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domingo, 21 de julio de 2024

El pasajero aéreo que sufre retraso en el vuelo tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios, incluidos los daños morales que resulten acreditados, por incumplimiento de la obligación de asistencia.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, de 29 de junio de 2020, nº 235/2020, rec. 424/2019, declara que el pasajero aéreo que sufre retraso en el vuelo tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios, incluidos los daños morales, que resulten acreditados, por incumplimiento de la obligación de asistencia, desde que fueron trasladados al hotel, y con pérdida del primer día de las vacaciones, pues provoca una situación de desamparo y de inquietud que ha de ser resarcida.

Debido al retraso los actores perdieron la conexión con el vuelo que los llevaría a su destino final, Bali, lo que supuso no sólo la pérdida del tiempo que se vieron obligados a permanecer en los aeropuertos de Madrid y Dubai, sino que vieron obligados a pernoctar en un país extranjero, con un clima extremo, circunstancia que ni siquiera precisaría de prueba por ser un hecho notorio, sin equipaje, con una menor de seis años, sin asistencia desde que fueron trasladados al hotel, y con pérdida del primer día de sus vacaciones, provoca una situación de desamparo y de inquietud que ha de ser resarcida, siendo a tal efecto proporcionada la cantidad peticionada en la demanda.

A) Hechos.

La parte actora reclama en la demanda la cantidad de 5.373 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el retraso sufrido en el vuelo Madrid Dubai contratado con Emirates Compañía Aérea el día 28 de julio de 2018. El retraso fue superior a las cuatro horas y provocó la pérdida del enlace del vuelo que también tenían contratado con la misma compañía y con destino Bali. La compañía les reubicó en un vuelo con salida el día 30 de julio de 2018 a las 09:10 horas llegando a Bali a las 22: 20 horas; es decir, 24 horas después de la hora prevista inicialmente. A consecuencia de ello, los actores perdieron un día completo de sus vacaciones y no pudieron hacer uso de los servicios de hotel que tenían contratado y abonados para la noche del 29 de julio en Bali. Reclaman la compensación prevista en el artículo 7 del Reglamento por retraso que, en atención al tiempo de retraso y la distancia, es de 600 € para cada uno de los pasajeros; la cantidad de 73 € por gastos de comida y bebida en DUBAI, Al no cumplir la demandada la obligación de asistencia que le impone el artículo 8 del Reglamento y, al amparo del artículo 12 del Reglamento, la cantidad de 300 € en concepto de precio pagado por la noche de hotel en Bali que no pudieron disfrutar y 400 € en concepto de daño moral para cada uno de los 5 pasajeros. EMIRATES COMPAÑÍA AÉREA se allanó al pago de la compensación de 600 € /pasajero del artículo 7, y se opuso al resto de las pretensiones.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Frente a ella se alza en apelación EMIRATES COMPAÑÍA AÉREA se insiste en la falta de justificación de los gastos reclamados (comida y estancia en el hotel de Bali) y en la improcedencia de resarcir el daño moral.

B) Valoración jurídica.

La Sala comparte íntegramente los fundamentos de la sentencia recurrida.

1º) El artículo 12 del Reglamento (CE) nº 261/2004 dispone que el presente Reglamento se aplicará sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria.

El citado precepto fue interpretado por la STJUE, Sala Tercera, Sentencia de 13 octubre de 2011, que da respuesta a la cuestión prejudicial C-83/2010, una de cuyas preguntas se refería al precepto citado. En dicha sentencia el TJUE recuerda que el artículo 1 del Reglamento nº 261/2004 subraya el carácter mínimo de los derechos que establece en beneficio de los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque contra su voluntad, de cancelación de su vuelo o de retraso de su vuelo. Teniendo en cuenta ello y lo dispuesto en el artículo 12 en relación al derecho del pasajero a obtener una compensación suplementaria, el TJUE razona que "de estas disposiciones se desprende que la compensación concedida a los pasajeros aéreos sobre la basa del artículo12 de Reglamento nº 261/2004 pretende completar la aplicación de las medidas previstas en dicho Reglamento, de modo que los pasajeros sean compensados por la totalidad del perjuicio que hayan sufrido a causa del incumplimiento, por parte del transportista aéreo, de sus obligaciones contractuales. Esta disposición permite al juez nacional condenar al transportista aéreo a indemnizar el perjuicio resultante para los pasajeros del incumplimiento del contrato de transporte aéreo, sobre la base de un fundamento jurídico distinto del Reglamento nº 261/2004, es decir, en particular, en las condiciones previstas por el Convenio de Montreal o por el Derecho nacional.

39.A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las medidas de asistencia y atención estandarizadas e inmediatas adoptadas en virtud del Reglamento nº 261/2004 (EDL 2004/5158) no impiden por sí mismas que los pasajeros afectados, en el caso en que el mismo incumplimiento por parte del transportista aéreo de sus obligaciones contractuales les cause también daños que den derecho a una indemnización, puedan ejercitar, además, las acciones de indemnización de dichos daños en las circunstancias previstas en el Convenio de Montreal (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C-344/04, Rec. p. I-403, apartado 47).

40. En particular, las disposiciones de los artículos 19, 22 y 29 del Convenio de Montreal, aplicables, en virtud del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 2027/97, a la responsabilidad del transportista aéreo establecido en el territorio de un Estado miembro, precisan las condiciones en que, en caso de retraso o cancelación de un vuelo, los pasajeros perjudicados pueden entablar las acciones destinadas a obtener una indemnización de daños y perjuicios con carácter individual de los transportistas responsables de un perjuicio derivado del incumplimiento del contrato de transporte aéreo.

41. A este respecto, cabe recordar que, el TJUE en su sentencia de 6 de mayo de 2010, Walz (C-63/09, Rec. p. I-0000, apartado 29), el Tribunal de Justicia declaró que debía considerarse que el término «daño» (en francés «préjudice» y «dommage»), mencionado en el capítulo III del Convenio de Montreal, comprende los daños tanto de carácter material como moral. De ello se sigue que el perjuicio que puede ser objeto de compensación en virtud del artículo 12 del Reglamento nº 261/2004 puede ser un perjuicio de naturaleza no sólo material, sino también moral.

42. En cambio, en concepto de compensación suplementaria en virtud del artículo 12, letra l), del Reglamento nº 261/2004, el juez nacional no puede condenar a un transportista aéreo a reembolsar a los pasajeros cuy o vuelo haya sido retrasado o cancelado los gastos de estos últimos hayan efectuado debido al incumplimiento por parte del transportista aéreo, de las obligaciones de asistencia ( reembolso del billete o conducción hasta el destino final, asunción de los gastos de traslado entre el aeropuerto de llegada y el aeropuerto inicialmente previsto) y de atención asumiendo los gastos de restauración, alojamiento y comunicación) que le incumben en virtud de los artículos 8 y 9 de este Reglamento.

43. En efecto, las pretensiones de los pasajeros aéreos basadas en los derechos que dicho Reglamento les confiere, como los enunciados en los artículos 8 y 9 de éste, no pueden considerarse comprendidos en una compensación «suplementaria», en el sentido en que esta última se ha definido en el apartado 38 de la presente sentencia.

44. No obstante, cuando un transportista incumple las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 8 y 9 del Reglamento nº 216/2004, los pasajeros aéreos están legitimados para invocar un derecho a compensación sobre la base de los elementos enunciados en dichos artículos.

