yo hubiera hecho un diagnóstico de crisis conversiva. Una mielitis transversa como la que tuvo la paciente es más grave que la crisis conversiva. A las 2 de la noche sufrió una disminución de la conciencia, la tuvieron que atender y la entubaron por una insuficiencia respiratoria. En el momento de la disminución de la conciencia podía haber la sospecha de la inflamación del bulbo raquídeo, de la médula no, porque hasta que no se retira la sedación no se puede averiguar". También manifiesta este perito que "al principio tenía características de un síndrome convulsivo, pues también puede dar lugar a una parálisis de las extremidades. Ahora bien, cuando se cae en la sala del hospital, mientras esperaba la ambulancia, a partir de entonces es cuando ya debía pensarse que no era un cuadro conversivo. Cuando se entuba a un paciente no se puede hacer una exploración, pues no se puede valorar la clínica. En ese momento con las notas de la Mutua de Terrassa sí que hay síntomas de una mielitis; había signos de una mielopatía, pues eran signos objetivos, como el síndrome de Babinski". No obstante, este perito considera que los profesionales del PARC TAULI actuaron conforme a su Lex artis. Por otro lado, el Dr. Porfirio, después de indicar que la clínica en el PARC TAULI no era de mielitis transversa, señala que "en el PARC TAULÍ estuvo desde las 12,25 de la mañana. En la primera evaluación de urgencias tenía una alteración de la movilidad tal como consta en la historia clínica; había alteración sensitiva y motora; por la tarde seguía presentada (sic) claudicación de las extremidades y eso podía ser una alteración neurológica y fue visitada por un neurólogo. Entre las 20,25 horas hasta la pérdida de conciencia no sabe si se efectuó otra valoración. A la paciente se le efectuó un Tac en el Hospital PARC TAULI, fue un Tac cerebral, pero no sé si podía hacerse una resonancia, pues para ésta se requiere más infraestructura".

"2. Pues bien, de estas periciales se deduce que había varios síntomas para detectar la mielitis: a) la claudicación de una extremidad inferior y de las dos extremidades superiores, que se produjo casi sin solución de continuidad desde la salida de casa de la paciente a las primeras horas en el centro médico PARC TAULI; b) la retención urinaria acaecida posteriormente; c) la recomendación de que debía excluirse una causa orgánica, efectuada a las 20,26 horas, antes de inclinarse por una crisis conversiva; y d) la caída en el Hospital PARC TAULI cuando ya se la iba a dar de Alta. Es evidente que en el PARC TAULI la atención médica no fue diligente, pues no existe dato alguno demostrativo de que se excluyera la causa orgánica. Es evidente, por lo tanto, que en el HOSPITAL PARC TAULI existió un error de diagnóstico, pues cuando se remitió a la paciente al Hospital de Terrassa se basó en una previsible crisis de ansiedad, con dificultad respiratoria (declaraciones de Doña Gema), sin que se indicaran datos de una posible mielitis transversal, pese a la claudicación de tres extremidades. En el informe final del citado Hospital seguía manteniéndose que existía una causa psiquiátrica, pues todavía se habla de que la acidosis respiratoria es por "un posible componente comicial".

