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sábado, 24 de julio de 2021

No existe derecho a una indemnización de 50.000 euros por el error de diagnóstico cometido en el Centro Penitenciario al declarar muerto a un preso que estaba vivo al no existir mala praxis médica ni daño físico ni secuelas relacionadas con la certificación de la muerte clínica ni daño moral.

  

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Contencioso), sec. 5ª, de 12 de mayo de 2021, rec. 128/2020, desestima la reclamación de 50.000 euros por responsabilidad patrimonial de la Administración por error de diagnóstico cometido en el Centro Penitenciario de Asturias, al declarar muerto a un preso que estaba vivo al no existir maña praxis médica. 

No existe mala praxis médica, además de no quedar acreditado ningún daño físico relacionado con las circunstancias relativas a la certificación de la muerte clínica y su traslado al Instituto de Medicina Legal, sino que todos los síntomas de la exploración clínica son ajenos al error de diagnóstico. 

Tampoco ha quedado acreditado de qué modo una asistencia médica inmediata a ser encontrado en su celda, sin el retraso por el error de diagnóstico, hubiera influido en su tratamiento médico y farmacológico, ya que no ha quedado ninguna secuela tras su tratamiento hospitalario. 

Sin que se hayan acreditado daños morales por la declaración de fallecimiento. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: 

El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de indemnización formulada D. Isidoro por error diagnóstico mientras se encontraba interno en el centro penitenciario de Asturias. El día 7 de enero de 2018, al realizarse el recuento de las 8 de la mañana, se le encontró en la celda individual que ocupaba, inmóvil, inconsciente, certificando los servicios médicos su muerte, siendo trasladado por los servicios funerarios en una bolsa utilizada para el traslado de cadáveres al Instituto de Medicina Legal de Asturias para que le practicase la autopsia, lugar donde comenzó a emitir ronquidos y gruñidos y a moverse, por lo que fue trasladado de urgencia al Hospital Universitario Central de Asturias en el que permaneció ingresado diez días. 

Reclama por los graves perjuicios físicos y morales que se le causaron a él y a su familia que cuantifica en 50.000 euros. 

La resolución de 13 de diciembre de 2109, del Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, dictada por delegación del Ministro, de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado número 763/19, en su sesión de 14 de noviembre de 20169, desestima la reclamación por apreciar que, pese al indudable error médico (que obliga a reconocer la existencia de un mal funcionamiento por parte de la Administración), no se han verificado las demás exigencias de la responsabilidad patrimonial para declarar su existencia: ni se aprecia cuál sea el daño efectivo ni su valoración económica. 

En la demanda se afirma que el funcionamiento de los servicios médicos del centro penitenciario no fue ni el adecuado ni el exigible, afirmando la relación causal consecuencia directa del erróneo diagnóstico de muerte, pues resulta evidente que en dicho centro no se realizaron todas las comprobaciones y pruebas médicas y técnicas necesarias y sobradamente conocidas según el estado de la ciencia en el momento de los hechos para confirmar la realidad del fallecimiento. Pese a la existencia en el centro penitenciario de Asturias de dos desfibriladores portátiles, uno de ellos dotado incluso de electrocardiógrafo, cuyo uso habría servido para confirmar al 100% la muerte, no se hizo uso de ninguno de ellos para constatar efectivamente si se encontraba realmente muerto o no. 

Además del riesgo de haber muerto asfixiado en el interior de la bolsa de plástico donde fue transportado, alega que se le ocasionaron los graves perjuicios físicos descritos en el ingreso de urgencia con cuadro clínico de «hipotermia, rabdomiolisis, insuficiencia renal aguda, acidosis metabólica, coagulopatía y neuroapraxia en nervio ciático izquierdo» y episodios de ansiedad durante su hospitalización por esa traumática vivencia, y perjuicios morales a él y a su familia con la noticia de su falsa muerte y por el trato recibido desde el centro penitenciario al no dignarse ningún responsable del mismo a comunicarles la muerte. La indemnización se cuantifica en 50.000 euros por aplicación analógica del baremo previstos para los accidentes de circulación. 

