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domingo, 17 de octubre de 2021

Condenada la multinacional Johnson & Johnson a indemnizar por una prótesis de cadera defectuosa porque la distribuidora no cumplió su obligación de informar a la demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis defectuosa dentro del plazo de tres meses desde la reclamación de la perjudicada

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de enero de 2020, nº 34/2020, rec. 3450/2016, confirma la condena a la multinacional farmacéutica Johnson & Johnson S.A. a indemnizar con más de medio millón de euros a una perjudicada por una prótesis defectuosa fabricada por una de sus filiales. El Supremo ha dado como hechos probados que las prótesis eran defectuosas.  

La sentencia no condena a J&J por identidad de personalidad o en condición de fabricante, sino por no haber identificado al fabricante en el plazo de 3 meses a que se refiere el art. 138 TRLGDCU, tras los previos requerimientos de la parte demandante. 

La distribuidora no cumplió diligentemente su obligación de informar a la demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis defectuosa dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos. La sentencia no condena a J&J SA por identidad de personalidad o en condición de fabricante, sino por no haber identificado al fabricante en el plazo a que se refiere el art. 138 TRLGDCU. 

Por ello, el Tribunal Supremo "también ha sentado jurisprudencia en torno al hecho de obligar a las empresas distribuidoras a comunicar por iniciativa propia y de forma diligente la identidad del fabricante ante una reclamación de un consumidor". Pues existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la interpretación del artículo 138.2 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, en lo relativo a la necesidad de requerimiento previo por parte del perjudicado para que el distribuidor identifique al fabricante". 

El artículo 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece el concepto legal de productor: 

“1. A los efectos de este capítulo es productor, además del definido en el artículo 5, el fabricante o importador en la Unión Europea de: 

a) Un producto terminado.

b) Cualquier elemento integrado en un producto terminado.

c) Una materia prima. 

2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante”. 

1º) ANTECEDENTES: Las prótesis, conocidas como ASR y fabricadas por una de sus filiales (no ha quedado claro cuál tras el juicio), se implantaron al menos a 3.000 personas en España hasta 2010, cuando la empresa las retiró del mercado nacional. Un año antes, en 2009, la Agencia del Medicamento de Estados Unidos (FDA, por sus siglas en inglés) ya había ordenado dejar de comercializar este producto en su país. La empresa ha vendido alrededor de 93.000 prótesis ASR en todo el mundo. 

Las prótesis, como se ha probado en otras causas, liberan sustancias metálicas dañinas para la salud. 

2º) El recurso versa sobre la interpretación y aplicación del art. 138.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). 

Como excepción a la regla general de que es el fabricante quien responde de los daños causados por productos defectuosos, el precepto imputa la responsabilidad al proveedor (suministrador o distribuidor) cuando el fabricante no puede ser identificado y el proveedor, dentro del plazo de tres meses, no indica al dañado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él el producto. 

En el caso, el juzgado y la Audiencia han considerado probado que la prótesis era defectuosa, que por ese motivo hubo de retirarse con antelación, y que los daños sufridos por la actora fueron ocasionados por la deficiencia de la prótesis. En casación solo se plantea si debe responder el distribuidor de la prótesis por aplicación de lo dispuesto en el art. 138.2 TRLGDCU. 

3º) HECHOS: En 2010, De Puy Orthopaedics INC emitió un comunicado a nivel mundial por el que anunció la retirada del mercado de las prótesis ASR y recomendó un control para asegurar que el reemplazo de cadera ASR estaba funcionando bien, aunque no hubiera síntomas, anunciando que asumiría los costes de los controles y tratamientos de los servicios médicos, incluidas las operaciones quirúrgicas de las revisiones asociadas a la retirada. El 10 de septiembre de 2010, De Puy emitió un "aviso urgente de seguridad sobre el terreno", informó a los centros hospitalarios y cirujanos y envió una alerta de seguridad a la Agencia Española del Medicamentos y Productos Sanitarios. Las razones invocadas eran un aumento de las tasas de revisión compatibles con las descritas previamente para el sistema ASR y consistentes en aflojamiento y mala alineación de componentes, infección, fractura ósea, luxación, sensibilidad al metal y dolor. 

El 6 de junio de 2011, la Sra. María Teresa se sometió a una nueva intervención quirúrgica para reemplazar la prótesis. 

1º) El 21 de noviembre de 2011, doña María Teresa interpuso demanda contra "Johnson and Johnson y De Puy ambas con sede social en Paseo de las Doce Estrellas 5-7 de Madrid", contra el hospital en el que se practicó la implantación en 2009 y contra el cirujano que la llevó a cabo. 

En el suplico de su demanda pedía, de una parte, la condena solidaria de J&J (en adelante, J&J) y De Puy al amparo de los arts. 128, 129, 130, 147, 148 TRLGDCU y arts. 1100, 1104, 1968.2 y 1902 CC y, de otra, la condena del centro hospitalario y del cirujano por falta de consentimiento informado. 

En distintos momentos, la demandante desistió de su demanda, primero, frente al hospital, luego frente al cirujano (después del juicio oral), y finalmente frente a De Puy (que no contestó a la demanda), de modo que quedó como única demandada J&J. 

Alegó que empezó a sentir molestias en marzo de 2011 y que, como consecuencia de que la prótesis era defectuosa, sufrió diversos daños y secuelas (altos niveles de metales en sangre, necrosis de tejidos, infección bacteriana, lesiones en la cadera, nueva intervención quirúrgica, gastos patrimoniales, etc.), por los que pedía una indemnización de 819.000 euros. 

