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domingo, 31 de enero de 2021

La aseguradora debe pagar los intereses moratorios del art 20 LCS por existir una situación de hecho sin duda indemnizable como es la de un autónomo que no puede atender su negocio.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 2ª, de 9 de octubre ede 2020, nº 727/2020, rec. 900/2019, declara que la aseguradora debe pagar los intereses moratorios del art 20 LCS por existir una situación de hecho sin duda indemnizable como es la de un autónomo que no puede atender su negocio. 

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 489/2016, de 14 de julio, la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando, de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza, surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial. 

B) HECHOS: Don Fulgencio pide la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se estime su reclamación y se condene a los demandados a pagar 10.431,55 euros, más intereses y costas. El recurrente recuerda que, como motivo del accidente de tráfico en litigio, estuvo de baja laboral y durante ese tiempo tuvo que contratar a su hermana para que atendiera su negocio, un gimnasio. 

El recurrente argumenta que, con el contrato de trabajo, las nóminas y el informe de alta de la Tesorería General de la Seguridad Social, ha demostrado que su hermana si ha estado trabajando y de alta. 

También mantiene haber demostrado que su hermana ha cobrado el importe de sus nóminas. Afirma que pagar en efectivo no es solo legal, sino también la manera más habitual de cancelar las deudas. Además, según él, el propio hecho del parentesco justifica ese modo de pago. Alude también a la propia testifical de doña Amparo, quien manifestó haber cobrado en metálico. Se insiste en que dicha contratación era necesaria para no cerrar el gimnasio y evitar perder toda su clientela durante un año.

C) Para empezar, resaltan un hecho fundamental y es que la parte actora solo propuso como prueba la testifical de su propia hermana, parentesco que resta mucho valor al testimonio. Son nóminas en metálico y ni siquiera el recibo está firmado. Se echan de menos también las declaraciones fiscales o los movimientos de la cuenta de la hermana. En fin, consideran que la prueba practicada es insuficiente para dar por cierto que las nóminas realmente se abonaron. 

En cualquier caso, los apelados también hacen ver que, en determinadas fechas, el actor estuvo de alta laboral junto con su hermana en el gimnasio. Es decir, esos días el actor no necesitaba ninguna sustitución y, sin embargo, mantuvo a su hermana. 

Asimismo, los apelados hacen hincapié en que la hermana solo hacía funciones de recepcionista, siendo lo cierto que, desde el mes de julio, don Fulgencio podía llevar a cabo aquellas actividades que no supusieran coger peso. Es decir, no podía hacer las veces de monitor, pero sí las de recepcionista. 

Por último, se cuestiona la solución adoptada por el actor, pues el coste representado por la contratación de un trabajador supera los ingresos del gimnasio. Se habla de solución antieconómica. Además, se discute la verdadera actividad del gimnasio en términos cuantitativos, así como su horario de apertura. 

D) DECISIÓN DEL TRIBUNAL: ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO. Debemos empezar advirtiendo que, por la parte demanda, se ha admitido el hecho mismo de la contratación. Prueba de ese extremo es que el actor dio de alta en Seguridad Social a su hermana. Asimismo, el contrato de trabajo temporal suscrito corresponde a una recepcionista de gimnasio, con fecha inicial de 11 de enero de 2017, hasta la recuperación de don Fulgencio, en diciembre de 2017 inclusive, con salario fijado según convenio. 

La principal discrepancia es si los salarios se han satisfecho o no. A la vista de la prueba documental aportada, nóminas y finiquito de la empleada (documento 5 y 6 de la demanda), el actor habría abonado un total de 10.431,55 euros. 

Las dudas de la parte demandada en orden a la entrega real o no del salario son plausibles, pero la carga de la prueba no puede ser un obstáculo exorbitante que nos lleve a exigir una demostración de los hechos de forma categórica, detallada y tajante. Basta con la racionalidad y suficiencia de las pruebas. 

Entendemos probado el desplazamiento del dinero por las siguientes razones: 

i) La recepción del dinero ha sido confirmada en el acto del juicio por la hermana, quien ha declarado como testigo y previo juramento de decir verdad y con la carga de poder incurrir en responsabilidades penales por falso testimonio. 

ii) Pese al cercano parentesco, la experiencia enseña que prestar servicios durante todo un año en una empresa de un familiar sin recibir cambio no es un hecho usualDicho con otras palabras, las contrataciones de personas cercanas son generalmente retribuidas. El propio Estatuto de los Trabajadores no excluye de las relaciones laborales los servicios prestados por familiares cuando hay salario (artículo 1.3.e). 

iii) Desde un punto de vista fiscal, la contratación de la hermana no ha podido pasar desapercibida a la Hacienda pública, pues el contrato, el alta en Seguridad Social y la expedición de nóminas con su correspondiente retención dejan un claro rastro administrativo. Esto es, la hermana ha tenido que tributar por razón del salario recibido. 