"3. En cuanto a la actuación en el HOSPITAL MUTUA DE TERRASSA ha quedado acreditado por medio del historial clínico y los dictámenes periciales, que el día 3 de agosto, lunes, fue cuando se temió que podía existir una mielitis transversa, sin embargo, la forma de determinar dicha patología, que era mediante una resonancia magnética, no se efectuó hasta el día 4 de agosto. Es cierto que las resonancias se practican de forma más tardía que otras pruebas médicas, pero se podía haber agilizado dicha práctica. Obsérvese que, pese al informe del PARC TAULI, en el Hospital de Terrassa se sospechó rápidamente el día 3 que podía existir una mielitis transversal, abriendo la ventana neurológica, consistente en dejar de sedar a la paciente y examinar su evolución. Al respecto el Dr. Luciano indica que "del mismo modo la enfermedad se diagnosticó tardíamente en el Hospital Mutua de Terrassa, ya que consta en el curso clínico que el día 3 de agosto, a las 24 h del ingreso, se estableció el diagnóstico clínico-neurológico de: <<afectación bulbar y de vía piramidal, con afectación de 2ª motoneurona de la extremidad superior izquierda>> y se ordenó la práctica de un RMN cráneo cervical por la sospecha de patología inflamatoria (Mielitis cervical). Sin embargo, no se realizó la RMN hasta el día 4 de agosto. El retraso en la práctica de la RMN hasta el día 4 de agosto se debe considerar negligente por la sospecha diagnostica desde el día 3 de agosto y por la imprescindibilidad de aplicar, de inmediato, el único tratamiento recomendado con corticoides a las dosis pautadas. Asimismo, existió un retraso en la aplicación del tratamiento con corticoides (Metilprednisolona), ya que se inició el día 5 de agosto a pesar de la indicación que consta en el Curs Clínic correspondiente al día 4 de agosto. Por tanto, se debe certificar la existencia del retraso de diagnóstico de la severa enfermedad neurológica y de la imprescindible e inmediata aplicación del único tratamiento recomendado con corticoterapia, en ambas instituciones sanitarias". Estas afirmaciones se han probado claramente, salvo la relativa a si la administración de los corticoides fue el día 4 de agosto, después de conocer los resultados de la resonancia, o el día 5 de agosto, pues la mayoría de los peritos y la testigo Doña Gema señalan que los corticoides se administraron el día 4 de agosto. Por lo demás, en cuanto a la primera tanda de corticoides, la administración posterior de inmunoglobulina, y la segunda tanda de corticoides todos los médicos están de acuerdo en que el tratamiento se siguió de este modo.

"4. En conclusión, hubo un error en el diagnóstico en el HOSPITAL PARC TAULI y un cierto retraso de diagnóstico en el HOSPITAL MUTUA DE TERRASSA, pues habiéndose observado de forma diligente y rápida ya el día 3 de agosto de que podía existir una mielitis transversal aguda, no se realizó la RMN hasta el día 4 de agosto, lo que supuso que durante 4 ó 5 días se retrasara el tratamiento de corticoides, que es el indicado por la ciencia médica. Este tratamiento según los peritos es el recomendado, aunque no garantiza la curación, sin embargo, es el protocolo que se sigue en la gran mayoría de supuestos de mielitis transversa. Por lo tanto, se ha acreditado que concurrieron un conjunto de conductas y/o causas que determinaron un retraso en el diagnóstico de cuatro días. Ahora bien, cuestión distinta es la acreditación del nexo causal. Ninguno de los médicos, que han intervenido en este proceso, ha mantenido que la paciente, dada la agresividad con que se presentó la enfermedad, se hubiera curado. El Dr. Luciano lo que asevera es que "existió un retraso de diagnóstico de la severa enfermedad neurológica y de la imprescindible e inmediata aplicación del único tratamiento recomendado con corticoterapia, en ambas instituciones sanitarias". Por otro lado, el Dr. Juan Enrique afirma que <<dada la gravedad del proceso de la Sra. Esther, un paro respiratorio, y el resultado final que tuvo, no nos cabe duda de que se debió tratar de uno de los casos más graves de mielitis transversa que se pueden presentar, de manera que poco debió importar si el tratamiento farmacológico se inició al quinto o al cuarto día, como poco debería importar también si llegó a empezar el tratamiento o no. Se puede considerar que la mielitis transversa es una enfermedad con posibilidades de control, pero ese control no ha quedado demostrado que sea debido al tratamiento farmacológico con corticoides, de manera que dicho tratamiento se aplica más por un supuesto etiopatogénico teórico de la enfermedad que por un conocimiento real de los beneficios clínicos que aporta>>. Por su parte, el Dr. Nicolas entiende que "el único criterio para trasladar a la paciente a otro Centro era sospechar que había una afectación medular. En el PARC TAULI no había signos de presión medular. Esta patología de 8 a 9 casos, 8 pueden curarse, mientras que uno la evolución es fulminante e incluso puede ser mortal. Hay una atmósfera de supuestos muy variables, a veces algunos casos se sospechan que son mielitis y no lo son; el patrón o cuadro definitivo no existe. Sólo el síndrome de Babinski lo indica, pero esa paciente no lo padecía (se refiere a la actuación en el PARC TAULI)". Pues bien, de lo actuado es evidente que la administración de corticoides, una vez acreditada la enfermedad por medio de resonancia magnética, debe realizarse con rapidez, pues el único sistema que puede ser eficaz, aunque por sí mismo los corticoides no tienen por qué curar la enfermedad. En segundo lugar, las probabilidades de curación son de 8 entre 9 casos, habiéndose determinado por la ciencia médica que uno entre 9 casos puede ser fatal e incluso causar la muerte, según se deduce de las manifestaciones del Dr. Nicolas (en uno de cada 9 casos la enfermedad tiene mal pronóstico, afirmó este facultativo). Por lo tanto, el retraso en cuatro días (o cinco días) en la administración de los corticoides no suponía una curación, ni tampoco está claro que una mejoría. De ello se deriva que el daño que sufrió y padece la actora no es imputable a la actuación médica, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo, referida más arriba, 33/2015, de 18 de febrero: "El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC7 y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio de 2008), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria". En síntesis, no pudiéndose imputar al retraso en el diagnóstico el daño que padece la actora, no procedía estimar la demanda, lo que implica que deba desestimarse el recurso de apelación de Doña Esther, estimándose la impugnación de la entidad ZURICH INSURACNE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, interpuestos contra la Sentencia de 7 de octubre de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Barcelona".

