La indemnización legal del despido se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y no por la antigüedad del trabajador reconocida por la empresa.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 1ª, de 24 de noviembre de 2023, nº 1045/2023, rec. 776/2023, declara que, en principio, la indemnización legal del despido se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y no por la antigüedad del trabajador reconocida por la empresa.

1º) Según doctrina jurisprudencial consolidada, la indemnización legal se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y no a la antigüedad del trabajador reconocida por la empresa (el tiempo trascurrido desde el día que se obtiene un empleo, aun cuando se trabaje en distintas empresas), que pueden no coincidir, salvo que se hubiera pactado expresamente que la antigüedad tendría efectos para el cálculo de la indemnización.

Es importante matizar que el Estatuto de los Trabajadores utiliza como referencia para las indemnizaciones tasadas normativamente el tiempo de prestación de servicios, y no la fecha de antigüedad.

Este aspecto ha de tenerse en cuanta a la hora del cómputo de periodos indemnizatorios para situaciones como: sucesión de contratos temporales, contrato de puesta a disposición, excedencias o sucesiones empresariales.

2º) En nuestra doctrina jurisprudencial se ha admitido que el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, "el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo". Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato (SSTS/4ª de 15 marzo 2010 -rcud. 90/2009 y 17 julio 2018, - rcud. 2129/2017-).

Hemos dicho en numerosas ocasiones (valga como exponente, y por todas, nuestra sentencia de 31-10-19, recurso 511/19), que el concepto jurídico de antigüedad tiene una naturaleza compleja, poliédrica y polisémica, prestándose a entendimientos diversos, por cuanto no es lo mismo la antigüedad en la empresa considerada como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, independientemente de la modalidad contractual elegida, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento personal de antigüedad, o bien, para cifrar el importe de la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada.

El art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, al cifrar la indemnización que le corresponde a quien es improcedentemente despedido, establece, como una de las bases para su cálculo, los años de servicio prestados, expresión genérica que engloba todo el período en que el afectado ha desarrollado su actividad sin solución de continuidad en virtud de una misma relación.

En dicho cómputo, debe incluirse el tiempo servido para anteriores titulares del negocio en los supuestos de sucesión empresarial, en los que, de conformidad con lo previsto en el art. 44.1 de ese mismo Texto Legal, el cesionario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del cedente, incluida la antigüedad acreditada, lo que supone que en tales casos se debe contabilizar todo el transcurso de la relación contractual mantenida con las diferentes empresas.

A estos efectos argumentativos proclama la STS, de 25 de julio de 2014, rec. 1405/2013, de 25 de julio de 2014:

"El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 del ET, se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes".

Y, por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, rec. 29/1992, sienta que:

"La Sala, en reiterada doctrina, tiene declarado que, a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable. Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de lo Social del TS de 16 de enero y 30 de octubre de 1.984, 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1.985, 25 de febrero y 30 de abril de 1.986, 5 de mayo, 2 de junio y 21 de diciembre de 1.987, 28 de abril, 8 de junio y 14 de junio de 1.988, 24 de julio y 19 de diciembre de 1.989 y STS de 15 de febrero de 1.990. En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 de junio de 1.991, que versa sobre supuesto que guarda evidentes analogías con el presente, pero del que se diferencia en aspecto transcendente, cual es que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación. Se ha de reiterar la doctrina que sientan las mencionadas sentencias, dando aquí por íntegramente reproducidos sus fundamentos. En el caso, resulta evidente, a la luz de la ya inalterable versión judicial de los hechos, que el contrato celebrado el 1 de agosto de 1.987, que fue en el que se subrogó la sociedad hoy recurrente, no se pactó que la mayor antigüedad que se reconocía al trabajador hubiera de ser operativa a todos los efectos".

3º) Pues bien, en el caso de autos no consta que la contratación del actor por COMAR INVERSIONES CAPITAL SA lo fuera derivada de una sucesión o subrogación empresarial, ni tampoco se pactó que la antigüedad de 17/06/2002 lo fuera a todos los efectos, por lo que asiste la razón a la empresa recurrente de que la antigüedad a tener en cuenta para calcular la indemnización por despido, en el supuesto de que fuera declarado de improcedente, no sería otra que la de 9-5-2005. En fin, no consta que la mayor antigüedad reconocida y previa al contrato de trabajo, lo sea a todos los efectos (véase en esta misma línea argumentativa nuestra sentencia de 21 de octubre de 2022, recurso número 856/2022).

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El Tribunal Supremo confirma 127927,12 euros de indemnización para el dueño de un bar que perdió un ojo por la explosión de una botella de cerveza al declarar aplicable el régimen de responsabilidad por productos defectuosos.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 2 de noviembre de 2023, nº 1516/2023, rec. 3594/2019, declara aplicable el régimen de responsabilidad por productos defectuosos a los perjuicios derivados de las lesiones sufridas por el titular de un bar que le ha explotado una botella en el ejercicio de su profesión.

El Tribunal Supremo (TS) confirma los casi 130.000 euros de indemnización para el dueño de un bar que perdió un ojo por la explosión de una botella de cerveza de la marca Damm, al considerar que se trató de un suceso "inusual" cuyas consecuencias deben repararse, aunque la empresa responsable no tuviera ninguna "actuación imprudente".

El TRLGDCU y la Directiva 85/374/CEE no contienen delimitación alguna del sujeto protegido y cubren la indemnización de los perjuicios derivados de la muerte y lesiones corporales ocasionados por productos defectuosos, en cuanto que inseguros, con independencia de que el perjudicado sea un consumidor, un profesional, un trabajador, un empresario o un tercero ajeno al consumo.

Como razona el Tribunal Supremo en la sentencia, de 23 de noviembre de 2007, no existiendo ninguna prueba de que la explosión fue causada por un defecto en el almacenamiento o por una incorrecta manipulación, resulta razonable concluir que el producto carecía de la seguridad que había que esperar y, por lo tanto, era defectuoso.

A) Resumen de antecedentes.

Se plantea como cuestión jurídica el ámbito de protección del régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos que, procedente de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, está contenido en la actualidad en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

En particular, se discute si este régimen de responsabilidad objetiva cubre los perjuicios derivados de las lesiones personales causadas por un producto defectuoso a quien actúa con un propósito que entra dentro de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En el caso, se trata de las lesiones sufridas por el titular de un bar como consecuencia de la explosión de una botella de cerveza.

A efectos de la resolución de este recurso son antecedentes necesarios los siguientes.

1. Juan María interpone una demanda contra Damm, S. A. y AlG Europe Limited Sucursal en España, a las que reclama una indemnización de 152 877,12 € al amparo del art. 1902 CC, de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y arts. 135 y ss. TRLGDCU.

Explica que es titular y explota un bar en Vilafranca del Penedés y que el día 5 de agosto de 2015 una de las botellas de "Voll Damm 1/3", que le acababan de suministrar y que se encontraba todavía dentro de la caja de plástico de transporte, explotó. Uno de los cristales impactó en el ojo del demandante, lo que le causó graves lesiones que le han provocado la pérdida total del globo ocular, que le han tenido que extirpar. Solicita la condena solidaria de las demandadas.

2. Las demandadas se oponen a la demanda. Damm, S. A. niega una actuación culposa por su parte de Damm y, en consecuencia, la inexistencia de responsabilidad civil. Damm apunta la posibilidad de que la botella explotara por razones que no le son imputables (transporte, custodia por parte de la distribuidora...), incluso la manipulación por parte del mismo lesionado. Niega que el producto fuera defectuoso ya que superó todos los controles de calidad. Subsidiariamente, se opone a la indemnización reclamada. AlG Europe Limited, que se adhiere a la contestación de Damm, argumenta que la falta de responsabilidad de Damm da lugar a la falta de cobertura del seguro contratado por ella.

3. La sentencia del juzgado desestima la demanda.

El juzgado parte de que el régimen de responsabilidad por productos defectuosos, que establece una responsabilidad objetiva, solo se aplica al consumidor y considera que por ello en el caso debe estarse al régimen general de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, basado en la culpa.

