La indemnización que debe de recibir un padre de una niña fallecida en un accidente de trafico ocasionado por su esposa es el 50% de la indemnización total.

 

1º) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 5 de febrero de 2015, nº 30/2015, rec. 3236/2012, resuelve que la indemnización que debe recibir el padre de la niña fallecida en accidente de tráfico ocasionado por su esposa es el 50% de la indemnización total que para los padres prevé el Anexo de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Cuando el sistema fija una cantidad global para los padres por fallecimiento de un hijo, ha de entenderse que la misma es para ambos y no está prevista en su integridad para cada uno de ellos.

Sólo se podría haber reclamado la totalidad habiendo intervenido ambos como demandantes, de modo que, si lo hace uno sólo, podrá reclamar únicamente la mitad. Carece de sentido que la mitad correspondiente al padre o madre no demandante acrezca al que sí lo es, porque sería acreedor de una cantidad mayor, por el mero hecho de que el otro progenitor fuera el causante del accidente, que si el responsable hubiera sido un tercero.

2º) La cuestión jurídica que se plantea en el presente caso, que ha dado lugar a una distinta solución en las instancias, es la de interpretar el sistema de valoración del daño en accidentes de tráfico incluido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre, en concreto en cuanto a la Tabla I (Indemnización básica por muerte incluidos daños morales), Grupo IV (Víctima sin cónyuge ni hijos, y con ascendientes), en el sentido de si en supuestos como el presente en que viven ambos padres, pero uno de ellos es el causante del accidente, la indemnización correspondiente al otro ha de ser por el importe íntegro previsto para los padres (según sean o no convivientes con la víctima) o ha de ser reducida en un 50%.

La sentencia impugnada, frente a la fundamentación de la dictada en primera instancia, que concedió la indemnización íntegra al padre no responsable del accidente, viene a decir que «la Sentencia del Tribunal Supremo nº 281/2009, de 27 de abril, que se cita en la instancia se refiere al supuesto de premoriencia de uno de los progenitores, que no es el caso que nos ocupa, en que sobreviven ambos progenitores a la hija fallecida en accidente de circulación producido por errónea maniobra de la conductora del vehículo, según el atestado obrante al folio 27, conductora que es la madre de la niña desgraciadamente fallecida, por lo que no procede la atribución al padre solicitante del total de la indemnización prevista para los padres, sino que le corresponde el 50%».

3º) Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo, nº 281/2009, de 27 abril, contempla un caso en que efectivamente se concede a la madre el 100% de la indemnización procedente por fallecimiento de hijo (sin cónyuge ni hijos), pero en un supuesto en que resulta ser aquélla la única progenitora que vivía en el momento del accidente, al haber fallecido el padre con anterioridad. Esta es la razón por la que se concede la indemnización íntegra a la progenitora sobreviviente, sin que la referencia en dicha sentencia (fundamento de derecho tercero) a las situaciones de "premoriencia, exclusión o no-concurrencia de uno de los progenitores" no implica la equiparación de cada una de dichas situaciones y se cita a los solos efectos de poner de manifiesto la falta de previsión legal respecto de tales situaciones.

4º) Pero las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) núm. 123/2004, de 26 de abril y de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª) nº 145/2002, de 14 octubre, éstas sí referidas a supuestos sustancialmente iguales al presente, las que contrasta con las de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª) núm. 341/2001, de 6 noviembre, y de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) nº 833/2010, de 18 octubre, que sostienen que la indemnización correspondiente a los padres en estos casos, pese a estar prevista en general para ellos, ha de entenderse distribuida por mitad (al 50%) entre los mismos.

5º) El Tribunal Supremo, cree que procede estimar acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida en cuanto considera que, viviendo ambos progenitores y siendo uno de ellos el responsable del accidente, corresponde al otro percibir únicamente el 50% de la indemnización asignada a los "padres" en el Grupo IV de la Tabla I del Sistema de Valoración y no la cantidad íntegra prevista, tal como se prevé en el proyecto de reforma aprobado por una Comisión de Expertos y puesto a disposición de la Dirección General de Seguros el pasado mes de mayo de 2014 que, en todos los casos de fallecimiento de hijos, distingue la cantidad asignada a cada uno de los progenitores.

La misma interpretación ha de mantenerse en la actualidad para el caso de que vivan ambos padres y por tanto sean acreedores en igual medida de dicha indemnización en concepto de perjudicados por el fallecimiento de su hijo. Cuando el sistema fija una cantidad global para "padres" por fallecimiento de un hijo ha de entenderse que la misma es para ambos y no está prevista en su integridad para cada uno de ellos, como sí se contempla especialmente en otros supuestos de la Tabla I.

En tal caso (que es el presente) viviendo ambos progenitores sólo se podrá reclamar la cantidad total interviniendo ambos conjuntamente como demandantes, de modo que si lo hace uno solo podrá reclamar únicamente la mitad de dicha cantidad, como especialmente aparece previsto para el caso de que existiera convivencia del hijo con uno de ellos y no con el otro, supuesto en que cada padre percibirá la mitad de la cantidad correspondiente según su situación. Esta es la interpretación más lógica de la norma ya que, aunque la indemnización de los "padres" se haya contemplado en este caso cuantitativamente de modo conjunto, es lógico que ha de corresponder a cada uno de ellos en un 50%, lo que aparece especialmente claro en los supuestos en que no existiera matrimonio entre los mismos o hubiera sido disuelto por divorcio.

6º) Carece de sentido que el 50% correspondiente al padre o madre no demandante acrezca a favor del que formula la demanda que, en tal caso, sería acreedor de una cantidad mayor por el mero hecho de que el otro progenitor fuera el causante del accidente (por cuya actuación responde precisamente la entidad aseguradora) siendo compensado económicamente en mayor medida que en el caso de que el responsable del accidente hubiera sido un tercero.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

Condenado un centro sanitario al pago de una indemnización de 12.143,74 euros por las lesiones derivadas de la caída de un paciente que resbaló al caminar en calcetines al no llevar calzado antideslizante y haberle advertido de resbalones.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 3ª, de 10 de enero de 2023, nº 10/2023, rec. 335/2022, condena a un centro sanitario privado al pago de una indemnización de 12.143,74 euros por las lesiones derivadas de la caída de un paciente que resbaló al caminar en calcetines.

Se trata de paciente que acude a centro sanitario explotado por empresa privada para realización de resonancia magnética (RMN), siendo requerido de permanecer en calcetines antes de dirigirse a la Sala de resonancias, sin ofrecer calzado alternativo antideslizante ni advertir de cuidado en evitación de resbalones al andar sobre tarima de madera.

1º) La sentencia apelada desestimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Ricardo, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual con motivo de caída sufrida el 19.9.2016, frente a la entidad RESONANCIAS VILAGARCIA, SL y a la aseguradora ALLIANZ, SA, interpretando arts. 1.902, concordantes CC y 11, 128 y 147 LGDCU.

2º) Conforme a reiterado criterio jurisprudencial, para que surja la responsabilidad extracontractual fundada en art. 1.902 CC es preciso que, además de daño, exista una actuación positiva o negligente y la concreción de nexo causal entre dicha acción y el evento dañoso, del que resulta patente la culpabilidad que obliga a reparar en atención a las circunstancias analizadas -por todas, Sentencias del TS. 14.7.2009, 8.4.2010, 24.3.2011 y Sentencias de esta Sección de la AP de Pontevedra de 24.7.2014, 8.2.2017 y 28.10.2021.

3º) En el caso estudiado se trata de paciente que acude a centro sanitario explotado por empresa privada para realización de resonancia magnética (RMN), siendo requerido de permanecer en calcetines antes de dirigirse a la Sala de resonancias, sin ofrecer calzado alternativo antideslizante ni advertir de cuidado en evitación de resbalones al andar sobre tarima de madera, de modo que, al salir de la Sala y poner pie en el suelo de madera del pasillo salvando desnivel de unos 3,30 ms., resbaló y cayó al piso, produciéndose luxación del hombro izquierdo.

Así se deduce, sobre todo, de lo declarado en Sala por la representante legal y por el empleado del centro sanitario en cuestión, Sra. Covadonga y Sr. Benjamín, concordante con el testimonio de los compañeros de trabajo del lesionado que cooperaron en el levantamiento y traslado en ambulancia a centro médico.

Partiendo de la requerida deambulación en calcetines obre tarima flotante, se considerará reprochable el no uso de calzado alternativo o alfombrilla o piso de material antideslizante, no efectuándose tampoco advertencia verbal en razonable previsión de resbalones indeseados, realizada a partir de la producción del accidente. Al no adoptarse dichas medidas de diligencia media en centro sanitario de acuerdo a la circunstancia enjuiciada, se entenderá concurrente el nexo causal y consiguiente responsabilidad a los efectos dispuestos en arts. 1.902 CC y 147 y concordantes LGDCU en los términos alegados en demanda.

4º) No discutida la pretensión cuantitativa indemnizatoria por la parte demandada, ni en contestación ni en juicio, se impondrá la plena desestimación de la demanda, con revocación de la sentencia impugnada y aplicación de intereses del art. 20 LCS a la aseguradora.

La Audiencia condena conjunta y solidariamente a las demandadas entidad RESONANCIAS VILAGARCIA, SL, y aseguradora ALLIANZ, SA a indemnizar al demandante en suma de 12.143,74 euros, con aplicación de intereses legales de los artículos 1.108 CC y 576 LEC a la empresa, y de intereses moratorios del artículo 20 LCS a la aseguradora.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

Derecho a una indemnización por la caída de un menor en el patio del colegio por habilitar el recreo en condiciones peligrosas de nieve y hielo, y por colocar y mantener un banco cuya ubicación era objetivamente peligrosa.

 

Existe derecho a una indemnización por la caída de un menor en el patio del colegio debido a la existencia de nieve y hielo.

1º) La sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 23 de febrero de 2015, nº 118/2015, rec. 478/2012, resuelve condenar a la administración al pago de una indemnización por las lesiones y secuelas padecidas por el hijo de los actores a consecuencia de una caída producida en las instalaciones del Instituto Público.

La lesión sufrida por el menor se imputa a la Administración, por habilitar el recreo en condiciones peligrosas de nieve y hielo, y por colocar y mantener un banco cuya ubicación era objetivamente peligrosa.

2º) Doctrina del Tribunal Supremo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de dos de enero y diecisiete de noviembre de 1990, siete de octubre de 1991 y veintinueve de febrero de 1992, entre otras muchas), que la responsabilidad directa y objetiva de la Administración, iniciada en nuestro Ordenamiento positivo por los artículos 405 y 414 de la Ley de Régimen Local de 1956, y consagrada en toda su amplitud en los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones del Estado y 121, 122 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y concordantes de su Reglamento, ha culminado, como pieza fundamental de todo Estado de Derecho, en el artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978, al establecer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Así, pues, la copiosa jurisprudencia sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina de la que pueden significarse como pilares fundamentales los siguientes:

a) La legislación a estatuído una cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados hayan sufrido en sus bienes a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, fórmula que abarca la total actividad administrativa;

b) Servicio público viene a ser sinónimo de actividad administrativa y para su calificación hay que atender, más que a una tipificación especial de alguna de las formas en que suelen presentarse, al conjunto que abarca todo el tráfico ordinario de la Administración;

c) De ahí que siempre que se produzca un daño en el patrimonio de un particular sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la Administración que ésta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa, o en forma de mera actividad material, o en omisión de una obligación legal.

3º) Los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado o económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley.

4º) No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de cinco de junio de 1998 que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

Cabe señalar, por último, que a los fines del artículo 106.2 de la Constitución, el Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de cinco de junio de 1989 y veintidós de marzo de 1995, ha homologado como servicio público toda actuación, gestión, actividad, o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.