B) Recurso de casación.

1º) Doctrina del Tribunal Supremo.

La responsabilidad civil de los sanitarios proviene de la infracción de la lex artis ad hoc, que constituye el título de imputación jurídica del daño; es decir, el criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en esa obligación de medios de la que son deudores los profesionales de la medicina (sentencias del TS nº 1342/2006, de 18 de diciembre; 284/2014, de 6 de junio y STS nº 680/2023, de 8 de mayo, entre otras).

Este estándar de comportamiento debido (estándar of care), propio de las obligaciones de máximo esfuerzo, se utiliza igualmente por la jurisprudencia contencioso administrativa como pauta de determinación de la corrección en la actuación médica, independientemente del resultado que se produzca en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible, ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en cualquier caso, la curación de los enfermos que requieren los servicios sanitarios ( sentencias de la Sala 3.ª del TS de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, 29 de junio de 2010, o, más recientemente, STS nº 232/2022, de 23 de febrero); por lo tanto, sin abandonar el fundamento de la imputación de la responsabilidad patrimonial propia de la legislación administrativa, se introducen elementos subjetivos o de culpa, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la automática responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que se pueda producir, convirtiéndola, de esta forma, en aseguradora universal.

Por nuestra parte, en la sentencia del TS nº 680/2023, de 8 de mayo, nos manifestamos en el sentido de que:

"[...] la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso)".

2º) Error en el diagnóstico y retraso en el tratamiento indicado.

Pues bien, en este caso, la infracción de la lex artis deriva de un error en el diagnóstico por no emplear diligentemente los medios que ofertaba la medicina para filiar el cuadro neurológico preocupante que padecía la actora, unido a una demora en la ejecución de las pruebas diagnósticas y en el retraso en la instauración del tratamiento indicado en los protocolos.

Es evidente, también, que otro de los presupuestos para la apreciación de la responsabilidad civil o patrimonial de la administración, que contiene relevancia jurídica y no exclusivamente fáctica y como tal susceptible de fiscalización a través del recurso de casación, es la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de un sujeto de derecho y el resultado producido, y tal requisito opera tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva; pues la diferencia entre ambas radica en el título de imputación jurídica, pero no en el vínculo que ineludiblemente debe existir entre acción u omisión y el resultado dañoso causado, pues como señala la sentencia de esta Sala 1.ª  del TDS nº 1122/2006, de 15 de noviembre, "si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada".

En este caso, la sentencia de la audiencia da por justificado el error en el diagnóstico, en tanto en cuanto no fue debidamente atendido el cuadro clínico que presentaba la demandante al ser trasladada de urgencia, en ambulancia, al centro hospitalario Parc Taulí de Sabadell, con opresión torácica, sensación disneica y debilidad generalizada, imposibilidad de mover la extremidad inferior derecha y, más tarde, las extremidades superiores.

De esta forma, con una clínica neurológica se le da el alta con diagnóstico de probable crisis conversiva, en paciente con rasgos de personalidad del grupo B y antecedentes de ansiedad , y se recomienda acuda a seguimiento a su psiquiatra habitual (Dr. Cosme), para valorar derivación a psicología y ajustar medicación si precisa; al tiempo que se pautaba reposo de 1 a 2 días; y todo ello pese a que el servicio de psiquiatría había indicado que, para mantener ese diagnóstico, era necesario descartar la patología orgánica sobre la cual no se practicó prueba diagnóstica que permitiera descartarla y confirmar lo que no era otra cosa que un diagnóstico condicionado sometido a corroboración.