La sentencia del juzgado, a la vista de la prueba practicada concluye que existen dudas sobre cómo se produjo la explosión y aunque considera que la elaboración de productos alcohólicos puede comportar cierta inversión de la carga de la prueba por el riesgo de explosión, concluye que el actor no ha probado ninguna actuación imprudente de Damm, que ha explicado el control de calidad que pasan las botellas (que superan la normativa ISO 9001), más en el caso en el que, al ser reciclada, había pasado ya antes por los mismos mecanismos de control, sin que se detectase problema o defecto alguno. Entiende que no ha quedado acreditado que la explosión de la botella se produjera en la caja, que la testifical en ese sentido no es determinante, el informe de urgencias recoge que el accidente se produjo al lavar unas botellas y, según el perito de la demandada, la lesión solo se explica por impacto o caída de botella.

4. Recurre en apelación el Sr. Juan María y la Audiencia estima el recurso y estima la demanda, condenando a abonar a las demandadas por los daños que considera acreditados por importe de 127.927,12 euros (días de hospitalización; incapacitación hasta curación de las lesiones; lucro cesante por los siete días que el bar estuvo cerrado hasta que encontró un camarero; daño anatómico y estético por la pérdida de globo ocular; daño moral, respecto del cual se rebaja la cuantía solicitada, y prótesis, que no acredita en las cantidades que solicita el actor).

La Audiencia explica que el actor no solo ha ejercido la acción del art. 1902 CC, sino que expresamente ha invocado el régimen de responsabilidad contenido en los arts. 135 y ss. TRLGDCU. La Audiencia añade que este régimen ha sido calificado por la jurisprudencia como objetivo, prescinde de la culpa o negligencia del fabricante o importador y se basa en la responsabilidad por daños causados por productos por la falta de seguridad que cabe esperar. A continuación, se ocupa de la valoración de la prueba y lleva a cabo las siguientes consideraciones:

"Los tres testigos que han declarado en el acto del juicio a propuesta del demandante permiten tener por acreditado el siguiente relato táctico.

"D. Juan María estaba comiendo en su bar y lo hacía en la misma mesa que uno de sus clientes habituales. Cuando llegó el repartidor de la distribuidora se levantó y fue a la barra para atenderlo. El repartidor le dejó la caja de Voll Damm en la barra y él la cogió y la dejó encima de la nevera que se encontraba justo entre él y la barra, a sólo unos 10 cm de altura de la barra. En ese momento, mientras el repartidor contaba el dinero que le había dado y escribía "cobrado" en la factura, una de esas botellas, que estaba dentro de la-caja, explotó. El cuello de ja botella, con la chapa puesta, saltó, así como otros cristales de dimensiones más pequeñas, algunos de los cuales causaron las lesiones al ahora demandante. La base de la botella se quedó dentro de la caja donde todavía estaba cuando otro cliente habitual llegó al bar justo después de que trasladaran a D. Juan María al hospital. Este cliente, el Sr. Bienvenido, pudo hablar con el cliente con quien estaba comiendo el propietario del bar (persona muy mayor y que, según se ha dicho, estaba muy nervioso) que le contó lo que había sucedido y pudo ver dónde estaba la caja y los restos de la botella que había explotado. Este testigo se encargó de recoger los cristales y limpiar el local.

"El anterior relato es el que resulta de las explicaciones que, de forma coherente, han dado en el acto de la vista, sin que se aprecie de sus declaraciones razones para dudar de su veracidad.

"El único dato discordante es la referencia que se recoge en el apartado relativo al "motivo de consulta" que contiene el Informe de asistencia de urgencia del hospital comarcal. Así, se hace constar que el accidente se habría producido por "contusión con un vidrio a nivel ocular al lavar unas botellas de cerveza ". La parte demandante niega que fuera así ni que él lo hubiera dicho. De hecho, no estaba en condiciones de decir nada.

"Esta referencia en el informe de urgencia, en el que se fundamenta la sentencia, sin constancia de la fuente, es insuficiente para desvirtuar el relato que resulta de aquellos testigos. La parte demandada no ha practicado ninguna prueba que tienda a demostrar su falta de veracidad. Ni siquiera pidió el interrogatorio del demandante para que dijera con quién había ido al hospital y quién habría podido dar esta información a la persona que le atendió.

"En todo caso, y al margen de cualquier otra consideración (como por qué se habría puesto D. Juan María a lavar una botella de cerveza si estaba comiendo), una botella de cerveza no debería explotar solo porque la lavaran bajo el grifo. Se trataría, igualmente, de una explosión inusual y anómala.

"El mismo director de calidad de Damm, 8. A. ha mantenido que una botella de cerveza, si está bien, no debe explotar espontáneamente sin causa externa (manipulación) que lo provoque más allá de las 48-72 h después de haber finalizado todo el proceso que él mismo explicó. No obstante, el perito amplió el plazo de unos 10 días en caso de que la botella tuviera alguna fisura que no se hubiera detectado. No se ha acreditado (de hecho, no se ha intentado ni sé han facilitado explicaciones al respecto), por otra parte, que la causa de la explosión fuera un inadecuado almacenamiento o transporte por parte de un tercero (distribuidor), es decir, una inadecuada manipulación por parte de un. tercero. Evidentemente, debería tratarse de una inadecuada manipulación porque, de otro modo, la botella, lógicamente, y con la seguridad que habría que esperar, no debería haber explotado.

"Es evidente que una botella de cerveza, que explota espontáneamente, no ofrecía la segundad que legítimamente se debería esperar, como antes se ha razonado, y, por lo tanto, se debe conceptuar como producto defectuoso conforme al art. 137 del RD Leg. 1/2007.

"La certeza absoluta de que la botella era defectuosa (son importantes los riesgos que conlleva el proceso de limpieza y reutilización que se explicó en el acto del juicio) no se ha conseguido porque, como sucede en muchas ocasiones, la botella se destruyó y, por lo tanto, no se ha podido analizar. Sin embargo, se puede llegar a esta convicción sin necesidad de una prueba directa que acredite el defecto. Como razona el Tribunal Supremo en la sentencia, de 23 de noviembre de 2007, no existiendo ninguna prueba de que la explosión fue causada por un defecto en el almacenamiento o por una incorrecta manipulación, resulta razonable concluir que el producto carecía de la seguridad que había que esperar y, por lo tanto, era defectuoso.

"Así, señalaba el Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2003 que el concepto legal de producto defectuoso (siguiendo la Directiva comunitaria) "resulta flexible y amplio, y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial.

"La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer, y, si esto no sucede, impone considerar al producto como defectuoso"(...)" Y añade que, si bien la prueba del defecto corresponde al perjudicado "no es necesaria la prueba del concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar su existencia, aunque no se pueda determinar la clase del mismo".

"El Tribunal Supremo, en una sentencia de 23 de junio de 1993, en la que se examinaba también la responsabilidad del productor por la explosión de una botella de cerveza , decía que "ni a la víctima le corresponde la prueba de que el fabricante no ha cumplido con las precauciones y medidas apropiadas en su proceso productivo, ni éste puede liberarse de su responsabilidad probándolo, ni, por último, a la víctima le corresponde probar que ha obrado con toda corrección en el uso y consumo, sino al fabricante la prueba de que fue incorrecto para liberarse de su obligación de responder, lis la culpa de la víctima, en otros términos, lo que le exime y es prueba que corresponde al fabricante, como ocurre generalmente cuando el legislador establece la responsabilidad objetiva (...).

"En conclusión, pues, se considera acreditado que los daños causados a don Juan María, y por lo que reclama indemnización, son debidos a un producto (botella) que no ofrecía ''la seguridad que era de esperar y que normalmente ofrecen los otros ejemplares de la misma serie. Se trata, por lo tanto, de un producto defectuoso del que debe responder la productora, ahora demandada".

B) Recuso de Casación.

1º) En el primer motivo de casación se denuncia la infracción por indebida aplicación a los hechos declarados probados de los arts. 2, 3, 4, 135, 137 y 139 TRLGDCU, en contra de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 30 de junio de 2015, 14 de octubre de 2015 y 11 de abril de 2019, conforme a la cual no puede aplicarse tal normativa a quien no ostenta la condición de consumidor. La parte recurrente razona que, al aplicar un régimen de responsabilidad objetiva, la sentencia infringe por no aplicación el art. 1902 CC, así como la doctrina de esta sala contenida en las sentencias de fecha 18 de marzo de 2016 y 16 de octubre de 2006 que, para las actividades que no son anormalmente peligrosas, como es el embotellado de cerveza, exige que quede acreditada la culpa o negligencia del demandado.