2º) En su contestación a la demanda de 7 de marzo de 2013, J&J sostuvo que el producto no era defectuoso, que los daños alegados por la actora no procedían de defecto alguno de la prótesis, que los daños reclamados eran desproporcionados y, por lo que interesa a efectos de este recurso de casación, falta de legitimación pasiva. Señaló que la prótesis había sido fabricada por De Puy International Ltd., que la demanda se dirigió frente a "De Puy", nomenclatura que se corresponde con una marca, pero no con una entidad o compañía, que la demandante conocía al fabricante del producto a la vista de la documental que aportaba, y que J&J no era la fabricante del producto sino únicamente su distribuidora. Razonó que, de acuerdo con el régimen legal de responsabilidad por productos, el distribuidor solo responde cuando el perjudicado no pueda identificar al fabricante (art. 138.2 TRLGDCU), por lo que J&J solo sería responsable si se hubiese acreditado un defecto en el producto y que lo puso en circulación a sabiendas de su carácter defectuoso (art. 146 TRLGDCU), lo que en el caso no había sucedido. 

3º) El juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó a J&J a abonar a la actora 515.647,8 euros más intereses. 

El juzgado consideró probado el carácter defectuoso de la prótesis y el nexo causal con los daños, que cifró en una cuantía inferior a la reclamada. 

Por lo que aquí interesa, frente a la alegación de la demandada de falta de legitimación pasiva, el juzgado consideró que J&J debía responder porque: 

"La identificación del fabricante que realiza la entidad demandada, además de estar falta de actividad probatoria, es absolutamente extemporánea, pues se realiza cuando han transcurrido más de tres meses desde las primeras reclamaciones dirigidas a la demandada, y se realiza en un momento procesal en el que está constituida la relación jurídico procesal para forzar al demandante a iniciar un nuevo procedimiento frente a De Puy Limited sin tener la seguridad de que sea realmente la entidad productora. Tiempo tuvo la demandada antes del inicio del procedimiento para aclarar con los perjudicados la verdadera identidad de la persona jurídica fabricante de la prótesis y tiempo tuvo de comunicar a la entidad fabricante, que pertenece al mismo grupo empresarial, la existencia de las reclamaciones para que esta negociase directamente con los perjudicados a fin de dar claridad al entramado societario en el que ahora pretenden ampararse". 

Con cita de la doctrina de la STJUE de 2 de diciembre de 2009, asunto C-358/08, apoyó estas conclusiones, en síntesis, en las siguientes circunstancias del caso: 

a) La demandante se dirigió de manera extrajudicial a De Puy y a J&J en el domicilio social de Johnson and Johnson S.A., y no consta que esta última contestara indicando con exactitud y precisión qué entidad era la fabricante de las prótesis o su importadora, sino que, en apariencia, daba por válidas las reclamaciones que se le dirigían sin indicar su carácter de no fabricante; tampoco el despacho de abogados contratado para la tramitación de las reclamaciones aclara en ningún momento qué entidad es la fabricante de las prótesis; 

b) En toda la documentación aportada a las actuaciones relativa a los avisos de seguridad y a los protocolos de actuación se utiliza un anagrama o logo en el que pone con letras más grandes "De Puy" y debajo, en letras más pequeñas, la leyenda "companies of Johnson and Johnson" o "a Johnson & Johnson Company". En el documento de 10 de septiembre de 2010 ("aviso urgente de seguridad sobre el terreno") aparece el nombre De Puy International Ltd, pero en ninguna parte del documento se dice que sea la entidad fabricante. En ese mismo documento se hace referencia a que De Puy Orthopaedics correrá con los gastos de seguimiento y tratamiento y se dice que De Puy Orthopaedics emitió un aviso de seguridad sobre el terreno en marzo de 2010. No hay ninguna prueba de que la entidad De Puy International Limited, entidad con sede social en Leeds, Inglaterra, sea la entidad que realmente fabrica las prótesis de cadera De Puy. En el procedimiento aparecen documentos relativos a la entidad De Puy Orthopaedics Inc., con personalidad jurídica propia, respecto de la que no se ha aclarado la relación que tiene con la fabricación de las prótesis, pero que aparece como la primera empresa en lanzar el aviso de seguridad y que se compromete a asumir los gastos de sustitución. Por ello, dada la confusión total que existe en el entramado societario De Puy y Johnson & Johnson, confusión que el representante de la demandada, que ha declarado en el acto del juicio, no ha sido capaz de clarificar, dado lo evasivo de sus respuestas, y, ante la ausencia de prueba al respecto, no podemos dar por acreditado que De Puy International Limitad sea la fabricante de las prótesis; 

c) La demandada, tras aparentar que atendía las reclamaciones de los perjudicados y recibir sus comunicaciones, dándolas por válidas, sin indicar su carácter de no fabricante, haciéndoles creer que estaban bien planteadas, con el fin de dilatar las reclamaciones, de forma sorpresiva revela en su contestación a la demanda que no es el fabricante, cuando tenía esa información desde el primer momento, por ser empresas del mismo grupo societario. 

4º) La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de apelación de J&J. Además de considerar que la prótesis era defectuosa y causante de los daños, por lo que interesa a efectos del presente recurso, la procedencia de la condena a J&J, la decisión de la Audiencia se basó en lo siguiente: 

a) La sentencia no adolece de ninguno de los defectos procesales que se le achacan: no se alteró la causa de pedir, no hay incongruencia y no se ha generado indefensión para la demandada, que no objetó ni recurrió el sobreseimiento tras el desistimiento de la acción contra De Puy, el hospital y el cirujano; no se condena a J&J como fabricante sino como distribuidor, de manera congruente con lo pedido en la demanda, que hacía expresa cita de los arts. 135 a 139 TRLGDCU y, de hecho, la demandada en su contestación se defendió analizando los arts. 138 y 146 TRLGDCU para demostrar que no debía ser condenada como distribuidor; que el juzgado no condena por identidad de personalidad o en condición del fabricante, sino por la falta de identificación del fabricante en el plazo de tres meses; la distribuidora contribuyó a mantener la confusión sobre qué sociedad era la fabricante, pues pese a las reclamaciones efectuadas por la demandante no comunicó quién era la fabricante hasta la contestación a la demanda; la referencia en la sentencia de primera instancia a la confusión existente entre las sociedades no es por identidad de personalidad o en condición de fabricante del producto defectuoso, sino que es a los solos efectos de analizar si la demandante podía identificar o no al fabricante para en este último caso analizar la prosperabilidad de la acción entablada frente a J&J como distribuidora al amparo del art. 138 TRLGDCU. 

b) La recurrente incurre en contradicción, pues de una parte reprocha a la sentencia que admitiera un cambio de acción porque la demanda iba dirigida contra ella como distribuidora y luego se le hizo responder como fabricante y, al mismo tiempo dice que la sentencia es incongruente por condenarle sobre la base del art. 138.2 TRLGDCU y no ser esa la acción ejercitada. 

c) La sentencia no condena a J&J por identidad de personalidad o en condición de fabricante, sino por no haber identificado al fabricante en el plazo a que se refiere el art. 138 TRLGDCU. 

