La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 13 de
noviembre de 2017, nº 1719/2017, rec. 1806/2016, declara la
responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia del incendio de la finca propiedad del Ministerio de
Defensa y de la que la damnificada era arrendataria del aprovechamiento
cinegético, pero no procede indemnizar por lucro cesante cuando no se prueba
una pérdida patrimonial como consecuencia del incendio.
Procede indemnizar por
los gastos e inversiones acometidos para el desarrollo de la actividad de
potenciación de la actividad cinegética, pero no por el importe de los
préstamos solicitados al ser ajenos a la causa del incendio.
A) Objeto de la litis.
Es objeto de
impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional, el 6 de abril de 2016, en el recurso contencioso administrativo
número 129/2014, interpuesto por la mercantil Gascón Sanz, S.L. y don Domingo,
inicialmente contra la desestimación por silencio por el Ministerio de Defensa
de la reclamación indemnizatoria formulada en concepto de responsabilidad
patrimonial el 19 de septiembre de 2012, fundamentada en los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia del incendio producido el 18 de agosto de 2009 en el
Centro Nacional de Adiestramiento Militar de San Gregorio (Zaragoza), que
afectó a la FINCA000, de la que la mercantil referenciada era arrendataria del
aprovechamiento cinegético, y más tarde, tras ampliación del recurso, contra
resolución expresa del Ministerio de Defensa, de 15 de octubre de 2014, que
estima en parte la reclamación y reconoce como indemnización 37.023,75 euros a
favor de Gascón Sanz, S.L. y 9.240 euros a favor de don Domingo.
La sentencia recurrida
estima en parte el recurso contencioso administrativo y eleva la indemnización
reconocida en la resolución administrativa en 53.250 euros, por el concepto de
baja de cazadores, desestimando las demás pretensiones.
B) Discrepa la
mercantil recurrente con que no se reconozca en la sentencia indemnización
alguna por el concepto de lucro cesante.
La cuestión se aborda
por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho séptimo de su
sentencia, del siguiente tenor literal:
La actora también
discrepa de la resolución impugnada sobre la indemnización por el concepto de
"lucro cesante", que la Administración sustenta en la desproporción
existente entre lo pedido por la actora y los ingresos de la sociedad, alega
que esto no es un criterio para denegar dicha indemnización, señalando que la
actora no sólo tenía la actividad cinegética, sino que tenía otras (como la
tenencia y arrendamiento de inmuebles, etc.), sin que se haya acreditado
formalmente la situación deficitaria de la entidad; daño que cifra en la
cantidad total de 491.666,11 euros; o, subsidiariamente, conforme al método
empleado por la Administración, al entender desproporcionada la cantidad
solicitada.
Para apreciar si el
daño por "lucro cesante" se ha producido, se ha de partir de una
parificación de la situación económica, anterior y posterior de la sociedad.
En este sentido,
fundamentar la inexistencia de dicho daño en la "desproporción" entre
la cantidad solicitada por la actora y los ingresos de la sociedad en los
ejercicios anteriores a la producción del siniestro, no puede sustentar la
denegación de la solicitud de indemnización por dicho concepto, pues la
respuesta exige, primero, la existencia o no del daño; y segundo, la
determinación de la correspondiente indemnización, reduciendo en sus justos
términos la misma en el supuesto de que por el perjudicado se excediera en el
cálculo del daño, sea por incluir partidas improcedentes o no indemnizables,
sea por su insuficiente acreditación efectiva, sea porque de los resultados
contables se acredite que la situación económica y/o financiera de la entidad
influye en la determinación de la cuantía de tal forma que la cantidad
solicitada se ha de atemperar a esa realidad económica de la entidad, y
siempre, en relación con la actividad de la explotación cinegética, sin que se
pueda introducir otros datos relativos a otras actividades desarrolladas por la
entidad, ajenas a la actividad sobre la que se predica la indemnización por
responsabilidad patrimonial . En este sentido, se rechazan los argumentos de la
actora sobre la situación no deficitaria de la entidad, en el contexto de sus
actividades económicas, pues en la apreciación de la situación económica de la
entidad en la actividad de la explotación cinegética, como ha acreditado la
Administración, era de pérdidas.