45. Finalmente, puesto que el órgano jurisdiccional remitente suscita la cuestión de si los derechos de los pasajeros aéreos, previstos en los artículos 8 y 9 del Reglamento nº 216/2004 están supeditados a que dichas disposiciones sean invocadas por éstos, es preciso subrayar que, como señaló la Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, no hay nada en el Reglamento nº 261/2004 (EDL 2004/5158) que impida conceder una compensación por un incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 8 y 9 de dicho Reglamento, si estas disposiciones no han sido invocadas por los pasajeros aéreos.

46. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión que el concepto de << compensación suplementaria>>, mencionado en el artículo 12 del Reglamento nº 261/2004, debe interpretarse en el sentido de que permite al juez, nacional, conceder, en las condiciones previstas por el Convenio de Montreal o por el Derecho nacional, indemnización de daños y perjuicios, incluidos los daños morales, por incumplimiento del contrato de transporte aéreo. En cambio, dicho concepto de compensación suplementaria no puede servir de fundamento jurídico al juez nacional para condenar al transportista aéreo a reembolsar a los pasajeros cuy o vuelo haya sido retrasado o cancelado los gastos que éstos hayan tenido que efectuar a causa del incumplimiento, por parte de dicho transportista de las obligaciones de asistencia y atención previstas en los artículos 8 y 9 de este Reglamento."

2º) Daño moral.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el TJUE en la sentencia transcrita parcialmente, al margen de la compensación fija que el artículo 7 del Reglamento 261/2004 establece para resarcir el daño general experimentado por los pasajeros por el incumplimiento del contrato (denegación embarque, cancelación o retraso) el transportista ha de resarcir cualquier otro perjuicio que el pasajero acredite haber sufrido, incluido el daño moral, así como los que sean consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 8 y 9.

En el supuesto de autos de la factura y ticket aportado con la demanda (doc. 6 y 7), se acreditan los gastos que se reclaman en concepto de incumplimiento de la obligación de asistencia y por pérdida de la noche en el hotel que tenían contratado en Bali. La apelante no ha acreditado haber cumplido la obligación de asistencia que le impone el artículo 9 del Reglamento. El ticket aportado, cuya conversión a euros no ha sido cuestionada, constituye un medio habitual de prueba de pago; en él se indica la fecha del pago, 29 de julio de 2018, la hora no es visible y de su contenido se infiere que el servicio retribuido fue de restauración ya que se indica en el ticket Café Airport hotel. El gasto, 73 € para cinco personas, es moderado por lo que la parte actora ha cumplido su obligación de intentar mitigar las consecuencias del daño.

En cuanto al daño moral la STS de 31 de mayo de 2000, que también se cita en la sentencia recurrida, señala en relación a la prueba del daño moral que:

"La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (STS 21 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (STS 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (STS 14 diciembre 1993), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (STS 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias del TS de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994. Cuando el daño moral emane de un daño material (STS 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad (STS de 15 febrero 1994, 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria. (...) Las sentencias del Tribunal Supremo han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (STS 22 de mayo de 1995), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (STS de 9 mayo de 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y STS de 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (STS de 19 octubre de 1998). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (Sentencias del TS de 28 febrero, y 14 diciembre 1994 , y 21 octubre 1996), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Sentencias del TS de 22 de mayo de 1995 , 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y STS de 27 septiembre 1999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho, (S. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (STS de 12 julio 1999 , 18 noviembre 1998 , 22 noviembre 1997, 20 mayo y STS de 21 octubre 1996), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias del TS de 22 mayo de 1995, 19 octubre 1996, STS de 27 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (STS de 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS de 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS de 22 mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS de 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (STS de 12 julio 1999)”.

3º) En el supuesto de autos, el propio devenir de los acontecimientos relatados en la demanda permite presumir la existencia de ese plus que convierte el simple enfado, aburrimiento y molestia en sufrimiento, impotencia, desazón, zozobra y angustia. Debido al retraso los actores perdieron la conexión con el vuelo que los llevaría a su destino final, Bali, lo que supuso no sólo la pérdida del tiempo que se vieron obligados a permanecer en los aeropuertos de Madrid y Dubai, sino que vieron obligados a pernoctar en un país extranjero, con un clima extremo, circunstancia que ni siquiera precisaría de prueba por ser un hecho notorio, sin equipaje, con una menor de seis años, sin asistencia desde que fueron trasladados al hotel, y con pérdida del primer día de sus vacaciones, provoca una situación de desamparo y de inquietud que ha de ser resarcida, siendo a tal efecto proporcionada la cantidad peticionada en la demanda.

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sábado, 20 de julio de 2024

En caso de vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación retributiva procede reconocer a los trabajadores perjudicados una indemnización de daños y perjuicios consistente en la condena al pago de las diferencias salariales resultantes de la discriminación retributiva sufrida.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 30 de mayo de 2024, nº 810/2024, rec. 395/2023, establece como doctrina unificada que, en caso de vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación retributiva por no aplicar un convenio a parte del personal, procede reconocer a los trabajadores perjudicados una indemnización de daños y perjuicios consistente en la condena al pago de las diferencias salariales resultantes de la discriminación retributiva sufrida.

La reparación de los daños y perjuicios tiene una doble vertiente por un lado resarcir por la pérdida de parte del salario derivado del incumplimiento empresarial con indemnización legalmente tasada, y por otro lado abonar el daño moral derivado de esa vulneración de derecho fundamental.

A) Objeto del recurso de casación.

1.- La cuestión que debemos resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si, en un proceso de tutela de derechos fundamentales en el que se alega la vulneración del derecho a la igualdad retributiva, las trabajadoras tienen derecho a que se les reconozca una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración consistente en la condena al pago de las diferencias salariales resultantes de la discriminación retributiva sufrida.

2.- Las demandantes fueron contratadas temporalmente por la demandada al amparo de un programa de subvención a la contratación convocado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y percibieron un salario inferior al establecido en el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado. Las demandantes presentaron demanda de tutela de derechos fundamentales en la que alegaron la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y reclamaron el abono de una indemnización de 1.186,26 euros en concepto de lucro cesante y de 6.251 euros por daños morales.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Ceuta, estimó la demanda interpuesta y declaró que la conducta de la demandada, consistente en no aplicar el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, suponía una vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación contenido en el art. 14 de la Constitución y condenó a la demandada a abonar a cada una de las actoras la cantidad de 1.733,74 euros en concepto de indemnización por el lucro cesante derivado de dicha conducta y 6.251 euros en concepto de indemnización por daños morales.

3.- La parte demandada interpuso recurso de suplicación que fue estimado en parte por la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla 2827/2022, de 25 de enero (recurso 2388/2022) ahora recurrida. La Sala de Suplicación ratificó el pronunciamiento de vulneración del derecho a la igualdad retributiva y fijó la indemnización por daño moral en 300 euros para cada una de las demandantes. Por el contrario, dejó sin efecto el pronunciamiento relativo a la indemnización por daños derivados del lucro cesante. Argumentó que la diferencia retributiva debía ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad correspondiente; que esta acción no se podía acumular a la de tutela de derechos fundamentales y que su estimación equivaldría a dejar sin efecto la excepción de prescripción ya que las actoras podrían reclamar en cualquier momento siempre que alegasen la vulneración de un derecho fundamental.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

1º) La cuestión ahora debatida ya ha sido examinada y resuelta por la sentencia del TS nº 524/2024, de 3 de abril (rcud 5599/2022) antes indicada. En ella comenzamos explicando, con cita de precedentes [ sentencia del TS 43/2017, de 24 de enero (rcud 1902/2015)] que la interpretación conjunta de los arts. 182 y 183 de la LRJS "permite, para la oportuna reparación de las consecuencias de la vulneración del derecho fundamental, la condena conjunta a una indemnización por daños materiales consistente, precisamente, en la remuneración dejada de percibir y una indemnización por daños morales consustancial a la violación de cualquier derecho fundamental. En el fondo de tal postura está la consideración de que en situaciones como la presente, en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, como es el de igualdad en su vertiente de derecho a percibir la remuneración correspondiente, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado, la pérdida de una parte del salario que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial y que tiene una indemnización legalmente tasada, esto es, la remuneración prevista normativamente; y b) de otro, el daño moral que ha de producir - en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 del CC".