"Por si lo expuesto fuera poco, fueron muchos los requerimientos extrajudiciales que dirigió la demandante y que tenían como destinatarios a Johnson and Johnson y De Puy, todos ellos dirigidos al domicilio social de Johnson and Johnson SA, sito en Paseo doce Estrellas 5-7 de Madrid, comunicaciones que fueron recogidas por la misma persona, si bien, la entidad hoy recurrente, en momento alguno se dirigió a la demandante para aclararle que estaba identificando incorrectamente a la mercantil fabricante del producto; el propio legal representante de Johnson and Johnson S.A. afirmó que existían infinidad de mercantiles con la denominación en sus nombres, y que todo ellas pertenecen a la misma empresa matriz, Johnson and Johnson, por lo tanto, ante la evidente confusión existente, la entidad hoy apelante, debió, ante los requerimientos que recibió por parte de la demandante, haber procedido correctamente, identificando a la parte demandante, cuál era la empresa fabricante de la prótesis, deber que por demás le impone el artículo 138.2 del TRLGDCU, así como que el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 85 /374. 

"En definitiva, la confusión existente en el entramado del grupo Johnson and Johnson, como sociedad matriz, y la mercantil Johnson and Johnson SA, y todas las que con esa denominación llevan la expresión De Puy, como filiales de aquella, imponían a la entidad hoy apelante, a fin de quedar exonerada de responsabilidad, dado que el productor de la prótesis. no podía ser identificado, el haber procedido a indicar a la Sra. María Teresa cuál era la empresa fabricante del producto, información de la que ciertamente debía disponer al pertenecer al mismo grupo societario. 

"La primera identificación del fabricante de la prótesis que se acredita llevada a cabo por la entidad hoy apelante, es el escrito de contestación a la demanda, presentado el día 7 de marzo de 2013, en el cual se afirma que la prótesis que se implantó a la demandante fue fabricada por De Puy International Limited, pero esta identificación, como bien concluye la juzgadora a quo, no puede considerarse a los efectos de exoneración pretendidos al amparo del artículo 138.2 TRLGDCU, por resultar, notoriamente tardía, en la medida que el precepto exige la identificación dentro del plazo de tres meses y en los autos obra prueba que acredita que la asistencia letrada que designó la Sra. María Teresa, y que le asiste en la presente litis, se puso en contacto, tanto con la entidad hoy recurrente, como con la entidad que denominaba como De Puy, en el domicilio Social de la recurrente, sito en Madrid Paseo de las Doce Estrellas 5-7, como ya antes hemos referido, mediante remisión de burofax y carta certificada, todos ellos anteriores a la fecha de interposición de la demanda, en los cuales se hacían constar los problemas existentes con la prótesis qué le fue implantada a la Sra. María Teresa, no constando que la entidad hoy recurrente, que recibió tales comunicaciones extrajudiciales, las contestase, ni se molestase en indicar cuál era la empresa fabricante de las prótesis o su importadora en España, jugando esa falta de respuesta, un papel que no contribuyó sino a generar mayor confusión, pues, al menos en apariencia, daba por válidas las comunicaciones que se le dirigían, sin indicar que ella no era fabricante de la prótesis y expresar la identidad de la empresa fabricante. 

"Por tanto, cuando identifica a De Puy International Limited como fabricante de la prótesis en el escrito de contestación a la demanda, que es la primera identificación que al respecto realiza, es claro que dicha identificación es muy tardía y se lleva a cabo cuando está superado con creces el plazo de tres meses previsto en el artículo 138.2 del TRLGDCU. 

"Por último es de señalar que resulta de plena aplicación al caso la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 2 de diciembre de 2009, que cita la Juzgadora a quo, resolución esta que resolviendo una cuestión prejudicial planteada sobre la interpretación de la Directiva relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, en un supuesto análogo al que nos ocupa, en el que el perjudicado lo era por una vacuna defectuosa fabricada en Francia y comercializada en Inglaterra, y dirigió reclamación frente a la entidad inglesa comercializadora, filial de la fabricante francesa, ante el desconocimiento de cuál era la sociedad que había fabricado la vacuna, señalando el referido TJUE que el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 85/374, debe interpretarse en el sentido de que cuando el perjudicado por un producto supuestamente defectuoso no pudo razonablemente identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus derechos frente al suministrador del mismo, dicho suministrador debe ser considerado "productor" a efectos, en particular, de la aplicación del artículo 11 de dicha Directiva, si no comunicó al perjudicado, por iniciativa propia y de manera diligente, la identidad del productor o de su propio suministrador, extremo este que corresponde comprobar al Tribunal Nacional, habida cuenta de las circunstancias del caso; doctrina esta qué; aplicada al caso que nos ocupa, no puede sino conducir, conforme a todo lo que se ha expuesto, a desestimar el motivo y, en definitiva a concluir la legitimación pasiva "ad caussam" de la entidad recurrente, concurriendo los presupuestos del artículo 138.2 del TRLGDCU, como bien concluye la juzgadora de instancia en la resolución apelada". 

4º) COMPETENCIA JUDICIAL DEL TRIBUNAL DONDE SE HUBIERA PRODUCIDO EL HECHO DAÑOSO: 

El Tribunal Supremo declara que por no ser necesario para resolver este recurso, no entra a valorar la falta de exactitud de las afirmaciones referidas a la competencia judicial, para lo que hay que estar al Reglamento CE 44/2001, del Consejo, de 22 diciembre 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (sustituido, a partir de enero de 2015, por el Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre), que en su art. 5.3 (art. 7.2 del Reglamento 1215/2012) permite demandar ante el tribunal en el que se hubiere producido el hecho dañoso, entendiendo por tal tanto el lugar donde se hubiere producido el daño como el lugar del hecho causal de ese daño, a elección del demandante (STJUE de 16 de enero de 2014, sala 4.ª, asunto C-45/13, con cita de otras anteriores). 