Así consta
certificación emitida por el Registro Mercantil, de la que se aprecia que la
entidad se encontraba "cerrada registralmente, con carácter provisional y
parcial, por no tener depositadas las cuentas anuales" del ejercicio 2011,
y de la documentación aportada al expediente administrativo, de la que se
constata unas pérdidas en el año 2007, por valor de 9.519,43 euros; en el año
2008, de 17.478,75 euros; en el año 2009, de 12.729,96 euros; y en el año 2010,
de 24.817,55 euros. Por su parte, la cifra de negocios se situó en el año 2007,
en la suma de 9.861,97 euros; en el año 2008, en 19.883,91 euros; en el año
2009, en 20.348,37 euros; y en el año 2010, en 10.773,85 euros,
respectivamente.
Frente a ello, la
actora invoca un daño que cifra en la cantidad total de 491.666,11 euros; o,
subsidiariamente, conforme al método empleado por la Administración, al
entender desproporcionada la cantidad solicitada.
Pues bien, la Sala
considera que la actora no ha enervado los datos expuestos, no aportando la
documentación contable sobre la que hace descansar su solicitud. En este sentido, se ha
de indicar que la documental propuesta como medio de prueba se sustenta en
Informes emitidos por diversos organismos y los aportados por la entidad, sin
embargo, nada se señala acerca de la contabilidad de la entidad, así como de
las posibles liquidaciones del correspondiente impuesto por la actividad
desarrollada, de la que se desprenda lo que se afirma por la entidad, pues de
lo que se trata de obtener por este concepto es la reparación de la pérdida de
ganancias dejadas de percibir, por mínima que sea, y sin que suponga, como
pretende la actora, la obtención desmesurada de un incremento patrimonial que
no guarda relación con la realidad de la situación económica de la entidad
perjudicada por el incendio.
Y lo que sostiene la
recurrente en el motivo es que la Sala a quo, para llegar a la conclusión que
alcanza respecto a su situación económica, no tiene en cuenta exclusivamente
los datos contables correspondientes a su actividad cinegética sino también los
derivados de su actividad inmobiliaria generadora de pérdidas.
El motivo debe
desestimarse.
No puede erigirse en
razón para apreciar una valoración ilógica de la prueba que el reconocimiento
indemnizatorio por el concepto de baja de cazadores ni la cifra de negocio y
las ganancias que la recurrente sostiene como derivadas exclusivamente de la
actividad cinegética, cuando ya la Sala de instancia achaca a la actora con
razón no haber enervado la acreditación por la Administración de un resultado
de pérdidas de la actividad cinegética, mediante la documental aportada y
propuesta.
Recordemos que
reiterada doctrina jurisprudencial, como excepción a la regla general de que la
formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las
cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que,
con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios
probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de
casación, reconoce la viabilidad de que pueda hacerlo cuando se sostenga y se
demuestre, invocando la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, la
infracción de algún precepto que discipline la apreciación de prueba tasada o
que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (sentencias del Tribunal Supremo
de 17 y 21 de marzo de 2016 - recurso de casación 3384/14 y 4126/14 -, 9 de
marzo de 2016 -recurso de casación 4119/2014 -, 22 de febrero de 2016 -recurso
de casación 3118/2014 -, 12 de diciembre de 2012 -recurso de casación 48/2010
-, 25 de julio de 2013 - recurso de casación 4480/2010 - y STS de 11 de abril
de 2014 -recurso de casación 4006/2011-, entre otras).
Y recordemos también
que una constante jurisprudencia puntualiza que para apreciar arbitrariedad o
irrazonabilidad en la valoración de la prueba pericial no basta con justificar
que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a
juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la
prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o
irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles (Sentencias del TS de 18
de julio de 2012 -recurso de casación 432/2005 -, 11 de abril de 2014 -recurso
de casación 4006/2011 - y 7 de diciembre de 2015 -recurso de casación 2023/2014
-, y las anteriormente citadas de 2016).