Pues bien, sin someterla tampoco a observación sobre la evolución de su cuadro clínico en el centro hospitalario, se acuerda el traslado de la paciente a domicilio con el cuadro clínico que motivó su presencia hospitalaria.

Es entonces, en esa situación de espera, cuando se desencadena una progresiva disminución del nivel de conciencia, se intubó a la demandante, que presentó vómito y broncoaspiración durante la maniobra. Seguidamente, se le practicó una radiografía del tórax; TAC craneal (examen dentro de la normalidad) y BAS (broncoaspirado selectivo).

Comoquiera que procedía ingreso en la UCI, y no había camas, se la derivó al Hospital Mutua de Terrassa, en el que ingresa a las 3,30 horas del día 2 de agosto (domingo), donde se le practicó intubación orotraqueal, conectándola a ventilación mecánica y también se procedió a realizarle radiografía de tórax (aumento de densidad en todo el hemitórax izquierdo); FBS (fibrobroncoscopia), apreciándose abundante cantidad de secreciones de aspecto mucopurulento, y urocultivo positivo a enterococcus faecalis.

A la mañana siguiente, ya el lunes, sobre las 9 horas, doña Gema, médico de la UCI, decidió desconectar la intubación y sedación, abriendo una ventana neurológica, al sospechar que la paciente tenía un problema de tal naturaleza, que podría ser una mielitis (primera sospecha diagnóstica), dicha facultativa declaró que la paciente "cuando entró en el hospital de Terrasa venía orientada por crisis de ansiedad, aunque las indicaciones eran un poco raras".

Se comunicó dicha sospecha diagnóstica al Servicio de Neurología. El neurólogo sobre las 12 horas de dicho día también entendió que podía tratarse de una mielitis transversa, por lo que ordenó la práctica de una resonancia magnética (RMN), con el siguiente diagnóstico indicativo: "Afectación bulbar y de vía piramidal, con afectación de 2.ª motoneurona de la extremidad superior izquierda, cuadro responsable del proceso".

La resonancia magnética se practicó el día 4 de agosto, confirmándose que existía una patología medular, al diagnosticarse "mielitis transversa desde el bulbo a la D4 no parcheada".

El tratamiento con corticoides se desconoce si se inicia el día 4 de agosto o el día 5 de agosto, pues al respecto lo reflejado en las hojas clínicas es contradictorio con generación de dudas que perjudican a la demandada en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7 LEC).

En definitiva, se declara por la audiencia que hubo un error en el diagnóstico y un retraso en la instauración del tratamiento, que el pautado es la indicación de corticoides a altas dosis, no el recibido anteriormente, y que dicha terapia debe iniciarse cuanto antes mejor, pero que, en cualquier caso, no se ha demostrado la relación de causalidad entre el tratamiento tardío y las secuelas padecidas.

El error en el diagnóstico y el consiguiente retraso en el tratamiento terapéutico privó a la paciente de la ocasión de mejorar sus expectativas de curación o las consecuencias asociadas a esta.

3º) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la perdida de oportunidad.

La jurisprudencia ha considerado indemnizable la pérdida de oportunidad (sentencias del TS de 10 de octubre de 1998, en recurso 1496/1994; 25 de octubre de 1997, en recurso 427/1995; STS nº 504/2003, de 27 de mayo; STS nº 948/2011, de 16 de enero; STS nº 227/2016, de 8 de abril, entre otras).

La sentencia del TS nº 105/2019, de 19 de febrero, señaló al respecto que:

"Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

"En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada (STS de 25 de junio de 2010), y concede toda la indemnización, mientras que en otros (sentencia del TS de 2 de enero de 2012) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado"".

Por su parte, la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo también ha admitido dicha doctrina, siendo manifestación al respecto en relación con la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, las sentencias de 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec. 665/2018; o más recientemente 407/2020, de 14 de mayo).

4º) Valoración jurídica de los hechos.