La demanda se dirigía contra "J&J y De Puy como fabricante y distribuidora de las prótesis respectivamente", y en los fundamentos jurídicos de su pretensión afirmaba: "Fondo de asunto. Articulo 135 Título II capítulo I del R.D. Protección de Consumidores y Usuarios 2007, de Responsabilidad Civil de Productos Defectuosos, que viene a establecer que los fabricantes y los importadores serán los responsables de los daños causados por los productos que respectivamente fabriquen o importen, en el caso que nos ocupa tanto De Puy como Johnson and Johnson tienen tal responsabilidad, de conformidad con los artículos 136, 137,138 de la citada norma, ya que así consta en el etiquetado y en las múltiples informaciones que se aportan en el cuerpo del presente escrito". En el suplico solicitaba: "Se declare la responsabilidad civil de los demandados de acuerdo con lo establecido en el Texto Refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios del 2007, arts. 128, 129, 130, 147 148 y de las dimanantes de los artículos 1100, 1104, 1968.2, 1902 del Código Civil, condenándose a indemnizar conjunta y solidariamente a las mercantiles Johnson and Johnson y al demandante por los daños y perjuicios sufridos cuantificados en la cantidad de total 819.609 euros (s.e.u.o.), desglosada en el apartado séptimo del presente escrito". 

El Tribunal Supremo considera que, en atención al régimen de responsabilidad del distribuidor contemplado en el TRLGDCU, que hace responsable al proveedor de manera excepcional y subsidiaria, para el caso de que no identifique al fabricante en un plazo de tres meses, no hay alteración de la causa de pedir cuando se analiza y se estima la demanda interpuesta contra el distribuidor porque el demandante ha creído que fabricante y distribuidor eran la misma persona como consecuencia, en buena parte, del comportamiento observado por el propio distribuidor con anterioridad a la interposición de la demanda. Esto último lo ha declarado como hecho probado la sentencia recurrida, sin que la recurrente haya impugnado por el correspondiente motivo de infracción procesal, y conforme a sus presupuestos, errónea valoración de la prueba. Otra cosa es la valoración jurídica acerca de si concurren los presupuestos para la aplicación del art. 138.2 TRLGDCU, lo que es objeto de análisis y decisión en el recurso de casación. 

5º) Por lo demás, la demandada se defendió como distribuidor argumentando que la demandante sabía quién era el fabricante (y alegó que no se daban los presupuestos del art. 138.2 TRLGDCU, aunque paradójicamente también alega ahora que se le condenó al amparo del art. 138.2, que afirma no fue el fundamento de la demanda) y negando que ella hubiera suministrado el producto a sabiendas de que era defectuoso. 

Pero la demandada también se defendió, conociendo que el incumplimiento de la carga de informar a la víctima da lugar a la asimilación del proveedor al fabricante, alegando que el producto no era defectuoso, que el aviso de seguridad emitido por el fabricante fue por precaución, no porque el producto fuera defectuoso, y que existen otras concausas que explican los daños padecidos. En definitiva, no ha habido indefensión. 

1º) La empresa demandada recurrente explica que la Audiencia ha aplicado indebidamente el art. 138.2 TRLGDCU porque ha condenado a quien distribuye el producto, a pesar de que la actora identificó al fabricante al inicio del procedimiento, cuando demandó al fabricante, contra el que luego desistió. Tras reiterar los argumentos por los que considera que la actora conocía la identidad del fabricante, afirma que la interpretación correcta del art. 138.2 TRLGDCU es que la identificación por el productor a que se refiere el art. 138 debe ir siempre precedida de un requerimiento previo por parte del perjudicado. 

Puesto que se plantea una cuestión jurídica y se invoca el precepto pertinente sobre una materia sobre la que existen decisiones discrepantes de las Audiencias Provinciales, procede entrar en el fondo del asunto. 

2º) Partiendo de la existencia de una responsabilidad solidaria, la interpretación de las reglas generales de responsabilidad y de las contenidas en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, permitió en el pasado a las víctimas de productos defectuosos escoger contra qué sujeto de la cadena de elaboración y distribución del producto dirigían su reclamación. 

Pero el Derecho vigente, de acuerdo con la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad civil por los daños ocasionados por productos defectuosos, no establece la responsabilidad solidaria de fabricantes y distribuidores, sino que canaliza la responsabilidad por productos defectuosos al "productor" (en sentido amplio, comprensivo de los fabricantes e importadores en la Unión Europea, cuando el fabricante se encuentre fuera de la Unión Europea). Solo de modo subsidiario, y para el caso de que el productor no esté identificado, se considera al proveedor (suministrador, distribuidor) como productor, a menos que indique al dañado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado el producto a él. 

Se trata de una opción de política legislativa justificada en dos órdenes de ideas. De una parte, que son los fabricantes quienes están en mejores condiciones para evitar y prevenir el carácter defectuoso de sus productos. De otra, que la responsabilidad de todos los sujetos de la cadena de elaboración y distribución encarecería el precio de los productos, tanto por la exigencia de multiplicación de los seguros como por el aumento de la litigiosidad como consecuencia del previsible ejercicio de acciones de repetición entre proveedores y productores. 

Cierto que no es este el modelo generalizado en otros ordenamientos fuera de la Unión Europea, en los que se tiene en cuenta la mayor cercanía del distribuidor a la víctima y al perjudicado, ni tampoco el modelo que estaba en vigor en la mayoría de los ordenamientos nacionales europeos con anterioridad a la Directiva 85/374. Sin embargo, en los preceptivos informes de seguimiento elaborados por la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 85/374 se ha descartado modificarla para equiparar la responsabilidad del suministrador a la del fabricante. Se sigue considerando que la opción escogida cuando se aprobó la Directiva alcanza un equilibrio eficiente entre los intereses de los perjudicados y los productores en una materia que requiere una armonización completa en los países de la Unión Europea. 