En fin, consideramos probado que el actor ha desembolsado 10.431,55 euros por la contratación de su hermana. 

Dicho esto, tenemos que dilucidar si los demandados deben responder o no de dicha cantidad. Ellos replican que, en el mes de julio de 2017, 190 días después del accidente y 170 tras el alta hospitalaria, a don Fulgencio se le dio el alta en rehabilitación. Por tanto, hasta dicha fecha se agotaron los días de perjuicio personal moderado. A partir de entonces los días se calificaron de perjuicio personal básico, con lo cual los demandados rechazan que se reclamen costes. Aclaran que la hermana fue contratada en el gimnasio como recepcionista. Reconocen que el actor prestaba servicios como monitor, pero entienden que, desde entonces, bien pudo suplir a su hermana, dado que para hacer las veces de recepcionista estaba capacitado. A mayor abundamiento, se hace ver que el 9 de octubre el demandante causó alta laboral, solo que, al reincorporarse a su trabajo no podía coger los pesos habituales, ni ayudar a otros usuarios del gimnasio a levantar peso, por lo que fue nuevamente dado de baja, siendo alta laboral definitiva el 21 de diciembre de 2017. 

También cuestionan los demandados la solución adoptada por el actor, pues el coste representado por la contratación de un trabajador supera los ingresos del gimnasio. Se habla de solución antieconómica. Además, se discute la verdadera actividad del gimnasio en términos cuantitativos, así como su horario de apertura. 

Estos descargos deben acogerse en parte. 

Empezando por el final, la solución buscada por el perjudicado resulta razonable. En su condición de autónomo, al atender su negocio personalmente, es lógico que buscara un sustituto. Y es que la suspensión de la actividad durante un periodo largo (a la postre un año), conducía a su cierre definitivo, porque perdería toda su clientela. La forma de evitarlo era mantener el gimnasio abierto, aunque fuera a costa de reducir los servicios prestados. Su hermana no es monitora, pero sí podía hacer las veces de recepcionista del establecimiento. En fin, no hay dudas sobre la oportunidad e idoneidad de la medida adoptada, que en todo caso fue menos gravosa que contratar a un monitor. 

Sin embargo, llevan razón los demandados cuando sostienen don Fulgencio pudo reemplazar y prescindir de su hermana desde el momento en que culminó su rehabilitación y se inició el periodo de perjuicio personal básico. Ya no había impedimento material para llevar a cabo la tarea de recepcionista. Su posible incompatibilidad con la eventual prestación por incapacidad temporal es indiferente a los fines de determinar el daño. 

En consecuencia, la indemnización debe contraerse a los siguientes conceptos: meses de enero a junio (596,25; 795,06; 882,15; 847,35 y 882,15) y, redondeando, la mitad del mes de julio (427,53) y la mitad del finiquito (613,32). En total, 5.043,81 euros. 

En cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la compañía aseguradora invoca la regla 8ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, que dice así: 

“No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable”. 

Ahora bien, la jurisprudencia ha mantenido una interpretación restrictiva de las causas que excluyen el devengo del interés de demora, en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, para impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. La exoneración de los intereses es excepcional y se reserva a aquellos casos en que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 489/2016, de 14 de julio, la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando, de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza, surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial. 

En este supuesto, partíamos de una situación de hecho que sí era indemnizable: la de un autónomo que, por sus lesiones, no podía atender su negocio. Todo se reducía a un problema de liquidación de tal concepto. En consecuencia, deben imponer los intereses del artículo 20.

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La acción que deriva del Seguro Obligatorio de Viajeros (SOV), regulada por el Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros, prescribe a los cinco años, a partir de la fecha en que se tiene constancia de la alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 19 de octubre de 2020, nº 790/2020, rec. 160/2020, declara que el "dies a quo " para el cómputo del plazo anual comienza a partir de la fecha en que se tiene constancia de la alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados. 

El plazo de prescripción cuando se ejercita acción contra el causante del daño es el mismo término de prescripción anual de la acción directa contra la aseguradora, por cuanto la obligación de resarcimiento que se establece legalmente para el asegurador y para el causante del daño es solidaria. 

La cuestión fue resuelta por la Sentencia del TS de 6.9.2013 estableciendo que el plazo de prescripción aplicable es el de un año previsto en el artículo 7.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. 