A continuación, añadimos que "como puso de relieve la STS de 20 de septiembre de 2007, Rcud. 3326/2006, que la compatibilidad entre indemnizaciones ya fue admitida por las SSTS de 4 de mayo de 2005, Rcud 1899/04 y de 28 de junio de 2006, Rcud 428/05, que mantuvieron, en ese caso, la posibilidad de acumular la indemnización por despido y la correspondiente a mejora voluntaria por IPT, con el argumento - aplicable al supuesto que es objeto de presente debate- de que: a) las indemnizaciones no reparan el mismo daño, pues la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, mientras que la indemnización por IPT repara los daños derivados de la limitación permanente de la capacidad de trabajo; y b) no existe ha existido enriquecimiento sin causa, pues para que exista es necesario que se produzca la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial (SSTS -Sala I- de 23 de octubre de 2003, entre otras). Lo que trasladado al supuesto de discriminación retributiva implica que la reparación indemnizatoria por el daño material sufrido repara el perjuicio acumulado consistente en el percibo de un menor salario del que los trabajadores tenían derecho y del que fueron privados por una conducta empresarial vulneradora de su derecho a la igualdad".

Como refuerzo a lo argumentado también citamos las afirmaciones del Tribunal Constitucional "en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, expresivas de que la Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos (STC 176/1988) y de que los arts. 9.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simbólico (STC nº 12/1994)".

2º) En aplicación de todo lo expuesto entendimos que "si se limitase la protección del derecho fundamental a que su vulneración únicamente justificase el reconocimiento de la violación del derecho, remitiendo su efectiva compensación a un proceso diferente de reclamación de salarios, como si de cualquier otro incumplimiento contractual se tratase y sin otro resarcimiento que no fuese el genéricamente previsto para tales supuestos, ello equivaldría a rebajar la cualificada posición del derecho lesionado -reduciéndolo a la categoría de un derecho ordinario- y a desconocer la singular protección de que goza en la legislación constitucional ( artículo 14 CE) y en la laboral (artículo 17 ET)".

3º) Por último, dimos respuesta a la cuestión de la prescripción excepcionada por la impugnante para rechazar la misma. Para ello señalamos que no puede hablarse de una prescripción "de las consecuencias económicas derivadas de la supuesta vulneración del derecho fundamental, pues aunque obviamente podría estimarse que algunas diferencias salariales estuvieran prescritas, cuestión distinta es la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, indemnización que va unida a la declaración de vulneración del derecho la como dispone el artículo 183 LRJS, según se ha señalado, y cuyo plazo de prescripción es el mismo que el del derecho, por lo que mientras se siga produciendo la vulneración del derecho fundamental no habrá comenzado el cómputo del plazo de prescripción de las indemnizaciones derivadas de tal conducta" . A tal efecto matizamos que es una cuestión totalmente distinta que, para la fijación de la cuantía indemnizatoria "se haya podido tener en cuenta las diferencias salariales entre la retribuciones percibidas por los actores y las que hubieran debido de percibir de no haber mediado la conducta empresarial contraria al derecho fundamental lesionado, ya que en este caso no estamos ante una reclamación de diferencias salariales propiamente dicha, sino simplemente ante un criterio -objetivo, claro, transparente y totalmente adecuado- para fijar la cuantía de la indemnización que resarce los daños y perjuicios causados".

Recordamos que en esta misma línea ya se había pronunciado la jurisprudencia más reciente recalcando que cuando se pretende una indemnización por daños y perjuicios derivados de una discriminación retributiva "no se puede perder de vista que en estos casos la acción es de reclamación de daños y perjuicios", en las que las prescripción opera de forma diferente a una acción de reclamación salarial, puesto que en la acción resarcitoria de indemnización de daños y perjuicios "se está demandando la reparación de un daño que viene determinado por el lucro cesante que, en términos de nuestra jurisprudencia, está en función de la situación de empleo del trabajador y de sus percepciones en esta situación que se vayan produciendo a lo largo de todo el tiempo en que la misma ha pervivido. En definitiva, se ha dicho que "la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños"".

4º) En la presente litis, al igual que en el precedente que acabamos de citar, las trabajadoras solicitaron en demanda que se declarase vulnerado su derecho a la igualdad retributiva, así como el abono de la indemnización correspondiente por lucro cesante y otra por daños morales, por lo que una vez que la sentencia recurrida aprecia que la demandada había vulnerado su derecho a la igualdad retributiva, no existe impedimento para que en esa misma sentencia se indemnice la reparación de los daños y perjuicios causados por dicha conducta vulneradora de su derecho fundamental.

C) Conclusión.

La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial a la presente litis obliga, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandante. En consecuencia procede casar y anular la sentencia recurrida y a tal efecto resolver el recurso de suplicación interpuesto por la Delegación del Gobierno en Ceuta, en el sentido de desestimar en parte el mismo y mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo referido a la indemnización de 1.186,26 euros para cada uno de las actoras en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados (lucro cesante), confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

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El trabajador que ha obtenido sentencia reconociendo la existencia de discriminación retributiva, tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración, cuantificada en la diferencia retributiva que no ha percibido.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de mayo de 2024, nº 769/2024, rec. 402/2023, considera que el actor, que ha obtenido sentencia reconociendo la existencia de discriminación retributiva, tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración, cuantificada en la diferencia retributiva que no ha percibido, de 1.381,46 euros, por lucro cesante.

La Sala entiende que procede acumular la reclamación de indemnización por lucro cesante de las diferencias salariales conectadas con la vulneración del derecho a la igualdad retributiva, como criterio para la concreción de su cuantía.

La prescripción de la acción no concurre, al tener que partir su cómputo desde el momento en que cesa la situación discriminatoria, la cual se mantenía cuando se ejercitó la acción.

A) Términos del debate casacional.

La cuestión objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si los actores, que han obtenido una sentencia favorable, que reconoce la vulneración del derecho a la igualdad retributiva derivada de la percepción de un salario inferior al establecido en el convenio en función del hecho de haber sido contratados temporalmente al amparo de un programa de subvención a la contratación convocado por el SPEE, tienen derecho a una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración, cuantificada en la diferencia retributiva que no han percibido.

Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos llevan a trasladar al presente asunto los argumentos y solución que alberga por la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022).

1. Pretensión formulada y hechos litigiosos.

Son hechos relevantes para la resolución de nuestro recurso los siguientes:

- Los actores celebran un contrato laboral temporal por obra y servicio determinado, a jornada completa. Iniciaron la prestación el 1 de diciembre de 2020. Finalizaron el 30 de junio de 2021.

- El salario bruto percibido fue de 2.325,58 euros mensuales.

- El IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, estableció para el año 2019 y para el grupo profesional M2, un salario anual de 23.909,48 euros con inclusión de las pagas extraordinarias y para el grupo M1 de 18.899,58 euros con inclusión de las pagas extraordinarias.