En el presente caso, desconocemos lo que le hubiera sucedido a la demandante en el supuesto en el que se hubiera sometido de forma puntual a ese tratamiento indicado y como evolucionaría su cuadro clínico; pero lo cierto es que se le privó, como consecuencia de una infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal médico que la atendió, de la ventaja que para su salud derivaba de la instauración pronta de la terapia pautada en los protocolos aplicables a su dolencia, lo que constituía un indiscutible interés de la demandante que el derecho debe preservar, salvo que el resultado fatal fuera irremediable.

La mielitis no es una patología incurable e irreversible de pronóstico necesariamente fatal o mortal. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el estado clínico de la demandante no permitía concluir, con un nivel de probabilidad cualificada, que obtendría su curación sin secuelas.

Es más, dado el carácter agudo de la patología padecida por la demandante, con pérdida de conciencia a las pocas horas de ingresar en el hospital e importante afectación respiratoria precisada de ingreso en uci y sometimiento a respiración asistida, podríamos calificar el cuadro clínico que presentaba como grave, como así resulta de la pericial practicada, con una elevada posibilidad de que le restasen secuelas; pero, desde luego, perdió la oportunidad de que las mismas pudieran resultar menos graves en el supuesto de que fuera inicialmente tratadas de la forma indicada en los protocolos médicos, lo que no conformaba tampoco una expectativa vaga o una simple ilusión o quimera que permitiera descartar el beneficio del diligente tratamiento debido.

La medicina obviamente no puede garantizar resultados, pero la demandante tenía derecho a que se empleasen aquellos medios que la ciencia consideraba procedentes para el tratamiento de su grave patología, y que no eran fútiles o inocuos; puesto que, si así lo fueran, como sostiene la parte demandada, no estarían indicados en la unánime literatura médica existente al respecto y en los protocolos correspondientes.

Por todo ello, el recurso de casación debe ser estimado.

C) Asunción de la instancia.

La estimación del recurso conlleva la asunción de la instancia como resulta del juego normativo del art. 487.3 LEC y, en este cometido, es preciso atemperar la indemnización procedente a las circunstancias concurrentes antes expuestas.

Para ello, partimos de que los estudios realizados, a los que se refieren los peritos informantes, concluyen que la mielitis cura en un tercio de los casos totalmente, en otro tercio mejora con secuelas y el último tercio no mejora.

También, sabemos que el diagnóstico y la instauración del tratamiento con mayor prontitud mejora el pronóstico; no obstante, el cuadro clínico de la demandante era grave, con lo que la posibilidad de curación sin secuelas era reducida, aunque probable que fueran de menor gravedad que las padecidas, y es esa la oportunidad perdida.

Por todo ello, consideramos que debe ser resarcida con el 33% de los daños sufridos (mejora con secuelas), lo que exige su cuantificación, mediante la conjugación de tres circunstancias; la curación sin secuelas en el 33% de los casos, con secuelas en el 66% de los casos, y el concreto cuadro clínico que presentaba la demandada, lo que implica un peor pronóstico con respecto a su recuperación. Y todo ello, en ausencia de otros datos concluyentes. La afirmación de que uno de cada nueve casos se cura no ha de prevalecer sobre aquellos porcentajes que recogen los peritos en sus informes antes reseñados.

D) Valoración del daño corporal sufrido.

La demandante no aportó un informe de valoración de daños corporales a diferencia de la parte demandada. Ahora bien, la existencia de secuelas es incuestionable, así resulta de la documental médica obrante en autos y de la propia pericial de la demandada.

Se reclaman en demanda las siguientes secuelas, sin sujeción a baremo:

Tetraparesia grave C3-D1, que cursa con afectación esfinteriana, disfunción sexual y parálisis diafragmática.

Epilepsia con crisis parciales.

Insuficiencia respiratoria importante (restricción tipo IV -= 50%), secundaria a parálisis diafragmática, infecciones respiratorias repetidas y atelectasia.

Síndrome ansioso depresivo.

Perjuicio estético muy considerable, sólo se puede desplazar en silla de ruedas propulsada eléctricamente, cicatrices importantes y ayuda mecánica para respiración.

Total 655.000 euros.

Días de incapacidad del 1 de agosto de 2009 al 29 de febrero de 2013, de los que 195 son de estancia hospitalaria y el resto impeditivos.

Total 80.000 euros.

Gran invalidez: 460.000 euros.