Pero, de forma conjunta se ejercita la acción que deriva del Seguro Obligatorio de Viajeros (SOV), regulada por el Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros, que prescribe a los cinco años, conforme establece el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha en que pudieron ejercitarse las acciones (artículo 1.969 del Código Civil). por lo que la segunda acción ejercitada no se halla prescrita. 

El artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece que: "Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas". 

B) ACCIONES EJERCITADAS: Don Adolfo presenta demanda de juicio ordinario contra la empresa de autobuses MOHN S.L. y, subsidiariamente, contra su compañía aseguradora, en ejercicio de dos acciones, la derivada del artículo 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y, de no aparecer cubiertos los daños por la responsabilidad civil derivada de accidente de tráfico, conforme al artículo 1 del Real Decreto 1.575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros, al ser ambas acciones compatibles entre sí. 

No cabe olvidar que el demandante es un pasajero de un autobús que lógicamente no tuvo ninguna intervención causal en la producción del accidente, por lo que no puede atribuirse al mismo la carga probatoria más allá del hecho de ser ocupante del autobús accidentado. 

En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, partiendo de la existencia de un parte amistoso de accidente entre el conductor del autobús de la empresa MOHN S.L. y el conductor de un turismo, don Casimiro, el juzgador de primera instancia concluye que el accidente tuvo lugar por la negligencia del conductor del turismo que, hallándose estacionado, se reincorporó a la vía sin mirar, provocando que el autobús en el que el demandante viajaba como pasajero, efectuara un brusco frenazo, llegando a rozar el lateral derecho del autobús, por lo que el conductor del autobús no cometió negligencia alguna pues el siniestro fue causado por la conducta imprudente del conductor del turismo. 

C) PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES EJERCITADAS. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. DIES A QUO PARA EL CÓMPUTO DEL PLAZO. 

1º) Artículo 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. 

El magistrado juez de primera instancia razona en la sentencia apelada que, respecto al plazo de prescripción, resulta aplicable el plazo de un año y no el plazo de tres años, tanto para el asegurado demandado como para la compañía aseguradora, pero que, sin embargo, el informe pericial elaborado por el DR. Constancio, permite apreciar que varias de las patologías y lesiones presentadas por el demandante aparecieron con posterioridad al archivo de las actuaciones penales en febrero de 2013, concretamente, durante principios del año 2014 y siguientes, por lo que concluye que la acción ejercitada no está prescrita. 

ALLIANZ y MOHN S.L. impugnan la sentencia de primera instancia, por considerar que la acción ejercitada se halla prescrita, por cuanto no ha quedado acreditado que la hipoacusia que sufre el actor desde la infancia y que refiere agravada en el oído izquierdo desde el accidente, tenga relación alguna con el mismo al no haber sufrido el demandante lesión alguna ni a nivel craneal ni en región occipiotal, ni en el área óptica, que pueda justificar tal relación de causalidad. 

La cuestión jurídica acerca del plazo de prescripción aplicable, ha sido resuelta a partir de las Sentencias nº 60 y 61/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de diciembre de 2017, que han fijado la doctrina de que el plazo de prescripción cuando se ejercita acción contra el causante del daño es el mismo término de prescripción anual de la acción directa contra la aseguradora, por cuanto la obligación de resarcimiento que se establece legalmente para el asegurador y para el causante del daño es solidaria. 

En cuanto al dies a quo (día inicial) para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que "en los casos de lesiones corporales y días consiguientes la determinación del evento indemnizable no se configura hasta que no se establezcan con carácter definitivo las secuelas causadas por el suceso lesivo, de manera que el "dies a quo" para el cómputo del plazo anual comienza a partir de la fecha en que se tiene constancia del alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por aquel". 

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020 señala: 

"El tratamiento jurídico de los daños causantes de lesiones corporales, a los efectos de prescripción, encierra dos particularidades que es necesario tener en cuenta; por un lado, que no es posible determinar el alcance exacto del daño en el momento en que fue causado; y, por otro, que el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones resarcitorias no se inicia hasta el conocimiento definitivo de las consecuencias lesivas sufridas, toda vez que solo en ese instante es cuando el perjudicado cuenta con los conocimientos precisos para el ejercicio de esa acción protectora de su patrimonio biológico. 

Las circunstancias expuestas determinan que una constante jurisprudencia venga proclamando, que el día inicial del cómputo del plazo del año del art. 1968.2 del CC lo adquiera el perjudicado al producirse el alta médica, que es cuando realmente toma constancia de la entidad y consecuencias del daño, en la medida en que la medicina ha agotado las posibilidades de reintegrar la integridad física del lesionado a la existente con antelación al daño. Es el momento en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización (SSTS, 429/2007, de 17 de abril del Pleno, 430/2007, de 17 de abril; 682/2008, de 9 de julio; 1032/2008, de 30 de octubre; 326/2009, de 7 de mayo y 326/2019, de 6 de junio". 