C) Indemnización por el
concepto de importe de gastos e inversiones acometidos para el desarrollo de la
actividad.
1º) En el escrito de
demanda, en armonía con el de reclamación administrativa, se instó una
indemnización por el concepto de inversiones realizadas para potenciar la
actividad cinegética y que a juicio de la actora habían devenido inútiles como
consecuencia del incendio.
Distinguía al efecto la
hoy recurrente tres partidas indemnizatorias diferenciadas. Una, por importe de
219.475,20 euros, comprensiva de los gastos asociados al coto privado de caza
NUM000 y a la explotación intensiva NUM001, para las temporadas de caza
2006-2009, en la que se incluían los siguientes conceptos: gasto de publicidad
y marketing; gastos de señalización; gastos de vehículos afectos a la
actividad; gastos de alquiler de nave y almacén; gastos de mantenimiento del
monte; gastos de alquiler de la finca arrendada y otras inversiones. Otra, por
importe de 46.521,53 euros, comprensiva de los gastos asociados a la
explotación intensiva NUM002, para las temporadas de caza 2010- 2011, en la que
se incluían los mismos conceptos que en la anterior, excepción hecha del de gastos
de alquiler de la finca arrendada. Y una tercera, por importe de 10.849,18
euros, por el concepto de inversión en la implantación del polígono de tiro;
concretamente, por la elaboración del proyecto del polígono y por compra de
máquinas de tiro al plato.
La cuestión se aborda
en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que dice así:
Como se desprende de lo
declarado en la resolución expresa, así como de las alegaciones de las partes,
no discutiéndose los requisitos que hacen viable la responsabilidad patrimonial, la cuestión queda reducida a determinar la conformidad o no de las
indemnizaciones reconocidas a la entidad y al Sr. Domingo por los daños
derivados del incendio dentro del perímetro del Centro Nacional de
Adiestramiento Militar de "San Gregorio", el día 18 de agosto de
2009, que no pudo extinguirse hasta el día 23 siguiente, que afectó a la
FINCA000 ", situada en el término municipal de Torres de Berellén
(Zaragoza), de la que la entidad GASCÓN SANZ, S.L. era arrendataria del
aprovechamiento cinegético.
Para ello, seguiremos
el esquema de los conceptos o partidas por los que la sociedad y la persona
física sobre los que sustentan los incrementos de las indemnizaciones
reconocidas por la resolución impugnada.
Se ha de señalar que la
resolución administrativa impugnada, al resolver sobre la reclamación por
responsabilidad patrimonial, parte de la documentación recabada por el Servicio
Instructor del expediente, tanto de la aportada por los recurrentes como de la
remitida por el Ayuntamiento de Torres de Berellén, el Instituto Aragonés de
Gestión Ambiental, la Intervención Central de Armas y Explosivos, y del
Registro Mercantil de Zaragoza.
En este sentido, la
resolución declara:
"Respecto de la
sociedad "Gascón Sanz, S.L.", es preciso constatar, por lo pronto, la
absoluta desproporción entre la cifra neta de negocios de esta sociedad en el
ejercicio 2008, esto es, el año anterior a la catástrofe (próxima a los 20.000
euros), y la suma en la que se cuantifican los daños y perjuicios vinculados al
incendio en concepto de daño emergente y lucro cesante (por encima de 1.600.000
euros). Partiendo de tal desproporción, ante las pérdidas sufridas en los
ejercicios 2007 y 2008, que ha podido constatarse al unirse al expediente las
cuentas anuales de este último y que constan en la cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada, no puede considerarse acreditada la producción de un lucro
cesante como consecuencia del cese del negocio cinegético deficitario en las
explotaciones que se vieron afectadas por el siniestro (explotaciones
cinegéticas matrículas H-....y K-....-K, no así la matrícula R-....-U, que no
había resultado quemada en el incendio , como reconocía el informe pericial
aportado por la reclamante). Tampoco cabe resarcir un perjuicio tal por las
ganancias dejadas de percibir en la explotación del campo de tiro, dado el
incipiente estado de tramitación del expediente para su autorización,
considerando que su construcción es un proyecto sujeto a la realización de las
obras pertinentes y a su posterior inspección por la Intervención Central de
Armas y Explosivos de la Guardia Civil, así como a la habilitación por el Área
de Industria y energía de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza.