Se alega que al margen de la defectuosa aplicación por los servicios médicos de la prisión de la lex artis ad hoc, se ha producido asimismo una pérdida de oportunidad pues los daños físicos del recurrente y los daños psíquicos añadidos a sus familiares más directos por la noticia de su «muerte» y posterior «resurrección» se habrían evitado o al menos minorado, invocando el artículo 34 de la Ley 40/2015 sobre el estado de la ciencia. 

Añade que prueba de ello es que, a raíz de lo ocurrido, la Administración penitenciaria dictó en fecha 30 de enero de 2018 una nueva Instrucción-1/2018: «Actualización los aspectos médico-legales en Instituciones penitenciarias: el diagnóstico de muerte» en la que impuso la obligación de realizar un electrocardiograma o una monitorización de la función cardiaca para todos los casos de muerte súbita en centros penitenciarios en los que el cuerpo se halla a una temperatura inferior a 34º. 

Frente a ello, el Abogado del Estado, reitera los argumentos de la resolución recurrida sobre que la actuación de la Administración no ha sido contraria a derecho, no existiendo antijuridicidad y, en todo caso, no se ha acreditado un daño de la cuantía reclamada. En efecto, en primer lugar, y de acuerdo con los informes que aparecen en el expediente, la actuación médica fue conforme a los medios técnicos y conocimientos propios de la lex artis, si bien llegó a un diagnóstico erróneo debido a las circunstancias concurrentes, tanto por los signos negativos de vida descritos en el informe médico contenido en la Información Reservada como por la toxicidad del interno por consumo de drogas, tratándose de un error excusable pues todos ellos siguieron el protocolo habitual establecido para realizar el diagnóstico en un medio no hospitalario, realizando las maniobras habituales en este tipo de situaciones. Subsidiariamente, no se acredita que los daños que se afirman se deban al error de diagnóstico, sin concurrencia causal de la situación de salud y consumo de drogas del demandante; ni su efecto se acredita constitutivo de un daño permanente o alargado en el tiempo; ni, menos aún, se invoca razón para fijar su cuantía en 50.000 €, careciendo de fundamento la pretendida aplicación analógica de la Ley 35/2015 (EDL 2015/156576) para llegar a tal cifra. 

C) LA RECLAMACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: 

Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, el artículo 106.2 de la Constitución garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. 

En su desarrollo legislativo, el actual artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. 

Los requisitos legales exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, no difieren de los que se han venido configurando por la jurisprudencia como presupuestos de la misma. Entre las últimas, sentencias de 19 de febrero de 2016 (recurso 4056/2014) y 5 de diciembre de 2014 (recurso 1308/2012), ha estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 

1. hecho imputable a la Administración, 

2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 

3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 

4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. 

5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa. 

A este respecto, en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. 

Este criterio es el de la lex artis, definida en el diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española como el «conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte u oficio». Responde a la idea que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. Son obligaciones de medios, no de resultados. (Sentencias del TS, Sala Tercera, Sección Sexta, de 19 de julio de 2004 (recurso 2794/2000), 14 de octubre de 2002 (recurso 5294/1998), 7 de junio de 2001 (recurso 538/1997) y 22 de diciembre de 2001 (recurso 8406/1997). 

En esta línea de razonamiento, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Sexta, de 4 de abril de 2000 (recurso 8065/1995) que enseña: « El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado». Lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales. 

A lo expuesto cabe añadir las peculiaridades de la asistencia sanitaria en centros penitenciarios, pues si bien el artículo 3.4 la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria contempla el deber de la Administración Penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos, deber que la Administración Penitenciaria asume en el marco de la «relación especial de sujeción» que vincula a los internos con la Administración, ello no debe suponer la asunción de cualquier riesgo de modo que se deba imputar a la Administración penitenciaria todos los padecimientos físicos o psíquicos que pudieran sufrir las personas privadas de libertad. Al igual que en el resto del ámbito sanitario público, la obligación de la Administración penitenciaria no es una obligación de resultado, y quedaría exenta de responsabilidad por los daños físicos o psíquicos, incluidas las muertes de reclusos, cuando haya prestado la asistencia sanitaria exigida. El marco normativo de la responsabilidad patrimonial es el mismo. 