5º) CAIDA DE UN MENOR EN EL PATIO DEL COLEGIO:

La caída de un menor en horario escolar, en las instalaciones del Instituto Público en el que cursaba estudios. Es el supuesto, de la existencia de un accidente producido en el patio del instituto, sin participación de educadores ni responsables directivos del centro, ni por falta acreditada de vigilancia sobre parámetros distintos de los usuales en una actividad normal y programada en el centro, o cuando menos llevada a cabo en su seno, como es el recreo. Ni hubo, en ese sentido, acontecimiento extraordinario que hubiera obligado a intervenir y cuya omisión propiciase la responsabilidad del centro.

Ahora bien, ocurre que las condiciones climáticas, con nieve y placas de hielo en el patio, aconsejaban haber evitado la salida al patio, o al menos la permanencia de alumnos en zonas como la que nos ocupa, lo que da lugar a la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños sufridos por el menor.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

Cuando se establece que el quantum indemnizatorio debe comprender unas cantidades fijas y otras indeterminadas a calcular según los informes periciales que se practiquen, no cabe hablar de límite máximo que impida la reparación integral de las lesiones causadas a los particulares por la actuación administrativa.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sec. 1ª, de 18 de febrero de 2020, nº 56/2020, rec. 196/2019, declara que, cuando se establece que el quantum indemnizatorio debe comprender unas cantidades fijas y otras indeterminadas a calcular según los informes periciales que se practiquen, no cabe hablar de límite máximo que impida la reparación integral de las lesiones causadas a los particulares por la actuación administrativa.

En la demanda se piden unas cantidades fijas y otras indeterminadas a calcular según los informes periciales que se practiquen, por lo que la sentencia no tenía límite máximo de lo pedido por las recurrentes, y no se puede minorar esa cuantía.

Porque el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que reconoce el artículo 106.2 de la Constitución y desarrolla la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en sus artículos 139 a 144, permite la reparación integral de las lesiones causadas a los particulares por la actuación administrativa.

A) Objeto de la litis.

Se debate en el presente recurso la conformidad a derecho la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander de fecha 9 de noviembre de 2019, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto y se declara la responsabilidad patrimonial del ayuntamiento de Castro Urdiales a indemnizar a Turismo Rural de Otañes la cantidad de 14.183,88 euros, en concepto de daños y perjuicio, y al Sr. Anibal la cantidad de 100.483,79 euros y a la Sra. Delfina la cantidad de 88.900 euros, por los daños morales ocasionados, y la imposición de costas a la administración por la mala fe expresa de la misma.

B) No existe error en la valoración de la prueba

En cuanto al fondo del asunto, se dice que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada en primera instancia y se niega el anormal funcionamiento de la administración. Pues bien, para concluir este supuesto anormal funcionamiento de la administración, la sentencia apelada se basa en lo dicho anteriormente por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1º de Santander y en lo actuado por una de las funcionarias del ayuntamiento, corroborado por las testificales practicadas. La sentencia concluye que la tramitación de la licencia solicitada por los recurrentes fue farragosa y tortuosa, durando excesivamente, y con mucho coste para ellos.

Sin embargo, no se prueba en contrario, en el escrito de oposición a la apelación, que el extracto de declaraciones testificales realizado en la sentencia apelada es suficiente para concluir este funcionamiento anormal. Siendo cosa distinta que se hayan o no generados perjuicios a los recurrentes, y sin poder entrar otra vez, a conocer de las alegaciones de parcialidad del juzgador de primera instancia.

Y teniendo en cuenta, que las irregularidades se deben tanto a las actuaciones imputadas a la funcionaria, como a la del alcalde que sabía de la injusticia y no hizo nada, hay que recordar al ayuntamiento la posibilidad que tiene de poder repetir las responsabilidades personales de ambos, tanto civil como penalmente.

C) La pasividad del Ayuntamiento de Almendralejo, tanto en consentir una actividad ilegal productora de ruidos calificados de intolerables, como el incumplimiento de la propia resolución que acordó el cese de tales actividades, fue causa determinante de la enfermedad padecida por el recurrente, conforme resulta de los informes médicos incorporados a los autos.

En cuanto a la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, no se alega suficientemente incumplimiento de la motivación del nexo causal a la anormalidad del funcionamiento administrativo y a los perjuicios alegados por los recurrentes.

En cuanto al primer requisito, la existencia de un daño, como una consolidada doctrina jurisprudencial ha perfilado, requiere la existencia de una lesión resarcible; lesión resarcible que constituye un concepto técnico-jurídico no equivalente al de daño económico o simple detrimento patrimonial. La lesión resarcible se produce cuando el daño patrimonial existente es objetivamente antijurídico. No es, por ello el aspecto subjetivo de una actuación antijurídica de la Administración lo que determina el nacimiento de la obligación de indemnizar, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio en el sentido de que los administrados no estén obligados a soportarlo.

En este sentido conviene recordar que el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que reconoce el artículo 106.2 de la Constitución y desarrolla la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en sus artículos 139 a 144, permite la reparación integral de las lesiones causadas a los particulares por la actuación administrativa; así lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 28 de febrero y 9 de mayo de 1995) que ha precisado que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal; c) ausencia de fuerza mayor, y, d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 CE, la jurisprudencia ha homologado como servicio público toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo. En este sentido, las SSTS de 25 de mayo y 3 de junio de 1995, entre otras muchas.

En el caso que ahora examinamos concurren todos y cada uno de los anteriores requisitos, ya que la pasividad del Ayuntamiento de Almendralejo, tanto en consentir una actividad ilegal productora de ruidos calificados de intolerables, como el incumplimiento de la propia resolución que acordó el cese de tales actividades, fue causa determinante de la enfermedad padecida por el recurrente, conforme resulta de los informes médicos incorporados a los autos, y de la cual se originaron unos gastos farmacéuticos que están debidamente justificados y cuantificados, y unos daños morales derivados del deterioro psíquico del recurrente que no tenía el deber jurídico de soportarlos, ni de abandonar la vivienda aledaña que le servía como lugar de descanso, por todo lo cual la Sala estima que la suma de un millón de pesetas que engloba todos los perjuicios reclamados por el actor, es una cantidad moderada acorde con la importancia y trascendencia de los mismos.

D) Indemnización.

Por lo que respecta al quantum indemnizatorio, de los 1.619,989 euros reclamados en primera instancia como daño patrimonial, solo se conceden 14.183,88 euros, los cuales también son negados en la apelación, pidiendo que haya concurrencia de culpas con otras administraciones, como la de carreteras u otras que tuvieron que emitir informes sectoriales y también tardaron mucho. Es jurídicamente imposible imputar concurrencia de culpas a otra administración que no está en este procedimiento, y, menos, a través de las alegaciones del recurso de apelación, sin perjuicio de las acciones de repetición que pueda realizar el ayuntamiento.

En cuanto a los daños morales de los recurrentes personas físicas, se alega por el ayuntamiento, que la sentencia da más de lo que se pedía en la demanda.

Sin embargo, basta comprobar la página 29 de la demanda para comprender que se piden unas cantidades fijas y otras indeterminadas a calcular según los informes periciales que se practiquen, por lo que la sentencia no tenía límite máximo de lo pedido por las recurrentes, y no se puede minorar esa cuantía, tal y como se pide en el recurso de apelación.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

El retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma de recto permite dar por acreditada una mala praxis médica, en forma de pérdida de oportunidad, que supuso la no localización del tumor en sus estadios iniciales.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 30 de julio de 2018, rec. 135/2018, confirma que el retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma de recto permite dar por acreditada una mala praxis médica, en forma de pérdida de oportunidad, que supuso la no localización del tumor en sus estadios iniciales.

La doctrina de la pérdida de oportunidades es una construcción jurisprudencial aplicable en aquellos supuestos en lo que no se ha podido acreditar con certeza plena la relación de causalidad entre error de diagnóstico o retraso en el diagnóstico con las lesiones y secuelas.

La sentencia declara que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de lo dispuesto, respecto de los intereses de demora, por la Ley General Presupuestaria, lo que significa que se devengan desde la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

No estamos ante intereses de sentencia del art. 106,2 LJCA, que son intereses procesales, sino intereses de la reclamación en vía administrativa que forma parte de la reparación integral del daño moral por pérdida de oportunidad.

A) Antecedentes.

La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, consideró acreditada la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por pérdida de oportunidades derivada del retraso en el diagnóstico de adenocarcinoma de recto, a cuyo fin el razonamiento judicial, rechazando otros posibles antecedentes temporales, parte de que sospecha de la existencia del tumor surge tras la realización de un TAC de abdomen, tórax y pelvis el 11 de diciembre de 2.013 con recomendación de practica de las pruebas de tacto rectal y rectoscopia, pese a lo cual, no se realizaron, si bien en febrero de 2.014 se efectuó una colonoscopia cuyo resultado no fue concluyente al llevarse a cabo una exploración inadecuada de los últimos centímetros del recto como consecuencia del cuadro de tos, vómitos y expulsión de heces que presentaba la paciente, y sin que tampoco se hubiese podido llevar la prueba de enema doble de colón por el dolor en el transcurso de la práctica de la prueba, siendo ya en junio de 2.014, cuando es intervenida por hemorroides y fisura anal, el momento en el que se aprecia la lesión en el recto y se lleva a cabo la biopsia que se diagnostica como adenocarcinoma moderadamente diferenciado e infiltrante, lo que determinó la remisión a Oncología para tratamiento.

La conclusión judicial es que la no realización de las pruebas recomendadas a la vista de los resultados del TAC (tacto rectal y rectoscopia) determinaron el retraso en el diagnóstico de adenocarcinoma que permite dar por acreditada una mala praxis médica, en forma de pérdida de oportunidades, que supuso la no localización del tumor en sus estadios iniciales.

En cuanto a la indemnización, se fijó en 30.000 euros; para lo cual se tuvo en cuenta que "(.) la recurrente no acudió a su Médico de Atención Primaria a fin de que ordenara todas las pruebas correspondientes y realizar un seguimiento controlado y estuvo cambiando de Hospital donde recibió las asistencias especializadas, lo que podría contribuir el retraso en su realización (..)".

B) Motivos del recurso: error en la fijación de la indemnización y los intereses.

1º) En cuanto al recurso de apelación se articula por entender que se produjo tanto una falta de respuesta al primer motivo invocado en la demanda: la directa relación entre la vulneración de la "lex artis" y los resultados lesivos, así como un error en la valoración de la prueba al entender la apelante (demandante en la instancia) que esa acreditación de vulneración de la "lex artis" debió llevar a la integra reparación, a cuyo fin se basa en el propio relato de hechos probados contenido en la Sentencia y en particular en la referencia a que "No es hasta el 11 de diciembre de 2013 en que se le realiza el TAC de abdomen, tórax y pelvis, como contraste, cuando se evidencian los primeros síntomas del tumor, pues en dicha prueba se informe de un leve engrosamiento mural circunferencial e irregular de un segmento corto del recto, recomendándose realizar tracto rectal y rectoscopia. Pero estas pruebas no se realizan. Si se realiza una colonoscopia en febrero de 2.014, pero cuyo resultado no resulta concluyente (..) hubo exploración inadecuada en los últimos centímetros del recto (..)".

