La sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 8ª, de 3 de abril de 2024, nº
533/2024, rec. 944/2022,
desestima la demanda de una sociedad que explotaba un restaurante reclamando 259.463,75
euros de indemnización más los intereses legales, confirmando la desestimación
de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños causados por la
gestión de la pandemia de COVID-19, pues las medidas restrictivas que tuvo que
soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron
constitucionales y proporcionadas a la situación existente, vista la gravedad
de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus
destinatarios, quienes tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar
ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos,
habiéndolo declarado así expresamente además el TC.
El Tribunal Supremo ha descartado que el
Estado tenga que indemnizar a los empresarios y autónomos por los daños
ocasionados por las restricciones durante los estados de alarma decretados
durante la pandemia de la Covid-19 y que fueron anulados posteriormente.
1º) Mediante escrito presentado el 22 de
noviembre de 2022, la representación procesal de la mercantil Restaurante El
Búho, S.L., interpuso
recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de
Ministros desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de
indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por la que
se reclamaba una indemnización por los daños causados por la gestión de la
pandemia de COVID-19.
2º) Las concretas medidas adoptadas para
el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración.
En la sentencia 1360/2023, de 31 de
octubre (Rec. 453/2022), y en muchas otras sucesivas (como, por ejemplo, la
sentencia 1616/2023, de 30 de noviembre, Rec. 533/2022, o la 1621/2023, de 4 de
diciembre, Rec. 539/2022) tuvimos ocasión de analizar las concretas medidas que
afectaron al sector empresarial de la hostelería y restauración, en el que se
incardina el caso de autos. Igualmente, sin perjuicio de la remisión que
debemos hacer a lo que en dichas sentencias se motivó, señalaremos las medidas
más relevantes y su regulación.
Como hemos reseñado en el fundamento
anterior, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19, en cuyo artículo 10 se establecieron las medidas de contención en el
ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y
actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras
adicionales.
Estas medidas fueron las siguientes:
"1. Se suspende la apertura al
público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los
establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y
bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y
productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería,
combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de
telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet,
telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier
otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda
suponer un riesgo de contagio.
2. La permanencia en los
establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la
estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la
adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida
la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.
En todo caso, se evitarán aglomeraciones
y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de
seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
3. Se suspende la apertura al público de
los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y
establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las
actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real
decreto.
4. Se suspenden las actividades de
hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de
entrega a domicilio.
5. Se suspenden asimismo las verbenas,
desfiles y fiestas populares.
En virtud del Real Decreto 465/2020, de
17 de marzo, se incluyó un apartado 6 en el mencionado artículo, el cual
disponía literalmente:
"Se habilita al Ministro de Sanidad
para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y
actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de
salud pública."
La duración de estas medidas se extendió
hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, si bien en el Real Decreto
514/2020 se preveía la posible progresión de las medidas adoptadas (así como su
posible regresión), mediante un Plan que contemplaba cuatro fases de
desescalada, con progresivos levantamientos de las restricciones.
La Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por
la que se establecen las condiciones para la apertura al público de
determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la
práctica del deporte profesional y federado preveía exclusivamente la entrega a
domicilio y recogida de pedidos por los clientes para estas actividades,
estando prohibido el consumo en el local y con una serie de garantías
sanitarias y de prevención. A continuación, la Orden SND/399/2020, de 9 de
mayo, permitió la apertura de terrazas al aire libre, así como la reanudación
de la actividad hotelera y de alojamientos turísticos, sujeta a restricciones
importantes. La posterior Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, permite ya la
reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración para
consumo en el propio local (salvo discotecas y bares de ocio nocturno), con
restricciones de aforo y condiciones, además de la reapertura de las zonas
comunes de los hoteles y alojamientos turísticos, aforo que se vio ampliado por
la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, manteniendo restricciones.
Por su parte, la Orden SND/507/2020, 6
de junio permite ya la apertura de locales y establecimientos de ocio nocturno,
sujeta a las condiciones que establece.
Finalmente, el Real Decreto Ley 21/2020,
de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación
para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 estableció
en su artículo 1 que:
"El presente real decreto-ley tiene
por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y
coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por
el COVID-19, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de
la fase III del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad por parte de
algunas provincias, islas y unidades territoriales y, eventualmente, la
expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus
prórrogas."
Más en concreto, su artículo 12, en el
ámbito de los hoteles y alojamientos turísticos, estableció que:
"Las administraciones competentes
deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de hoteles y alojamientos
similares, alojamientos turísticos, residencias universitarias y similares, y
otros alojamientos de corta estancia, campings, aparcamientos de caravanas y
otros establecimientos similares, de las normas de aforo, desinfección,
prevención y acondicionamiento que aquellas determinen.