2º) En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 4.1 CC y de la doctrina jurisprudencial de esta sala contenida en las sentencias 607/2010, de 7 de octubre, y 463/2006, de 18 de mayo. La parte recurrente razona que no procede aplicar por analogía el régimen de responsabilidad de los arts. 135, 137 y 139 TRLGDCU porque el art. 1902 CC es el precepto que regula la responsabilidad extracontractual cuando el dañado no ostenta la condición de consumidor.

3º) Los dos motivos van a ser desestimados por lo que explicamos a continuación.

El motivo segundo carece de fundamento porque la Audiencia no aplica por analogía el régimen de responsabilidad objetiva previsto para los daños causados por productos defectuosos, como se dice en el motivo segundo del recurso, sino que lo aplica directamente al considerar que ha sido invocado por el actor y es el aplicable.

Por tanto, nos debemos pronunciar sobre lo planteado en el primer motivo del recurso, esto es, si los perjuicios derivados de las lesiones personales causadas por un producto defectuoso a quien actúa con un propósito que entra dentro de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, son indemnizables de acuerdo con el régimen de responsabilidad contenido en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2007).

Esta es la única cuestión que debe ser objeto de nuestra consideración. En el recurso de casación no se impugna la interpretación que ha llevado a cabo la sentencia acerca de lo que es un producto defectuoso por falta de la seguridad que cabe legítimamente esperar, y se limita a reiterar, como ha venido haciendo desde la contestación a la demanda, que la solución alcanzada no es posible al amparo del art. 1902 CC, precepto que la parte recurrente considera aplicable en atención a que el demandante no es un consumidor.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU) tiene por objeto la refundición en un único texto de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de diversas directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios y que incidían en los aspectos regulados en ella. Entre las leyes que refunde el TRLGDCU se encuentra, entre otras, la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.

La Ley 22/1994 incorporó al Derecho español una Directiva comunitaria sobre la responsabilidad por productos defectuosos (Directiva 374/1985/CEE). La Directiva de 1985 introdujo un sistema de responsabilidad por productos defectuosos con la finalidad de armonizar las legislaciones de los Estados miembros de la entonces Comunidad Económica Europea en una materia en la que se entendía que podrían producirse distorsiones en la competencia como consecuencia de la diversidad legislativa de los Estados miembros.

Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación, la Directiva 374/1985 no contiene una definición de consumidor, a diferencia de lo que sucede con otras directivas (por ejemplo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que en su art. 2.b) definió al "consumidor" como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional").

El ámbito de aplicación de la Directiva 374/1985 viene diseñado por la tipología de daños que se determinan en el propio texto, y que se fijó con arreglo a una serie de criterios heterogéneos de política legislativa (facilidad de cobertura por un seguro, no incremento de la litigiosidad, etc.). Así, para los daños causados a una cosa se excluyen los daños en el propio producto defectuoso, se introduce una franquicia y se limitan los daños a las cosas que normalmente se destinan al uso o consumo privados siempre que el perjudicado las haya utilizado principalmente para su uso o consumo privados. Pero, en cambio, la Directiva no excluye la cobertura de los daños personales sufridos por quien usa el producto defectuoso en el marco de una actividad profesional o empresarial.

Así, el art. 9.a) de la Directiva 85/374 considera como daños indemnizables "los daños causados por muerte o lesiones corporales". No exige que la víctima sea un consumidor. Y, de manera coherente con el art. 9 de la Directiva, el art. 10 de la Ley 22/1994 que la incorporó a nuestro ordenamiento interno, al referirse a su "ámbito de protección", expresamente establece, sin más, que: "El régimen de responsabilidad civil previsto en esta Ley comprende los supuestos de muerte y las lesiones corporales".

Cuando el legislador decidió refundir en el TRLGDCU diferentes leyes, entre las que se encontraba lo que en ese momento seguía vigente de la originaria Ley 26/1986, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con otras leyes, en particular la Ley 22/1994, hubo de enfrentarse al problema de que no todas ellas tenían en mismo ámbito de aplicación subjetiva. La Ley 26/1986, de 19 de julio, se refería en su art. 1 al consumidor y usuario como destinatario final. Sin embargo, la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, establecía un régimen especial de responsabilidad por productos defectuosos para los daños a los que se refería la ley, sin limitar su protección al consumidor, en particular por lo que se refiere a los daños derivados de lesiones corporales o muerte.

De ahí que en el art. 3 TRLGDCU, al definir el concepto general de consumidor y de usuario, establezca que, "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Las sucesivas reformas del precepto (Ley 3/2014, de 27 de marzo, Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, Ley 4/2022, de 25 de febrero) han ido matizando el concepto de consumidor, pero han mantenido siempre que este concepto lo es, por lo que ahora interesa, "sin perjuicio" de lo que dispone expresamente el libro tercero del texto refundido. Y dentro de su libro tercero, el art. 129.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, entre las disposiciones generales de la responsabilidad civil, y bajo el titulillo de "ámbito de protección", establece:

"El régimen de responsabilidad previsto en este libro comprende los daños personales, incluida la muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado".

El art. 129.1 TRLGDCU es un trasunto claro de lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 22/1994 de responsabilidad civil por productos defectuosos y en el art. 9 de la Directiva 85/374/CEE. Estos textos no contienen delimitación alguna del sujeto protegido y cubren la indemnización de los perjuicios derivados de la muerte y lesiones corporales ocasionados por productos defectuosos en cuanto que inseguros con independencia de que el perjudicado sea un consumidor, un profesional, un trabajador, un empresario o un tercero ajeno al consumo.

En definitiva, el concepto de consumidor que define el art. 3 TRLGDCU no es aplicable al régimen de responsabilidad por productos defectuosos contenido en el Libro III del mismo texto refundido, que contiene su propia definición del ámbito de aplicación al establecer cuáles son los daños que se indemnizan con arreglo al régimen de responsabilidad que establece, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 85/374/CEE.

De esta forma, el legislador español es respetuoso con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En diversas ocasiones, el TJUE ha declarado que la Directiva 85/374/CEE  solo permite que los Estados miembros se aparten de su regulación en aquellos puntos en que la propia Directiva les faculta para hacerlo (así, por lo que se refiere a los "riesgos del desarrollo"; o a la limitación de la responsabilidad global del productor por los daños que resulten de la muerte o lesiones corporales causados por artículos idénticos que presenten el mismo defecto; cfr. STJCE de 25 de abril de 2002 -asunto C-183/2000, STJCE de 25 de abril de 2002 -asunto C-52/2000-, STJCE de 25 de abril de 2002 -asunto C- 154/2000-, STJCE de 10 de enero de 2006 -asunto C-402/2003-). Entre los aspectos para los que los Estados miembros disponen de libertad para modificar el régimen de la Directiva no se encuentra la delimitación de los sujetos que sufren daños personales, por lo que la inclusión de este régimen especial en un texto refundido sobre protección del consumidor no podía conllevar que se prescindiera de su específico ámbito de aplicación. De ahí que el propio art. 3 TRLGDCU se cuide de aclararlo cuando establece que el conceto de consumidor que establece es "sin perjuicio" de lo dispuesto en el Libro III del propio texto refundido.

4º) En consecuencia, es correcta la aplicación del régimen de responsabilidad por productos defectuosos a los perjuicios derivados de las lesiones sufridas por el titular de un bar con ocasión de la explosión de una botella de cerveza, y al entenderlo así, la sentencia recurrida es correcta y el recurso de casación debe desestimarse.

5º) Por lo demás, finalmente debemos señalar que ninguna de las sentencias que cita el recurrente tiene que ver con el ámbito del régimen de responsabilidad por productos defectuosos (la sentencia del TS 534/2015, de 14 de octubre, en un caso en el que se pretendía la resolución contractual por incumplimiento por retraso en la entrega de un contrato de adquisición de viviendas destinadas a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos, niega la condición de consumidor al adquirente invocada a efectos de interpretar el contrato y calificar el incumplimiento; la sentencia del TS nº 23/2015, de 30 de junio, aplica e interpreta la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores; la sentencia del TS nº 230/2019, de 11 de abril, se refiere al control de abusividad de las cláusulas, que no es aplicable a los contratos entre profesionales). No hay infracción de las normas citadas por la recurrente ni la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia de la sala, pues las sentencias que se citan en el recurso no se refieren a las normas sobre responsabilidad por productos.