Los demandantes instan en la demanda iniciadora del presente proceso de tutela de derechos fundamentales la declaración de que han sido objeto de vulneración del derecho a la igualdad retributiva por parte de la demandada por no aplicación del IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, con la reclamación de cantidad por daños morales y la condena a una indemnización adicional reparadora de los daños y perjuicios causados derivados de aquella vulneración, consistentes en la condena al pago de las diferencias salariales derivadas de la discriminación retributiva sufrida.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 116/2022 de 25 de abril el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta estima en parte la demanda, reconociendo la vulneración del derecho a la igualdad de trato y no discriminación contenida en el artículo 14 de la CE  por no aplicar el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, condenando a la entidad a abonar a cada uno de los actores, 1.381,46 euros en concepto de indemnización por el lucro cesante derivado de dicha conducta, y 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños morales ocasionados.

Argumenta, en lo que es relevante para nuestro recurso, que la solicitud de indemnización por lucro cesante no se formula como una reclamación de diferencias salariales -en cuyo caso estaría prescrita-, sino que los actores interesan una indemnización para resarcir los perjuicios materiales derivados de la conducta de la Administración demandada, conforme al art. 182.1 d) LRJS. Por ello, admite como adecuadas las diferencias correspondientes al periodo que abarca desde el inicio al fin de la relación laboral.

B) Mediante su sentencia 2838/2022 de 25 de octubre, la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), estimó en parte el recurso de suplicación formulado por la Delegación del Gobierno en Ceuta y, manteniendo el pronunciamiento de que los demandantes han sido objeto de vulneración del derecho a la igualdad retributiva, condenó a la entidad demandada a abonar una indemnización por daño moral de 300 euros, si bien dejó sin efecto, el pronunciamiento relativo a la condena a la indemnización por daños derivados del lucro cesante.

Razona, en cuanto a esta última cuestión, que la diferencia retributiva debió ser reclamada a través de un procedimiento de reclamación de cantidad al corresponder a la retribución de servicios prestados y no indemnizatorios.

3. Recurso de casación unificadora.

Mediante escrito fechado el 19 de diciembre de 2022 la representación de los trabajadores formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina. A los efectos del art. 219.1 LRJS ha invocado como contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 14 de febrero de 2017, recurso suplicación 2933/2016.

Considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 183 y concordantes de la LRJS.

4. Impugnaciones del recurso.

Mediante escrito de 31 de enero de 2024, la Abogacía del Estado impugna el recurso. Alega, en primer lugar, defecto formal de falta de contradicción. Como cuestiones de fondo, esgrime que el criterio correcto es el seguido en la sentencia recurrida. Finalmente, en caso de estimación, la reclamación estaría prescrita.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

Mediante su escrito de 19 de febrero de 2024 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el informe contemplado en el art. 226.3 LRJS y propone la estimación del recurso, como se extrae del contenido del informe a pesar de usar -se entiende por error- el término improcedente.

B) Examen de la contradicción.

A efectos de contraste (art. 219.1 LRJS) invoca la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 14 de febrero de 2017, Rollo 2933/2016, que, con estimación parcial del recurso de los actores, declara la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y condena al Ayuntamiento de Oviedo a abonar a los actores las sumas de 1.394,80 € y de 1.419,85 € en concepto de indemnización por daños.

En el caso, los recurrentes vienen prestando servicios para el Ayuntamiento de Oviedo en virtud de acuerdo "en prácticas no laborales" y, tras finalizar las prácticas, suscribieron las partes contrato en prácticas de seis meses de duración, periodo en el que los actores alegan que percibieron una retribución muy interior a la de los que suscribieron el mismo contrato a partir del 1 de noviembre de 2015 para desempeñar las mismas funciones que los actores.

La sala de suplicación razona que la desigualdad retributiva acreditada no puede justificarse por la fecha de ingreso en el Ayuntamiento, ni por la distinta duración de los contratos, ni por la aplicación de distintos convenios colectivos. Tal trato diferenciado constituye vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de reparación de los daños materiales en las cuantías más arriba indicadas, teniendo en cuenta que la desigualdad retributiva sólo se produjo a partir de noviembre de 2015, cuando se produjeron las nuevas contrataciones.

C) Preceptos y Jurisprudencia pertinente.

Para una exposición más ágil de nuestro razonamiento, interesa ahora reproducir los preceptos y jurisprudencia cruciales para determinar si cabía recurso de suplicación sobre el tema de la reclasificación profesional.

1. Norma procesal aplicable.

El artículo 182.d) LRJS dispone que la sentencia estimatoria, una vez declarada la existencia de vulneración del derecho fundamental, "Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183".

El artículo 183.1 LRJS "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

2. Doctrina sobre la acumulación ahora discutida.

La STS 43/2017, de 24 de enero, rcud. 1902/2015, en un supuesto de discriminación retributiva, admitió que la interpretación conjunta de los preceptos citados permite, para la oportuna reparación de las consecuencias de la vulneración del derecho fundamental, la condena conjunta a una indemnización por daños materiales consistente, precisamente, en la remuneración dejada de percibir y una indemnización por daños morales consustancial a la violación de cualquier derecho fundamental.

Y en relación con la cuestión planteada, el Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, expresivas de que la Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos (STC 176/1988) y de que los arts. 9.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simbólico ( STC 12/1994) .

Sobre cuestión idéntica a la de nuestro recurso, la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), estima el recurso de casación de la parte actora y permite la acumulación como lucro cesante de las diferencias de salario conectadas con la vulneración del derecho a la igualdad retributiva. Y en ella destacamos que "en situaciones como la presente, en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, como es el de igualdad en su vertiente de derecho a percibir la remuneración correspondiente, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado, la pérdida de una parte del salario que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial y que tiene una indemnización legalmente tasada, esto es, la remuneración prevista normativamente; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC (EDL 1889/1).". Además, no existe enriquecimiento sin causa, pues para que se produzca la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, debe concurrir causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y falta de causa en tal desplazamiento patrimonial (SSTS -Sala I- de 23 de octubre de 2003, entre otras).

3. Doctrina sobre la prescripción de la acción resarcitoria.

El plazo para el ejercicio de la acción resarcitoria de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales no es de caducidad sino de prescripción de un año. Así, lo expresamos en la STS 729/2018 de 10 julio (rcud 3269/2016) que remite a la STS -de Pleno- de 26 de enero de 2005 (R. 35/2003) en el sentido proceder la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 59.1 del ET para el ejercicio de las acciones que nazcan con ocasión del contrato de trabajo. En esta sentencia, tras señalarse que "desde la STC 7/1983 de 14 de febrero. De acuerdo con esta premisa, los derechos fundamentales son "permanentes e imprescriptibles"; lo que es compatible, no obstante, con que "el ordenamiento limite temporalmente la vida" de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. De esta manera dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, "que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura". La propia STC 7/1983 declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de estos, lo que nos conduce, en casos como el presente, a las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva.

De nuevo, en la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022) nos apoyamos en un amplio número de pronunciamientos para concluir que la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños. De esta manera, resulta evidente que no había prescrito la acción de los actores para reclamar por la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación en materia retributiva, dado que esa situación discriminatoria subsistía en el momento en que se ejercitó la acción. Finalmente, aclaramos que en este caso el acudir a las diferencias salariales para fijar el lucro cesante no supone estar reclamación ordinaria de cantidad, sino "...simplemente ante un criterio -objetivo, claro, transparente y totalmente adecuado- para fijar la cuantía de la indemnización que resarce los daños y perjuicios causados.".