Frente a ello, o junto a ello, la «pérdida de oportunidad terapéutica» implica la incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente. Esto exige valorar dos elementos o sumandos de difícil concreción, el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance del daño ocasionado. 

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. 

Podemos citar, las sentencias del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006); 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010); de 3 de julio de 2012 (casación 6787/2010); de 14 de octubre de 2014 (casación 1121/2011); y de 15 de marzo de 2018 (casación 1016/2016), entre otras. Como razona la sentencia de 25 de mayo de 2016 (casación 2396/2014), «la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética». 

D) ERROR DE DIGNOSTICO POR HABER CERTIFICADO LA MUERTE DE UN PRESO QUE ESTABA VIVO. 

Es de destacar lo insólito e inusual de las circunstancias en las que se basa la presente reclamación, como acertadamente lo califica uno de los votos particulares de los Consejeros de Estado. 

La mala praxis médica que se invoca por el recurrente no es, como en la generalidad de los casos, por la deficiente atención sanitaria causante de daños físicos o psíquicos o incluso el fallecimiento de reclusos, sino, al contrario, por haber llegado a certificar su muerte cuando estaba vivo. 

Por un lado, el error de diagnóstico es apreciado por la propia resolución recurrida al tratarse de un dato objetivo: el interno no había muerto, pese a la apariencia de muerte clínica, mostrando signos vitales horas después de que se certificara su muerte. No hay discusión, por tanto, sobre el requisito del mal funcionamiento de los servicios médicos, tanto de los dos médicos pertenecientes al cuerpo facultativo de sanidad penitenciaria como de la forense titular llamada para realizar el levantamiento del presunto cadáver. 

Sin embargo, según se explica en el informe médico contenido en la Información Reservada incoada por la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, tal evidente error de diagnóstico no supone una mala praxis según el protocolo habitual establecido para realizar el diagnostico en medio no hospitalario, al menos en cuanto a los signos negativos de vida como la inconsciencia, la ausencia de respuesta a estímulos dolorosos, ausencia de pulso y latido cardíaco, pupilas en midriasis paralítica, presencia de cianosis y, principalmente, la severa hipotermia que presentaba. Además de tal falta de constantes vitales, había signos externos que apoyaban el juicio de muerte clínica por intoxicación por consumo abusivo de drogas y por intoxicación por fármacos -restos de papel de plata quemados y unos blister con pastillas-. 

En la demanda, la mala praxis se anuda a que en el centro penitenciario existían dos desfibriladores portátiles, uno de ellos dotado incluso de electrocardiógrafo, que no se utilizaron para constatar si se encontraba realmente muerto, por lo que no se realizaron todas las comprobaciones y pruebas médicas y técnicas necesarias y sobradamente conocidas según el estado de la ciencia en el momento de los hechos para confirmar la realidad del fallecimiento. Además, tras este hecho, se ha dictado la Instrucción 1/2018 que obliga a la realización de un electrocardiograma o una monitorización de la función cardíaca en casos de muerte súbita de internos en los que se objetive una temperatura inferior a 34 grados, en el momento de la exploración previa al diagnóstico de muerte clínica. 

Consta efectivamente que no se utilizaron los desfibriladores porque los servicios médicos (entrante y saliente), tras comprobar el estado del interno y ante los signos evidentes de muerte, y el escenario en que se encontraba el interno, con varios papeles de plata quemados, un mechero en la mano, una media cuchilla pequeña, y algún medicamento, pensaron en una intoxicación por drogas y psicofármacos y decidieron que no era necesario el inicio de maniobras de RCP (resucitación cardio pulmonar), por considerarlo inútil. 

Asimismo, la médico forense, en el levantamiento del cadáver -a las 10.30 horas- corroboró el diagnóstico de muerte clínica. 