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El retraso en el diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad por el tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente fallecido por retraso en la derivación a medicina especializada de Urología de 10 meses, da derecho a una indemnización por daño moral.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 21 de octubre de 2019, nº 757/2019, rec. 457/2018, declara que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la prestación de asistencia sanitaria, cuando se hay producido un retraso de diagnóstico que comporte una pérdida de oportunidad, caracterizada por el TS como el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta.

El retraso en el diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad por el tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente fallecido, por retraso en la derivación a medicina especializada de Urología de 10 meses, da derecho a una indemnización por daño moral. 

A) Antecedentes.

Es objeto de impugnación en este proceso la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 abril de 2018, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada inicialmente por don Anselmo y, tras su fallecimiento sobrevenido, por los ahora recurrentes, viuda e hijos de aquel, y reconoce su derecho a ser indemnizados en una cantidad conjunta total de 33.000 euros, que se corresponde con el porcentaje que debe aplicarse al apreciarse la pérdida de oportunidad (21%) sobre la cuantía de 157.955,03 euros a que asciende la valoración del daño.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se condene a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 157.955,03 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a don Anselmo y a sus familiares como consecuencia del deficiente servicio médico prestado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias; y, subsidiariamente, de no aceptarse dicha indemnización se solicita para los demandantes una indemnización total de 151.000 euros, por el mismo concepto.

Se alega en apoyo de la pretensión deducida que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, toda vez que existe ciertamente una relación de causa efecto, puesto que como consecuencia de la negligente actuación de su médico de Atención Primaria, se produjo el retraso en el diagnóstico del cáncer de próstata de don Anselmo, y el consecuente retraso en su derivación a la Atención Especializada de Urología, causándole unos daños y perjuicios irreparables, una clara pérdida de oportunidad terapéutica, y un empeoramiento de su calidad de vida, con dolores locales, pérdida de orina y los efectos secundarios provocados por los tratamientos tan agresivos utilizados en este tipo de patologías, produciéndose finalmente el fallecimiento del paciente a la corta edad de 67 años, circunstancia que de haberse actuado diligentemente podría no haberse producido.

La Letrada del Servicio Jurídico del SESPA, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene la improcedencia de la estimación de la demanda, al entender que una vez establecida la procedencia de la declaración de responsabilidad, la discrepancia se centra en la cuantía de la indemnización , pues estando conformes los recurrentes con la valoración del daño fijado por el Consejo Consultivo y que asciende a 157.955,03 euros, discrepan en cuanto al porcentaje que se aplicó a dicha cuantía (21%) en que se estimó la pérdida de oportunidad, para llegar a la indemnización total , considerando que dicho porcentaje debería ser del 100%. Ha existido pérdida de oportunidad al no derivar al paciente al Servicio de Urología en 2014, ya que la determinación de PSA del 7/03/2014 (10,8%) era elevada para la edad del paciente (hasta esta fecha todas las determinaciones de PSA anteriores se encontraban dentro de la normalidad). No se deriva a Urología hasta la siguiente determinación de PSA (19/01/2015), por lo que existió un retraso en la derivación de 10 meses, lo que pudo suponer una pérdida de oportunidad del 21%, dadas las características del paciente y el estadio del tumor.

También se opone a la demanda la entidad aseguradora comparecida como codemandada, por considerar que la resolución impugnada es ajustada a Derecho en relación a la cuantía indemnizatoria concedida, sin que proceda estimar las partidas indemnizatorias alegadas de adverso, por lo que, en consecuencia, al concurrir la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos en ya ha sido apreciada, las cantidades reclamadas deben adecuarse a la establecida en la resolución dictada y que ya ha sido consignada para su entrega a la parte actora.

B) Valoración jurídica.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resulta conveniente examinar los distintos elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y los incorporados en esta sede jurisdiccional, de los que puede deducirse la realidad del daño, sus causas, y la eventual imputación a la Administración demandada. 

Al respecto, es determinante la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 abril de 2018, que estima parcialmente la reclamación deducida, al tener en cuenta en línea con el dictamen del Consejo Consultivo, de fecha 9 de abril de 2018, que procede declarar la responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias y, en consecuencia, debe estimarse parcialmente la reclamación presentada, indemnizando el daño moral del paciente que no puede ser el derivado del fallecimiento cuando los causahabientes se subrogan en una reclamación abierta por el finado, al coincidir el hecho de la muerte con la extinción de la personalidad, concretando que la cuantía sobre la que debe aplicarse el porcentaje en que se estima la pérdida de oportunidad (21%) determina una indemnización de 33.000 euros para los causahabientes del reclamante.

Ello representa el reconocimiento expreso de la existencia de un daño moral efectivo causado al esposo y padre de los actores, surgido de un funcionamiento anómalo de los servicios de la Administración y que siendo susceptible de ponderación económica debe ser resarcido por la Administración sanitaria demandada, al darse en el supuesto todos los requisitos legal y jurisprudencialmente requeridos para apreciar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de aquella y que deja como único objeto de controversia en el presente litigio dilucidar la cuantía en que los recurrentes deben ser indemnizados, por cuanto es en el único punto en que finalmente ambas partes en conflicto discrepan en sus respectivos escritos de alegaciones.

C) Nos encontramos ante un retraso de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad por el tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente.

Por lo que se refiere a la pretensión de resarcimiento efectuada en la demanda, no la consideramos procedente porque el supuesto contemplado se enmarca en una pérdida de oportunidad vinculada al tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente, que disminuía las probabilidades de curación en aproximadamente un 21%, ya que existió un retraso en la derivación a medicina especializada de Urología de 10 meses. Si bien el perito judicial, especialista en Urología, resalta que dados los antecedentes familiares, las posibilidades de que pudiera tener un cáncer de próstata, eran 2-3 veces mayores, que la población que no tiene antecedentes familiares, dado su componente genético y se debería haber estado muy pendiente de los controles del PSA, de hecho cuando el paciente tenía en 2011 un PSA de 3 ng/ml se anotó en su curso clínico "mandaré a Urología", cosa que luego no sucedió, es lo cierto que el informe emitido adolece de un tono altamente especulativo, centrado en cuestionar la actuación de los profesionales que intervinieron en el proceso asistencial bajo la óptica retrospectiva, esto es, una vez conocido el desenlace, pero obviando que en el año 2011 el paciente tenía una edad de 61 años, por lo que según la tabla de PSA-edad se consideraría su límite de PSA normal hasta 4,5 ng/ml, de ahí que la determinación de PSA realizada en el año 2011 (3 ng/ml) se puede considerar como normal para su edad. En este punto hemos de insistir en que el reproche de mala praxis ha de asentarse sobre la demostración de que el protocolo o actuación seguida para el tratamiento de la dolencia ha sido errado, alejado de protocolos oficiales o corporativos o de los indicados por la literatura médica y cuyas fuentes deben ser identificadas para su debido contraste. Una cosa es identificar las medidas potenciales en una sanidad utópica e infalible, preventivas y curativas (vertiente en que se ampara la pericia judicial), y otra muy distinta (que no aborda de forma convincente y razonada dicha pericia) que es demostrar que esas medidas eran las indicadas para ese contexto y circunstancias del paciente concreto unido a demostrar que las adoptadas por la sanidad eran erradas, al margen de que efectivamente el PSA del 7/3/2014 (10,8) sí se considera patológico y se debería de haber remitido a su Urólogo para estudio de posible patología prostática tumoral, como así se reconoce por la Administración.

Frente a ello, constatamos la existencia de informes de facultativos de las entidades sanitarias implicadas que de forma clara, sencilla y sin atisbo de duda, reflejan lo actuado y los criterios que les han inspirado, unido a la pericia de la aseguradora codemandada, que procede también de especialista en Urología, que en su dictamen obrante en el expediente administrativo (folios 172 a 181) ha mostrado el desarrollo del proceso asistencial conforme a las pautas razonables exigidas, poniendo ciertamente de manifiesto que el PSA del 7/3/2014 (10,8) sí se considera patológico y se debería de haber remitido a su Urólogo para estudio de posible patología prostática tumoral, con la consecuencia de apreciar que existió un retraso en la derivación a Especializada de aproximadamente 10 meses, lo que pudo disminuir las probabilidades de curación en aproximadamente un 21%, como así viene a reconocer la Administración demandada.

Nos encontramos por tanto ante un retraso de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" (STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

D) Carga de la prueba de la cuantía del daño a indemnizar.