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 indica: 

"Como dice la sentencia de 3 de abril de 2006 "en los casos de lesiones corporales y días consiguientes la determinación del evento indemnizable no se configura hasta que no se establezcan con carácter definitivo las secuelas causadas por el suceso lesivo, de manera que el "dies a quo" para el cómputo del plazo anual comienza a partir de la fecha en que se tiene constancia del alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por aquel". 

En general, la fecha del alta médica determina el comienzo del plazo para ejercitar la acción civil destinada a reclamar los daños y perjuicios. Así es porque en esa fecha se establece la curación de las lesiones (médicamente se entiende que han curado) y se fijan las secuelas que pueden quedar. Hay secuelas que quedan fijadas sin transcurso de tiempo. Otras necesitan tratamiento, terminado el cual, si se entiende inmodificable la mejoría, se consideran médicamente estables. A partir de ese momento el perjudicado estará en condiciones de poder reclamar con conocimiento de todos los datos". 

El accidente tiene lugar el día 29 de junio de 2012. 

Señala el perito judicial, al minuto 00:40 del acto del juicio, que la sanidad se alcanza por la estabilidad de las lesiones con secuelas, en la fecha de la alta médica, esto es, el día 14 de marzo de 2014. Al minuto 00:06 del segundo video de grabación del acto del juicio, el DR. Constancio reitera que en marzo de 2014 las lesiones quedaron estabilizadas, y que los informes posteriores y las altas posteriores son de mucho tiempo más tarde, lo que él lo considera excesivo. 

Por lo tanto, a la vista del dictamen pericial emitido en este procedimiento, consideramos que el dies a quo (día inicial) para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones ejercitadas, debe quedar fijado en la fecha del alta médica, que coincide en este caso, con el momento en el que se alcanza la estabilidad lesional con secuelas (14 de marzo de 2014). 

El día 4 de septiembre de 2014, documento 7 de la demanda, don Adolfo remite un burofax a la empresa MOHN S.L., a los efectos de interrumpir la prescripción, recibido por la compañía de autobuses el día 5 de septiembre de 2014. 

Pero la demanda no se presenta hasta el día 15 de diciembre de 2016. 

En consecuencia, presentada la demanda el día 15 de diciembre de 2016, la acción del artículo 1 de la LRCSCVM se halla prescrita, lo que supone la estimación de la impugnación de sentencia que realizan la entidad MOHN S.L. y la compañía de seguros ALLIANZ S.A. 

2º) Artículo 1 del Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros. 

Ahora bien, en este caso, don Adolfo en la demanda inicial, juntamente con la acción derivada del artículo 1 de la LRCSCVM, interesa ser indemnizado con cargo al SOV por las lesiones sufridas. 

Y la acción que deriva del SOV prescribe a los cinco años, conforme establece el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha en que pudieron ejercitarse las acciones (artículo 1.969 del Código Civil) por lo que la segunda acción ejercitada no se halla prescrita.

El artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece que:

 "Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas". 

D) Acción ejercitada en base al Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros. 

Es de aplicación el Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros, texto vigente desde 4 de agosto de 2009. 

El artículo 7 del SOV protege las lesiones corporales que sufran los viajeros "a consecuencia directa de choque, vuelco, alcance, salida de la vía o calzada, rotura, explosión, incendio, reacción, golpe exterior y cualquier otra avería o anormalidad que afecte o proceda del vehículo", mientras que el artículo 9 deja fuera del seguro "a los asegurados que provoquen los accidentes en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas, estupefacientes o estimulantes o mediante la comisión de actos dolosos". 

La sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sala 1ª, de 19 de septiembre de 2011, nº 627/2011, recurso 1.232/2008, declara: 

"El seguro obligatorio de viajeros otorga a todo viajero que utilice un transporte público y en el momento del accidente esté provisto del título de transporte, el derecho a ser indemnizado "siempre que se produzca el hecho objetivo del accidente o daño, con independencia de la culpa o negligencia del conductor, empresario, o empleados, e incluso tercero, hasta el límite y en las condiciones establecidas en el mismo", de tal forma que para ser acreedor de la indemnización con cargo a dicho SOV bastará acreditar la condición de viajero con el correspondiente título de viaje y que los daños corporales deriven de alguna de las causas previstas en el artículo 7 del RD 1575/1989, de 22 de diciembre, así como que no concurran las causas de exclusión del artículo 9 (según el cual la protección del Seguro no alcanzará a los asegurados que provoquen los accidentes en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas, estupefacientes o estimulantes o mediante la comisión de actos dolosos)". 