Así pues, se impugna la sentencia en una doble perspectiva: por no haber dado respuesta a la posible vulneración de la "lex artis" en cuanto determinante del resultado lesivo y por error en la aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidades, partiendo para ello del hecho acreditado y no controvertido de que el TAC indicaba a los especialistas que lo recomendable era el tacto rectal y rectoscopia que no se hicieron, a lo que añade que tampoco se detectó la lesión con anterioridad, con la colonoscopia por una exploración inadecuada pese a que era palpable la gran tumoración " a punta de dedo", lo que une, a su vez, a las altas probabilidades de curación del tumor tratado a tiempo.

2º) Como argumento subsidiario, se refiere a que la suma fijada en concepto de indemnización queda por debajo del límite mínimo razonable incluso en aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidades, reprochando a la sentencia la falta de valoración de la incertidumbre del resultado y el error en los criterios empleados para la fijación de dicha indemnización.

3º) Un tercer argumento va referido a la fecha de devengo de los intereses, que, según explica, lo son desde la fecha de la reclamación administrativa y no desde la fecha de la sentencia.

Y al recurso de oponer la Administración demandada en defensa de la correcta valoración de la prueba por la juzgadora, de la inexistencia de error de diagnóstico y de la existencia de retrasos imputables a la propia recurrente al cambiar de Hospital que contribuyeron al diagnóstico tardío.

C) El retraso en el diagnostico no se discute, pero no es posible poner en relación incuestionable dicho retraso y las consecuencias en el tratamiento.

1º) Pues bien, tratando de dar respuesta a los distintos motivos de apelación, y en cuanto a la ausencia de valoración de la existencia de responsabilidad patrimonial por infracción de la lex artis en relación causa-efecto directa con el resultado lesivo, como es sabido, la responsabilidad patrimonial exige la plena acreditación del daño imputable a la actuación de los servicios sanitarios, esto es, que el resultado sea consecuencia de esa vulneración de los parámetros normales de asistencia médica, y lo que dice la juzgadora es que fue la propia parte la que fundamentó su reclamación en la pérdida de oportunidades derivada del retraso en la detección y diagnóstico del cáncer. Es decir, se vale de los argumentos de la propia parte demandante para concluir que, en puridad, lo que se está proponiendo es la declaración de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidades de curación, lo que permite deducir los motivos por los que rechaza la reparación integral en relación con el alcance de las lesiones y secuelas derivadas del tumor.

En apelación, basta leer el escrito de la parte para constatar que une su reclamación a la inactividad en la realización de las pruebas de las pruebas de tacto rectal y rectoscopia, apuntando que "si se hubiese llevado a cabo el tratamiento oportuno a tiempo y evitado no solo la progresión de la enfermedad (con las consecuencia que ello acarrea de sobra conocidas en supuestos de cáncer) , sino una intervención mucho menos agresiva, sin las secuelas muy graves que incapacitan absolutamente a la afectada y le condicionan gravemente la calidad de vida (.) .

Y, a partir de estas reflexiones, lo cierto es que del recurso de apelación no es posible concluir falta de respuesta o error en la apreciación de la prueba en cuanto a la conclusión de que la concreta vulneración de la "lex artis" tuvo lugar por omisión en la práctica de pruebas que hubieran podido llevar a la detección en un momento anterior del adenocarcinoma y que ello se deba reconducir a la aplicación de la doctrina de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidades al no ser posible llegar a la conclusión necesaria para la indemnización integral de que la detección del tumor en un momento anterior hubiera evitado que alcanzase el máximo estadio de gravedad y las secuelas de ello derivadas.

Tiene razón la parte de que eso es una probabilidad alta de que el tratamiento hubiese podido, en caso de diagnóstico adelantado, ser menos agresivo, pero en modo alguno es posible relacionar adenocarcinoma y retraso en el diagnóstico con las secuelas que se reclaman. Dicho en otras palabras, el retraso en el diagnostico no se discute, pero no es posible poner en relación incuestionable dicho retraso y las consecuencias en el tratamiento. Y es que se trata de una hipótesis probable, pero no deja de ser una hipótesis o posibilidad.

D) Perdida de oportunidad.

Precisamente, la doctrina de la pérdida de oportunidades es una construcción jurisprudencial aplicable en aquellos supuestos en lo que no se ha podido acreditar con certeza plena la relación de causalidad entre error de diagnóstico o retraso en el diagnóstico con las lesiones y secuelas.

Se trata de una indemnización basada en la protección de las expectativas de curación la persona que ha sufrido el daño y de las que ha sido privada por la actuación médica, lo cual conlleva, como consecuencia, la reducción de la indemnización ante la incertidumbre de si el resultado hubiese podido ser el mismo o parecido, por lo que la indemnización no es por tal resultado sino por el daño moral derivado de esa pérdida de expectativas.

En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 2009, advierte que:

“La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación", a lo que se añade "(..) En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Y dicha doctrina es la que aplica la juzgadora que vincula el daño a la vulneración de la "lex artis", con expresa referencia a que dicha infracción tiene lugar al no haberse practicado las pruebas recomendadas tras la realización del TAC, si bien rechazando que de la detección tardía del tumor pueda derivarse, con certeza, que es algo más que probabilidad, la curación completa o la menor importancia de las secuelas.

E) Indemnización.

En definitiva, en el caso examinado, la reparación del daño no puede llevarse a cabo partiendo de una relación causal entre retraso y concretas secuelas, sino en base al daño moral derivado de la pérdida de expectativas de curación anterior, con lo que la sentencia sigue escrupulosamente la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto se da por acreditada con la actuación médica una pérdida de oportunidades que se convierte en un elemento de antijuridicidad que no es posible unir a las secuelas derivadas del tratamiento del adenocarcinoma, con probabilidad de un resultado más favorable a la paciente, pero sin la certeza de que ello hubiese sido posible.

Ello nos reconduce al segundo motivo de impugnación, referido al importe de la indemnización por pérdida de oportunidades que la parte considera notoriamente insuficiente a las circunstancias del caso, imputando a la sentencia una incompleta motivación así con el traslado a la demandante de un cierto grado de culpabilidad en el retraso de las pruebas diagnósticas, considerando un error ya que cuando un paciente está siendo tratado por un servicio o unidad especializada los médicos de atención primaria ya no pueden ordenar ninguna prueba directamente, siendo esas unidades especializadas las que asumen el control del seguimiento del paciente.

Sin embargo, lo que dice la juzgadora es que "(..) no acudió a su Médico de Atención Primaria a fin de que ordenara todas las pruebas correspondientes y realizara un seguimiento controlado y estuvo cambiando de Hospital donde recibió las asistencias especializadas, lo que podría contribuir al retraso en su realización". Es decir, se limita a advertir de que la decisión de la paciente de utilizar los servicios de urgencia hospitalaria y el cambio de Hospital sin pasar, previamente, por el Médico de Atención Primaria, pudo contribuir al retraso en el diagnóstico, lo cual es una conclusión lógica y razonable.

Por lo demás, la cifra de 30.000 euros; en concepto de indemnización se encuentra entre los parámetros habituales de indemnización por pérdida de oportunidades, salvo casos excepcionales, por lo que no puede calificarse de insuficiente en relación a la indemnización de un daño moral por pérdida de expectativas de curación, esto es, un daño por la probabilidad, solo la probabilidad, de que el tratamiento con antelación temporal de unos meses hubiese llevado a un resultado menos gravoso.

F) Intereses.

El último motivo del recurso va unido a los intereses procedentes en relación con la suma fijada en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial.

Al respecto, aquí si debemos dar la razón a la recurrente pues , de conformidad con el artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , aplicable "ratione temporis": "La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de lo dispuesto, respecto de los intereses de demora, por la Ley General Presupuestaria", lo que significa que los intereses se devengan desde la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial y que, por ello, el razonamiento judicial es erróneo pues une dichos intereses el momento en el que se fija definitivamente la cuantía de la indemnización por sentencia, cuando lo que hace esta es reconocer el derecho a dicha indemnización desde el día en que se produjo, lo que supone el reconocimiento del derecho desde el momento en el que la Administración debió declararla, y, como consecuencia, los intereses se devengan desde la fecha de la reclamación.

Añadir tan solo que no estamos ante intereses de sentencia del artículo 106.2 de la LJCA, que son intereses procesales, sino intereses de la reclamación en vía administrativa que forma parte de la reparación integral del daño moral por pérdida de oportunidad. Es decir, la juzgadora tendría razón si la sentencia hubiese fijado unas bases para la determinación de la indemnización que solo con su concreción en ejecución hubiesen llevado a una suma líquida, pero los intereses reclamados no son los procesales sino los que derivan de la indemnización a cuyo pago se condena a la Administración y dichos intereses son siempre en relación a una suma líquida y exigible desde la fecha de la reclamación.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

Derecho a una indemnización de 12.000 euros dado que la falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 27 de abril de 2023, nº 205/2023, rec. 35/2023, condena al pago de una indemnización de 12.000 euros por daño moral, dado que la falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado.

La falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado, pues el hoy actor no tuvo la oportunidad real de poder decidir, libre y correctamente, la realización del acto médico, máxime en supuestos como el que nos ocupa en el que la patología que presentaba en modo alguno era de obligada intervención por riesgo vital.

En el consentimiento informado firmado por el paciente, en ningún momento se menciona el riesgo frecuente del dolor crónico. Y respecto al derrame pleural no cabe considerarlo incluido en expresiones como "sangrado durante la intervención" ni "adherencias del pulmón a la pleura".

Si el actor hubiera sabido el riesgo de dolor crónico a la inspiración profunda es posible que no hubiera accedido a la intervención de la simpatectomía torácica videotoracoscopia para solucionar su hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral.

A) Antecedentes.

Planteado el debate en estos términos, un estudio de la documentación obrante en autos pone de manifiesto que:

a) Con fecha 20/06/2016 se lleva a cabo la primera consulta en el servicio de cirugía torácica del Hospital Infanta Cristina, con el diagnóstico de hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral. Se le incluye en lista de espera para realizarle simpatectomía torácica videotoracoscopia (extirpación o coagulación bilateral del segmento del nervio simpático que regula el sudor y la temperatura del miembro superior). Se indica que se entrega consentimiento informado. Y se firma ese mismo día.

b) Fue intervenido el día 21/11/2016. Previamente a La intervención La espirometría que presentaba era: FEVI 87%, FVC 88% y FEVI/FVC 82% (documento de alta de 24/11/2016 e informe del servicio de anestesiología de 05/07/2016).

c) Prevista el alta para e| día siguiente, 22/11/16, se suspende por la aparición de dolor (intenso según enfermería) y disnea (dificultad respiratoria). Se solicita Rx de Tórax observándose " elevación del hemidiafragmática derecha secundaria a pequeño derrame pleural subpulmonar". Se mantiene al paciente ingresado y "se insiste en fisioterapia respiratoria ".

d) Dado de alta el 24/11/2016. En el informe de alta se describe la operación (dos puertos de trabajo en el lado izquierdo y tres en el derecho) y se hace constar que el postoperatorio cursa sin complicaciones a excepción de pequeño derrame pleural derecho subpulmonar.