Ahora bien, sentado el error en la asistencia prestada, es preciso demostrar y asiste la carga a los demandantes de que el daño del familiar cuya indemnización se pretende es debido a aquella deficiencia. En este punto, el perito judicial se limita a considerar que el diagnóstico precoz es fundamental, y lo referencia al año 2011 cuando, como hemos visto, el límite de PSA era normal, sin que acudiese a su MAP hasta el 7/03/2014, en que se detectó un PSA patológico, pese a que el paciente obtuvo por su cuenta análisis en 2013 y 2014 con PSAs de 5 ng/ml y 15 ng/ml respectivamente, sin que conste que los hubiera sometido a valoración de su médico de cabecera, por lo que es obvio que el retraso en la derivación a especialista solo se le puede imputar al servicio público de salud a partir de 2014, no antes, por no contar con elementos clínicos que hicieran precisa dicha remisión.

Por ello, hemos de decantarnos por las conclusiones que atinadamente alcanza la pericia de la aseguradora codemandada, a cargo de Dictamed, en el informe elaborado por un especialista en Urología, antes referido, que en modo alguno aparecen desvirtuadas de contrario.

En este punto hemos traer a colación que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación, mediante el baremo derivado del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (aplicable al tiempo de las cuestiones aquí debatidas), tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (entre otras, STS de 23 de diciembre de 2009, rec. 1364/2008), lo que ha llevado a declarar que "la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada" (STS de 9 de febrero de 2.010, rec. 858/2007).

En consecuencia, bajo nuestro prudente criterio, teniendo en cuenta la patología existente en el paciente, los controles médicos y análisis a que fue sometido en el servicio público de salud, y sin olvidar que se reclaman cantidades indemnizatorias magnificadas fruto de aplicar un 100% a la indemnización total que correspondería, y atendidas las expresadas circunstancias, puestas de manifiesto por la Administración y entidad aseguradora, consideramos ajustado al daño moral que se trata de resarcir el porcentaje señalado por la resolución impugnada, lo que supone la desestimación de la demanda al menos en los términos en que viene cuantificada, pues se considera más ajustado al perjuicio sufrido por el paciente, y por subrogación sus causahabientes, la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011), de 45.000 euros, a distribuir entre aquellos en los términos en que luego se dirá, sin perjuicio de la deducción de la cantidad ya efectivamente abonada, lo que supone la estimación en parte de la demanda.

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Pago de una indemnización de 36.300,29 euros por la defectuosa asistencia sanitaria prestada al actor en el hospital de la Mutua de Accidentes de Trabajo por las lesiones y secuelas producidas por una infección nosocomial o intrahospitalaria.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 26 de septiembre de 2023, nº 374/2023, rec. 651/2022, condena a la compañía aseguradora de la clínica al pago de una indemnización de 36.300,29 euros, por la defectuosa asistencia sanitaria prestada al actor en el hospital de la Mutua de Accidentes de Trabajo por las lesiones y secuelas producidas por una infección nosocomial o intrahospitalaria.

La prevención de infecciones nosocomiales forma parte de las legítimas expectativas de seguridad del servicio que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales.

La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo que contrae la infección y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba, correspondiendo la misma al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria. Las infecciones nosocomiales no son imprevisibles ni inevitables.

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.

A) Antecedentes.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Santos, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en base, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º.- La demanda se refiere a una defectuosa asistencia sanitaria prestada al actor, por parte de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales EGARSAT, y en concreto por su Hospital EGARSAT, ejerciéndose acción directa ex art. 76 LCS contra la Compañía de Seguros de dicha entidad, con base, a su vez, en una acción de responsabilidad extracontractual.

2º.- La defectuosa asistencia sanitaria se refiere principalmente a la mala praxis médica producida en el ingreso del 27 de junio del año 2019 en que se realizó una intervención quirúrgica ante fractura de la segunda falange del tercer dedo de la mano izquierda, colocando material de osteosíntesis, tras la cual se produjo una infección por la bacteria staphylococus aureus resistente a meticilina (MARSA), con signos muy claros de infección nosocomial o intrahospitalaria, como fueron:

el lugar de la infección (herida quirúrgica),

el momento en que se produjo (en menos de 30 días desde el alta hospitalaria),

signos clínicos de infección (esfacelos, material purulento),

cultivo que objetivaba la existencia del germen staphylococcus aureus resistente a dos antibióticos (amoxicilina y oxacilina), MARSA (SARM, acrónimo en castellano, de staphylococcus aureus resistente a meticilina).

Se requirió de diversas reintervenciones quirúrgicas, quedando secuelas importantes.

3º.- En definitiva, el hiter cronológico de los hechos es el siguiente:

1.- El Sr. Santos ingresó en el Hospital Egarsat Sant Honorat para una intervención quirúrgica por una fractura de dos dedos de la mano izquierda.

2.- A la semana de la cirugía, tiene que ingresar de nuevo, presentando de forma progresiva, signos clínicos de infección, esfacelos, supuración de material purulento, etc.

3.- Desde el momento del cultivo (día 5) hasta la cirugía (día 10) e inicio de antibiótico, transcurre un tiempo excesivo, debiéndose haber obtenido el resultado del cultivo en 24-48 horas e iniciar su tratamiento en ese momento, perdiéndose con ello un coste de oportunidad terapéutico relevante.

4.- Tiene que ser reintervenido en dos ocasiones, realizando limpieza y desbridamiento quirúrgico y cobertura del defecto con colgajo extraído de otra parte del cuerpo (pliegue de la muñeca).

5.- Se aísla mediante cultivo la bacteria staphylococus aureus resistente a meticilina (MARSA o SAMR, acrónimos en inglés y castellano respectivamente), y ha sido diagnosticada de infección postquirúrgica.

6.- Las secuelas han sido relacionadas de forma directa con el proceso infeccioso, por todos los profesionales que le han tratado.

7.- Por los signos clínicos y el momento temporal en que se produjo, entra dentro de la definición de infección nosocomial o intrahospitalaria de tipo "sitio de intervención quirúrgica", en que se presume que alguna medida de la cadena de asepsia ha fallado, aunque las medidas generales propuestas por el Hospital hayan sido correctas.

A esta pretensión se opuso la demanda ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva ad causam por exclusión de cobertura por ámbito temporal, y en cuanto al fondo del asunto, se remite al informe pericial emitido por la Doctora Doña Dolores en el sentido de que la asistencia prestada al paciente en relación al manejo de la fractura de la F2 del 3er dedo de la mano izquierda y a la complicación de infección fue acorde con la lex artis.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda rectora del pleito con expresa imposición a la parte actora del abono de las costas procesales causadas.

B) Doctrina jurídica en la materia de la responsabilidad medica por infecciones intrahospitalarias o infecciones nosocomiales.

1º) Debemos partir de la importante sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019, que es referente en la materia de la responsabilidad medica por infecciones intrahospitalarias o infecciones nosocomiales. Señala nuestro Alto Tribunal al respecto lo siguiente:

"Las infecciones intrahospitalarias, también denominadas nosocomiales, son aquellas que el paciente adquiere en el propio centro hospitalario, en el que se le dispensa la atención médica precisa para el tratamiento de la patología que sufre. Constituyen un problema bien conocido en la seguridad de los pacientes, que exige una especial atención por parte de los centros hospitalarios, conscientes como son de su relación con la prestación sanitaria dispensada en régimen de internamiento o ambulatorio. Son ajenas a tal concepto las infecciones extra hospitalarias tributarias de tratamiento médico, o las que se encuentran en fase de incubación, antes del ingreso del enfermo, que se manifiestan con posterioridad en el curso del proceso curativo.

Son subsumibles, por el contrario, en tal categoría las adquiridas ex novo en el centro o establecimiento hospitalario a modo de una patología adicional sobre la sufrida, que puede generar al paciente graves consecuencias sobre su salud, o, incluso, como el caso que nos ocupa, su fallecimiento. Es conocida su mayor prevalencia en las UCI o en los pabellones quirúrgicos, así como su origen en distintas fuentes de infección.

La literatura científica describe diferentes procesos causales de producción; así pueden responder a factores tales como la falta de asepsia en las manos, descuidos en medidas profilácticas básicas, dejar las puertas abiertas del quirófano, aplicación de técnicas invasivas, prácticas deficientes en el control de infecciones, incorrección en la colocación y limpieza del catéter entre otras muchas.