La prueba testifical realizada en período probatorio de dos funcionarios de prisiones y de la médico forense que certificó la muerte no aporta ningún dato más sobre la realidad de que no se utilizaron los desfibriladores. Los mismos hubieran servido para intentar la resucitación del interno, en caso de duda, y para comprobar la ausencia de latido cardiaco; sin embargo, la evidencia de la muerte clínica, según los signos negativos de vida comprobados en la exploración llevó a considerar innecesaria su utilización. 

En efecto, el dictado de la Instrucción 1/2018, el 30 de enero de 2018, a consecuencia de este suceso, actualizando los procedimientos para asegurar el diagnóstico de muerte por parte de los servicios médicos en los centros penitenciarios en casos excepcionales de severa hipotermia, establece la obligatoriedad de un electrocardiograma o una monitorización de la función cardiaca donde se objetive la ausencia de latido cardiaco, adjuntando información expresa sobre este registro en el parte médico donde se establezca el diagnóstico clínico que proceda. Corrobora, por un lado, la excepcionalidad del supuesto, y por otro, que la práctica ordinaria, hasta entonces, era el diagnóstico de muerte con la comprobación de los signos negativos de vida sin la realización de electrocardiograma. 

En el informe sobre los aspectos médico-legales del suceso de la Subdirección General de Sanidad Penitenciaria, que reproduce parcialmente la resolución recurrida, se hace constar tal excepcionalidad: «En la literatura científica se recogen algunos casos extraordinarios de personas diagnosticadas de muerte clínica que han vuelto a manifestar signos vitales hasta 48 horas después de su presunta muerte. En este informe se incluye bibliografía al respecto. En España se han documentado dos casos en los últimos 20 años, uno de ellos de un neonato y todos ellos, en ambos casos la presunta muerte se produjo en medio hospitalario. La circunstancia común a estos casos es que se encontraban en severa hipotermia, presentando una temperatura central inferior a 34 grados». 

Hemos expuesto que la pérdida de oportunidad terapéutica exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance del daño ocasionado. La documentación obrante en el expediente administrativo, así como la aportada por el recurrente y la prueba practicada en autos, no permite afirmar que la confirmación de la muerte mediante la utilización del electrocardiograma en prisión hubiera supuesto una asistencia médica distinta de la que se le realizó en el centro hospitalario y menos aún que el tratamiento hubiera sido diferente o más beneficioso. Corresponde a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme señala el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Respecto a los daños físicos, según queda acreditado desde que se certificó la muerte (a las 8:00) hasta que se llamó al 112 desde el Instituto de Medicina Legal habían transcurrido 4 horas. Fue ingresado en el Hospital Universitario Central presentando coma por intoxicación medicamentosa (benzodiacepinas + opiáceos), presentando insuficiencia respiratoria mixta en relación con la intoxicación medicamentosa, posible neumonía por broncoaspiración, insuficiencia renal aguda oligúrica, hiperpotasemia, acidosis mixta, fallo hepático e hipotermia, así como fue también tratado durante su estancia hospitalaria por trastorno orgánico de la personalidad. Solicitó el alta hospitalaria e ingresó de nuevo en prisión, en el módulo de enfermería. 

No queda acreditado ningún daño físico relacionado con las circunstancias relativas a la certificación de la muerte clínica y su traslado al Instituto de Medicina Legal, sino que todos los síntomas de la exploración clínica son ajenos al error de diagnóstico. Tampoco ha quedado acreditado de qué modo una asistencia médica inmediata a ser encontrado en su celda, sin el retraso por el error de diagnóstico, hubiera influido en su tratamiento médico y farmacológico, ya que no ha quedado ninguna secuela tras su tratamiento hospitalario. A este respecto, tampoco quedado probado que la sintomatología clínica que presentó el interno al ingreso en el hospital no fuera debida a la evolución natural de la enfermedad que presentaba ni que, por el contrario, se pueda imputar a la actividad administrativa, esto es, al error de diagnóstico que demoró unas horas tal ingreso. 