e) Dos días después, el 26/11/2016 acude al servicio de urgencias del Infanta a las 06:10 y es dado de alta a las 12:04. El motivo de consulta es por DISNEA. No dolor torácico. Se descarta TEP y se observa: Mínimo derrame pleural izquierdo con atelectasia pasiva. Atelectasias laminares en lóbulo medio y lóbulo inferior derecho que condicionan mínima pérdida de volumen. Elevación del hemidiafragma derecho. Consta en el informe que: " Varón de 35 años que acude por presentar desde hace unas horas, disnea de moderados esfuerzos. Refiere que desde que se fue de alta hace dos días, ha estado bien, pero que hoy notaba que no podía respirar bien, como al día siguiente de la intervención. Aumenta con la inspiración profunda, no se modifica con la inclinación del tórax. Ha estado realizando la fisioterapia respiratoria correctamente y con buena tolerancia hasta hoy. Afebril en todo momento. No tos, ni sintomatología catarral. No dolor torácico ". Y en el apartado de evolución y comentarios se hace constar que: " Paciente dejado en relevo. Se encuentra estable hemodinámicamente. Se amplía control analítico con Dimero D. DADO LA ELEVACTÓN DEL diMERO d- y EL RIESGO MODERADO tep SEGÚN ESCALA DE wELLS, SE SOLICITA TAC de tórax para descartar TEP. Durante su estancia en Urgencias el paciente permanece asintomático. Dada la estabilidad clínica y hemodinámica del paciente y la normalidad de las pruebas complementarias, se decide alta hospitalaria con observación domiciliaria. Se explican los criterios de gravedad por los que volver a consultar".

f) El día 02/12/2016 acude a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Se le realiza TC de tórax con contraste IV y protocolo TEP, observando lo mismo que el día 26/11/2016 y concluyendo que " No se observan signos sugestivos de TEP ". Refiere sudoración compensadora en espalda. No se refiere sudoración palmar. Dolor en relación con herida quirúrgica. Se mantiene tratamiento.

g) Nueva revisión programada el día 23/12/2016 en el Servicio de cirugía. Refiere sudoración compensatoria en la espalda y en la Rx que se realiza se observa " Elevación hemidiafragmatica derecha. Sin otros hallazgos ". Resultado de la revisión: normal.

h) Acude el 24/03/2017 a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Refiere sudoración compensatoria en la espalda y en Rx se observa elevación hemidiafragmática derecha.

i) Con fecha 28/03/2017 acude al Servicio de Neumología con el Dra. Caridad, que hace constar que " Enfermedad Actual. Paciente de 35 años, intervenido en noviembre de 20 16, VATS bilateral para simpatectomía, desde entonces disnea de esfuerzos, en las radiografías se aprecia elevación de hemidiafragma derecho y en algunas imágenes signos de mínimo derrame pleural derecho ", observando en Rx: ELEVACIÓN HEMIDIAFRAGMA DERECHO POSTQUIRÚRGICA. En la espirometría tiene 78%, 79% y 82% y una saturación basal del 98%. Se le indica realización de ejercicio físico y fisioterapia respiratoria.

El 03/04/2017 vuelve al servicio de neumología por dificultad respiratoria con los mismos indicadores que el día 28/03/2017.

j) Con fecha 29/09/2017 acude a nueva revisión en cirugía torácica, refiriendo sudoración compensatoria en la espalda y en Rx se observa "Pequeña elevación hemidiafragmática". Y como plan de seguimiento le mandan a la Unidad del Dolor para valoración de tratamiento.

k) El 19/01/2018 pone una queja porque la cirujana no quiere verle derivándole a otro. Le ve el Dr. Gaspar sin que conste informe.

l) El 07/05/2018 nueva revisión ahora con el Dr. Germán. El paciente refiere sudoración compensatoria en la espalda y persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha. Comenta dolor punzante en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas con cierta limitación al ejercicio físico intenso. En Rx se observa "Pequeña elevación hemidiafragmática vs paquipleuritis basal derecha. Se hace Espirometría con FVC 4060 (83%); FEVI: 3310 (81%). El doctor hace constar que: " De acuerdo con los parámetros de la PFR, comparando con estudios preoperatorios y postoperatorios, se evidencia una ganancia progresiva de función pulmonar ". Se indica revisión a los 6 meses con nueva espirometría.

m) El 05/11/2018 el Dr. Germán le pide una espirometría forzada. Ese día tiene 85% y 87%. Y hace constar que " se evidencia una ganancia progresiva de función pulmonar " al comparar con estudios pre y postoperatorios. Comenta dolor punzante en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas, con cierta limitación al ejercicio físico intenso. Refiere sudoración compensadora en la espalda y persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha.

n) El 06/05/2019 se vuelve a ver lo mismo que en l) y m) y en la espirometría resulta: 74% y 74%. En el plan de seguimiento el Dr. Ignacio constar que " De acuerdo con los parámetros de la PFR y la leve elevación del hemidiafragma derecho considero que el paciente no se beneficiaria de una cirugía con plicatura diafragmática con la finalidad de ganar capacidad pulmonar. Se explica al paciente esta situación, estando de acuerdo en no proceder al planteamiento quirúrgico ". Se procede al alta en las consultas de cirugía torácica.

B) Informes periciales.

El informe del Dr. Cesáreo establece que la mala praxis se encuentra en " el seccionar la raíz nerviosa torácica afectada en una simpaticolisis " cuando lo que se debió seccionar es el nervio simpático que regula el sudor. Pero no sólo no existe prueba objetiva alguna que permita concluir que ha existido la sección de la raíz nerviosa torácica, sino que, además, el Dr. Cesáreo no expresa qué fuente de prueba le permite llegar a esta conclusión, alcanzando la misma con la simple constatación de que se ha producido la ligera elevación del hemidiafragma derecho.

Por el contrario, el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Torácica es mucho más explícito en este punto, exponiendo con sinceridad su parecer al respecto con las siguientes palabras: " e. La ligera elevación del hemidiafragma derecho se aprecia desde los primeros estudios radiológicos postoperatorios y, sinceramente, desconozco cuál puede ser su etiología. Desde el punto de vista anatómico, el recorrido que sigue el nervio frénico dentro de la cavidad pleural no tiene ninguna relación en proximidad con la cadena simpática torácica, por lo que considero que No se produjo lesión directa del mismo durante la cirugía. En los casos de yatrogenia sobre el nervio frénico, como se aprecia cuando se secciona necesariamente para poder extirpar procesos tumorales mediastínicos o pulmonares que lo infiltran, se produce una elevación completa del diafragma, posicionándose en el tercio medio o superior del hemitórax, que no es comparable con el caso de esta reclamación, como puede comprobarse en los estudios radiológicos aportados. Tampoco existe en el paciente demandante una parálisis frénica, pues el diafragma presenta movilidad durante la inspiración y espiración como puede apreciarse en ras radiografías de tórax. Debería considerarse, por tanto, la posibilidad de elevación diafragmática idiopática. En cualquier caso, la elevación diafragmática constatada en el paciente es tan leve que no tiene traducción clínica ni espirométrica ". Y más adelante refleja que: " h. Según consta en el documento que me ha sido proporcionado, en el apartado tercero del Dr. Cesáreo, cito textualmente: "Se ha producido un daño valorable y evaluable: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA POR ELEVACTÓN DEL HEMIDIAFRAGMA DERECHO Y NEURALGIA COSTAL. Según lo expuesto previamente, el paciente NO presenta insuficiencia respiratoria y la leve elevación diafragmática observada NO se traduce en ninguna alteración de su capacidad pulmonar constatada mediante la realización de espirometrías seriadas. Con respecto a la neuralgia costal crónica, ya he comentado que es un efecto adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su etiología puede ser multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas la sección de la raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el informe elaborado por el Dr. Cesáreo. En el procedimiento de la simpatectomía torácica únicamente se secciona la cadena nerviosa simpática en unos niveles determinados, respetándose la integridad de los nervios intercostales torácicos".

La Sala considera que merece mayor mérito probatorio sobre el hecho que analizamos el informe del Jefe del Servicio que el informe pericial de parte, al carecer de cualquier explicación y no estar sustentado en prueba objetiva alguna, pues en ningún momento queda reflejado en la historia clínica la tesis del Dr. Cesáreo.

La consecuencia de ello es que no se puede concluir que haya existido mala praxis en la realización de la intervención quirúrgica, con lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto esencial.

C) La controversia sobre el consentimiento informado.

1º) En este punto, forzoso es destacar que tanto el informe de inspección como el del Jefe del Servicio se muestran conformes en que el paciente sufrió dos complicaciones que no están descritas en el consentimiento informado firmado:

a) Por un lado, el derrame pleural. A este respecto el informe de la Inspección Médica determina que " Esta complicación no está recogida explícitamente en el consentimiento informado firmado, pero si está descrita en la literatura científica ".

b) Por otro, el dolor costal crónico respecto del cual la Inspección expresa que " al igual que en la anterior, no está recogido explícitamente en el consentimiento firmado, pero descrito en la literatura científica como dolor crónico con componente neuropático que tiene una incidencia del 47% después de VATS ".

El Jefe del Servicio expresó sobre él que "Con respecto a la neuralgia costal crónica, ya he comentado que es un efecto adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su etiología puede ser multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas la sección de la raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el informe elaborado por el Dr. Cesáreo".

Estos dos informes contravienen palmariamente las conclusiones que alcanzan al respecto tanto el informe del Jefe del Área como la propia sentencia, tal y como se percibe por la simple lectura del documento de consentimiento informado, donde no constan en ningún momento. 

En efecto, y con toda claridad, en ningún momento se menciona el riesgo frecuente del dolor crónico. Y respecto al derrame pleural no cabe considerarlo incluido en expresiones como "sangrado durante la intervención" ni "adherencias del pulmón a la pleura".

2º) Así las cosas, estamos ante un supuesto de falta de descripción de riesgos frecuentes de la intervención sobre los que no se ha informado al paciente, lo que supone la vulneración de los establecido en los artículos 27.2 y 28 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente.

3º) Consecuencia de la ausencia de consentimiento informado o incompleto.

Sentado ello, en principio la falta del trámite de consentimiento informado necesario, o el consentimiento informado incompleto por no expresarse riesgos frecuentes, constituye en sí misma una infracción de la lex artis y puede suponer, por sí, la vulneración de un derecho fundamental derivado del de integridad física y de libre desarrollo de la personalidad. Pueden consultarse en este sentido la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022 (asunto Reyes Jiménez vs. España), la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011 o la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) donde, con cita de otras muchas, se dice: " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ". Es por ello que es posible que la ausencia del debido consentimiento informado genere derecho a un resarcimiento autónomo como daño moral, distinto del que pudiera derivar de las consecuencias derivadas del acto quirúrgico (STS de 15 junio 2011, y STS de 8 de septiembre de 2003).

No obstante, cuando del acto médico deficientemente informado no se haya derivado ningún daño, no ha lugar a responsabilidad, aunque se haya omitido el consentimiento (STS de 30 septiembre 2020, recurso 2432/2019).

Pero sí puede haberla si deriva un daño, y ello, adviértase bien, aunque haya habido una correcta aplicación de la lex artis en la ejecución del acto médico, como es el caso, pues de lo que se trata es de que el paciente hubiera podido valorar y decidir, a la vista de los riesgos informados inherentes al acto médico (incluso correctamente realizado) no someterse al mismo o buscar alternativas. En consecuencia, por tanto, de lo que se trata es de la aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidad " en cuanto a la posibilidad de haber evitado la intervención o haber buscado otras alternativas (STS nº 828/2003 de 8 de septiembre de 2003, Sala 1ª, FJ 2; 10 de mayo de 2006 Sala 1ª recurso 3476/1999 FJ 5; 30 junio 2009, Sala 1ª, recurso 137/2002, FJ 3 y 4).

D) Conslución.

La falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado, pues el hoy actor no tuvo la oportunidad real de poder decidir, libre y correctamente, la realización del acto médico, máxime en supuestos como el que nos ocupa en el que la patología que presentaba en modo alguno era de obligada intervención por riesgo vital.

Si el actor hubiera sabido el riesgo de dolor crónico a la inspiración profunda es posible que no hubiera accedido a la intervención de la simpatectomía torácica videotoracoscopia para solucionar su hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral.