La prevención de las infecciones nosocomiales forma parte de la obligación de seguridad, o si se quiere, como señala la STS de 5 de enero de 2007 , "de las legítimas expectativas de seguridad del servicio" que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales, garantes como son de la prestación de sus servicios con los niveles requeridos de asepsia, esterilización y desinfección; de manera tal que los pacientes, que son tratados en sus establecimientos, no sufran una dolencia distinta y adicional a la que provocó la propia asistencia requerida .

El art. 43 de la CE garantiza el derecho a la protección de la salud. No ofrece duda que los pacientes son usuarios de los servicios sanitarios, como tales protegidos por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 11.1 establece el deber genérico de seguridad, cuando norma que "los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros". En el art. 27 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, igualmente aplicable a los centros privados, se regulan las garantías de seguridad.

Por su parte, los arts. 147 y 148 del precitado RDL, dentro del capítulo II, del Título II del Libro Tercero, relativo a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, contempla los servicios sanitarios, señalando el primero de los mentados preceptos que: "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio", normando, por su parte, el art. 148, en sus dos primeros párrafos, que: "Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario", fijándose, no obstante, para tales supuestos, un límite indemnizatorio de 3.005.060,52 euros, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales.

En definitiva, se viene a reproducir lo reglado en el art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, con la única salvedad de eliminar la expresión "niveles determinados de pureza", que no aparece en la actual redacción del art. 148 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre. Dichos preceptos han sido invocados y aplicados por los tribunales de justicia a la hora de dirimir las reclamaciones formuladas por los pacientes, en su condición de usuarios de los servicios médicos, acreedores en tal concepto de recibir una prestación con las señaladas características de seguridad y eficacia; siendo paradigmática al respecto la STS 604/1997, de 1 de julio, que enjuiciando un caso en el cual, tras la práctica de una artrolisis de rodilla, el paciente sufrió una infección por pseudomona aeruginosa, que determinó la amputación de la extremidad lesionada, razona al respecto que:

"Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, [...] En efecto, los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir), por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos".

En esta misma línea jurisprudencial, podemos citar la STS nº 225/2004, de 18 de marzo, que refleja lo que ya entonces era una consolidada doctrina de esta Sala, en los términos siguientes:

"A mayor abundamiento, no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone, para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios: sentencias del TS de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997 , 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 22 de noviembre de 1999 , 30 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2001, 19 de junio de 2001, STS de 31 de enero de 2003; esta última dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial: "A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997 , en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 que dice: "...demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad".

Con posterioridad podemos citar las SSTS nº 267/2004, de 26 de marzo, 527/2004, de 10 de junio, 1157/2007, de 19 de octubre, que razona que es "[...] aplicable el criterio de imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales subsiguientes a la intervención (STS de 5 de enero 2007)".

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a "servicios sanitarios" a los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha sometida a la infracción de la lex artis ad hoc - (SSTS de 5/2/2001 ; 26/3/2004; 5/1, 15/11 / y 5/12/2007, 23/10/2008, 4/06 y 20/11/2009, 29/10/2010, 20/5/2011 o más recientemente STS nº 475/2013, de 3 de julio).

2º) Pues bien, en el caso que enjuiciamos, nos hallamos ante una infección nosocomial adquirida en el medio hospitalario a la que es de aplicación la legislación de consumo en su interpretación jurisprudencial antes expuesta. La entidad demandada pretende liberarse de su responsabilidad, negando cualquier clase de defecto organizativo o asistencial, considerando la precitada infección como una indeseada complicación postoperatoria -cuyo germen patógeno no se llegó a conocer- la cual afectó a un paciente de avanzada edad, en muy delicado estado de salud, e inmunodeprimido, señalando que se cumplieron todos los protocolos de evitación de tales enfermedades.

La pionera STS 604/1997, de 1 de julio, admitía la susceptibilidad del juego de la culpa exclusiva, caso fortuito y fuerza mayor, como motivo de oposición exonerador de la obligación de reparar el daño, lo que razonaba en los términos siguientes:

"La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético-jurídicas son rechazables. También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican".

En la STS 1377/2007, de 5 de enero, cuya doctrina se reproduce en la ulterior 464/2007, de 7 de mayo, se establece, al respecto que:

"El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario [...] La atribución del daño a caso fortuito exige que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inherentes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso, cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter imprevisible e inevitable".

Añade la Sala en la sentencia que estamos transcribiendo que "Las infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. La presencia de gérmenes patógenos en el ámbito hospitalario, su agresividad y resistencia al tratamiento antibiótico es perfectamente conocida. El grado de prevalencia de las mismas es un indicador del nivel de calidad asistencial y todos los hospitales cuentan con protocolos para prevenirlas. Constituyen una preocupación constante de la medicina preventiva. La minimización del riego deviene fundamental y conforma una elemental obligación del centro hospitalario, que se encuentra en una posición de dominio y exclusividad para instrumentar las medidas adecuadas para evitar la proliferación de agentes patógenos.

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.

Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC). Difícilmente se puede dar por acreditado la inevitabilidad del daño si se desconoce el agente patógeno causante. O si se pretende deducir su inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida. Tampoco es de recibo intentar demostrar la alegada ratio de seguridad del Hospital, a través de una revista de información general y, por lo tanto, no científica acreditada, prescindiendo de estudios o estadísticas oficiales, como sería lo procedente.

Remata la sentencia que: "La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo, que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba. Al revés es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad. No estamos tampoco enjuiciando la responsabilidad individual de los facultativos tratantes, ni del personal adscrito al servicio de medicina preventiva por infracción de la lex artis ad hoc".

En el ámbito de la doctrina de las Audiencias Provinciales, merece destacarse la sentencia de 4 de mayo de 2020 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que señala lo siguiente: "No se respeta el régimen de responsabilidad del artículo 148 TRLGDCU pues cuando se produce una infección necesariamente se ha frustrado la legítima expectativa de seguridad del consumidor en el servicio sanitario (STS 19-10-2007). El hospital (quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria) no ha acreditado que el origen fuera endógeno. En todo caso, no puede olvidarse, como declaró el Dr. Arsenio, las medidas de prevención de infecciones tienen como objetivo tanto las endógenas, las cruzadas o exógenas, como las ambientales. Pues, aunque el estafilococo estuviera en la piel o mucosas del Sr. Benigno, hay medidas y protocolos (así el lavado de la zona a intervenir, etc.) que pretenden prevenir que esa bacteria patógena acabe por infectar al paciente.

Como señala la STS 19-6-2008 "una infección nosocomial no es un caso fortuito, ni es imprevisible, ni es inevitable ya que existen unos riesgos a evaluar y unos controles a realizar".

La falta de prueba no puede ser negativo para el demandante, con base al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, habida cuenta que deberá ser el hospital el que deberá tener datos propios de tasas estadísticas de infecciones generales, de traumatología y de artroscopia de rodilla, no solo para hacer una comparativa casi imposible con datos generales de EPINE que incluye todo tipo de cirugías y tipos de ingresos, sino principalmente para demostrar que cada año mejoran sus propias tasas estadísticas, tal y como declaró el Dr. Arsenio, aun asumiendo que la infección cero es imposible. En la misma línea apunta el protocolo de prevención de infecciones de la OMS al señalar en su página 16 que la meta fundamental es la reducción del número de infecciones nosocomiales y su costo, para a partir de la página 18, abordar los estudios de prevalencia e incidencia, siendo necesario hacer un concreto acopio de datos que en ningún momento el Hospital ha demostrado realizar, ni ha aportado."

C) Recurso de apelación.

Afirma el apelante que la sentencia considera que la infección fue endógena, por encontrarse el germen en la piel del paciente, con base principalmente en dos argumentos:

.- Porque la perito propuesta por la demandada, declaró en el acto del juicio que se trataba de una herida abierta con una " contaminación grosera",

.- Porque en el informe médico emitido por la Dra. Irene se indica que el germen podía portarlo el paciente en su propia piel, ya que tenía escoriaciones tras el accidente.

El recurrente rebate tal argumentación con las siguientes razones: i) la Juzgadora de instancia -al fijar los hechos controvertidos en el acto de la Audiencia Previa-, se centró exclusivamente en la existencia o no de mala praxis, pero no en cual fuera el origen de la infección; ii) el informe pericial aportado por la demandada, en modo alguno defendía que el origen de la infección se encontrara en la propia piel del paciente; iii) que no es cierto que la Doctora afirmara en su informe que el origen se encontraba en la piel por haber escoriaciones, sino que se inclinaba por la posición contraria, que el origen se encontraba en el Hospital.