3º) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que es contraria a la Directiva 85/374 la norma estatal o la práctica jurisprudencial que establece la responsabilidad del distribuidor de un producto defectuoso en las mismas condiciones que la del productor. Se admite, en cambio, la compatibilidad de la norma comunitaria con las normas nacionales que imputan responsabilidad al distribuidor con arreglo a criterios de responsabilidad por culpa o a las tradicionales sobre responsabilidad por vicios. Así, en las sentencias de 25 de abril de 2002 (asunto C-52/2000), de 10 de enero de 2006 (asunto C-402/2003), y 5 de julio de 2007 (asunto C-327/2005). 

4º) Como excepción a la regla general de la responsabilidad del productor, el art. 3.3 de la Directiva 85/374, y en nuestro Derecho interno, el art. 138.2 TRLGDCU, introducen una regla especial para el supuesto de que el productor, el fabricante por lo que interesa en este proceso, "no pueda ser identificado". En tal caso, el proveedor responderá como productor, como si fuera el fabricante. 

Establece el art. 138.2 TRLGDCU: 

"Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante". 

Con alguna diferencia terminológica, esta regla se recogía con anterioridad en la Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, que tuvo por objeto la adaptación al Derecho español de la Directiva 85/374, cuyo art. 3.3 dispone: 

"Si el productor del producto no pudiera ser identificado, cada suministrador del producto será considerado como su productor, a no ser que informara al perjudicado de la identidad del productor o de la persona que le suministró el producto dentro de un plazo de tiempo razonable. Lo mismo sucederá en el caso de los productos importados, si en éstos no estuviera indicado el nombre del importador al que se refiere el apartado 2, incluso si se indicara el nombre del producto". 

5º) La finalidad del art. 3.3 de la Directiva 85/374 y del art. 138.2 TRLGDCU es facilitar la indemnidad de la víctima en el supuesto a que se refieren las normas, esto es, cuando "el productor no pueda ser identificado". Las normas presuponen que el suministrador puede fácilmente identificar al productor o a quien le suministró a él el producto y, de esta forma, imponen al suministrador la carga de proporcionar tal información a la víctima con el fin de que pueda dirigir su reclamación contra el productor. Así se explica fácilmente la consecuencia que tiene para el suministrador de un producto defectuoso que no informa a la víctima de la identidad del productor, a saber, la responsabilidad de ese suministrador como si fuera productor. 

Esta regla presupone también que la víctima, o el perjudicado, no conocen quién es el productor, aunque ni el art. 3.3 de la Directiva 85/374 ni el art. 138.2 TRLGDCU precisan el grado de diligencia exigible a la víctima para identificarlo. 

6º) Atendiendo a la finalidad de la norma, debe entenderse que no es precisa una imposibilidad absoluta de identificación del productor, sino que, en función de las circunstancias del caso concreto, bastará con que a la víctima no le resulte posible de una manera razonable identificar al productor. Estas circunstancias dependerán de cada caso, puesto que los supuestos por los que puede no estar identificado el productor son, de hecho, muy diferentes (el producto se comercializó a granel, se destruyó con el siniestro, existen complejos entramados societarios entre todas las empresas que intervienen en la producción y distribución de los productos, etc.). 

7º) En este sentido, la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C-358/08, en relación con el art. 3.3 de la Directiva 85/374, afirma: 

Como han señalado tanto la Comisión Europea como la Abogado General, en el punto 97 de sus conclusiones, esta disposición debe entenderse en el sentido de que se refiere a aquellos supuestos en los que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, a la víctima del producto supuestamente defectuoso no le resultaba razonablemente posible identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus derechos frente a su suministrador, extremo éste que, en el presente asunto incumbirá determinar, en su caso, al órgano jurisdiccional nacional". 

8º) La ley española, al igual que otras leyes europeas de transposición de la Directiva 85/374 (como la francesa, la portuguesa, la italiana o la sueca), ha concretado cuál es ese "plazo razonable" a que se refiere la Directiva y dentro del cual el suministrador debe identificar al fabricante para evitar quedar asimilado al régimen de responsabilidad objetiva del productor (en tres meses, en el caso del art. 138.2 TRLGDCU). 

Aunque, a diferencia de lo que han hecho algunas de esas leyes nacionales de transposición, ni la Directiva ni la ley española exigen un requerimiento en forma determinada, es evidente que tal plazo no puede empezar a contarse hasta que el perjudicado entra en contacto con el suministrador, haciéndole conocer los daños ocasionados como consecuencia del uso o consumo del producto. 

El Tribunal de Justicia de la UE, en su citada sentencia de 2 de diciembre de 2009, ha dejado claro que el suministrador no evita quedar asimilado al productor si se limita a afirmar que él no es el productor. Existe la obligación a cargo del suministrador de comunicar a la víctima o al perjudicado, por iniciativa propia y de manera diligente, la identidad del productor o de su propio suministrador: 

En tal supuesto, del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 85/374 se desprende que el suministrador debe ser considerado "productor" si no ha informado al perjudicado de la identidad del productor o de su propio suministrador dentro de un plazo de tiempo razonable. 

A este respecto, procede indicar, en primer lugar, que el mero hecho de que el suministrador del producto de que se trata niegue ser su productor, no basta, si no acompaña esta refutación de la información sobre la identidad del productor o de su propio suministrador el producto, para considerar que dicho suministrador ha proporcionado al perjudicado la información a que se refiere el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 85/374 ni, por tanto, para excluir que pueda ser considerado "productor" en virtud de esta disposición. 

A continuación, es preciso señalar que el requisito de proporcionar tal información en un "plazo razonable", en el sentido del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 85/374, implica la obligación, a cargo del suministrador demandado por un perjudicado, de comunicar a éste, por iniciativa propia y de manera diligente, la identidad del productor o de su propio suministrador. 