2º) En cambio, sí debe
tenerse por probada la concurrencia de un daño emergente sobre inversiones e
infraestructuras preexistentes, valorado en 37.023,75 euros de acuerdo con el
informe pericial de referencia. Ahora bien, esta cifra no puede verse
incrementada, como pretendía la parte reclamante, en el importe de diversos
gastos en que afirma la parte reclamante, en el importe de diversos gastos en
que afirma haber incurrido entre 2006 y 2009, por cuanto tales gastos no se
corresponden con inversión alguna, sino que se trata de costes de explotación
en partidas como la publicidad, la señalización o el empleo de vehículos, en
que se incurrió mientras las explotaciones cinegéticas estaban en
funcionamiento, pero que no revisten carácter indemnizable.
3º) No resulta
indemnizable el importe de los préstamos solicitados por el interesado, pero sí
pueden serlo los costes asociados a tales préstamos.
En cuanto a la
indemnización reclamada a favor de don Domingo, se distingue entre los daños y
perjuicios irrogados en su patrimonio personal como consecuencia de la
necesidad de solicitar diversos préstamos (concepto por el que se pide un total
de 225.716,73 euros, incluyendo tanto el volumen de endeudamiento principal
como los costes asociados a tales préstamos en intereses y demás gastos) y los
daños morales (valorados en 84.506,75 euros, correspondientes al 5% del importe
indemnizatorio en que se cuantifican los daños y perjuicios que se dicen
sufridos por la entidad reclamante, por analogía con el premio de afección
establecido en la legislación sobre expropiación forzosa).
En lo que atañe al
primero de estos conceptos, no resulta indemnizable el importe de los préstamos
solicitados por el interesado, pero sí pueden serlo los costes asociados a
tales préstamos, en la medida en que se acredite que la necesidad de acudir al
endeudamiento es debida a la situación económica provocada por el siniestro. En este sentido,
procede resarcir con 6.240 euros a don Domingo por los intereses derivados del
contrato de préstamo suscrito con la mercantil "Gascón Maquinaria Agrícola
y Repuestos, S.L." por importe de 52.000 euros, a un tipo de interés del
3% y un plazo de devolución de cuatro años, en el que se hace alusión a las dificultades
económicas causadas por el incendio como motivo de la contratación.
4º) Por el contrario,
ninguna indemnización cabe derivar del préstamo hipotecario concedido por una
entidad de crédito por importe de 90.000 euros, destinado a la financiación
circulante, a favor de doña Juana y don Benigno, hijos del reclamante, con
garantía hipotecaria sobre un inmueble de propiedad de aquellos, siendo
fiadores solidarios don Domingo y doña Pura. Y ello por cuanto, más allá de la mera
afirmación del interesado, que no es bastante para tenerla por cierta, no ha
sido justificado que la contratación de dicho préstamo obedecería al escenario
provocado por el siniestro ni que los intereses y demás gastos asociados a esta
operación vayan a ser satisfechos por don Domingo, en lugar de por los
obligados contractualmente, es decir, sus hijos, quienes no se han personado en
este expediente ni han otorgado representación a favor del compareciente.
5º) Daños morales.
Finalmente, atendiendo
a los argumentos esgrimidos en la solicitud indemnizatoria, comparte el Consejo
de Estado el parecer expresado por el Instructor, el Interventor General de
Defensa y el Asesor Jurídico General respecto de la realidad de los daños
morales padecidos por el peticionario, cuya actividad como administrador y
socio de la entidad explotadora del aprovechamiento cinegético se vio
gravemente afectada como consecuencia del incendio imputable a la
Administración, generando las vicisitudes económicas a las que se ha hecho
referencia.