Además, insiste en que en el ámbito de la infecciones nosocomiales resulta aplicable el artículo 148 de la Ley de defensa de consumidores y usuarios y otras normas complementarias, y la jurisprudencia creada en torno a dicho precepto y al artículo 28 de la derogada Ley de defensa de consumidores y usuarios, de un tenor similar.

En definitiva, considera que la sentencia no se adecúa correctamente a la jurisprudencia establecida al respecto de la distribución de la carga probatoria en materia de infecciones nosocomiales, máxime al encontrarnos ante el germen MARSA o SAMR, y no ante un staphylococcus aureus "normal", que debería haber llegado a la conclusión probatoria de que lo más probable es que el origen sea hospitalario, aunque conocerlo y demostrar con certeza su origen y forma concreta de transmisión es imposible, no pudiendo perjudicar tal incertidumbre al demandante; y que igualmente la sentencia contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de las infecciones nosocomiales, al considerar que no se puede exigir una responsabilidad objetiva al hospital para que cumpla las expectativas del paciente a no sufrir una infección, porque supondría exigirle una prueba diabólica para acreditar las medidas de asepsia que se efectuaron, incluso aunque fuera un origen endógeno.

Y, por último, pone de manifiesto otras cuestiones no valoradas en la sentencia, pero que pudieran serlo por este Tribunal de apelación.

D) Valoración de los dictámenes periciales.

1º) Dada la cuestión objeto de enjuiciamiento, hay que partir de la premisa de que es sabido que el artículo 348 L.E.C. establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales.

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica (Sentencias del TS de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana (Sentencias del TS de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90).

Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: (STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes (STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes (STS 31 de marzo de 1.997).

No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toma por axiomas incontrovertibles.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del objeto de pericia. La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta a la realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común y de la causalidad eficiente.

Desde lo anterior ante la existencia de varios informes el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto la STS de 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 resuelve : "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada ", en el mismo sentido STS de 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009.

En el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal (SAP Madrid, Sección 11ª, 13 de abril 2012, recurso 206/2011).

2º) La parte demandante ahora recurrente, aportó junto con el escrito de demanda Informe Pericial emitido por el Doctor Don Edmundo, en el que se alcanzan las siguientes conclusiones:

" 1.- Santos, pintor de profesión, con brazo dominante diestro, en fecha 26/06/2019 tuvo un accidente de trabajo padeciendo unas fracturas aplastamiento de dos dedos de la mano izquierda al quedar atrapados por una puerta. Las lesiones producidas fueron la fractura de la falange distal del tercer dedo con desplazamiento y la fractura falange distal del 4º dedo sin desplazamiento, por todo ello requirió tratamiento quirúrgico el 27/06/2019 aplicando material de osteosíntesis en el tercer dedo.

En el postoperatorio se analizó una infección en el dedo, que tras las pruebas microbiológicas se diagnostica en fecha 5/7/2019, una infección intrahospitalaria o nosocomial, por estafilococos resistentes a la meticilina (MARSA) que requiere diversos tratamientos antibióticos a altas dosis, curas y tratamiento quirúrgico para desbrirar y limpieza de la herida con seguimiento médico durante un plazo de 8 meses. Esta infección (nosocomial) adquirida en el propio centro hospitalario denominada MARSA (infección por la bacteria Stephylococcus Aures resistente a la Methycillin), son complejas y acaban con un tratamiento quirúrgico bien sea en amputación de la zona infectada o con artródesis de la articulación (pendiente de realizar).

Las infecciones nosocomiales (del latín nosocomium "hospital") son infecciones adquiridas durante la estancia en un hospital y que no estaban presentes o en fase de incubación en el momento del ingreso.

En la actualidad el término "nosocomial" ha sido sustituido por "infección asociada a la asistencia sanitaria" y son las que tienen relación con prácticas asistenciales en pacientes que están hospitalizados o ambulatorios, pero en contacto con el sistema sanitario. Se define como el cuadro clínico localizado o sistémico, resultante de una recon adversa debido a la presencia de un agente infeccioso o su toxina.

Ha quedado acreditado que en el ingreso hospitalario del Sr. Santos y su intervención quirúrgica en fecha 27/6/2019 y la infección de la herida con clínica y cultivo positivo a MARSA en fecha 5/7/2019, fueron una relación directa con criterios de causalidad.

2.- Que todas las lesiones acreditadas, cumplen los requisitos médicos legales de causalidad.

3.- Que ha recibido tratamiento médico-farmacológico, quirúrgico y rehabilitación posterior a la lesión, hasta su estabilización la aparición de secuelas definitivas. Todos estos tratamientos se han realizado en el centro asistencial de su Mutua de accidentes de trabajo.

4.- Que las lesiones se estabilizaron aproximadamente en 132 días, de los cuales corresponden a período con pérdida de calidad de vida según el cuadro del apartado séptimo.

5.- Que la valoración de las secuelas según el baremo de la Ley 35/2015 es de 12 puntos, de los cuales 8 corresponden a perjuicio de secuelas psicofísicas, y los 4 puntos restantes a perjuicios por secuelas estéticas de grado leve.

6.- Todas las secuelas descritas de la mano y dedos, han producido en el paciente una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual que presenten unos requerimientos profesionales manuales (afectación de la extremidad y con un trabajo con requerimiento máximo de sus extremidades)".

3º) Y la parte demandada, Informe Pericial emitido por la Doña Dolores, Doctora en Medicina y Cirugía, y especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que alcanzó las siguientes conclusiones:

"1. D. Santos fue correctamente diagnosticado el 19 de junio de 2019 de fractura de F3 de 4º dedo sin desplazamiento y fractura de F2 de 3er dedo desplazada en extensión, irreductible, indicándose tratamiento quirúrgico de la fractura del 3er dedo.

2. Fue intervenido quirúrgicamente el 26 de junio de 2019 realizándose reducción abierta y fijación interna de la fractura con dos agujas, siendo el control de escopia satisfactorio. La indicación quirúrgica, el momento de su realización y la técnica empleada fueron adecuadas.

3.- Había sido convenientemente informado del riesgo de "infección de la herida quirúrgica que podía afectar al tejido óseo", tal y como consta en el consentimiento informado que firmó.

4.- El 5 de julio de 2019 se advirtieron signos de infección y fue correctamente derivado a Urgencias para toma de muestras de exudado para cultivo, iniciándose antibioticoterapia. El tratamiento indicado para una infección del material de osteosíntesis con una fractura sin consolidar es tratamiento antibiótico. No hubo retraso en el tratamiento.

5.- Ante la falta de mejoría de la infección, el 10 de julio de 2019 se realizó limpieza y desbridamiento quirúrgico de dorso de F2 de 3er dedo, cobertura del defecto cutáneo mediante colgajo de avance lateral y cobertura de zona donante mediante injerto libre de piel de la muñeca.

6.- Los cultivos fueron positivos para Staphylococcus aureus resistente a meticilina. Permaneció ingresado 15 días recibiendo el tratamiento antibiótico adecuado, que se continuó al alta el 26 de julio de 2019.

7.- La infección del material de osteosíntesis es una complicación conocida y que constaba en el consentimiento informado para tratamiento quirúrgico de fracturas.

El tabaquismo activo del paciente influyó en la aparición de la complicación.

8.- Requirió reingreso en octubre de 2019 por recidiva de infección con exposición de cóndilos distales de F2 (osteomielitis) requiriendo limpieza quirúrgica y antibioticoterapia prolongada, tratamiento correcto.

9.- La evolución posterior de la infección fue favorable, sin apreciarse en las revisiones signos de infección. Se decidió realizar dos biopsias óseas para confirmar resolución de la osteomielitis con el fin de realizar en el futuro artrodesis IFD. Fue intervenido el 4 de diciembre de 2019 y el 10 de febrero de 2020 realizándose toma de muestra ósea para Microbiología, y el 30 de junio de 2020 se realizó la intervención de artrodesis IFD definitiva, sin constar incidencias.

10.- Ni la complicación acontecida ni sus posibles secuelas pueden ser atribuidas a un incorrecto diagnóstico, seguimiento o tratamiento médico o quirúrgico por parte de Egarsat".