Y al hilo de ello, debemos rechazar que no se le ofrecieran alternativas a la intervención (argumento que incidentalmente parece esgrimirse en el recurso de apelación) pues el documento de Consentimiento informado (folio 39 y 43), se hace constar como alternativas posibles "intervenciones de cirugía plástica consistente en la escisión y liposucción de las axilas, también la aplicación de toxina botulínica, aunque sólo serían de utilidad en la hipersudoración axilar".

Así las cosas, consideramos que la indemnización debemos fijarla en la cantidad de 12.000 euros, que dadas las circunstancias concurrentes nos parece una cifra adecuada y proporcionada.

Esta cantidad se verá incrementada por los intereses legales desde la fecha de presentación de la solicitud de responsabilidad patrimonial en sede administrativa.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

Indemnización de 150.000 euros por retraso en el diagnóstico de la lesión con pérdida de oportunidad al no activar el sistema 'Código Ictus' para un paciente causándole un agravamiento de las secuelas y daños neurológicos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 3 de mayo de 2023, nº 376/2023, rec. 301/2022, condena al Servicio Gallego de Salud al pago de una indemnización de 150.000 euros por retraso en el diagnóstico de la lesión con perdida de oportunidad al no activar el sistema 'Código Ictus' para un paciente causándole un agravamiento de las secuelas y daños neurológicos.

La sentencia considera que, si se le hubiese aplicado este protocolo, con el "consiguiente tratamiento fibronolítico" en "las primeras horas de asistencia", los daños podrían haber sido menores.

Nos hallamos ante un caso de "pérdida de oportunidad" en la medida en que hubo un retraso en el diagnóstico de la lesión al no haberse puesto todos los medios posibles a disposición del paciente que privó al mismo de un tratamiento terapéutico adecuado a las características de su lesión cerebral.

Pues no puede hablarse de mejoría del paciente que pudiera ser tomada como motivo de exclusión del tratamiento fibrinolítico, debiendo considerarse, en la línea defendida por el demandante que la falta de diagnóstico previo impidió que se administrase el citado tratamiento fibronolítico dentro del período adecuado o ventana terapéutica.

Por ello, la atención sanitaria fue manifiestamente deficiente en varios aspectos, desde la demora a la inadecuada valoración de los factores de riesgo vascular y del resultado del estudio de coagulación, no habiendo aplicado el Plan de atención al ictus.

Por tanto, ha de confirmarse la decisión de instancia de considerar la existencia de una pérdida de oportunidad, en el entendimiento de que, si se hubiera aplicado el código ictus, realizado una RMN en las primeras horas de asistencia, y el consiguiente tratamiento fibrinolítico, se hubieran incrementado las probabilidades de que los daños neurológicos sufridos por el demandante hubieran sido menores.

A) Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación se interpone tanto por D. Dionisio, Dª Catalina, en su propio nombre y representación y en representación de sus hijos D. Fermín y Dª Esmeralda, como por la entidad Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia 21/22, de 24 de enero de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en la que, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo que se había interpuesto por D. Dionisio, Dª Catalina, en su propio nombre y representación y en representación de sus hijos D. Fermín y Dª Esmeralda, contra la desestimación por silencio de la Reclamación Patrimonial presentada con fecha 6/2/2018 y que dio lugar al expediente de responsabilidad patrimonial nº 2018-68-C, derivada de la asistencia sanitaria que le fue prestada a Don Dionisio.

Por la parte recurrente se interesaba en el suplico de su demanda "que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenándola a indemnizar a mi mandante, don Dionisio en la cantidad de 744.060,65 euros y en la cantidad de 8.330 euros a su esposa, la demandante, Doña Catalina, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, todo ello con la imposición de los intereses legales y contractuales correspondientes, desde la interposición de la reclamación patrimonial y con expresa imposición de costas".

En la sentencia apelada se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de declarar " la no conformidad a derecho de dicha resolución y, en consecuencia, CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad total de 100.000 euros, en los términos previstos en el FJ 4º de la presente resolución. Todo ello sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio". Y recogiéndose en el fundamento jurídico cuarto " estimo ajustado a derecho fijar en este caso el importe de la indemnización por el daño moral causado en un total de 100.000 euros, de los cuales 80.000 corresponden al paciente D. Dionisio, 10.000 a su esposa Dña. Catalina y los restantes 10.000 euros a sus dos hijos Dionisio y Esmeralda (5.000 euros para cada uno), dado que no se ha justificado convivencia con el paciente ni tampoco que dependan económicamente del mismo”.

Se consideró para ello por el juez de instancia que "nos hallamos ante un caso de "pérdida de oportunidad" en la medida en que hubo un retraso en el diagnóstico de la lesión al no haberse puesto todos los medios posibles a disposición del paciente que privó al mismo de un tratamiento terapéutico adecuado a las características de su lesión cerebral. Desconocemos si dicho tratamiento hubiere podido evitar las graves secuelas que padece el actor, pero, desde luego, la pérdida de esa oportunidad exige, por sí sola, compensación".

B) Datos de interés.

Don Dionisio, el paciente, contaba con 64 años cuando sucedieron los hechos.

Entre sus antecedentes médicos de interés destacaban los siguientes:

-Insuficiencia cardíaca crónica descompensada estadio C (AHA/ACC), clase funcional habitual NYHA II. -Miocardiopatía hipertrófica septal asimétrica no obstructiva. - Cardiopatía isquémica. Necrosis anterior. Enfermedad de dos vasos; portador de des sobre CD media, oclusión de DA media. -Cirugía de restauración ventricular (técnica de DOR) más plastia mitral en 2013. Función sistólica de moderadamente deprimida. -Portador de DAI bicameral en prevención secundaria de muerte súbita desde 2014. Actualmente marcapasos dependiente por Bloqueo AV completo. -Ablación con criterios de eficacia de TV monomorfa sostenida ínfero apical, en febrero de 2017. -Fibrilación auricular permanente VS flutter auricular no común -Ferropenia relativa. -Enfermedad renal crónica estadio 3B. -Enfermedad cerebrovascular. Accidente cerebrovascular isquémico en 2000.

El día 18/12/2017, el paciente fue revisado en Consultas Externas de Seguimiento de Insuficiencia Cardiaca. Se ajustó el tratamiento. El paciente se encontraba anticoagulado con SINTRON, según pauta del Servicio de Hematología. Era independiente para todas las actividades de la vida diaria.

Sobre las 14:00 del 19/12/2017, el Sr. Dionisio comenzó con un cuadro de mareo con posible sensación de giro de objetos y con pérdida de fuerza en miembros superiores, sobre todo el derecho, y vómitos alimenticios. A las 14.31 se requirió una ambulancia del 061 para trasladar al Sr. Dionisio al Servicio de Urgencias de Ferrol. La ambulancia del 061 llegó a las urgencias a las 14.57 horas; la atención en el triaje se produjo a las 15.06, con el siguiente motivo de consulta: "Mareo con giro de objetos+sudoración+vomitos". Por dicha sintomatología se le concedió una prioridad "Amarillo".

A las 16:45 es atendido. Se realiza la toma de constantes vitales, estando los parámetros dentro de la normalidad (tan solo una moderada elevación de la TAS 160/80), y se realizan las siguientes pruebas:- Exploración física sin alteraciones; - Exploración neurológica: pupilas isocóricas y normorreactivas. Pares craneales normales. No signos meníngeos. Glasgow 15/15. No focalidades motoras ni sensitivas. No dismetrías. Reflejos normales; - Electrocardiograma: fibrilación auricular a 60 latidos por minuto; - TAC Cerebral: áreas de encefalomalacia fronto-parieto-occipital derechas y parietal izquierdas secuelas de infartos antiguos. Sin cambios con respecto a estudio previo de 5 de febrero de 2017; - Radiografía de Tórax sin alteraciones; - Analítica de sangre: Glucosa 142. Creatinina 1,91. Leucocitos 15380. INR 1,21. Resto sin alteraciones relevantes.

Durante la estancia del paciente en Urgencia es tratado con Primperan (antiemético) y Dogmatil (antivertigionoso). Pasadas 4 horas desde la administración de este tratamiento, se indica Ondasentron(antiemético), Urbason40mg (antinflamatorio), Diazepam10mg (benzodiacepina) y Omeprazol. Se contacta con el Servicio de Medicina Interna del Hospital para Ingreso con la sospecha diagnóstica de: mareo de origen central con TAC Cerebral sin alteraciones agudas.

Una vez ingresado vuelve a ser valorado a la 1:38 horas del día 20 de diciembre encontrándose dormido en ese momento. Al despertarlo el paciente comienza de nuevo con los vómitos y el mareo. No se solicitan nuevas pruebas. En base a la sospecha clínica y la persistencia de síntomas se decide cambiar el ingreso a cargo de Cardiología e interconsultar al Servicio de Neurología para valoración por su parte. A las 10:44 es valorado de nuevo, en este caso por Cardiología, que indica realizar un chequeo del DAI para descartar eventos arrítmicos. En este evolutivo se anota una analítica de sangre de control que no ofrece cambios relevantes con respecto a la de ingreso. A las 10:54 se revisa el DAI que descarta la presencia de eventos arrítmicos. Cardiología desestima otro tipo de intervención urgente por su parte.

A las 15:14 el paciente es valorado por el Servicio de Neurología. En la anamnesis se recoge el episodio de inicio al mediodía descrito como síndrome vertiginoso con cinetosis, vómitos, sin diplopía, sin síntomas motores o sensitivos, pero incapaz de andar por desequilibrio. Mejoría progresiva. Actualmente ligera cefalea frontal, no cortejo vegetativo ni cinetosis. La exploración a esta hora es la siguiente: consciente y orientado. Pupilas normales. Nistagmo en la mirada horizontal bilateral de predominio a la derecha. Motilidad ocular bien. Ligera asimetría palpebral a expensas de dudosa ptosis izquierda. No asimetría facial. Pares craneales bajos bien. Muy ligera disartria. Fuerza y sensibilidad conservadas. Dismetría en extremidades derechas. Babinski izquierdo. La impresión diagnóstica es de ictus isquémico de territorio posterior por lo que se decide cambio de adjudicación del paciente a cargo de Neurología y se interconsulta a Cardiología para conocer si el DAI es compatible con una Resonancia Magnética.

El 21 de diciembre es evaluado de nuevo por Neurología a las 14:02 quien refleja una situación clínica similar a lo referido previamente con persistencia de una marcada ataxia axial. El DAI es compatible con RM Cerebral por lo que se solicita RM y estudio de Angio RMTSA.

El 22 de diciembre es valorado de madrugada (4:47) por Medicina Interna por caída de la cama y traumatismo frontal. Según lo recogido en la valoración del especialista, el paciente está consciente, orientado, se muestra colaborador y no presenta focalidad neurológica por lo que se desestima una prueba de imagen de control.

El día 22/12/17 fue atendido por otro neurólogo, quien, a las 12.42 horas, anota en la historia: "Empeoramiento franco con respecto a ayer; tendente al sueño -aunque abre los ojos al estímulo verbal-; no tiene alteraciones pupilares, tiene discreta disartria y moviliza -sin asimetrías- las 4 extremidades; incipiente Parinaud. Realizamos TAC craneal que muestra una extensa lesión isquémica, hemisférica cerebelosa derecha, con efecto de masa sobre el 4º ventrículo y el tronco cerebral, así como incipiente apertura de las astas temporales de ambos ventrículos laterales. Analítica: insuficiencia renal (crónica y con valores de urea y creatinina mejores que los anteriores), 14300 leucocitos e INR 5.49; resto, normal. En la Rx de tórax se observan datos de insuficiencia cardiaca congestiva. Comento el caso con el Servicio de Neurocirugía del CHUAC porque dada la evolución clínica que está teniendo posiblemente pueda precisar la colocación de una monitorización de presión intracraneal o un drenaje ventricular. Informo a la esposa del pronóstico de gravedad en el momento actual. Comienzo el ajuste oportuno de tratamiento".