En aplicación de la doctrina expuesta, procede acoger este motivo de recurso y conceder indemnización a don Adolfo con cargo al seguro obligatorio de viajeros, por haber quedado probado que la póliza se encontraba vigente al producirse el accidente, que éste ocurrió durante el viaje (artículo 8 RDSOV), que el apelante estaba en posesión del título de transporte, y que los daños corporales sufridos por el perjudicado tuvieron su causa en alguna de las que enumera el artículo 7 RDSOV -frenazo brusco del autobús en el que viajaba-, lo cual es suficiente para que el recurrente se constituya en acreedor del derecho a percibir indemnización con cargo a dicho seguro al ser el SOV, por su naturaleza de seguro de personas, un seguro en el que el derecho del perjudicado a ser indemnizado por el daño personal sufrido deriva de la simple concurrencia del hecho objetivo del accidente, al margen de la posible culpa del conductor del vehículo en que viaja.

Así pues, debemos concluir que este accidente está cubierto por el seguro obligatorio de viajeros regulado en el RD. 1575/1989 de 22 de diciembre, relativo al seguro obligatorio de viajeros, ya que el seguro de viajeros cubre los daños o secuelas físicas sufridas en un autobús, incluidos los momentos de subir y bajar al mismo, a salvo de las causadas por dolo exclusivo del perjudicado, o debido a la ingesta de bebidas alcohólicas, o sustancias estupefacientes o similares (artículo 9 del citado Reglamento). 

E) INDEMNIZACION: En cuanto al importe de la indemnización , procede su fijación en la cantidad de 14.724,78 euros, sin que, por lo demás, proceda la actualización de las indemnizaciones con arreglo al IPC por cuanto, de acuerdo con el artículo 15 del Reglamento, las prestaciones pecuniarias se abonan conforme al baremo del Anexo, en el que no se encuentra previsto un sistema de actualización, estando únicamente previsto en la Disposición Final Tercera que el Ministro de Economía y Hacienda pueda modificar o revisar la cuantía de las prestaciones pecuniarias.

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La maniobra imprudente de un turismo que irrumpe en la calzada, sin adoptar las necesarias precauciones, no conforma el concepto de fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo como elemento excluyente de la cobertura del seguro obligatorio.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 19 de octubre de 2020, nº 790/2020, rec. 160/2020, declara que la maniobra imprudente de un turismo que irrumpe en la calzada, sin adoptar las necesarias precauciones, no conforma el concepto de fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo como elemento excluyente de la cobertura del seguro obligatorio, por lo que el demandante tiene derecho a una indemnización total de 14.724,78 euros. 

Los supuestos excluyentes de responsabilidad que establece el artículo 1 de la LRCSCVM son supuestos de fuerza mayor, pero, salvo que se trate de los específicos mencionados, cualquier otro supuesto de fuerza mayor supone la necesidad de indemnizar. 

Para que la fuerza mayor despliegue su eficacia en sentido de que enerve la responsabilidad, debe ser extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, entendiendo por tal el que se desprende del sector de la actividad contemplado como fuente de riesgo. 

En este sentido, declara la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2015 que cuando la fuerza mayor no es extraña a la conducción estamos ante un supuesto de caso fortuito, que no se recoge expresamente como elemento excluyente de la cobertura del seguro obligatorio. 

B) HECHOS: Don Adolfo presenta demanda de juicio ordinario contra la empresa de autobuses MOHN S.L. y, subsidiariamente, contra su compañía aseguradora, en ejercicio de dos acciones, la derivada del artículo 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y, de no aparecer cubiertos los daños por la responsabilidad civil derivada de accidente de tráfico, conforme al artículo 1 del Real Decreto 1.575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros, al ser ambas acciones compatibles entre sí. 

C) RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO EN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR. La acción principal que se ejercita en la demanda es la derivada del artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. 

Dice el artículo 1 de la LRCSCVM: 

"1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos". 

No cabe olvidar que el demandante es un pasajero de un autobús que lógicamente no tuvo ninguna intervención causal en la producción del accidente, por lo que no puede atribuirse al mismo la carga probatoria más allá del hecho de ser ocupante del autobús accidentado. 

Declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de mayo de 2014, nº 245/2014, recurso 2.563/2011: 

"Los arts. 1 y 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre ponen el acento, para la exoneración, no en la falta de culpa del conductor, sino en la culpa exclusiva de la víctima, por lo que en la sentencia recurrida se efectúa una valoración innecesaria del art. 217 LEC . Este aserto de la sentencia recurrida se centra en la creencia de que la acción ejercitada es la del art. 1902 del C. Civil, cuando en los fundamentos jurídicos de la demanda se refiere por el actor que "frente a la aseguradora se ejercita la acción derivada del seguro obligatorio de vehículos de motor, frente a la que solo cabe oponer la culpa exclusiva de la víctima". 

Junto con ello los preceptos mencionados también establecen la exoneración de condena a la aseguradora cuando concurre fuerza mayor extraña a la conducción". 

En la sentencia, partiendo de la existencia de un parte amistoso de accidente entre el conductor del autobús de la empresa MOHN S.L. y el conductor de un turismo, don Casimiro, el juzgador de primera instancia concluye que el accidente tuvo lugar por la negligencia del conductor del turismo que, hallándose estacionado, se reincorporó a la vía sin mirar, provocando que el autobús en el que el demandante viajaba como pasajero, efectuara un brusco frenazo, llegando a rozar el lateral derecho del autobús, por lo que el conductor del autobús no cometió negligencia alguna pues el siniestro fue causado por la conducta imprudente del conductor del turismo. 

El seguro de responsabilidad civil regulado en la LRCSCVM tiene por objeto de cobertura el riesgo de nacimiento a cargo del conductor y del propietario del vehículo, de la responsabilidad civil frente a terceros prevista en el artículo 1 de la LRCSCVM, esto es, con ocasión de un hecho de la circulación, de índole objetiva en el caso de los daños a personas. 

Este precepto establece un principio de responsabilidad objetiva, por virtud del riesgo o peligro que supone la circulación en automóvil, riesgo que está socialmente aceptado, lo que lleva al legislador a una alteración de las reglas de la responsabilidad subjetiva del artículo 1.902 del Código Civil. 

La consecuencia es el establecimiento de una responsabilidad objetiva, que supone criterios de imputación ajenos a la concurrencia de culpa o negligencia, y, además, se establece una presunción de causalidad entre las actividades de riesgo y las consecuencias dañosas que aparezcan como características de aquella. Esta presunción sólo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la ley como excluyentes del nexo de causalidad entre la acción y el daño. 

Es más, a fin de procurar la indemnidad de las víctimas, se aceptan supuestos de responsabilidad incluso cuando concurran circunstancias de fuerza mayor, derogando la regla general del artículo 1.105 Código Civil. 

Dicho de otra manera, los supuestos excluyentes de responsabilidad que establece el artículo 1 de la LRCSCVM  son supuestos de fuerza mayor, pero, salvo que se trate de los específicos mencionados, cualquier otro supuesto de fuerza mayor supone la necesidad de indemnizar. 

Para que la fuerza mayor despliegue su eficacia en sentido de que enerve la responsabilidad, debe ser extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, entendiendo por tal el que se desprende del sector de la actividad contemplado como fuente de riesgo. 

En este sentido, declara la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2015 que cuando la fuerza mayor no es extraña a la conducción estamos ante un supuesto de caso fortuito, que no se recoge expresamente como elemento excluyente de la cobertura del seguro obligatorio. 

Así pues, en atención a la doctrina expuesta, la maniobra imprudente de un turismo que irrumpe en la calzada sin adoptar las necesarias precauciones no conforma el concepto de fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. 

D) INDEMNIZACION: En cuanto al importe de la indemnización , procede su fijación en la cantidad de 14.724,78 euros, sin que, por lo demás, proceda la actualización de las indemnizaciones con arreglo al IPC por cuanto, de acuerdo con el artículo 15 del Reglamento, las prestaciones pecuniarias se abonan conforme al baremo del Anexo, en el que no se encuentra previsto un sistema de actualización, estando únicamente previsto en la Disposición Final Tercera que el Ministro de Economía y Hacienda pueda modificar o revisar la cuantía de las prestaciones pecuniarias.

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sábado, 30 de enero de 2021

Para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 28 de septiembre de 2020, nº 1205/2020, rec. 7099/2018, establece que, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable.

Porque la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado.

Declarando el Tribunal Supremo que sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2 de la LJCA, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/2015). 

B) HECHOS: La sentencia de instancia resuelve el recurso formulado contra las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo de 4 de diciembre de 2014 -confirmadas en reposición por las posteriores de 25 de mayo de 2015- que fijan el justiprecio de los bienes integrantes de los expedientes números 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188 y 189 de 2013, tramitados en relación con la expropiación que, a instancias del ADIF como beneficiarla, llevó a cabo la Dirección General de Ferrocarriles y que afectó a las parcelas catastrales 2 y 3 del polígono 1 de Ontígola, propiedad de FINANCIAL DISTRICT y arrendadas por TODOTRUCK. La Sala de instancia aprecia la nulidad del procedimiento expropiatorio y razona las consecuencias económicas en los siguientes términos: 

""La nulidad de la expropiación implica la devolución de lo expropiado o bien, en caso de imposibilidad material de dicha devolución, según tradicional doctrina que por conocida no es necesario detallar, la aplicación del 25 % sobre el justiprecio que se determine. En el caso de autos la parte entiende que la devolución no es posible y solicita el 25 %. 