A la vista de las
circunstancias concurrentes y tomando en consideración la cantidad propuesta
por los órganos que han intervenido en el expediente, dichos daños morales
pueden razonablemente valorarse en 3.000 euros.
6º) En suma, procede
declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración e indemnizar a
"Gascón Sanz, S.L." con 37.023,75 euros y a don Domingo con 9.240
euros".
Y lo que razona la
recurrente en el motivo es que los gastos de mención, en cuanto realizados con
expectativa de una actividad cinegética futura sí son indemnizables.
Respecto a las dos
primeras partidas debemos manifestar nuestra conformidad con el razonamiento de
la Sala de instancia para la denegación de las indemnizaciones instadas,
relativas a que los gastos cuyo resarcimiento se reclama son gastos propios o
necesarios para el desarrollo normal de la actividad cinegética y a que como
tales podrían compensarse por la vía del impuesto de sociedades.
La circunstancia de que
los conceptos incluidos en las partidas referenciadas puedan considerarse como
gastos ordinarios de la explotación, a lo que parece aludir la sentencia con la
mención de gastos propios, al menos en el supuesto de autos hace decaer el
motivo en el extremo que examinamos.
Por gastos ordinarios
hay que entender aquellos que se generan en la actividad ordinaria y habitual
de la empresa, o dicho de otra forma, aquellos en que se incurre de forma
regular en el tiempo, mientras que el concepto de gastos extraordinarios se
refiere a aquéllos que se producen esporádicamente, por actuaciones ocasionales
o extraordinarias, esto es, se incurre en ellos de forma irregular, y, a falta
de una prueba que a la recurrente incumbía, quien se limita a hacer mención a
los gastos e inversiones en los escritos de demanda y en el de interposición
del recurso de casación, sin más apoyo que la documental aportada en vía
administrativa, ciertamente han de considerarse como ordinarios y no
susceptibles de indemnización, cuando precisamente de esa documental aportada,
referida a años anteriores al incendio , no se infiere que esos gastos e
inversiones no estuvieran amortizados con anterioridad al evento dañoso.
Conforme exige el
artículo 139 de la Ley 30/1992 y una reiterada Jurisprudencia, ha de concurrir
un daño real y efectivo, y ese daño no resulta acreditado, pese a la facilidad
que la recurrente tenía en hacerlo mediante la aportación de su contabilidad.
Igual solución nos
merece el otro extremo del motivo, el relativo a combatir la denegación de la
indemnización fundamentada en los gastos derivados de la implantación del campo
de tiro.
La circunstancia de que
para su implantación se requiera autorización y que ésta aparezca como una mera
especulación o expectativa, debe erigirse en causa suficiente para denegar la
indemnización de los gastos que se reclaman.
La exigencia de la
causación de unos daños reales, efectivos e individualizados demandaba de la
recurrente una acreditación de que era viable la autorización y al no existir
prueba al respecto, nada hay que objetar a la solución alcanzada por la Sala de
instancia.
La mera hipótesis o
conjetura de conseguir la autorización, hace que los gastos cuya indemnización
se reclaman deban entenderse realizados a riesgo y ventura exclusiva de quien
los ha afrontado.
D) Los gastos, el
endeudamiento, asumidos por terceros, ajenos a la entidad perjudicada por el
incendio, no pueden incluirse en la indemnización por responsabilidad
patrimonial.
1º) Con el motivo
tercero difiere la recurrente de la negativa por la Sala de instancia a su
pretensión de actualización de la indemnización.
En este extremo no
podemos mostrarnos de acuerdo con la argumentación y solución de la sentencia
recurrida, que en su fundamento de derecho octavo aborda la cuestión en los
siguientes términos:
Se cuestiona la
cuantificación de daños producidos en el patrimonio del Sr. Domingo, como
consecuencia de haber acudido a la financiación ajena para paliar los efectos
perjudiciales del siniestro, en concreto, los préstamos contratos por él y su
familia, alegando el recurrente que es procedente su indemnización;
endeudamiento que alcanzó la suma total de 210.908,13€ (209.021,71€, más unos
costes adicionales de 1.886,42€); lo que, a su vez, influye en el cálculo de la
cuantificación de los daños morales (5%), lo que arroja una cantidad de
51.633,50€; por lo que la indemnización que le corresponde al recurrente es de
262.541,63 euros.