D) Valoración de nuestro caso.

Llegados aquí, debemos estimar el recurso interpuesto por los actores, siguiendo el criterio de la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), al entender que sí ha lugar a acumular la acción de indemnización por lucro cesante. Y ello por las siguientes razones:

1º La discriminación retributiva justifica que la indemnización por el daño material sufrido repara el perjuicio consistente en el percibo de un menor salario del que los trabajadores tenían derecho, del que fueron privados por una conducta empresarial vulneradora de su derecho a la igualdad.

2º No estamos en el plano de una reclamación ordinaria por diferencias salariales, sino que la parte actora -y esta Sala admite- acude como criterio objetivo - dotado de claridad y precisión- para concretar el lucro cesante a estas diferencias reales acaecidas y conexas con el trato discriminatorio.

3º Finalmente, no podemos apreciar la prescripción sostenida por la demandada, al tener que partir su cómputo desde el momento en que cesa la situación discriminatoria, la cual se mantenía cuando se ejercitó la acción.

E) Resolución.

A la vista de cuanto antecede, conforme al criterio del informe del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por los actores.

1. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada (arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia referencial.

De este modo, cabe concluir que procede acumular la reclamación de indemnización por lucro cesante de las diferencias salariales conectadas con la vulneración del derecho a la igualdad retributiva, como criterio para la concreción de su cuantía.

2. Estimación del recurso.

a) Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla).

b) El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que, si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creados por la sentencia impugnada.

En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por la Delegación de Gobierno de Ceuta debe quedar estimado en parte, pues los demandantes tienen derecho a percibir la indemnización por lucro cesante. De este modo, debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia de instancia en lo referido a la indemnización en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados (lucro cesante), confirmando a la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

c) El Tribunal Supremo, mantiene el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Ceuta, de fecha 25 de abril de 2022, autos núm. 363/2021, en lo relativo a la condena a la Delegación del Gobierno de Ceuta a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 1.381,46 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad retributiva.

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domingo, 7 de julio de 2024

Se declara la mala praxis médica y el derecho a una indemnización de 220.000 euros a una paciente que durante una operación quirúrgica sufrió quemaduras graves y secuelas permanentes como consecuencia de un accidente posible, pero no esperable, durante su intervención.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 10ª, de 24 de abril de 2024, nº 353/2024, rec. 824/2022, reconoce la mala praxis médica y el derecho a una indemnización de 220.000 euros a una paciente que durante una operación quirúrgica sufrió quemaduras graves y secuelas permanentes como consecuencia de un accidente posible, pero no esperable, durante su intervención, y que no queda recogido como un riesgo intrínseco del proceso quirúrgico en ninguno de los citados con sentimientos informados de cirugía general ni de anestesia.

La clorhexidina alcohólica al 2% aplicada en la región occipital al contactar con la fuente de calor elegida, bisturí eléctrico monopolar, provocó llamas en los paños quirúrgicos, cabellos, cara y cuello de la paciente causándole quemaduras no esperables con cicatrices y secuelas permanentes posteriores.

Las lesiones sufridas por la paciente, quemaduras en la cara y cuello, representan un funcionamiento anormal de la administración sanitaria en tanto en cuanto que el incendio que se produjo en el quirófano y durante la intervención quirúrgica programada, fue el causante de las quemaduras sufridas, y se aplica la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso.

A) Antecedentes.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Marina se dirige contra la resolución que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación por ella formulada el 17 de diciembre de 2021, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial y a fin de ser indemnizada por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada con motivo de la intervención quirúrgica de una tumoración benigna (lipoma) en la región posterior del cuello, que se le tenía que extirpar quirúrgicamente el día 19 de octubre de 2020, en el Hospital Severo Ochoa de Leganés, ha viendo sufrido daños que considera no tiene el deber jurídico de soportar, y que cuantifica en la cantidad de 269.849,17 euros.

Frente a la citada resolución ha entablado doña Marina el presente recurso contencioso-administrativo y formulada demanda en la que solicita que se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la administración demandada, por mala praxis, y que se reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 269.849,17 euros.

Refiere en su demanda, así como en su escrito de conclusiones, detalle de los daños por ella sufridos, así como de los conceptos indemnizatoria reclamados y motivo de la reclamación por dichos conceptos.

Ha aportado a las actuaciones un informe pericial de valoración del daño en el que, fundamentalmente, basa su pretensión indemnizatoria y la cuantificación de los daños y perjuicios por ella sufridos. Dicho informe pericial ha sido elaborado por perito de su elección.

Se han opuesto a la demanda la COMUNIDAD DE MADRID, así como su compañía aseguradora, actualmente RELYENS.

La oposición a la demanda se basa no solamente en afirmar la corrección, por ausencia de negligencia de los profesionales actuantes, de la actuación sanitaria prestada a la paciente sino también en la cuantía indemnizatoria solicitada, por exceso en alguna cuantificación de los daños, así como, en algún caso, como más adelante diremos, en relación con los conceptos indemnizatorios.

Ha sido aportado a las presentes actuaciones, por la compañía aseguradora, un informe pericial de valoración del daño, elaborado por perito de su elección.

B) Consentimiento informado.

Entre los principios básicos que inspiran la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el artículo 2 recoge la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la citada Ley, que dispone:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o, de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la STC 37/2011, de 28 de marzo (que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida), consideró, en sus fundamentos jurídicos 2 a 6, que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la citada Ley regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la STS de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

<<Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia (Sentencias del TS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, STS de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia del TS de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia (SSTS 29 de junio 2010, casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Hemos de añadir que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la STS de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

C) La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso y la valoración de la prueba.

La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En relación con la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, cuya aplicación comportaría la inversión de la carga probatoria, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia del TS de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la sentencia del TS de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, STS de 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, STS de 4 de junio y 30 de abril de 2013 y STS de 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica , exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Añadiremos, finalmente, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: " Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal". Y lo mismo habían declarado antes las STS de la misma Sala de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Y, así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó (Sentencias del TS de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo)".

Y también la sentencia de la misma Sala de lo contencioso del TS, de 16 de enero de 2011, al decir:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos - dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

D) Los informes periciales.

En el caso analizado, entre los informes y técnicos de los que disponemos, y a fin de valorar la conformidad con la buena praxis de la actuación sanitaria prestada a la paciente y a fin de valorar también la relación de causalidad entre dicha actuación y los daños por los cuales reclama, consideramos de especial importancia el contenido del informe de la inspección sanitaria, y consideraciones del mismo.

Dicho informe forma parte del expediente administrativo y ha expresado de forma clara los motivos por los cuales considera vulnerada la buena praxis en la asistencia médica prestada a la paciente, y de los motivos por los que se ha causado una lesión o daño, producido en el curso de una intervención quirúrgica programada y cuya indicación no resulta en absoluto controvertida.

Dicho informe técnico se ha centrado en los daños y perjuicios permanentes que a Marina considera que le fueron ocasionados a consecuencia de las quemaduras en cara, cuello y cuero cabelludo durante una intervención quirúrgica programada, el día 19 de octubre de 2020, en el hospital Severo Ochoa.

Según refiere dicho informe en base al este de clínica la paciente ingresó en el quirófano a las 17:18 horas del citado día 19 de octubre para extirpación de un lipoma en la región occipital.