En relación a los daños morales alegados -reproduciendo lo argumentado en uno de los votos particulares del dictamen del Consejo de Estado- tampoco ha quedado acreditado, como se alega, que tuviera episodios de ansiedad durante su hospitalización por la traumática vivencia de estar en el interior de la bolsa de plástico donde fue transportado, pues según lo informado por Hospital Universitario ingresó en situación de coma arreactivo y fue tras la administración de medicamentos en urgencias cuando tiene una mejoría importante del nivel de consciencia y posterior agitación, iniciando sedación. Es, por tanto, con posterioridad al ingreso cuando pudo conocer la situación previa al estar inconsciente desde que se le encontró en su celda hasta que fue reanimado en urgencias. Lo corrobora la declaración que prestó el recurrente el 27 de enero de 2018 tras su reingreso en el centro penitenciario cuando dice: «Al entrar en la celda después de cenar me puse a lavar la ropa. Un poco más tarde me-senté en la silla porque tenía algo de frío y acerqué la silla al radiador. Después estuve "liando" un "porro" y fumé una o dos "caladas" y ya no me acuerdo de más. Recuerdo que desperté en la UCI del Hospital». 

Los daños morales a su familia no son daños que se individualicen en el recurrente. 

En cuanto al riesgo de asfixia por haber estado en la bolsa de plástico, se trata de nuevo de una mera suposición, pues lo cierto es que estando en la misma comenzaron los signos vitales aludidos que fueron inmediatamente percibidos por el personal del Instituto de Medicina Legal. Según consta en el expediente el traslado se realizó a las 10.45 horas y a las 11.15 horas se recibió la llamada del Instituto forense comunicando que el interno había reaccionado mostrando signos vitales. No hay prueba ninguna sobre tal riesgo por haber permanecido durante ese tiempo en la bolsa mortuoria. El daño ha de ser real, no una mera hipótesis, más o menos plausible. 

De todo lo anteriormente razonado, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

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domingo, 18 de julio de 2021

No existe derecho a reclamar una indemnización si no existe responsabilidad al no ser posible apreciarla en los casos en los cuales el daño tiene origen en la propia conducta del perjudicado (en ocasiones por su propia distracción) o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 1 de julio de 2021, nº 291/2021, rec. 814/2020, declara que no cabe condena al pago de una indemnización al no existir responsabilidad pues no es posible apreciarla en los casos en los cuales el daño tiene origen en la propia conducta del perjudicado (en ocasiones por su propia distracción) o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Se impone que la persona lesionada justifique el motivo de la producción del daño, el propio daño sufrido y la relación de causalidad que permita una imputación de responsabilidad jurídica. Es decir, que a la causalidad natural se una la causalidad jurídica para formar un título de imputación de responsabilidad.

Porque el parte médico que aporta el actor con la demanda manifiesta que "iba corriendo y se ha golpeado con una puerta de cristal, produciéndose esas lesiones". 

Máxime, si no existe prueba suficiente de que el estado previo de la puerta supusiera un peligro para las personas que hicieran uso ordinario de ella y que conocido por la comunidad hubiera omitido la mínima actividad para evitar un suceso dañoso.

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES. 

1. D. Jose Ángel interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios de Gama (Cantabria), en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del daño corporal que sufrió al romperse el cristal de la puerta del portal de acceso del edificio donde residía por cerrarse bruscamente. Reclamó la cantidad de 14.776, 73 euros, con aplicación de los intereses del art. 20 LCS y costas procesales. 

2. El juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Santoña dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda. 

Apreció la rotura del cristal y el daño sufrido por el actor, pero en modo alguno reconoció que hubiera incurrido la comunidad de propietarios en falta de diligencia acreditada de clase alguna por falta de conservación o mantenimiento de un elemento que pudiera considerarse, por su estado, peligroso. Impuso las costas procesales a la parte actora. 

C) La existencia de un hecho generador de responsabilidad civil. 