En el litigio principal incumbirá, en su caso, al órgano jurisdiccional nacional comprobar, a la vista de las circunstancias del asunto, si APMSD cumplió esta obligación o no, teniendo en cuenta, en especial, la circunstancia particular de que APMSD, como filial de APSA, al haber adquirido directamente de ésta la vacuna de que se trata, conocía necesariamente la identidad del productor de esta vacuna en el momento en que OB ejercitó la acción judicial contra ella". 

6º) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: Son hechos declarados probados, y que no han sido desvirtuados por la recurrente: que la demandante no conocía la identidad del fabricante como consecuencia de la confusión entre entidades que reflejaba toda la documental existente; que la demandada, ante los requerimientos que recibió de la demandante no actuó correctamente, no indicó a la demandante cuál era la empresa fabricante de la prótesis, y contribuyó a mantener dicha confusión, dando por válidas las comunicaciones que se le hacían, sin indicar que no era la fabricante y expresar la identidad de quien lo era; que la demandada comunicó la identidad del fabricante al contestar a la demanda, cuando ya habían transcurrido tres meses desde que recibió la primera comunicación de la víctima. 

A partir de los hechos probados en la instancia, esta sala considera que la distribuidora no cumplió diligentemente su obligación, pues debió informar a la demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis defectuosa dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos. El argumento de la demandada ahora recurrente de que no lo hizo porque la demandante no se lo preguntó expresamente confirma que su modo de proceder no es conforme con la diligencia con la que debe actuar el suministrador para no quedar equiparado al productor a efectos de responsabilidad. 

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138.2 TRLGDCU, la distribuidora debe responder con arreglo al régimen de responsabilidad por productos defectuosos.

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En la indemnización de un accidente laboral no hay que descontar cantidad alguna por el cobro de pensiones públicas y el trabajador tiene derecho al cobro de la cantidad reclamada en concepto de lucro cesante para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la incapacidad permanente comporta.


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 19 de febrero de 2019, nº 155/2019, rec. 1052/2018, declara que en la indemnización de un accidente laboral el trabajador tiene derecho al cobro de la cantidad reclamada en concepto de lucro cesante para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la incapacidad comporta. 

En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior -por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras-, el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la incapacidad permanente necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta. 

A partir de la nueva regulación de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación: no hay que descontar cantidad alguna en concepto de pensiones públicas y el reconocimiento de una incapacidad permanente lleva aparejada una minoración de la capacidad de ganancia que hay que indemnizar en todo caso."

A) HECHOS: Por resolución del INSS de 11-9-15 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo a un bombero. Habiéndose constituido capital coste por la Mutua en cantidad de 386.462,71 euros. Por resolución de fecha 13-11-15 el INSS impuso recargo de prestaciones de un 30% por el accidente de trabajo. La entidad Fremap pagó por los días de baja médica la cantidad de 28.122,62 euros del 5-4-14 al 20-3-15 y del 4-4-15 al 15-4-15. 

Mapfre abonó al actor el 1-12-15, la suma de 100.620 euros de póliza de mejora voluntaria en concepto de -indemnización de invalidez permanente total- (folio 76) -renunciando expresamente a cuantas acciones se deriven contra esta Compañía en relación con el contrato de seguro y el accidente reseñado en el epígrafe. 

El 14-10-14 el actor recibió 25.000 Euros de la aseguradora Generali en concepto de mejora voluntaria, percibiendo el 100 % de su salario durante el periodo de IT. 

B) La Sala de lo Social del TSJ de Canarias ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y así en sentencia de 30 diciembre 2016 (rec. 689/2016) manifestó: 

"Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de la existencia de dos planteamientos distintos en torno a la materia, que tienen como encrucijada la publicación de la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, en vigor desde el 1 de enero de 2016 que reforma el baremo circulatorio, ampliando y mejorando sustancialmente el anterior, principalmente por la plena incorporación del principio de vertebración del daño y la mejora del tratamiento de los daños patrimoniales. 

1º) El lucro cesante antes de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en la incapacidad permanente: 

Lo resume la sentencia del Tribunal supremo de 23 de junio de 2010 (Rec. 1257/2013) cuando afirma: "....

 - Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV]:

 a).- El lucro cesante: En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina]: Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV ["incapacidad permanente para la ocupación habitual"] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral." 

Sostiene pues el Tribunal Supremo: 

1) que la prestación de incapacidad permanente resarce el lucro cesante y 

2) si se entiende que lo es así incumbe la carga de la prueba a quien lo alega, que ha de acreditar que concurre alguno de los supuestos que cita la sentencia. 

2º) El lucro cesante después de la Ley 35/2015,  de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en la incapacidad permanente: 

Como señala el Magistrado Emilio Palomo, en su obra "Cálculo de la indemnización por accidente de trabajo, según el nuevo baremo" "...frente a la postergación, que sufrió este concepto bajo el sistema anterior, en el que se resarcía, de manera manifiestamente insuficiente, mediante el factor corrector por perjuicios económicos y, parcialmente (no para la jurisprudencial social) a través del factor corrector por incapacidad permanente absoluta, total o parcial, así como, de manera excepcional a través de la norma del inciso segundo de la regla general 7ª, o que en su traslación al campo de la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trabajo se tradujo en la falta total de reparación de este rubro, habida cuenta que de la magra cantidad resultante había que deducir las sumas percibidas como prestaciones de Seguridad Social y mejoras voluntarias al cumplir la misma función, el nuevo escenario normativo mejora sensiblemente el tratamiento de esta partida y posibilita la compensación efectiva del desmedro económico sufrido por los trabajadores. Y ello en tanto que entre los factores tomados en consideración para determinar su importe tarifado se incluyen las pensiones públicas de incapacidad permanente absoluta, total o parcial a las que tenga derecho el lesionado (LRCSCVM art. 132.1.a) lo que significa que la cuantía de las prestaciones no debe detraerse de la indemnización que resulta de la aplicación de la Tabla correspondiente. 