La intervención quirúrgica trascurre sin incidencias salvo en el momento de la hemostasia de la incisión con el bisturí eléctrico monopolar que produce fulguración bajo los paños quirúrgicos y la paciente se levanta bruscamente por sensación de calor y presencia de llamas en su cara y el pelo.

El citado informe técnico contiene determinadas consideraciones en relación con lo acontecido el citado día en el quirófano y durante la citada intervención quirúrgica, así como en relación con el tratamiento de las quemaduras y características de las mismas, de las cuales estimamos importante destacar lo siguiente:

- Los quirófanos son zonas potenciales de riesgo de incendio debido a causas internas al propio quirófano. Aunque la posibilidad de producirse fuego o deflagración como complicación durante una intervención quirúrgica parece poco frecuente, se han reportado algunos casos en España documentados en el registro de notificaciones a SENSAR (Sistema Español de Notificación en Seguridad en Anestesia y Reanimación).

- Los riesgos asociados a la producción de un incendio en un quirófano no solo pueden afectar al paciente, también pueden afectar al personal quirúrgico y producir daños materiales.

- En Estándares y Recomendaciones de Bloque Quirúrgico, se destaca la importancia de reconocer aquellos elementos que pueden contribuir a la producción de fuego o deflagración en un quirófano y que forman parte del llamado Tetraedro de fuego, elementos que estuvieron presentes el día de la intervención quirúrgica de la paciente, como son: la fuente de calor (bisturí eléctrico), elementos combustibles (clorhexidina alcohólica 2916, paños quirúrgicos, pelo, sábanas, gasas, mascarillas) y el comburente principal (oxígeno (O2) al 21916, aporte adicional de O2 por gafas nasales), que combinados en la proporción adecuada dieron lugar a la deflagración sobre la cara y cuello de la paciente que le provocaron varias quemaduras y posteriormente secuelas permanentes.

- Uno de los antisépticos cutáneos más utilizados en el entorno quirúrgico es la Clorhexidina 2% en solución alcohólica, indicada para la desinfección de la piel sana previa a la realización de un procedimiento invasivo con gran poder bactericida y fungicida y efecto residual de hasta 6 horas. Su uso en solución alcohólica, lo convierte en un líquido altamente inflamable.

- Para la hemostasia por electrocoagulación se usó el día de la cirugía, Bisturí eléctrico monopolar, que puede alcanzar altas temperaturas y condicionar riesgo de incendio si se dan las condiciones necesarias para ello. Es frecuente el uso de oxigenoterapia en el quirófano lo que favorece la creación de ambientes enriquecidos con O2.

- Las quemaduras por calor son consideradas como lesiones sucias con alto riesgo de infección.

- Por su extensión se definen las quemaduras atendiendo a la superficie corporal total quemada. Su determinación es clave para decidir la instauración o no del tratamiento en una Unidad de Quemados pues a mayor extensión, mayor riesgo de repercusiones sistémicas graves e inmediatas. Son quemaduras leves, aquellas que afectan menos del 10% de SCTQ, a excepción, de las quemaduras (independientemente de su extensión) que afecten áreas importantes desde un punto de vista funcional o cosmético: cara, manos, pies, genitales, perineo y articulaciones mayores, considerándolas en ese caso como quemaduras graves por su especial localización, siendo necesario la valoración urgente en una Unidad de Quemados. También se clasifican las quemaduras, por su afectación en profundidad.

- Tras la producción de llamas sobre la cara, cuello y cuero cabelludo de la paciente, sufre varios tipos de quemaduras atendiendo a su profundidad: Quemaduras de segundo grado superficiales/dérmicas superficiales, son las que afectan la epidermis y capa superior de la dermis, provocan dolor intenso y continuado con aparición de flictenas o ampollas, edema, eritema, lecho exudativo y un ligero aumento del riesgo de infección. Curan entre 7 a 21 días, no suelen dejar cicatriz. Quemaduras de segundo grado profundo/dérmicas profundas, hay destrucción de toda la dermis sin afectar anejos cutáneos (folículos pilosos ni glándulas sudoríparas o sebáceas), son menos dolorosas que las superficiales, sin formación de ampollas, pero asociando importante riesgo de infección. La recuperación requiere meses, dejando frecuentemente cicatrices hipertróficas y/o precisar tratamiento quirúrgico (desbridamiento y autoinjerto cutáneo).

- En cuanto a su manejo terapéutico: las quemaduras de segundo grado o superficiales se pueden tratar con cura en ambiente húmedo y controlando el exudado de la herida con los diferentes tipos de apósitos (una opción adecuada serían las gasas con parafina, solas o asociadas a antibióticos según las características de la herida). Si son quemaduras extensas y/o existe riesgo de sobreinfección de la lesión, hay que valorar el uso de apósitos hidrocoloides con plata o biosintéticos. En las quemaduras de segundo grado o profundas, se añade además como tratamiento el uso de antibióticos tópicos.

La valoración que realiza el informe de inspección sanitaria de lo acontecido a la paciente es la siguiente:

- La paciente firmó dos pimientos informados: el consentimiento informado para la cirugía la cirugía con anestesia local (26/12/2019) donde se explican los riesgos generales y específicos secundarios al tipo de procedimiento quirúrgico (infección, sangrado cicatriz, dehiscencia de herida quirúrgica o reacciones alérgicas locales, entre otras), y el pinto informado un para la anestesia regional y general (14/10/2020) con los riesgos más importantes (náuseas, vómitos, hipertermia maligna, parada cardiaca, cefalea post-punción, daño nervioso, quemaduras y electrocución por instrumentos eléctricos, entre otros riesgos).

- La paciente sufrió quemaduras graves y secuelas permanentes como consecuencia de un accidente posible, pero no esperable, durante su intervención, y que no queda recogido como un riesgo intrínseco del proceso quirúrgico en ninguno de los citados con sentimientos informados de cirugía general ni de anestesia.

- El día 19 de octubre de 2020 coincidieron en el quirófano todos los elementos necesarios que dieron lugar al fuego/deflagración que provocó un evento adverso no esperado, habiendo sufrido la paciente múltiples secuelas, algunas permanentes.

- El equipo quirúrgico registra correctamente el ingreso de la paciente para CMA siguiendo el procedimiento pre-quirúrgico estándar acorde a las GPC y las recomendaciones para la seguridad del paciente en el bloque quirúrgico existentes en ese momento.

- Según obra en la historia clínica la posición en decúbito prono y el uso de mascarilla FFP2 fueron agentes favorecedores para que la clorhexidina alcohólica al 2% aplicada en la región occipital (bien por la cantidad o tipo de método utilizado para su aplicación) contactara con superficies cutáneas no deseadas como fueron el cuello, la cabeza y la cara de la paciente, tomara contacto también con la sábana y empapador colocados bajo la paciente e incluso pudiera haber humedecido la mascarilla de aislamiento respiratorio.

- Por otro lado, está reflejado que se añade O2 por gafas nasales convirtiendo el quirófano en un ambiente enriquecido en O2 que al ser más pesado que el aire pudo acumularse entre los paños quirúrgicos o bajo la paciente.

- Son estos 4 elementos los que actuaron como medios combustibles y comburentes básicos para la propagación y mantenimiento del fuego que se produjo instantáneamente al contactar con la fuente de calor elegida, bisturí eléctrico monopolar.

- Dicha reacción en cadena provocó llamas en los paños quirúrgicos, cabellos, cara y cuello de la paciente causándole quemaduras no esperables con cicatrices y secuelas permanentes posteriores.