1. Como ha tenido ocasión de indicar esta Sala de la AP de Cantabria (por todas, las sentencias de 7 de julio y 14 de diciembre de 2015, de 27 de junio y 6 de septiembre de 2016, de 5 y 18 de noviembre de 2019, 14 de mayo, 13 de julio y 23 de noviembre de 2020 y 29 de marzo de 2021) el fundamento de la responsabilidad civil es siempre un daño, atribuible a un sujeto civilmente responsable mediante alguno de los criterios de imputación previstos en la Ley. 

2. Aunque es cierto que el tratamiento jurisprudencial ha ido evolucionando desde una minoración del culpabilismo originario hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, no ha llegado el riesgo a constituirse como criterio exclusivo de la responsabilidad con fundamento en el art. 1902 CC  (por todas, las Sentencias del TS de 22 de febrero de 2006, 6 de junio de 2007 y 31 de mayo de 2011). 

Por ello, no se ha aceptado una inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (Sentencias del TS 16 de febrero, 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009). 

En consecuencia, se afirma que es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida (STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (Sentencias del TS de 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006). 

3. Esta Sala ha insistido en indicar que entre los criterios que sobre daños que se producen en edificios en régimen de propiedad horizontal -como es el presente-, locales, establecimientos comerciales u hosteleros, o de pública concurrencia o de semejante o análogo carácter se han utilizado sobresalen dos (Sentencias del TS de 31 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2007): de un lado, el que predica que es posible declarar la responsabilidad cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo; del otro, el que considera que no es posible apreciarla en los casos en los cuales el daño tiene origen en la propia conducta del perjudicado -en ocasiones por su propia distracción- o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. 

4. En tal sentido, aceptando como base que la normal actividad que se desarrolla en los espacios comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal no puede soportar las consecuencias derivadas de una situación de creación de peligro, se impone que la persona lesionada justifique el motivo de la producción del daño, el propio daño sufrido y la relación de causalidad que permita una imputación de responsabilidad jurídica. Es decir, que a la causalidad natural se una la causalidad jurídica para formar un título de imputación de responsabilidad. 

D) CONCLUSION: Tomando en consideración los antecedentes anteriores, la Sala estima que las alegaciones integradas en el recurso de la actora -que insiste en identificar como causa de producción del siniestro el cierre brusco de la puerta del acceso al portal por las corrientes de aire existentes en su interior, generalmente por encontrarse abierta otra puerta que da al patio, circunstancia que había sido advertida a la administradora sin que tomara la comunidad medida alguna- no pueden ser estimadas como causa acreditada y justificada que explique causalmente el motivo del daño. 

Al contrario, manteniendo la decisión de la juez de instancia, la nueva valoración de la prueba practicada realizada por este tribunal permite formular las siguientes conclusiones: 

1º) Ni el presidente de la comunidad que fue interrogado como parte, ni la administradora Sra. Emma que declaró como testigo, ni ninguna otra prueba de otro orden, permiten considerar que con anterioridad a los hechos existiera alguna queja o advertencia sobre el irregular funcionamiento de la puerta de acceso al portal, ni siquiera por cerrar bruscamente por existir corrientes de aire en el interior del edificio; 

2º) Los hechos se suceden cuando el actor, y su hermano Damaso que declaró como testigo, conocen por llamada de un familiar que su hermano mayor está sufriendo una crisis epiléptica en el interior de la vivienda familiar, por lo que acuden desde la calle con prontitud de la forma más rápida posible; 

3º) Tras producirse la rotura de los cristales de la puerta del portal y los cortes, el actor fue conducido por una ambulancia al Hospital de Laredo, donde fue asistido de urgencias a las 21 horas del mismo día 10/6/2017, indicando el parte que aporta con su demanda (documento nº 5) que "Iba corriendo y se ha golpeado con una puerta de cristal, produciéndose esas lesiones"; 

4º) Las heridas se producen, según el dictamen pericial de designación judicial de la perito Sra. Graciela, en la axila derecha y en brazo izquierdo y en muslo derecho; 

5º) El perito de la demandada, Sr. Eutimio, visita el lugar el 8/9/2017 e indica en su informe aportado con la contestación y ratificado en el juicio, que la puerta del portal, como las demás de los demás portales, tiene dos hojas de madera contando con dos cristales cada una, cuenta con pomo y los cristales van fijados a las hojas de la puerta con junquillos de madera que no presentan ninguna rotura, deterioro o deficiencia alguna, y sin que aprecie que exista un cierre brusco. 