Además, el nuevo sistema facilita la prueba y el cálculo del lucro cesante, pues se basa en la presunción de que el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, total o parcial lleva aparejada una minoración de la capacidad de ganancia, utilizando, para su cuantificación, un método actuarial que sólo obliga al trabajador a acreditar su nivel de ingresos al tiempo del siniestro y, de ser más favorable, en los tres años anteriores, sin necesidad de tener que aportar medios de prueba (como un costoso informe actuarial) en los que se haga una estimación del monto por la pérdida de ingresos futuros." 

A partir de la nueva regulación de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación: no hay que descontar cantidad alguna en concepto de pensiones públicas y el reconocimiento de una incapacidad permanente lleva aparejada una minoración de la capacidad de ganancia que hay que indemnizar en todo caso."

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Para que sea concedida la indemnización por lucro cesante debe probarse el nexo causal entre al acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, de 13 de abril de 2015, nº 58/2015, rec. 27/2015, declara que para que sea concedida la indemnización por lucro cesante, debe probarse el nexo causal entre al acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste. 

Se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante.

El concepto de lucro cesante viene regulado en el art. 1106 del Código Civil, al establecer que: 

“La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.” 

El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado. 

La AP desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandante concluyendo que debe confirmarse la sentencia de instancia sin que pueda otorgarse la indemnización solicitada por lucro cesante por daños y perjuicios. Para que sea concedida la indemnización por lucro cesante, debe probarse el nexo causal entre al acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste. La parte apelante no demuestra, tal y como es su obligación procesal, que se le haya causado perjuicio alguno. 

La doctrina del TS tiene establecido que la existencia del perjuicio por lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso. 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17ª, de 17 de mayo de 2018, nº 419/2018, rec. 959/2016, declara que el lucro cesante es la ganancia dejada de obtener por quien reclama, que ha de incluirse en la indemnización por daños y perjuicios si se prueba adecuada y concluyentemente, conforme a criterios objetivos, de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, para evitar un enriquecimiento injusto. 

La figura del lucro cesante la misma encuentra su encaje en el art. 1106 del CC que establece que en la indemnización por daños y perjuicios se incluye la ganancia dejada de obtener por quien reclama. Dicha figura es objeto de una interpretación restrictiva por cuanto se trata de evitar que mediante la misma se obtenga un enriquecimiento injusto, exigiendo para su apreciación que exista una prueba adecuada y concluyente, basada en criterios objetivos, de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, por lo que no cabe apreciar la existencia de lucro cesante cuando existen dudas o el mismo se funda en meras hipótesis. 

Dicho esto hay que recordar que resulta pacíficamente admitido que uno de los supuestos que dan lugar a la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante se presenta cuando por la actividad económica que desarrolla el vehículo siniestrado no sólo se causan daños materiales sino también daños derivados de verse privado el sujeto de utilizar el vehículo hasta que no sea reparado, perdiendo así los beneficios económicos derivados de la explotación del mismo, siendo necesario abonar una indemnización por los días en que efectivamente no pudo ejercerse la actividad, debiendo además acreditarse el importe dejado de percibir cada día. 

En el supuesto que aquí se examina el vehículo fue declarado siniestro total por lo que el actor tuvo que adquirir otro vehículo para seguir realizando su actividad, debiendo ser objeto de indemnización el tiempo necesario transcurrido desde el siniestro hasta que se conoce la declaración de siniestro total y se adquiere otro vehículo. Se trata así de un tiempo variable que vendrá determinado respecto a lo que se acredite en relación con el tiempo medio para adquirir un vehículo de similares características al siniestrado, y por ello si se opta por un vehículo de características distintas y se prueba que el tiempo de espera es superior al de un vehículo de similares características al siniestrado, la diferencia temporal no podrá ser reclamada en concepto de lucro cesante. 

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, de 13 de abril de 2015, manifiesta que lo que constituye el fundamento de la resolución debe ser la referencia al lucro cesante, pues no se puede olvidar que se ejercita una acción personal de reclamación de cantidad como indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante. En consonancia con ello será necesario partir de qué se entiende por lucro cesante que su regulación y requisitos que debe reunir para con ello comprobar si resulta aplicable al caso de autos, toda vez que es dicho pronunciamiento desestimatorio el que se revisa en esta alzada. 

Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 ha dicho: 

"La denuncia de la infracción del Art. 106 CC carece de fundamento a la vista de la sentencia recurrida. Según el Art. 1106 CC, este lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir", criterio aplicado en la reciente doctrina de la Sala de lo Civil del TS con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia del TS de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (Sentencia del TS de 21 de abril de 2.008 y las que cita) "cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (Sentencia del TS de 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (Sentencia del TS de 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso". En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que "En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (Sentencias del TS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante (Sentencia del TS de 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000". 

La Audiencia Provincial de Guadalajara, en consonancia con lo anterior, ha dicho en la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 que: 

“Por último se cuestiona el concepto de lucro cesante La STS de 5 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8404) señala que "El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3530)), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia del TS de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5340)) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9222)) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre al acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 (RJ 1996, 5662 ) y 21 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7235))". 

Por último, no está de más hace una cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de enero de 2013: 

"No cabe la menor duda, y así se viene unánimemente reconociendo ya desde antiguo, que de la misma forma que por razones de estricta justicia y por la necesidad de reponer al perjudicado en la misma situación en que se encontraría como si el hecho no se hubiera producido, no solo han de serle reparados estrictamente los daños, menoscabos o pérdidas sufridos (damnum emergens), sino también el lucro cesante o ganancia que haya dejado de obtener. La parquedad de nuestro Código Civil que en el art.1.106 sanciona la indemnizabilidad del lucro cesante cuando dice que "La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor" ha sido suplida en parte por la jurisprudencia del T.S. cuyo resumen fundamental se puede encontrar en la Sentencia del TS de 22 de junio de 1967 que resume anterior jurisprudencia y sirve de base a la posterior cuando declara que "El lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene, que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto y que ha de probarse rigurosamente esas pretendidas. Ahora bien, como dice la S.T.S. de 19 de enero de 2006 "frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contingente. Es por ello por lo que el Tribunal Supremo en Sentencias tales como las de 8 de marzo de 1991, 6 de septiembre de 1991 , 30 de junio de 1993 ha advertido que la regla sobre la carga de la prueba no tiene un valor absoluto y en cuanto al lucro cesante, que la rigurosidad en la existencia de la prueba del mismo, no debe llevar a extremos tales que hagan imposible su estimación, debiendo a los efectos de apreciar el lucro cesante diferenciarse, aquellas actividades que impiden calibrar de antemano si se ha producido lucro cesante y en que cuantía, de aquellas otras, como la del caso de autos, en las que la propia actividad de la perjudicada permite deducir que en caso de paralización se ha producido una perdida, como es el caso de los taxistas, de las empresas de alquiler de vehículos, de los camiones y autocares y en consecuencia de los vehículos destinados a la actividad de auto-escuela, en las que la propia actividad de la perjudicada permite deducir que en caso de paralización se ha producido una perdida." 