En particular, se asegurará que en las
zonas comunes de dichos establecimientos se adoptan las medidas organizativas
oportunas para evitar aglomeraciones y garantizar que clientes y trabajadores
mantengan una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros. Cuando
no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas
de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio."
Y el artículo 13, en materia de
actividades de hostelería y restauración, dispuso que:
"Las administraciones competentes
deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de bares, restaurantes y
demás establecimientos de hostelería y restauración de las normas de aforo,
desinfección, prevención y acondicionamiento que se determinen.
En cualquier caso, deberá asegurarse la
adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar
aglomeraciones tanto dentro del establecimiento como en los espacios de
terrazas autorizados y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una
distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener
dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas
para prevenir los riesgos de contagio."
3º) La responsabilidad patrimonial del
Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021 .
Como detalladamente señalamos en las
sentencias citadas en el fundamento primero, el principio de responsabilidad
patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de
responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE) y en la propia
cláusula constitucional de Estado de Derecho (artículo 1.1 CE), concretándose a
nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda
deferido a la ley. En dichas sentencias analizábamos con detenimiento todas las
circunstancias que se daban en estos casos, así como la doctrina aplicable,
debiendo reseñar, simplemente, las conclusiones más relevantes que alcanzamos.
En primer término, resulta claro que nos
hallamos en un supuesto de responsabilidad del Estado-Legislador, pues los
Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus
correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones
con valor de ley. Así lo declaramos en nuestro auto de 10 de junio de 2020
(Sección Cuarta) y también lo hizo el Tribunal Constitucional, en su sentencia
83/2016, de 10 de febrero, fundamento jurídico 10.º, reiterado en la STC
183/2021, de 27 de octubre.
Igualmente, señalábamos que el sistema
de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal
al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere,
relativo al mismo, y que es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico
una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o
valores constitucionales, y en particular su artículo 32, apartados 3 y 4.
Concluíamos de esta regulación que para
que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la
aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no
tenga el deber jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea
"efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas".
Recordábamos que nuestra jurisprudencia
se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad
patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada
doctrina. De esta doctrina se deduce que se contemplan dos supuestos de
responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en
cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios
que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se
establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes
declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et
de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos
establecidos en la norma: que haya existido una sentencia firme y se haya
invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada.
De este modo, "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la
potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad,
generaría la responsabilidad del Estado legislador [...]". Por supuesto,
siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32. Es lo
cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas
en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los
ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños
sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo
54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que
expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto
de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud
pública.
En relación con la STC 148/2021, de 14
de julio, debe señalarse que, en relación con las medidas de contención en el
ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y
actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras
adicionales, se afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los
artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad
de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no
limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el
cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán
individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el
precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad
constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo
desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.
En cuanto a las reglas que suspenden la
apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de
determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas
así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se
reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter
temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores,
pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro
tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la
protección de otros bienes de relevancia constitucional".
Además, se tiene en cuenta en la
sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES
y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c) y
d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran
"riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de
estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o
urgencia", en la segunda.
Como quiera que la sentencia declara la
inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal
Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de
especial interés para nuestro asunto litigioso.
En primer lugar, que las medidas
adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo
afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado
que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente
en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de
antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia
con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones
administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la
aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos
sancionadores ( artículo 40.1 LOTC).
En segundo lugar, que la
inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así
se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad
patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma,
excepción y sitio.
En definitiva, de la declaración de
inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso
un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha
declaración.
Y respecto a la STC 183/2021, de 27 de
octubre, declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en
relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades
competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización
de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de
inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara
inconstitucional el Real Decreto 956/2020. Para lo que aquí interesa, sin
embargo, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo
que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales
sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente.
4º) La cuestión de la antijuridicidad en
la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga general o
sacrificio especial.
Los artículos 32.1 y 34.1 de la Ley de
Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización
cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con
la ley.
Las normas de excepción, al igual que el
resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus
destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de
ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de
manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial
a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo
hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.
La misma consecuencia del deber de
soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas
potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la
salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos
individuales.
Las normas previstas en los Reales
Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter
excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de
emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los
ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación
ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las
medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la
pandemia.