Daño moral complementario: 100.000 euros e indemnización a los familiares: 100.000 euros.

TOTAL: 1.395.000 euros.

En el informe pericial de la Dra. Sofía, forense en excedencia y diplomada en valoración de daño corporal e incapacidades, aportado por la demandada, resulta que la estabilización de las lesiones de la demandante se produce en el momento del alta en rehabilitación en la Clínica Guttmann, el 28 de mayo de 2010, lo que implican 194 días de hospitalización y otros 106 impeditivos que, manejando el Baremo de 2010, supondría la suma de 18.491 euros. En ausencia de otra valoración alternativa, consideramos que la estabilización de las lesiones permanentes se produjo tal y como explica dicha facultativa.

En relación con la tetraparesia grave otorga, siguiendo el sistema tabular reseñado, 85 puntos; toda vez que conserva movilidad en extremidad superior derecha, afectada en extremidad superior izquierda y mayor afectación a nivel de extremidades inferiores. La sensibilidad está también afectada y parcheada en niveles inferiores. No existe control voluntario de esfínteres, pero si conserva la sensibilidad detectando la repleción de ampolla rectal. Es posible sedestación y autopropulsa silla de ruedas eléctrica; no obstante, necesita ayuda para transferencias y cambios posturales.

Como quiera que la tetraplejia completa a nivel C5 y C6 se le otorgan 95 puntos considera, dicha perito, correctos 85 puntos. La tetraparesia abarca las afecciones que se derivan de ella, como esfínteres y respiratoria, debida a la parálisis diafragmática, así como infecciones habituales.

Se descarta la epilepsia de afectación medular, pues el sustrato anatómico es diferente y era un padecimiento previo de la paciente, sin que tampoco se constate una agravación de tal dolencia previa.

También padecía antecedentes psiquiátricos como trastorno de ansiedad y depresivo previo en línea con un trastorno de personalidad tipo cluster, si bien la situación patológica existente supone una desestabilización del cuadro previo, sin que los informes de psiquiatría apunten, no obstante, a una depresión mayor, ni constan ingresos hospitalarios, por lo que entiende procedente una puntuación de 3 puntos.

Se aprecia, también, por la perito, una afectación del patrimonio estético de un 70% sobre el máximo, por lo que, de un total de 50 puntos, implica 35 puntos, lo que, conforme a dicho baremo, daría lugar a una cantidad de 54.306,35 euros.

Por todo ello, la indemnización por secuelas se elevaría a la suma de 289.101,83 euros (234.795,48 euros por secuelas concurrentes y 54.306,35 de secuelas estéticas).

Respecto a daños morales complementarios, puesto que existe una secuela única, que supera los 75 puntos, entiende que proceden 40.644,72 euros adicionales, lo que determina por tal concepto una indemnización de 40.000 euros.

En cuanto a incapacidad permanente, en horquilla entre 88.063,52 euros a 176.127,03 euros, supondrían 144.000 euros.

Respecto a la necesidad de ayuda de otra persona en atención a esperanza de vida y nivel de dependencia sobre un total de 352.254 euros, entiende procedente, en aplicación de un criterio de proporcionalidad, 120.000 euros.

Respecto a perjuicios morales familiares del máximo de 132.095,27 euros, considera procedentes, en atención a que la madre la visita diariamente, aunque la demandante reside en un centro y no existe convivencia en familia de origen otros 48.000 euros.

Todo ello hace un total de 659.592,83 euros.

No obstante, el cuadro clínico de la actora, teniendo en cuenta la valoración de su incapacidad de un 91%, la podemos calificar como gran inválida y no como tributaria de una incapacidad permanente absoluta, máxime cuando en el informe ya se le fijan 120.000 euros por ayuda de otra persona dentro de dicha partida. Por sí misma, no goza de autonomía para las prestaciones esenciales de la vida y se encuentra ingresada en un centro asistencia. El baremo de dicho año fija, por tal concepto, un máximo de 352.254,05 euros.

Por todo ello, teniendo en cuenta que el baremo de tráfico no es vinculante, consideramos que la indemnización procedente en este caso, más adecuada a las circunstancias concurrentes, sería la de 900.000 euros, y dado que la oportunidad pérdida la hemos determinado en un 33%, fijamos la indemnización procedente en 297.000 euros.

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