D) Las infecciones nosocomiales.

Expuesto lo anterior, hay que insistir en que la prevención de infecciones nosocomiales forma parte de las legítimas expectativas de seguridad del servicio que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales. La legislación de consumidores y usuarios impone una responsabilidad objetiva para los servicios sanitarios, entendiendo por tales los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos, los cuales están sometidos a la infracción de la lex artis ad hoc.

La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo que contrae la infección y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba, correspondiendo la misma al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria. Las infecciones nosocomiales no son imprevisibles ni inevitables.

Es así, porque no se trata en este caso de analizar la corrección de una determinada técnica médica, o lo apropiado de un tratamiento recomendado, o si el trabajo desarrollado se ajustó a las prescripciones de la lex artisad hoc exigida al facultativo, sino que la obligación de máxima asepsia está impuesta a cualquier actuación sanitaria por su propia naturaleza, y más cuando el método es invasivo, pudiendo, aún actuando con la diligencia adecuada, producirse la inoculación del germen por un fallo en la gestión de esa labor, aun en su mínima expresión, que posibilitó la infección al paciente. Por eso la norma trata de proteger los intereses de la persona lesionada, que en el momento de prestar su consentimiento a la intervención no puede evaluar adecuadamente el riesgo de infección originada en un centro clínico en cuya completa asepsia confía.

En efecto, localizada la causa del daño en el contexto de la prestación del servicio hospitalario, no es aplicable la doctrina creada en torno responsabilidad médica en sentido estricto ni hay que buscar la infracción de la lex artis, sino la que deriva de la propia prestación de un servicio, en el que la Ley establece un régimen específico.

Así, la Ley de Consumidores y Usuarios, aplicable cuando el daño se localiza en los aspectos organizativos del Centro médico, establece un régimen específico de responsabilidad que la imputa a los prestadores del servicio, a no ser que éstos "prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio ".

Es el centro hospitalario al que, en todo caso, le corresponde justificar la culpa exclusiva de la víctima o el caso fortuito, como evento imprevisible o inevitable, interno a la propia asistencia o actividad hospitalaria, lo que permite distinguirlo de la fuerza mayor.

La prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada insiste en que "ni la complicación acontecida ni sus posibles secuelas pueden ser atribuidas a un incorrecto diagnóstico, seguimiento o tratamiento médico o quirúrgico por parte de Egarsat", cuestión que no es objeto de este procedimiento, puesto que como se ha dicho, no se trata de analizar la corrección de una determinada técnica médica o el tratamiento dispensado; además, consideró que " La relación entre el hábito tabáquico y los problemas de cicatrización de las heridas quirúrgicas es ampliamente conocida. El tabaco disminuye el flujo sanguíneo cutáneo, causa daño crónico en la microcirculación y compromete la oxigenación de los tejidos, produciéndose un retraso en la cicatrización de heridas y un aumento considerable en la incidencia de complicaciones como infección de la herida, necrosis, dehiscencia, fístulas, etc. Diversos componentes del tabaco impiden la migración de fibroblastos a las heridas y disminuyen su actividad, por lo que se inhibe la contracción de los bordes de las heridas. No hay duda de la relación del tabaco con un número importante de complicaciones postoperatorias" y que " Un metaanálisis recientemente publicado comparó la tasa de complicaciones cutáneas en pacientes fumadores, pacientes no fumadores y pacientes exfumadores. Concluyeron que tanto la infección como los problemas de cicatrización eran significativamente más frecuentes en fumadores activos que en los otros grupos, y que el dejar de fumar en el momento de la cirugía reducía el riesgo de infección de la herida quirúrgica pero no el de necrosis o dehiscencia. El tabaco es un indudable factor de riesgo para el retardo de consolidación ósea y pseudoartrosis, por un mecanismo similar al retardo de cicatrización cutánea, así como para la necrosis ósea, por la peor vascularización ósea, sobre todo en zonas acras".

No podemos compartir el argumento de la Doctora Dolores, pues con independencia de la relación que exista entre el hábito tabáquico y los problemas de cicatrización, lo cierto es que la propia facultativa aclaró en el acto del juicio que "el tabaquismo incrementa el riesgo, pero no causa el germen", y que en cualquier caso " no había visto los controles microbiológicos del quirófano, tampoco la esterilización de los materiales, ni los partes de limpieza de los quirófanos", y que " no hay ningún hospital que tenga infección 0, porque es un porcentaje inevitable ", porque estas afirmaciones contradicen lo establecido por la jurisprudencia cuando afirma que "cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto".

E) Indemnización.

Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización solicitada por el ahora apelante, la misma ascendía a la suma de 68.755,29 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

1.- Perjuicio personal básico: 8 puntos de secuelas: 6.684,64 €.

2.- Perjuicio estético: 3.133,65 euros.

3.- Perjuicio personal particular: Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas de carácter moderado: 30.000 euros, a los que hay que añadir un incremento del 25% del perjuicio personal básico, esto es, 2455 €, que hace un total de 32.455 euros.

4.- Indemnización por lesiones temporales:

*.- Intervenciones quirúrgicas: 1.700 euros.

*. -Lesiones:

a).- Días de perjuicio particular desde el 10/7/2019 hasta el 26/7/2019, desde el 28/7/2019 al 30/7/2019 y desde el 12/10/2019 al 5/11/2019, es decir, los tres ingresos hospitalarios sufridos: 3.150 euros.

b).- Días de incapacidad temporal desde el 26/6/2019 a fecha 6/10/2020: 21.632 euros.

c).- Y se reclama que el resto de los días que permanece en situación de IT, desde el 7/10/2020 hasta su alta definitiva, se computen como días de perjuicio particular a razón de 52 euros/ día.

La parte demandada ZURICH únicamente hizo referencia a esta cuestión en los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la contestación a la demanda, en el apartado " QUINTO. Cuantía ", para manifestar literalmente que " Disconforme con la cuantía solicitada de contrario por exhorbitante Tal y como se ha señalado anteriormente, no existe justificación alguna a la solicitud de una indemnización".

En el escrito de interposición del recurso de apelación se dice al respecto que "no se ha aportado de adverso informe pericial de valoración del daño, ni su perito traumatóloga, valora el mismo en su informe pericial, por lo que la única prueba plena es el informe pericial aportado por la parte actora", mientras que la parte apelada en su escrito de oposición afirma que " Nos opusimos en su momento a las cuantías solicitadas y contrario y lo volvemos a hacer ahora.

El actor solicita 30.000 euros por daño moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas de carácter moderado. La Dra. Dolores indicó que no había ninguna actividad de la vida que pueda verse perjudicada porque la artrodesis del tercer dedo de la mano no dominante está en una posición de manera que puede hacer su vida habitual. Por tanto, este daño no está acreditado".

En el acto del plenario el Perito Sr. Edmundo aclaró al respecto que con la artrodesis que padece el demandante tiene actividades específicas que se verían afectadas, actividades manuales y digitales, pudiendo ejercer actividades que sean más burdas, y en concreto, que la actividad de mecanografiar no la podría hacer si tiene que trabajar con los diez dedos, y que también habría otras actividades que no podría desarrollar, pero sin especificar qué tipo de actividad.

Por el contrario, la perito Sra. Dolores especificó que "es perfectamente funcional, no compartiendo el criterio de que haya muchas actividades que no pueda desarrollar, pudiendo realizar la mecanografía y existiendo esa incapacidad para unas determinadas actividades finas, como tocar el violín, pero que el 99,9% de las actividades las puede hacer, y que de hecho hay traumatólogos que realizan intervenciones quirúrgicas teniendo una alteración a nivel de la falange distal".

Por consiguiente, en este punto se discrepa de la petición formulada por la parte apelante, puesto que en modo alguno ha quedado acreditado que existan muchas actividades que no puede realizar, a excepción de la citada "mecanografía con 10 dedos" que relató el perito propuesto a su instancia, por lo que lo procedente es excluir de la indemnización solicitada la cantidad de 32.455 euros.

F) Conclusión.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de don Santos, contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1219/2020, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

" Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de don Santos, contra la entidad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y en su consecuencia, se condena a ésta a que abone a aquél la suma de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (36.300,29 euros), más los intereses legales del artículo 20 de la LCS 1980/4219) desde el 7 de mayo de 2020, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas".

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