Es cierto que tales medidas no estaban
predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es
exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar
previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es
también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque
si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben
afrontar. Ofrecíamos en las sentencias citadas anteriormente un análisis de
diferentes normas y resoluciones que, precisamente, destacaban la trascendencia
y procedencia de las medidas adoptadas ante una situación de todo punto
excepcional.
Y es que, en definitiva, la enfermedad
derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía
aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la
salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un
riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió,
asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello
por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo
15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública (artículo 43 CE),
otorgan cobertura constitucional y legitiman las restricciones en el ejercicio
de determinadas actividades económicas.
No obstante, se pretende fundar la
responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular
de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera
especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo
dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera
contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su
reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.
Con independencia de la acogida que
pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las
restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de
alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios,
y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto
en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de
manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente.
La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus
destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que
supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida
por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la
aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de
intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados,
consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de
excepción.
La sociedad en su conjunto tuvo que
soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la
salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o
minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de
ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron
ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como
presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.
En definitiva, las medidas contenidas en
el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10,
fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y
gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que
tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de
indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así
expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia
que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex
artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.
Esta sentencia preserva, no obstante, la
posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta
precaución la parte trata de construir un diferenciado sistema de
responsabilidad patrimonial.
5º) El artículo 3.2 de la Ley Orgánica
4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Inexistencia de un nuevo
y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.
Dice la STC 148/2021, sobre el artículo
3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio,
lo siguiente:
"c) Por último, al tratarse de
medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la
inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título
para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".
La parte sostiene que esa referencia
expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un
régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante
la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial
estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen
jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.
En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de
la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como
elemento determinante del concepto de lesión.
Ya rechazamos esta tesis en nuestras
anteriores sentencias sobre esta materia, a las que nos remitimos nuevamente,
destacando lo más relevante de la argumentación allí desarrollada.
Reconociendo, en primer término, que la
regulación constitucional y legal de los estados de excepción pretenden,
precisamente, su ejercicio dentro del Derecho, incluso en estas situaciones,
rechazábamos la interpretación según la cual ello implicaba un sistema
diferenciado de responsabilidad patrimonial.
En primer lugar, porque ese supuesto
régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley
40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la
Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que
estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al
respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de
responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría
excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado
claramente.
En segundo lugar, porque la remisión que
efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser
entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad
patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si
se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños
sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas
(la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que
estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la
responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de
estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.
Esta misma línea argumental puede ser
traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de
aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la
responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.
Esa exclusión de la fuerza mayor
contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El primero en
cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de
responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el
segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta
determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las
Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar
excepción alguna al respecto.
Esto no significa que las circunstancias
fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en
cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad,
en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración,
que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no
supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
En definitiva, la declaración del
Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del
Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a
la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto
del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos
de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente
podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios
públicos, especialmente los sanitarios.
6º) Fuerza mayor y pandemia.
Para que exista responsabilidad es
preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan
ser calificadas de fuerza mayor.
Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La existencia
de fuerza mayor fue argumentada con extensión en las sentencias citadas y, al
igual que hemos hecho anteriormente, a tal extensa argumentación nos remitimos,
pero destacaremos que, a juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus
denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor
porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el
que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus
primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de
las Administraciones Públicas.
No obstante, cabe recordar que uno de
los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones
públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la
Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este
principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación
grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica
sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación
de la actividad sobre la que concurran.
Precisamente los daños que ahora se
reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos
daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de
frenar su desarrollo. El juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado
por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza
mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y
nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente
imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente,
medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por
su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.
Ahora bien, para juzgar el acierto o
desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros
meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de
estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales
sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así
lo ha sostenido tanto el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 como este
Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde
acontecimientos futuros (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de
fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y
Sala Tercera en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997).
La propia Ley 40/2015, en su artículo
34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos
criterios de valoración:
"1. Sólo serán indemnizables las
lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el
deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los
daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido
prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la
técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes
puedan establecer para estos casos."
Pues bien, no cabe duda de que el
conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la
gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos
científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de
transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las
consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en
mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las
medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la
limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas
medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una
pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta
entonces.
No resulta ocioso recordar ahora, que el
Tribunal Constitucional haya validado por sus notas de necesidad,
proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el
país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir,
limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la
finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento
expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió
que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos
conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno
ejercicio.
Podemos concluir que la fuerza mayor
puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en
relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19,
pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos
razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue
razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó
responsabilidad.
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