El Abogado del Estado plantea la improcedencia de este concepto a la vista de la Disposición Adicional de la LEF, en redacción introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, que dice: 

"En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". 

Aun suponiendo que la norma mencionada fuera aplicable al caso desde un punto de vista temporal, que no lo es, no creemos que impidiera en absoluto la concesión del concepto reclamado. 

En primer lugar, hay que decir que interpretar esta norma en el sentido de que proscribe la aplicación de la indemnización del 25 % por expropiación ilegal resultaría algo directamente contrario a la doctrina que deriva de la Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 octubre 2015 (Caso Pellitteri y Lupo contra Italia): " Los demandantes solicitan 180.000 EUR en concepto de daño moral. 

El Gobierno se opone. El Tribunal estima que el sentimiento de impotencia y de frustración provocado por la desposesión ilegal de su bien, causó a los demandantes un daño moral que procede reparar de manera adecuada. Resolviendo en equidad, el Tribunal concede a los demandantes 6.000 EUR en concepto de daño moral ". 

Sucede sin embargo que la interpretación de la DF en el sentido de que impide la aplicación del 25 % no es la correcta, según ya hemos declarado en numerosas ocasiones. 

En primer lugar, la doctrina del 25 % es una razonable "válvula de escape" que permite que los expropiados, en la inmensa mayoría de los casos, no reclamen la devolución in natura del terreno. Si se elimina esta válvula de escape, habrá que analizar cuidadosamente, si así lo solicita el expropiado, si hay real imposibilidad de devolución; pues una cosa es que la devolución sea costosa o provoque trastornos y otra muy distinta que sea imposible material o legalmente, que es lo que el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige para dejar sin efecto una sentencia cuyo efecto inmediato, si anula la expropiación, es dar lugar a la devolución del bien. Y si trastorno provoca que se levante una obra pública realizada, no lo provoca menos el que el Estado prive ilegalmente a sus ciudadanos de sus bienes y después no se los devuelva pese a que un tribunal así lo declare, y todo ello sin ninguna consecuencia. 

Dicho esto, hay que añadir que la DA de la LEF introducida por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, no supone en absoluto la necesidad de abandonar tal doctrina. Esta DA señala, como vimos, que, en caso de nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992. Esta DA, obsérvese, se limita a decir que si se dan las circunstancias del art. 139 existirá ese derecho, cosa obvia en extremo, hasta el punto de que para ello ya existía el art. 139, sin que sea necesario un nuevo artículo que recuerde que el art. 139 es un artículo aplicable y en vigor. 

Cabe desde luego plantear la perspectiva de que la norma quiera decir que "solo" se tiene derecho en tales casos. 

Ahora bien, en primer lugar, mal puede afirmarse esto radicalmente cuando hay en el ordenamiento jurídico otras normas que pueden establecer una indemnización bajo criterios propios y particulares, sin que parezca que la DA haya pretendido derogarlas. Normas como, en lo que a nosotros nos interesa, el art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que establece que el Tribunal fijará una indemnización en caso de inejecución de sentencia. Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, y es por demás obvio, la nulidad radical de una expropiación debe provocar la devolución del bien. Si la Administración no lo devuelve por imposibilidad, habrá que proceder conforme al art. 105, y fijar una indemnización por la inejecución de la sentencia. 

En fin, también en aplicación del art. 139 de la Ley 30/1992 es legítima esta indemnización, pues la misma tiene -como ha dicho el TEDH- naturaleza de compensación por un daño moral, daño que cabe perfectamente en el ámbito de dicho artículo. En efecto, en materia expropiatoria está legalmente admitido que la privación coactiva del bien ocasiona no solo una pérdida estrictamente patrimonial, sino también un daño moral que se indemniza bajo la denominación de "premio de afección" (art. 47 LEF). Admitido pues que la privación coactiva de un bien provoca un daño moral, hay que decir que el premio de afección que contempla la LEF lo es para una expropiación legal y regular. Luego nada hay que se oponga a considerar que en estos casos, esa afección y esa aflicción o constricción moral que deriva de que el propietario deba desprenderse del bien de manera coactiva, se vea incrementada por las circunstancias de que, además de coactiva, la privación fue ilegal y que, aun declarada dicha ilegalidad, el Estado no devuelve el bien ilegalmente adquirido porque ha ejecutado ya la obra. Pues la indemnización no es solo porque la privación fuera ilegal, sino porque, incluso siéndolo y teniéndose que devolverse el bien, éste no se devuelve. 