C) Pues bien aplicando la anterior en el caso de autos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, de 13 de abril de 2015, nº 58/2015, rec. 27/2015, que el recurso no puede prosperar. 

En primer lugar, se reclama de forma solidaria en concepto de daños y perjuicios por lucro cesante a los demandados cuando en realidad solamente a uno de ellos, en este caso la entidad financiera, o a la mercantil demandada puede hacer responsable de los supuestos daños causados, no se advierte a tenor de lo que se reclama y el concepto donde radica la solidaridad. 

Pero además concurre la circunstancia de que, por el citado concepto, concepto, lucro cesante, se reclama indemnizaciones que no participa de dicha consideración como son 12.000 euros que se piden por haber sido incluidos en el registro de morosos y además se pide por tal concepto a alguien, en este caso la mercantil codemandada, que ninguna responsabilidad tiene al respecto pues no es ella de quien depende o a instancias de ella de quien tiene lugar la inclusión en el citado registro. 

Efectuada la anterior aclaración, lo cierto es que no existe prueba alguno de que la actuación de los demandados haya sido causante de perjuicio alguno para la actora apelante tal como se les reclama. En efecto, la parte apelante no demuestra cómo es su obligación procesal que se le haya causado perjuicio alguno, perjuicio que en este caso se materializa en la imposibilidad de haber dispuesto de las acciones cuando podía y para su transmisión, venta o hacer negocio alguno con ellas, pues el hecho de que se pida el cambio de depositario o que se le entregue sin más ello en sí mismo no es causante de perjuicio. 

1º) En efecto, como sostiene la parte apelada en defensa de lo que ya se recoge en la sentencia como motivo de desestimación de la demanda, la actora apelante no se ha dirigido en ningún momento a la demandada -Caixabank- para que procediera a la venta de las acciones, pues como acertadamente se afirma "si la indemnización responde y se calcula en la demanda conforme a la pérdida de valor de las acciones por el descenso en su cotización, el único escenario posibles para que los perjuicios ocasionados por esa bajada de cotización de las acciones pueda ser imputado a Caixabank seria que esa hubiera desatendido o incumplido una orden de venta de tales acciones depositadas por la demandante", no siendo objeto de discusión que dicha orden nunca se dio ni se pretendió, pues así se reconoce por la parte apelante. Por tanto, lo cierto es que el perjuicio que se reclama no es tal. 

2º) La misma suerte que lo anterior debe correr la reclamación que también por dicho concepto se hace con relación a las acciones no pignoradas, pues no se puede obviar que la adquisición de las mismas por parte del parte apelante lo es como consecuencia de una fusión/absorción de otra mercantil efectuada con posterioridad a la constituido de la garantía como se desprende del documento que obra al folio 16 y 17 de los aportados con la demanda, sin que conste al efecto, al igual que sucede en caso anterior, la existencia de orden alguna para su venta, ni tampoco por su falta de disponibilidad, como se dice en la sentencia que se revisa y no se desvirtúa que: "Como resulta de la propia documental acompañada a la demanda, la Entidad actora adquiere una serie de acciones que están pignoradas, acciones que están depositadas en Cajasol al tiempo de constituirse la garantía que otorga el propio Sr. Manuel en representación de Guadahermosa Proyectos Urbanísticos S.L. También se recoge la existencia del depósito en la entidad demandada en el acuerdo de reparto suscrito por Don. Manuel y que se aporta como documento nº4. Cuestión distinta pudieran ser los acuerdos entre los socios para liberar las acciones en determinado plazo tras la absorción y/o asumir los gastos de las cuentas de valores, pero nada de esto se dice en la demanda. La entidad actora ha venido operando con las tarjetas remitidas desde la entidad, y sin que conste de modo alguno que ninguno de los otros socios (uno de ellos a pesar de mantener discrepancias en torno a la cuenta o gastos del depósito), hayan tenido problema alguno para disponer libremente de las acciones una vez cancelado el crédito. 

3º) Por último, en cuanto a los 12.000 euros de indemnización que se reclaman por la inclusión en el Asnef, lo cierto es que en esta alzada no se desvirtúa lo dicho en la sentencia al respecto; pues si bien es cierto que la existencia de las acciones origina una cuenta de valores con gastos y discutiéndose la procedían del cargo de los mismo, que fue lo que así sucedió, es decir, que se los gastos de mantenimiento no fueron atendidos, como se recoge en la sentencia, lo cierto es que tampoco de desvirtúa lo que en esta se dice cuando se afirma:

"Y respecto de esta indemnización, si bien la inclusión en un fichero puede dar lugar a un perjuicio de la imagen comercial y dificultades para la obtención de financiación, no es menor cierto que en el presente caso no se indica cual es el volumen de actividad de la empresa, el objeto social, si se encuentra o no activa, y si realmente han existido estos perjuicios y dificultades en la obtención de préstamos o financiación, en suma y al menor indiciariamente, en qué modo y medida ha incidido negativamente y la razón por la que ese perjuicio se estima en doce mil euros." 

Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso, no se acredita el perjuicio que se aduce; pero además, tampoco se prueba el importe de la cotización de las acciones, así se dice expresamente en la sentencia.

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