6º) En consecuencia, no existe prueba suficiente de que el estado previo de la puerta supusiera un peligro para las personas que hicieran uso ordinario de ella y que conocido por la comunidad hubiera omitido la mínima actividad para evitar un suceso dañoso. Pero a la imposibilidad de identificar de forma concreta la presencia de una fuente real de peligro mantenida, latente o que haya permanecido más del tiempo tolerable y que permita considerar que se haya producido un riesgo cualificado - pues para ello sería necesario identificar un criterio de responsabilidad en su titular por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o protección que en atención a las circunstancias debían de considerarse claramente exigibles- se une también la impresión del tribunal de que los hechos se suceden con apoyo en la propia participación del actor, pues solo de esta forma puede entenderse la explicación que ofreció de forma espontánea cuando fue asistido en urgencias, de la propia localización de la lesión -en la axila izquierda, que hace pensar que el brazo se introdujo en el hueco dejado por el cristal- y de la propia precipitación que los hechos, tal y como se narran, pudieron provocar en el perjudicado y su hermano. Considerando así que inevitablemente se tuvo que producir un impacto o una fuerte presión ejercida desde el exterior contra la puerta para que sus cristales se rompieran y precipitaran.

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sábado, 17 de julio de 2021

Se desestima la reclamación de una mujer que solicitaba una indemnización por haber quedado embarazada de su cuarto hijo después de haberse sometido a una ligadura tubárica bilateral, por considerar que existía consentimiento informado y que conocía la posibilidad de la ineficacia de la intervención en 2/3 casos de cada mil ligaduras.


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de TSJ Galicia, sec. 1ª, de 5 de diciembre de 2018, nº 519/2018, rec. 302/2018, confirma la desestimación de la reclamación de la indemnización de 200.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por haber quedado embarazada de su cuarto hijo, tras haberle sido practicada una ligadura tubárica bilateral, tras el nacimiento de su tercer hijo, por considerar que existía consentimiento informado y que conocía la posibilidad de la ineficacia de la intervención en 2/3 casos de cada mil ligaduras.

En efecto, no cabe suscribir el documento de consentimiento informado, no solicitar una ampliación de la información que se ofrece, y posteriormente alegar que no basta con lo entregado y suscrito, pues de ese modo se haría inoperante la suscripción de aquel documento en base a una hipotética falta de entendimiento, con lo que se podría dar pábulo a supuestos de mala fe. 

El caso presente, así como el de la vasectomía, habría de ser integrado dentro de la medicina satisfactiva, porque en ellos trata de obtenerse un resultado, cual evitar la reproducción con el empleo de medios quirúrgicos. Pero en ellos puede suceder que se haya empleado un medio idóneo para lograr ese resultado, no obstante, lo cual no se consiga el mismo, por determinados avatares o circunstancias que escapan al control de la actividad sanitaria, por lo cual no puede hacerse responsable a la Administración sanitaria en una hipotética reclamación. 

En caso de asistencia sanitaria satisfactiva, la información debe abarcar el riesgo de fracaso de la intervención en sí misma, las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención.

B) HECHOS: Los recurrentes eran padres de dos hijos, nacidos en 2003 y 2007, nacidos por cesárea, cuando, embarazada nuevamente la esposa, fue aconsejada por los servicios médicos de la conveniencia de someterse a la ligadura de trompas para evitar nuevos embarazos, la que se llevó a cabo el 7 de octubre de 2008, tras el nacimiento de su tercer hijo, pese a lo cual quedó nuevamente encinta y tuvo su cuarto hijo el seis de septiembre de 2010. 