El Abogado del Estado cita en conclusiones dos sentencias del Tribunal Supremo que a su parecer se oponen a las anteriores consideraciones. 

La una es la de 6 de abril de 2017, y desde luego no vemos que en ella diga el Tribunal Supremo nada de lo que afirma el Abogado del Estado, fuera de la mera transcripción descriptiva de la sentencia de instancia que tal vez el Letrado de la Administración haya podido confundir con los razonamientos propios del Tribunal Supremo. 

Lo otra es la de 6 de julio de 2016, en la cual ciertamente parece darse un valor a la DA mencionado distinto al que esta Sala viene siguiendo; pero se trata de un razonamiento completamente obiter dicta contenido en una sola sentencia que no parece por consiguiente suficiente para que por ahora deba enmendarse el criterio seguido por esta Sala. 

Por tanto, procede aplicar el 25 % adicional al justiprecio que se conceda." 

En consecuencia, reconoce a favor de los expropiados y a cargo de la Administración del Estado, en concepto del 25% por ocupación ilegal, sendas cantidades de 23.854,70 euros y 185.805,41 euros, respectivamente. 

C) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión consiste en determinar el alcance de la disposición adicional LEF en cuando exige que, tratándose de supuestos de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado se supedita a la acreditación de haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92, y ello en relación con los criterios que ha venido estableciendo la abundante jurisprudencia sobre la materia. 

La cuestión así planteada ha sido examinada y resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 18 de junio de 2018 (rec. 2392/2017), 1 de octubre de 2018 (rec. 2406/2017) y las más recientes STS de 13 de diciembre de 2019 (rec.7098/2018) y 25 de mayo de 2020 (rec. 755/2019), señalando desde la primera que: 

"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el precepto se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, mientras que la consecuencia principal de la anulación y vía de hecho es la devolución del bien expropiado. 

Según declaramos en sentencia de 16 de marzo de 2.005, una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria derivada de la nulidad de la resolución administrativa que declaró la utilidad pública que legitimaba dicha expropiación, cuya nulidad conlleva, en esencia, la devolución de las fincas de que se ha visto privado ilegítimamente el expropiado en vía de hecho,(Ss.17-9-2008, rec. 450/2005; 10-2-2009, rec.2129/2005; 24-3-2009; 13-3-2012, rec. 773/2009). 

Como se ha indicado antes, la restitución in natura de los bienes y derechos expropiados es la consecuencia jurídica de la anulación del procedimiento expropiatorio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios causados por la actuación anulada (S.10-2-2009, rec.2129/2005). 

Es decir, la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación, que supone la reparación in natura de los derechos afectados, ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios , para que esta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss. Ley 40/2015), sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012. 

Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo del art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (STS de 17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec.2129/2005). 

En principio la situación es reconducible a la regla general antes indicada, sustituyendo la devolución del bien ocupado por la indemnización sustitutoria determinada al amparo del art. 105.2 de la LJCA, y subsistiendo la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/15). 

Sin embargo, la controversia se produce en relación con las formas de determinación de esa indemnización sustitutoria, ya que, como ha dicho la sentencia del TS de 15 de octubre de 2008, cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe un auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. (STS de 5-3-2012 y 13-3-2012, rec.773/2009). 

Precisando en otras sentencias que, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el justiprecio, en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la nulidad del expediente expropiatorio, ello no permite identificar ambos conceptos ni supone que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente. 

En este sentido, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 añade: que esa solución no puede ser analizada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando exista vía de hecho, ya que en este supuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Todo ello, y además, con la indemnización de los perjuicios derivada de la desposesión de la finca efectuada por la ocupación en vía de hecho. 

Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia del TS de 15 de octubre de 2008, que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. (STS de 25-9-2012, rec. 1229/2009). 

Se desprende de ello que en la determinación de la indemnización sustitutoria cuando no es posible la devolución del bien ocupado se siguen dos criterios: 

1º) La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec.4179/2009) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009), sobre la liquidación así practicada no opera el incremento del 25 por ciento. 

2º) El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16, se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente. 

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que para la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/15), como exige la disposición adicional de la LEF que estamos examinando." 

D) CONCLUSION:  Todo lo expuesto lleva a interpretar la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, en el sentido de que, sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2 de la LJCA, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/2015).

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