El día 22/12/2017, sería trasladado al Servicio de Cuidados Intensivos del CHUAC con el diagnóstico de ICTUS ISQUEMICO EN HEMISFERIO CEREBELOSO DERECHO. Se le practica dos días después una INFARTECTOMIA CON CRANIECTOMIA DESCOMPRESIVA.

A lo largo del ingreso en el Servicio de Cuidados Intensivos del CHUAC, desarrolla las siguientes complicaciones: a. Neumonía por Klebisella y E. coli asociada a ventilación mecánica. b. Embolectomía por isquemia aguda de miembro inferior derecho. c.Traqueostomía con difícil manejo de secreciones d. Empiema pleural derecho por Achromobacter xylosoxidans. e. Derrame pleural más neumotórax anterior izquierdo, que precisó drenaje. f. Polineuropatía del enfermo crítico.

Se le da el alta a la planta de neumología el 22/01/2018 donde tuvo múltiples episodios de broncoaspiración, parálisis de cuerda vocal derecha, disfagia neurógena y traqueobronquitis.

El 21/03/2018 retorna al Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol. Allí sigue con complicaciones, recibe nutrición enteral; tuvo que ser ingresado en la UCI, dos días después, por insuficiencia respiratoria por mal manejo de las secreciones.

El 26/03/2018 se le dio de alta de la UCI al servicio de Neumología. Permanece ingresado hasta el día 27 de abril de 2018 recibiendo el alta hospitalaria, con indicación de continuar tratamiento rehabilitador y seguimiento médico de forma ambulatoria.

El paciente , según se recoge por el Perito Judicial, queda con las siguientes secuelas : - Alteración de la expresión oral: palabra escándida y leve disartria; - Alteración de la fonación y deglución; - Hemiparesia derecha leve de predominio braquial; - Ataxia apendicular: dismetría dedo-nariz y talón-rodilla en miembros derechos; - Ataxia axial: aumento de la base de sustentación, inestabilidad estática y dinámica; - Alteración de la coordinación en movimientos alternativos: disdiadococinesia; - Nistagmo horizontal; - Síndrome cognitivo-afectivo cerebeloso: alteraciones ejecutivas, alteración de la memoria de trabajo, apatía, irritabilidad, labilidad emocional y dificultad de concentración.

C) Análisis de la prueba sobre la asistencia sanitaria prestada.

1º) A la vista de las alegaciones contenidas en los recursos de apelación, la primera cuestión que ha de analizarse es cómo se desarrolló la asistencia sanitaria prestada a don Dionisio y la evolución de este hasta su estado actual.

Al respecto, han de valorarse los informes periciales que obran en autos, en concreto los aportados por la parte demandante, uno emitido por el Dr. D. Abilio, Especialista en Neurología, y el emitido por el Dr. Jerónimo, de valoración del daño corporal; el aportado por la entidad aseguradora Segurcaixa Adeslas, emitido por el Dr. D. Juan Antonio, especialista en Neurología, y la Dra. Dª Araceli, especialista en Neurología; y el emitido por el perito judicial D. Severiano, también especialista en Neurología.

Pues bien, en el informe del Dr. Abilio, que se acompaña a la demanda se concluye que "La anamnesis y la evaluación que se le realizó en las urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol fueron incompletos, teniendo en cuenta que el síntoma guía era un problema neurológico (vértigo central), sugerente de un ictus....La praxis llevada a cabo en las Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol fue incompleta, ya que no se cumplió ningún protocolo habitual de urgencias en casos como el ocurrido (sospecha de Ictus). Ante un paciente con un cuadro como el que nos compete, la actitud correcta y diligente pasaba por una valoración por un neurólogo, cosa que no ocurrió hasta pasadas más de 24 horas.... cabe reprochar que no se sospechase un ictus, como recomienda cualquier guía de buena práctica para el manejo de pacientes con ictus, …Recordemos que el paciente refirió debilidad más pronunciada en el miembro superior derecho e inestabilidad de la marcha y, según cualquier guía de práctica clínica, es suficiente para pensar en un ictus. 6-Se le debería haber solicitado y realizado en las Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol un angio-TAC cerebral y/o un doppler transcraneal para visualizar la trombosis que estaba padeciendo, así como un TAC de perfusión para valorar el mismatch (es decir, para valorar el tejido salvable) o una difusión por resonancia magnética. Estas técnicas hubiesen permitido observar el ictus que estaba en progresión, Y, así, haber instaurado un tratamiento eficaz... Si no se disponía de dichas técnicas en las Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol, se debería haber remitido a un hospital donde si se hacen. 7-El paciente se encontraba en ventana terapéutica. Dado que fue un ictus en territorio posterior dicha ventana iba desde las 02:00 del 19/12/2017 (fechade comienzo de los síntomas) hasta las 02:00 del 20/12/2017. 8- El INR del paciente (1,21) no hubiera contraindicado un tratamiento trombolítico. 9- El retraso en el diagnóstico impidió que se activara el código ictus y que se trasladara al paciente a una unidad de ictus y que se valorara la aplicación del tratamiento fibrinolítico, que hubiera podido evitar las secuelas neurológicas…". Se añade que " La evolución clínica del paciente es la de una isquemia en progresión. No fue hasta 24 horas después cuando, en el hospital, se pusieron en marcha los procedimientos diagnósticos adecuados (lamentablemente no se pudieron iniciar el tratamiento adecuado). Existe, por tanto, un retraso en la adopción de medidas diagnósticas y ausencia de medidas terapéuticas...". Y que "El pronóstico del paciente de haber actuado de forma temprana habría sido excelente. Las posibilidades de curación de un Ictus y las posibilidades de vencer las secuelas mejoran con la premura diagnóstica y terapéutica, más aún si nos encontramos, como así se desprende de la historia clínica, ante un ictus leve que evolucionó de forma progresiva".

Por su parte, en el informe pericial aportado por la entidad Segurcaixa Adeslas se concluye:

" 1. La actuación en Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol fue deficiente en cuanto a que no se activó el protocolo de Código Ictus ante una clínica altamente sugestiva de esta patología tal y como figura en el diagnóstico de sospecha de ingreso en planta. 2. La mejoría rápida y progresiva de la clínica neurológica que se presenta al inicio de un ictus isquémico se considera una contraindicación para la administración de tratamiento fibrinolítico intravenoso. 3. La realización de un AngioTAC TSA no hubiera cambiado el manejo del paciente al no ser candidato a tratamiento endovascular ni por puntuación en la escala NIHSS ni por el territorio arterial afectado.4. El empeoramiento clínico del paciente se produjo a partir de las 48 horas del inicio de los síntomas, fuera de toda ventana terapéutica para el manejo del ictus isquémico agudo. 5. El empeoramiento clínico del paciente fue secundario a una complicación poco frecuente en los infartos cerebelosos (aumento de presión intracraneal secundaria a edema cerebeloso) y no a un ictus en territorio vertebro-basilar en evolución. De no haber ocurrido esta complicación la previsible recuperación del paciente con la escasa focalidad neurológica que presentaba a las 24 horas del ingreso hubiera sido muy satisfactoria. 7.La disfagia neurógena que motiva la colocación de PEG es secundaria a la complicación secundaria del infarto cerebeloso y no a la lesión isquémica con la que debuta el paciente”.

Por último, el Perito Judicial Dr. Bruno concluyó " La atención dispensada al Sr. Esmeralda en el Sº de Urgencias del H. A. Marcide de Ferrol el día 19 de diciembre de 2017 fue manifiestamente deficiente en todos los aspectos: - Demora inaceptable de casi dos horas en la atención médica; - Inadecuada valoración de los factores de riesgo vascular; - Nula valoración del resultado del estudio de coagulación; - Deficiente exploración neurológica; - No haber consultado las posibilidades diagnósticas y terapéuticas con el CAI según lo previsto en el Plan de Ictus; - Es inadmisible que estando en vigor desde el 2 de septiembre de 2016 el PLAN DE ATENCION AL ICTUS, en la fecha de ingreso del paciente no fuese posible llevar a cabo los estudios diagnósticos para su correcta atención; máxime considerando que el Centro disponía de los medios humanos y materiales para ello. - Aunque, en términos generales, la actitud de los neurólogos del Centro fue correcta, no se encuentra justificación a la demora en solicitar y practicar una RNM cerebral para afianzar el diagnóstico". Se concretaba por el perito que " El Sr. Esmeralda era un paciente con múltiples y serios factores de riesgo vascular... y que, incluso, había sufrido previamente dos episodios de isquemia cerebral en los años 1996 y 2000, y que pocos días antes de este evento había precisado ingreso en el CHUAC por descompensación de su patología cardiaca. A mayor abundamiento se encontraba sometido, como es preceptivo en estos pacientes, a tratamiento anticoagulante (ACO's) con Sintrom..", añadiendo que " hay una serie de evidencias que llaman poderosamente la atención y que, a juicio del Perito, fueron la causa de lo que se considera un caso evidente de mala praxis En primer lugar, teniendo en cuenta el sistema de Triage de Manchester utilizado en el ámbito del SERGAS, y por tanto en el Hospital A. Marcide, la clasificación de un paciente en el color AMARILLO implica que debe ser atendido en el plazo de una hora, lo que no tuvo lugar en este caso según se desprende del informe de Alta de Urgencias correspondiente al día 19 de diciembre de 2017 firmado por la Dra. Noemi . Pero, es más, el paciente acudía con, al menos, un signo de focalidad neurológica de circulación posterior: falta de fuerza en extremidades superiores de predominio derecho y según el mencionado PLAN DE ASISTENCIA AO ICTUS EN GALICIA 2016 debería haber sido clasificado como PRIORIDAD II .... en estos casos, en los centros que no dispongan de Equipo o Unidad de Ictus, el facultativo deberá establecer contacto con el CAI (Centro de Atención ao Ictus) para determinar cual habría de ser la actitud terapéutica para el paciente en función de sus características. Nos encontraríamos pues ante la segunda, y más grave, vulneración del protocolo oficial. La exploración clínica neurológica, como queda constatado en el citado Informe de Alta, aparenta haber sido muy somera y, desde luego, omitió aspectos tan importantes como la presencia o no de alteraciones de los movimientos oculares (NISTAGMO), del equilibrio, de la coordinación o de la marcha; cualquiera de estas alteraciones habría permitido afianzar la sospecha diagnóstica en cuanto al origen central del vértigo y, además, teniendo en cuenta la ausencia de signos sugerentes de otras patologías (tumoral, infecciosa, tóxica, traumática, degenerativa,...) haber orientado el origen hacia un problema de etiología vascular a nivel de circulación posterior. A mayor abundamiento, conociendo los antecedentes médicos del paciente, de elevado riesgo vascular -incluyendo la existencia de dos ictus previos- y sabiendo que estaba insuficientemente anticoagulado con un INR al ingreso de 1.21 (rango terapéutico 2- 2.5) el nivel de sospecha con respecto a la etiología isquémica embólica tendría que haber sido altísimo obligando con ello a actuar en consecuencia con lo establecido en el Plan citado".

2º) De lo anterior, y en la línea que razonó el juez de instancia y como viene defendiendo la parte demandante, resulta clara, por coincidir todos los especialistas en ello, que la primera asistencia prestada en Urgencias del CHUF no fue correcta, y que, ante los antecedentes que le constaban a D. Dionisio y los síntomas que presentaba, debería haberse sospechado la posibilidad del ictus y seguir el protocolo establecido al efecto. Incluso el informe pericial aportado por la codemandada recoge esa "deficiente actuación " en Urgencias del CHUF.