- Las quemaduras ocasionadas en la cara, cabeza y cuello de la paciente fueron revisadas inmediatamente una vez extinguido el fuego, verificando la permeabilidad de la vía aérea y la estabilidad hemodinámica de la paciente, instaurando tratamiento tópico y por vía intravenosa para controlar el dolor, el riesgo de infección e iniciar la cura de las quemaduras producidas.

- Posteriormente remiten para vigilancia y control a la Unidad de Reanimación. Esto pone de manifiesto que se siguieron las recomendaciones de actuación urgente ante un incendio en el bloque quirúrgico.

- Los facultativos de anestesia y cirugía general realizaron una primera evaluación de urgencia dentro del quirófano para evaluar la extensión y profundidad de las quemaduras.

- Por su extensión, basándose en la SCTQ, cumplían criterios de quemaduras leves al tener afectado menos del 10% SCTQ (quemaduras en la región frontal, región malar izquierda, ambas mejillas, ambos labios y mentón que supone el 1,5 %. SCTQ y en la cara anterolateral del cuello que corresponde al 0,5% SCTQ).

Paralelamente, consultan por teléfono con la Unidad de Quemados del H. de Getafe que no consideró necesario el traslado de la paciente en caso de quemaduras superficiales basándose en la información dada por el facultativo a cargo, indicando también el tipo de tratamiento tópico de urgencia.

- Todas las quemaduras producidas en la cara y cuello, independientemente de su extensión, serán consideradas como quemaduras graves y deben ser evaluadas inmediatamente en una unidad específica, debido al carácter tiempo- dependiente de las quemaduras y que las secuelas estéticas y funcionales en dichas áreas pueden llegar a ser severas y permanentes sin el adecuado y precoz tratamiento.

- La profundidad de las quemaduras que presentaba la paciente alcanzaron la capa epidérmica como la dérmica superficial y profunda, lo que dio lugar a quemaduras de grado IIA (dérmicas superficiales) en cara y cuello y quemaduras de grado IIAB (profundas) en ambas mejillas, además de un importante edema facial en la hemicara inferior.

- La extensión y profundidad de las quemaduras que sufrió el paciente no fue correctamente evaluada en el momento inicial pues por sus características estaba indicado remitir a la paciente a una Unidad de Quemados de forma inmediata, lo cual dio lugar a la progresión del daño tisular y a las limitaciones permanentes faciales y funcionales que presenta la paciente.

- La paciente, tras varios tratamientos locales y sistémicos, no ha logrado mejorar significativamente, presentando disfunción nasal vestibular, cicatrices hipertróficas en cuello y labio superior, retracción del labio superior y extrusión de labio rojo inferior, rigidez y tensión con expresión facial disfuncional, dolor facial e hipostesia que han afectado su imagen facial con daños estéticos permanentes.

- La paciente mantiene afectación de la esfera psicoafectiva que se refleja en sus relaciones sociales e interpersonales; además, del estrés postraumático, ansiedad o trastorno adaptativo secundario al EAs producido el 19/10/2020 que requirieron sesiones con psicología clínica e incluso tratamiento antidepresivo.

- Estas lesiones y secuelas permanentes no esperables son consecuencia del anormal funcionamiento del bloque quirúrgico el día de su intervención y de la clasificación inexacta de sus quemaduras.

- No es posible saber si la severidad de sus secuelas serían distintas de haber sido valorada precozmente en una unidad específica de quemados.

La conclusión expresada en el informe de inspección sanitaria es la siguiente:

"En función de la información analizada y la literatura científica existente en ese momento, no puedo concluir que la atención sanitaria prestada a la paciente se ajustara a Lex artis."

E) Conclusión.

Pues bien, atendiendo contenido de dichos informes periciales, así como al informe técnico de inspección sanitaria, que atiende al contenido de la historia clínica de la paciente en relación con la cirugía programada, y cuya indicación no resulta cuestionada, y en el curso de la cual al confluir una serie de circunstancias que explica el informe, la actora sufrió un daño y lesiones que no tiene el deber jurídico de soportar. Las lesiones por ella sufridas, quemaduras en la cara y cuello, representan un funcionamiento anormal de la administración sanitaria en tanto en cuanto que el incendio que se produjo en el quirófano y durante la intervención quirúrgica programada, fue el causante de las quemaduras sufridas.

Si bien el informe de inspección sanitaria explica que los quirófanos son zonas potenciales de riesgo de incendio debido a causas internas al propio quirófano, y también explica los factores que confluyeron en el presente caso para que se produjera el incendio y las quemaduras sufridas por la paciente, dice que "la posibilidad de producirse fuego o deflagración como complicación durante una intervención quirúrgica parece poco frecuente", y que los riesgos asociados a la producción de un incendio en un quirófano, no solo pueden afectar al paciente, sino también pueden al personal quirúrgico, además de producir otros daños materiales.

En base al citado informe no podemos concluir, sin embargo, como plantea la actora, que se haya producido el incendio y las quemaduras como consecuencia de una actitud negligente del personal quirúrgico y durante la realización de la cirugía programada indicada, un tumor benigno en el cuello. No disponemos de base probatoria para concluir en tal sentido, y al efecto tampoco resulta útil la simple afirmación que realiza el informe pericial aportado por la actora habida cuenta tal afirmación se realiza sin expresar los motivos por los cuales se concluye en tal sentido, y sin expresar las bases tenidas en cuenta para afirmar la negligencia. Se afirma, pero no explica por qué se concluye así.

Observamos, según el informe de inspección sanitaria, que la confluencia de factores que acontecieron puede explicar los motivos por los cuales se pudo producir la deflagración y las quemaduras que sufrió la actora, acontecimiento que se califica de improbable y, por supuesto, indeseable, pero en cuya producción, la afirmada conducta negligente del personal quirúrgico está necesitada de la necesaria prueba, prueba que en el presente caso no se nos ha facilitado.

También procede estimar, en base al informe de inspección sanitaria, que la valoración inicial de la gravedad de las quemaduras sufridas por la paciente, desafortunadamente, no fue correctamente realizada por el equipo médico pues, teniendo en cuenta que las quemaduras producidas por calor son lesiones sucias con alto riesgo de infección, y teniendo en cuenta la zona en la que la paciente sufrió las quemaduras, extensión y profundidad, estaba indicada la remisión de la paciente de forma inmediata a una Unidad de Quemados, que no se realizó.

No obstante no haber sido remitida la paciente a una unidad especializada para el tratamiento de las quemaduras, cabe señalar en base al citado informe técnico, que la paciente fue inmediatamente revisada una vez extinguido el fuego, verificando la permeabilidad de la vía aérea y la estabilidad hemodinámica de la paciente, instaurando el tratamiento tópico e intravenoso para controlar el dolor, el riesgo de infección, e iniciar la cura de las quemaduras, siguiendo las recomendaciones de actuación urgente ante un incendio en el bloque quirúrgico.

Recordamos en este punto que el informe técnico considera anormal el funcionamiento del bloque quirúrgico el día de la intervención, así como incorrecta, por inexacta, la clasificación de las quemaduras sufridas por la paciente, quien sufrió lesiones y secuelas permanentes no esperables. También advierte dicho informe de la dificultad para conocer si la severidad de las secuelas sufridas por la paciente serían distintas de haber sido valorada precozmente en una unidad específica de quemados.