La resolución
impugnada, como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, en lo que
atañe al primero de estos conceptos, declara que no resulta indemnizable el
importe de los préstamos solicitados por el interesado, pero sí pueden serlo
los costes asociados a tales préstamos, en la medida en que se acredite que la
necesidad de acudir al endeudamiento es debida a la situación económica
provocada por el siniestro. En este sentido, procede resarcir con 6.240 euros a
don Domingo por los intereses derivados del contrato de préstamo suscrito con
la mercantil "Gascón Maquinaria Agrícola y Repuestos, S.L." por
importe de 52.000 euros, a un tipo de interés del 3% y un plazo de devolución
de cuatro años, en el que se hace alusión a las dificultades económicas
causadas por el incendio como motivo de la contratación.
Sin embargo, en
relación con el endeudamiento de los hijos del recurrente por el préstamo
hipotecario, desestima la solicitud de su inclusión en la indemnización por
responsabilidad patrimonial, al no estar acreditada su finalidad.
La Sala entiende que,
efectivamente, los gastos, el endeudamiento, asumidos por terceros, ajenos a
la entidad perjudicada por el incendio , no pueden incluirse en la
indemnización por responsabilidad patrimonial, pues la Administración no
puede hacerse cargo de aquellos compromisos contraídos por terceros, no involucrados
en el desarrollo de la actividad de explotación cinegética, pues de admitirlo
supondría dejar al arbitrio del perjudicado o de terceros el incrementar la
indemnización por responsabilidad patrimonial con la celebración de contratos
que vienen a agravar, en principio, la indemnización por responsabilidad
patrimonial . Por otra parte, se ha de señalar que existen otras vías, como la
fiscal, a la hora del tratamiento fiscal de las cantidades aportadas a una
sociedad mercantil con el fin de cubrir pérdidas o hacer frente a situaciones
impeditivas de su actividad económica.
2º) Por último, alega
la procedencia del abono de intereses, por la actualización de la indemnización
hasta su completo pago, y que se estiman en 3.245,92 euros y 810,08 euros,
respectivamente.
Debe señalarse que la
determinación de la indemnización definitiva se produce en esta Sentencia, y es
a partir de la firmeza y ejecución de la misma cuando, ante la tardanza o
incumplimiento de su ejecución, se habrían de computar los intereses
reclamados, pero no ahora, que es cuando se determina y liquida la
indemnización; confirmando, en consecuencia, la indemnización por daños
morales fijado por la Administración.
Por ello, procede la
estimación en parte del recurso, en el sentido declarado en los Fundamentos
Jurídicos Quinto y Sexto, desestimando los demás motivos de impugnación, y
confirmando en su totalidad lo declarado por la resolución impugnada en todas
las demás cuestiones.
El artículo 141 de la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común dispone en su apartado 3 que La cuantía de la
indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente
se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al
procedimiento de responsabilidad patrimonial con arreglo al índice de precios
al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses
que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se
exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Tributaria.
Pues bien, fijándose
las partidas indemnizatorias reconocidas en la sentencia tomando como fecha de
referencia valorativa aquélla en que se produce el siniestro, el motivo debe
estimarse para, de conformidad con el artículo 95.2.d), reconocer el derecho
de la mercantil recurrente a que se actualice el importe de dichas partidas,
con la aplicación de los intereses legales, desde la fecha del incendio hasta
la fecha de esta sentencia, más los intereses procedentes en los términos
del artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional, esto es, desde la fecha de
notificación de esta sentencia al representante procesal de la Administración,
en cuanto es ésta la que por primera vez actualiza la indemnización.
www.indemnizacion10.com
928 244 935