Asimismo, si bien en esa primera asistencia consta que se practicó un TAC cerebral, - que habría sido base para que la facultativa no considerase existencia de lesión cerebral, diagnosticando un mareo de origen central- , según los informes de los especialistas, no es ésa la prueba radiológica adecuada en estos casos, al poder no ser visible aún en ella la existencia de la lesión isquémica (señala el perito judicial que las alteraciones propias del ictus pueden demorar su aparición en el TAC hasta 48 horas tras los primeros síntomas), sino que resultan más apropiadas otras, como la RMN cerebral, que hubiera resuelto la duda sobre la existencia del ictus, tal y como , por lo demás manifestó el propio Jefe del Servicio de Neurología del CHUF .

Por lo demás, según se refiere por el Perito Judicial, el hecho de que el paciente tuviera patología cardiaca y fuese portador de un DAI, lo cual pudiera sugerir incompatibilidad con las citadas pruebas, tenía fácil solución con la consulta al Servicio de Cardiología que sí se hizo posteriormente, o incluso comprobando en la propia historia del paciente esa compatibilidad, pues de hecho ya se le había sometido a RMN meses antes.

3º) Por tanto, sí ha de considerarse acreditado una deficiente asistencia sanitaria en esa primear atención al demandante, que habría impedido aplicar el código ictus y administrar el tratamiento adecuado. En este último aspecto es en el que difieren los peritos que emiten el informe a instancia de la aseguradora, pues consideran que nada habría variado en el manejo del paciente, pues el tratamiento fibrinolítico no podría aplicarse al concurrir en este supuesto criterio de exclusión (cual es la progresiva mejoría del paciente tras los primeros síntomas), y tampoco el tratamiento endovascular por la puntuación en la escala NIHSS ni por el territorio arterial afectado.

Al respecto, el Perito Judicial discrepa de esa valoración, y señala que D. Dionisio sí era candidato al tratamiento fibrinolítico, por varias razones, señalando que " Estaba dentro del período ventana de 4.5 hora para pacientes en que no se pudiera realizar fibrinolisis iv y que, en el menos favorable de los casos, se extiende hasta las 12 horas en el caso de demostrarse oclusión del territorio de la A. Basilar. En este sentido hemos de recordar que de las tres arterias que irrigan el cerebelo, dos de ellas (Cerebelosa Superior y anteroinferior) proceden del Tronco Basilar. Como, por razones inexplicables, no se pudo efectuar un estudio vascular en ningún momento, no se ha llegado a determinar cuál fue la arteria afectada. Por tanto, la presunción de que la arteria implicada fue la Cerebelosa Postero Inferior (PICA) no deja de ser una suposición que no se sustenta en ningún criterio racional - No se daba ninguno de los criterios de exclusión, absolutos o relativos, para tal procedimiento. 3.-Se falta a la verdad cuando se afirma, en la pág. 16, "...La situación del paciente fue estable desde el inicio del ingreso con mejoría clínica progresiva, al menos durante las primeras 24 horas. No fue hasta el día 21 de diciembre, cuando en la exploración se objetiva una ataxia axial no recogida en evolutivos previos,..." ; lo cierto es que cuando inicialmente se acepta la inexistencia de datos de afectación neurológica en la exploración de Urgencias y se constata que en la efectuada al día siguiente por el D. Oscar éste aprecia la existencia de Ptosis palpebral, dismetría, disartria, nistagmo y signo de Babinsky izquierdo, signos todos ellos de afectación neurológica central, lo que se ha producido es un evidente deterioro o, en su defecto, la constatación de que el paciente no fue correctamente explorado en Urgencias, prueba evidente de que el paciente tendría que haber sido valorado por un neurólogo presencial o a través de Telemedicina".

Por tanto, y ante lo que consta en la historia clínica, efectivamente no cabe hablar de una mejoría del paciente, sino de una isquemia en progresión, como indicó el perito Dr. Abilio, constando que el Neurólogo le atiende el día 20 de diciembre, y advierte determinados síntomas, no expuestos en la exploración de Urgencias del día anterior; estado que persiste al día siguiente cuando le explora otro neurólogo (día 21 de diciembre), y advirtiéndose ya a las 12.41 horas del día 22 de diciembre un empeoramiento franco con respecto al día anterior.

En consecuencia, no cabe hablar de mejoría del paciente que pudiera ser tomada como motivo de exclusión del tratamiento fibrinolítico, debiendo considerarse, en la línea defendida por el demandante que la falta de diagnóstico previo impidió que se administrase el citado tratamiento dentro del período adecuado o ventana terapéutica.

En relación con ello, lo manifestado en la sentencia de instancia sobre el hecho de que ha de valorarse la dificultad en el diagnóstico, al haber sido atendido en Urgencias por facultativa no especialista en Neurología y ante el TAC efectuado que no objetivaba lesión alguna, no puede ser considerado para hacer disminuir la defectuosa asistencia prestada, pues conforme se explicó por el Perito Judicial y por el Perito del demandante, el hecho de que no hubiese un Neurólogo presente en Urgencias no impide que pueda ser contactado el mismo, pues precisamente a ello se refiere el Código Ictus de Galicia, aludiendo a la existencia de personal en urgencias adiestrado en la aplicación de la escala NIHSS y en administración de fibrinolisis, al protocolo de tele-ictus coordinado con un centro den referencia y a recursos físicos como la videoconferencia, intranet del Sergas y aplicación IANUS, así como la implementación de un equipo ágil de transporte para traslado al paciente al centro de referencia.

Al efecto, el Perito Judicial es claro en sus conclusiones, como ya se indicó con anterioridad al indicar que la atención dispensada al Sr. Dionisio en el Sº de Urgencias del H. A. Marcide de Ferrol el día 19 de diciembre de 2017 fue manifiestamente deficiente en varios aspectos, desde la demora a la inadecuada valoración de los factores de riesgo vascular y del resultado del estudio de coagulación, no habiendo aplicado el Plan de atención al ictus.

4º) Dicho lo anterior, se considera por tanto acreditado que la primera asistencia no fue adecuada, al no activar el código ictus, y que eso impidió que pudiera seguirse el tratamiento más adecuado para el ictus isquémico sufrido por don Dionisio. Ha de valorarse ahora la manifestación de la entidad aseguradora codemandada y apelante de que, en cualquier caso, las secuelas que le quedan al paciente no se derivan del ictus sufrido, sino de una complicación sobrevenida inevitable e imprevisible.

Así, se señala en el informe pericial aportado por Segurcaixa Adeslas que , tras el empeoramiento del paciente el 22 de diciembre, se efectúa un TAC cerebral urgente, del que resulta " un infarto en hemisferio cerebeloso derecho con efecto de masa sobre el 4º ventrículo y tronco cerebral que con toda seguridad es el responsable del deterioro clínico del paciente...La situación del paciente fue estable desde el inicio del ingreso con mejoría clínica progresiva, al menos durante las primeras 24 horas. No fue hasta el día 21 de diciembre, cuando en la exploración se objetiva una ataxia axial no recogida en evolutivos previos, y fundamentalmente a partir del 22 de diciembre cuando ante un empeoramiento del nivel de conciencia se confirma la complicación mediante TAC Cerebral con la presencia de edema cerebeloso con compresión del 4º ventrículo y del tronco cerebral. Es muy probable que en caso de que no haberse producido esta complicación la recuperación clínica del paciente hubiera sido satisfactoria en base a la escasa clínica que presentaba el paciente en las primeras 24 horas de ingreso. El aumento de la presión intracraneal secundaria a edema en un ictus isquémico cerebeloso es una complicación que aparece entre el 10-15% de los casos según diferentes series. El deterioro como consecuencia de esta complicación se suele producir entre las primeras 24-48 horas desde la instauración del infarto. En el caso de D. Dionisio el empeoramiento clínico se produjo por esta complicación neurológica, no predecible al inicio de los síntomas, ni susceptible de tratamientos específicos para el ictus agudo".

Ante ello, el Perito Judicial no duda al considerar que la situación del demandante es debida al ictus sufrido, y, en relación a lo manifestado por la contraria, sobre una complicación imprevisible e inevitable manifiesta " Parece totalmente inadecuado afirmar que este evento se produce hasta en un 15% de casos y, a renglón seguido, sostener que era impredecible: en opinión de quien suscribe una eventualidad de esta magnitud no se puede considerar imprevista. Por otra parte, más que inadecuado parece absurdo sostener que "...ni susceptible de tratamientos específicos para el ictus agudo": el tratamiento específico para el ictus agudo es, precisamente, el que se dejó de estimar y administrar...”.

Por tanto, la denominada complicación sobrevenida, y de la que, según la aseguradora se derivan las secuelas padecidas por don Dionisio, según el perito Judicial y el de la parte demandante se habría evitado con la administración del tratamiento adecuado, de forma que sobreviene por la progresión del ictus no tratado adecuadamente.

Así pues, los argumentos de la aseguradora ADESLAS para considerar la inexistencia de mala praxis y de pérdida de oportunidad, por entender que no era candidato D. Dionisio al tratamiento fibrinolítico, y que en todo caso se derivaría su estado de complicación posterior no previsible ni evitable, han de ser rechazadas, y no tanto porque no se hubieran hecho valer al contestar a la demanda -alegación que efectúa en primer lugar la representación de D. Dionisio y otros para fundar el rechazo de esos argumentos- , pues se derivan tales aspectos del resultado de su prueba, (y de ahí que se pusieran de manifiesto por primear vez en conclusiones y ahora al interponer recurso de apelación), sino que han de ser rechazadas por las razones ya dichas, esencialmente teniendo en cuenta lo que se deriva de la prueba pericial judicial, de la que se extrae que sí debería haberse activado el código ictus, que sí debería haberse efectuado el tratamiento en cuestión , y que esa complicación o edema cerebeloso probablemente no hubiera tenido lugar de haberse aplicado el tratamiento debido.

D) Mala praxis o pérdida de oportunidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, y lo ya concluido sobre la deficiente asistencia sanitaria prestada a D. Dionisio , por no haberse desarrollado la atención en Urgencias conforme sería de esperar con los antecedentes y síntomas que tenía, y la existencia de un protocolo estos supuestos sospechosos de ictus isquémico, ha de determinarse si es correcta la decisión plasmada en la sentencia apelada de considerar que en este caso, en la asistencia médica prestada en el Complejo Hospitalario Universitario de Ferrol a D. Dionisio , se incurrió en pérdida de oportunidad, derivada de un retraso en el diagnóstico del ictus isquémico, no habiéndose activado el código o protocolo ictus, que habría privado al paciente del tratamiento adecuado en la breve ventana terapéutica que existe en estos casos.

Al efecto, sabido es que los límites entre la pérdida de oportunidad y la mala praxis o infracción de la lex artis ad hoc se muestran a veces oscuros y difusos, y que la aplicación del criterio de la pérdida de oportunidad se basa esencialmente en la existencia de incertidumbre causal sobre el modo en que se hubieran producido los acontecimientos si la asistencia sanitaria fuese correcta. Así, con arreglo a la moderna jurisprudencia, el criterio de la "lex artis" no es el único en que se puede fundar la antijuridicidad del daño, ya que existen otros parámetros que asimismo pueden dar lugar a dicha apreciación, como sucede con la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2012 (recurso 4598/2011) se argumentó que:

"La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una "falta de servicio" en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de actividad " (STS de 24/11/2009, RC 1592/2008)".