Al referirse a las secuelas sufridas el citado informe dice que "la paciente tras varios tratamientos locales y sistémicos no ha logrado mejorar significativamente, presentando disfunción nasal vestibular, cicatrices hipertróficas en cuello y labio superior, retracción del labio superior y extrusión de labio rojo inferior, rigidez y tensión con expresión facial disfuncional, dolor facial e hipostesia que han afectado su imagen facial con daños estéticos permanentes.

Además, la paciente mantiene afectación de la esfera psicoafectiva que se refleja en sus relaciones sociales e interpersonales; además, del estrés postraumático, ansiedad o trastorno adaptativo secundario al EAs producido el 19/10/2020 que requirieron sesiones con psicología clínica e incluso tratamiento antidepresivo."

Resulta útil dicho informe también en cuanto a la determinación de las secuelas sufridas por la actora, aspecto que desarrollan pormenorizadamente los informes periciales aportados por las partes, y en los que, fundamentalmente, se centran los escritos de conclusiones presentados por la actora y por la compañía aseguradora al sostener, respectivamente, el montante indemnizatorio que consideran procedería reconocer.

F) Indemnización.

A fin de determinar la cuantía indemnizatoria que procede reconocer a favor de la actora para lograr la total indemnidad por los perjuicios y daños por ella sufridos, también resultan útiles las consideraciones de las partes y valoración del daño, efectuadas en base a los criterios suministrados por citados informes periciales en los que se expresa que se ha utilizado como criterio para determinar los puntos reconocidos por las secuelas y lesiones, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Dichos criterios, a título meramente orientativo, son los que vamos a considerar para determinar el montante indemnizatorio que procede reconocer a doña Marina, que, adelantamos, se fija en la cantidad de 220.000 €, cantidad actualizada a la fecha de la presente sentencia.

Como pone de relieve la actora en su escrito de conclusiones no resulta controvertido, en atención al contenido de los informes periciales sobre valoración del daño, citados en el precedente fundamento de derecho, las lesiones temporales (2 días de perjuicio grave, 82 días de perjuicio moderado, y 230 días de perjuicio básico) ni el perjuicio personal particular derivado de las dos intervenciones quirúrgicas que tuvieron que ser realizadas a la actora para la reparación de las lesiones. Tampoco se ha cuestionado el concepto y los puntos que se atribuyen por trastorno neurótico moderado, fijado por ambos peritos en 4 puntos. Ni la secuela por anosmia, que incluye alteraciones del gusto, que por ambos peritos se establece en 10 puntos.

Por tanto, en relación a la dichos conceptos y cuantía reclamada por la actora, se considera procedente su íntegro reconocimiento, en los términos propuestos en la demanda y en el escrito de conclusiones.

Resultan, sin embargo, cuestionados otros conceptos y cuantías.

Así, la cuantía de la secuela reclamada por trastorno permanente del humor; por la alteración de la respiración nasal; por apertura de la boca; por dolor en cuello y facial; por perjuicio estético; por perjuicio moral; y, el concepto por gastos médicos futuros y lucro cesante.

En relación con estos dos últimos conceptos, esto es, gastos médicos futuros y lucro cesante, consideramos que no procede su reconocimiento al no estar debidamente acreditados dichos perjuicios.

La necesidad de que en un futuro la actora precise realizar tales gastos como consecuencia de la necesidad de utilizar determinados parches o determinados tipos de cremas hidratantes que contengan sustancias activas para la cicatrización o una mejora de las cicatrices, no podemos estimar que las pruebas aportadas resulten acreditativas de dicho perjuicio pues, como se pone de relieve en el escrito de conclusiones formulado por la codemandada, en el informe del servicio de cirugía plástica no se refiere la necesidad de que la paciente tenga que utilizar determinados tipo de cremas especiales para los cuidados básicos de la piel de su cara cuello y de sus labios. Tampoco en relación con la utilización de los parches de presoterapia se acredita la necesidad de que la paciente haya de utilizarlos de por vida.

Tampoco consta acreditada la pérdida reclamada por la actora bajo el concepto de lucro cesante, pues estimamos que tampoco ha sido acreditada. En ambos informes periciales, al igual que lo manifestado por la actora en su escrito de demanda, se hace referencia al trabajo de la paciente como ama de casa y no consta que el daño por ella sufrido y las secuelas por ella sufridas suponga ningún tipo de impedimento para la realización de las tareas que conlleva la atención del hogar, ni tampoco se ha acreditado los perjuicios que las lesiones por ella sufridas le han podido ocasionar como consecuencia del cuidado que, en su caso, haya debido de realizar, o haya realizado, respecto de sus ascendientes más próximos. Por ambos conceptos la actora ha reclamado la cantidad de 8.000 €, cantidad estimada prudencialmente en su escrito de demanda, y, en cuanto al lucro cesante la cantidad de 14.539 €, que, sumadas ascienden a la cantidad de 22.539 €, cantidades, ambas, cuyo abono no procede reconocer a favor de la actora al no resultar procedente el reconocimiento de ambos conceptos indemnizatorios.

Reclama la actora la cantidad de 82.837,92 euros por secuelas (a las que atribuye 43 puntos), la cantidad de 65.813,59 euros por secuelas estéticas (a las que atribuye 37 puntos), la cantidad de 20.047,68 € por daño moral complementario por perjuicio estético, y la cantidad de 66.825,61 euros, por el daño moral por pérdida de calidad de vida moderada, cantidades que representan un total de 235.524,8 euros.

Consideramos que procede minorar la cuantía indemnizatoria solicitada en el concepto de trastorno permanente del humor pues, como se pone de relieve de contrario, resulta una secuela reclamada de gran subjetividad que, además, también puede considerarse implícita en el daño moral que también se reclama, por pérdida de calidad de vida, que se reclama en concepto de grave, a diferencia de la calificación como leve, qué se realiza de contrario.

Al efecto de valorar dicha secuelas y perjuicios que sufre la paciente recordamos que el informe de inspección sanitaria se refiere a la hipertrofia de las cicatrices que padece la actora en el cuello y labio superior, retracción del labio superior y extrusión de labio rojo inferior, así como la disfuncionalidad de la expresión facial que sufre la actora derivada de la rigidez y tensión que afecta a su imagen facial, a lo que se añade el dolor facial e hipostesia; y que la paciente mantiene afectada su esfera psicoafectiva, que se refleja en sus relaciones sociales e interpersonales.

Aun cuando no constituye un informe pericial propiamente dicho consideramos de utilidad la cita de los informes aportados por la actora con su escrito de demanda, que reflejan las anotaciones realizadas en la historia clínica por el médico de atención primaria , que refiere el dolor crónico que sufre la actora así como la reacción adaptativa, el trastorno ansioso depresivo que viene sufriendo como consecuencia del estrés postraumático, que le ha obligado a tomar medicación analgésica y de opiáceos menores, que también recoge el dolor al comer así como la afectación del gusto y de las mucosas.

El perjuicio estético que sufre la actora resulta también importante habida cuenta de que afecta a su imagen facial, no siendo solamente su imagen facial la que ha resultado afectada por las quemaduras sufridas, sino que también sufre por la hipertrofia de las cicatrices en el cuello y labio superior, así como de funcionalidad en la medida en la que sufre alteraciones del gusto y afectación de las mucosas respecto de las cuales no se ha aventurado pronóstico de recuperación certero, contra fácil comprender que suponga una minoración de su calidad de vida.

En definitiva, aplicando a título meramente ilustrativo y orientativo los criterios, sin duda de utilidad proporcionados por las partes, reflejados en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, consideramos que procede reconocer en favor de la actora su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 220.000 euros.

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