En el caso presente ya se ha razonado sobre la existencia de un diagnóstico tardío que impidió poner en marcha el denominado código ictus y administrar al paciente, dentro de la ventana terapéutica, el tratamiento fibrinolítico que era adecuado al caso.

En relación a las consecuencias que de esa actuación sanitaria se derivaron para el demandante, señala el Perito Judicial que "aunque no se puede asegurar que el tratamiento fibrinolítico hubiese resuelto totalmente la situación, de lo que no cabe duda es que las secuelas actuales no se hubieran producido o se habrían minimizado evitando, incluso, las complicaciones que sufrió el paciente a partir de la necesidad de ser sometido a intervención quirúrgica". E indicando en su declaración en juicio que el tratamiento fibrinolítico aplicado en este caso en las primeras 4 horas hubiese evitado secuelas en un porcentaje muy alto, entre el 80 y el 90 %, o de tener secuelas mínimas, pues era un paciente joven, con buen estado, pues aún con una patología cardíaca estaba en situación muy buena, que llega en menos de una hora al centro asistencial, con lo que había tiempo suficiente para no traspasar la ventana de las 4,5 horas.

Por su parte, el perito Sr. Abilio indicaba que " el pronóstico del paciente de haber actuado de forma temprana habría sido excelente".

En la sentencia de instancia, aunque indicando la defectuosa actuación por no haber activado el código ictus desde el inicio, se apreció la existencia de pérdida de oportunidad, considerando que no se pusieron todos los medios a disposición para realizar el diagnóstico inicial, con el consecuente retraso diagnóstico y en el tratamiento a aplicar, y desconociéndose en qué medida ese tratamiento pudiera haber evitado o reducido las secuelas que sufre D. Dionisio.

Pues bien, teniendo en cuenta los razonamientos anteriores, se considera que, en efecto, como ya se valoró en la instancia, concurre en este supuesto, como suele suceder ante la mayoría de los diagnósticos demorados, una pérdida de oportunidad, pues si bien resulta un diagnóstico previo en un caso como éste , en el que existe una ventana terapéutica reducida para poder aplicar el tratamiento adecuado, es esencial, no deja de ser dudoso cuál sería el resultado final, que si bien ha de presumirse (pues se habla de porcentaje de éxito entre el 80 y 90%) que sería beneficioso para el paciente, no está totalmente ausente en estos casos la duda o incertidumbre sobre ese resultado. Además, sin perjuicio de lo ya razonado sobre la asistencia prestada en Urgencias, no puede dejar de valorarse que D. Dionisio fue objeto de exploración e incluso se practicó un TAC cerebral en un primer momento, sin que pudiera objetivarse todavía la lesión con ese medio; tratándose además de un paciente con antecedentes en Cardiología, que parecieron derivar el estudio inicialmente por esa vía; de ahí que pueda mantenerse la existencia de un margen de duda sobre el diagnóstico, que no fue confirmado hasta que es visto por un Neurólogo que indicó en su primera asistencia al paciente que " impresiona de ictus isquémico de territorio posterior".

Por tanto, ha de confirmarse la decisión de instancia de considerar la existencia de una pérdida de oportunidad, en el entendimiento de que, si se hubiera aplicado el código ictus, realizado una RMN en las primeras horas de asistencia, y el consiguiente tratamiento fibrinolítico, se hubieran incrementado las probabilidades de que los daños neurológicos sufridos por el demandante hubieran sido menores.

E) Indemnización por los daños y perjuicios.

Dicho lo anterior, en cuanto a la indemnización debida por los daños y perjuicios causados por esa asistencia sanitaria que supuso una pérdida de oportunidad para el paciente, ha de indicarse que por la parte demandante se venía reclamando , sobre la base de una mala praxis, la cantidad de 744.060,65 euros para don Dionisio , valorando sus perjuicios con arreglo al informe emitido por el perito valorador del daño corporal don Jerónimo, y con aplicación del baremo para daños causados en accidentes de circulación según sistema de la Ley 35/15, de modo que se valoran secuelas, periodo de incapacidad temporal y perjuicio patrimonial del demandante, así como gastos y lucro cesante de éste y los perjuicios irrogados a sus familiares (esposa e hijos); además, la cuantía indemnizatoria considera la parte demandante que habría de incrementarse en 8.330 euros a favor de Dª Catalina, por el daño concreto a ella causado, al haber desarrollado un síndrome ansioso-depresivo reactivo a la situación de su marido, convirtiéndose en su cuidadora las 24 horas al día.

En la sentencia de instancia se cuantificó la indemnización debida en la cantidad de 100.000 euros, de los que 80.000 euros corresponderían al perjuicio causado a D. Dionisio, 10.000 a su esposa, y 5000 euros a cada uno de sus dos hijos.

Para fijar la cantidad indicada , el juzgador de instancia , tras indicar que el baremo para accidentes de tráfico es orientativo y no vinculante en estos casos, se basa en considerar, por un lado, que el ictus es de rápida aparición y evolución, con poco tiempo de reacción; que la falta de medios del Sergas en este caso no fue absoluta, y, sobre todo, que el paciente , pese a contar con sólo 64 años de edad , se hallaba ya aquejado de diversas enfermedades, tales como hipertensión arterial, miocardiopatía no obstructiva, teniendo implantado un marcapasos, y siendo intervenido en varias ocasiones de su enfermedad cardíaca; a lo cual se une haber sufrido un accidente isquémico transitorio en el año 1996 y otro en el 2000, y tener insuficiencia renal crónica; de todo lo cual concluye que las posibilidades reales de recuperación aunque el ictus se hubiera diagnosticado antes eran precarias.

Ambas apelantes, perjudicados y entidad aseguradora, discrepan de la cuantificación efectuada. La representación de D. Dionisio porque, además de considerar la existencia de mala praxis, lo cual ya fue descartado, alega la reparación integral del daño y que la forma de cuantificar la pérdida de oportunidad tampoco habría sido la correcta. Del mismo modo, por la apelante Segurcaixa Adeslas, además de considerar que no debería ser apreciada tampoco la pérdida de oportunidad, sobre lo cual ya se razonó en el fundamento anterior, indica que, en su caso, de apreciar ésta, la indemnización habría de ser menor, siendo excesiva la cantidad fijada, pues únicamente ha de atenderse al grado de probabilidad del beneficio a obtener de seguir otra pauta de actuación, y el grado o alcance de ese efecto beneficioso.

Por su parte, el Sergas considera que la cantidad fijada como indemnización en la sentencia de instancia ha de considerarse ya conforme a derecho, tratándose de una suma que excede ya de lo que suele reconocerse en supuestos de pérdida de oportunidad.

Al respecto, ha de partirse de que, teniendo en cuenta lo que implica la doctrina de la pérdida de oportunidad, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En el caso presente, la antijuridicidad del daño es apreciable por el hecho de que no se hubiese aplicado el código ictus y acordado la práctica de pruebas en la primera asistencia cuando aún estaba el paciente dentro de la ventana terapéutica para aplicar el tratamiento adecuado, con la incertidumbre causal en torno al resultado que se hubiera obtenido de cara a la aminoración de las secuelas sufridas por el paciente.

Respecto a la cuantificación, sentencias como la de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso n.º 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, razona que "a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008, 25 de junio de 2010, 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 ".

En el caso presente, de lo que resulta de lo informado por los peritos que intervinieron en el procedimiento, ha de valorarse que, según ellos, la aplicación del tratamiento adecuado en el tiempo indicado con alto grado de probabilidad hubiera evitado o disminuido las secuelas que actualmente presenta D. Dionisio.

Según indicaba el Dr. Jerónimo, perito valorador del daño corporal cuyo informe se acompañó a la demanda, a la exploración D. Dionisio presentaba: - Pérdida de fuerza en hemicuerpo derecho secundaria a polineuropatía del paciente crítico. Provoca pérdida de destrezas finas y mano derecha; - Disfagia neurógena secundaria fallo en la anulación. Cuerda vocal derecha alterada que provoca alteraciones del habla y de la deglución; - Presenta catéter a nivel abdominal para la alimentación por presentar limitaciones a la deglución; - Lenguaje enlentecido, en ocasiones se para para pensar la palabra a utilizar; cada 15 minutos de conversación tiene un ataque de tos; - Cuando se le realizan varias preguntas seguidas se altera, y cambia el tono de voz y se irita. Con posterioridad pide disculpas; - La marcha se encuentra alterada por pérdida de equilibrio. Si tiene una línea de referencia la intenta seguir, en caso contrario precisa de alguien que le corrija en el rumbo de la marcha, esto le irrita mucho y por ello no sale a andar si no es totalmente necesario.

El perito judicial, al valorar lo informado por el perito Sr. Jerónimo, discrepa de las secuelas que se hacen constar en el citado informe en cuanto que " No está documentada la existencia de parálisis de cuerda vocal. De hecho, según interconsulta realizada al Sº de ORL del CHAM de Ferrol, de fecha 23.03.2018, no se aprecia alteración en la movilidad de las mismas - Tanto las alteraciones de la fonación como de la deglución se deberían bien a lesión bulbar concomitante como a las alteraciones producidas por la intubación prolongada. - Las dificultades que presenta D. Dionisio para el manejo de su extremidad superior derecha tienen más relación con la dismetría y la disdiadococinesia que con la propia hemiparesia"-.

Consta que a D. Dionisio le fue reconocido un grado de discapacidad del 73%, y una situación de dependencia en Grado II.

Por lo demás, en cuanto al estado previo del paciente, profesor de matemáticas de 64 años de edad cuando ocurren los hechos, se señala que era independiente para todas las actividades de su vida diaria. Si bien, como antecedentes médicos le constaban la existencia de hipertensión arterial; miocardiopatía hipertrófica no obstructiva con HVI septal asimétrica severa de años de evolución; fabricación auricular permanente (diagnosticada en 2012); angioplastia con colocación de stent farmacoactivo sobre CDm (2013); implante de DAI bicameral en 2014; y había padecido ya AIT en 1996 y ACV isquémico en el año 2000, de los que no se derivaron secuelas.

Pues bien, atendido todo lo anterior, y habida cuenta de que los criterios a considerar , más que el estado secuelar en que queda el paciente, es el porcentaje o grado de probabilidad de que ese estado se hubiera evitado o al menos mejorado de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, se considera que la cantidad de 80.000 euros concedida en la instancia no es suficiente, pues se llega a hablar por el perito judicial de que en este caso el porcentaje de éxito con el tratamiento , en cuanto a evitar o reducir al mínimo las secuelas era muy alto, entre el 80 y el 90 %, valorando el citado perito que, pese a los antecedentes médicos que tenía D. Dionisio, podía considerarse que con su edad era un paciente joven, con buen estado general, que llegó en menos de una hora al centro asistencial desde los primeros síntomas, por lo que había tiempo suficiente para no traspasar la ventana terapéutica y obtener éxito del tratamiento.

Por ello, la cantidad indemnizatoria, valorando también casos previos con similares circunstancias, se estima adecuada en 150.000 euros, de los que 130.000 euros serían para D. Dionisio, en tanto que 10.000 euros lo serían para su esposa, y 5000 euros para cada uno de sus dos hijos, pues estas últimas cantidades referidas a los parientes del directamente afectado no fueron objeto de debate en esta segunda instancia, aceptándose lo señalado en la sentencia apelada.

Por tanto, en atención a lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad Segurcaixa Adeslas SA, pues la decisión judicial de instancia de considerar la existencia de pérdida de oportunidad y reconocer la indemnización procedente por ello es conforme a derecho.

Por otro lado, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Dionisio y otros, proceda incrementar la cuantía indemnizatoria que había sido fijada en la sentencia apelada, revocando únicamente en ese aspecto la misma.

www.indemnizacion10.com

928 244 935