Se añade que ese cuarto embarazo supuso que la madre abandonase el mercado laboral para prestar atención a su numerosa familia, con el agravante de que la tercera hija padece una minusvalía del 82 %, así como que la familia cuenta con escasos recursos económicos, y el padre hubo de trasladarse al extranjero para trabajar y así obtener mayores ingresos. 

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 desestimó el recurso contencioso-administrativo. 

D) CONSENTIMIENTO INFORMADO: La información previa sobre la ligadura de trompas fue suficiente, con antelación bastante e inteligible. 

1º) En el caso presente en el expediente administrativo figura debidamente documentado el consentimiento informado suscrito por la señora Micaela, en el que se explica en qué consiste la ligadura tubárica, modos de realizarla (laparoscopia y minilaparotomía), las complicaciones que pueden surgir (hematoma de la pared e insuflación peritoneal, lesiones vascular-hemorrágica, intestinal, urinaria, peritonitis y obstrucción intestinal), las cifras del embarazo posterior, y el posible síndrome post-ligadura tubárica. 

Respecto a las cifras de posibilidad de embarazo posterior con estas técnicas, se concreta en aquel documento que oscilan entre 2-3 embarazos por cada 1.000 ligaduras, siendo el 50 % de estas gestaciones de localización ectópica (fuera del útero). 

Ante la claridad de lo que consta en dicho documento respecto a la información relevante en lo concerniente a la posibilidad de embarazo posterior, con ello se pone de relieve que no se trata de una técnica infalible sino que, pese a la ligadura, existe cierta probabilidad de que se produzca una gestación ulterior, cuestión fácilmente comprensible aun para persona con estudios elementales y escasa cultura, por lo que hay que considerar que la información ofrecida cumple los requisitos de ser verdadera, razonable, suficiente, esclarecedora, simple, comprensible y leal (artículo 8.2 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, y 4.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), al no contener términos técnicos difícilmente entendibles, de modo que en este caso concreto la documentación de la información no se ha traducido en un puro trámite burocrático, sino que, en lo relativo a la posibilidad de un nuevo embarazo, ha exteriorizado aquello que la paciente debía conocer para adoptar la decisión que le convenía y tomar las precauciones que estimase necesarias. 

Al final del documento de los folios 170 y 171 se hace constar que si quien lo suscribe o algún familiar deseaba mayor información no dudase en consultar con cualquiera de los médicos del servicio, con lo que quedaba abierta la posibilidad de una ampliación verbal de lo comunicado por escrito, por lo que no puede compartirse la alegación de que no haya de entenderse cumplido el deber de información con la documentación del consentimiento, pues si se deseaba una ampliación verbal el ofrecimiento constaba efectuado, y si no se pidió hay que presumir que la señora Micaela y el señor Gregorio quedaron suficientemente informados. 

En efecto, no cabe suscribir el documento de consentimiento informado, no solicitar una ampliación de la información que se ofrece, y posteriormente alegar que no basta con lo entregado y suscrito, pues de ese modo se haría inoperante la suscripción de aquel documento en base a una hipotética falta de entendimiento, con lo que se podría dar pábulo a supuestos de mala fe. 

2º) Tampoco existe base para acoger la alegación de que la señora Micaela no tuvo tiempo suficiente para tomar una decisión sopesada debido a que el documento se firmó el mismo día de la intervención, porque del folio 215 del expediente se deduce que la suscripción de aquel documento de consentimiento informado tuvo lugar a las 10'30 horas del día 7 de octubre de 2008, mientras que la intervención conjunta de cesárea y ligadura de trompas se realizó a las 18'15 horas, de modo que, al margen de que a buen seguro también el señor Gregorio tuvo participación en la decisión adoptada, la recurrente dispuso de tiempo bastante para tomarla con libertad de criterio, sin que vicie el consentimiento el hecho de que no se le informase con mayor antelación sobre la ligadura de trompas, por mucho que la cesárea fuese programada y el consentimiento para la anestesia se firmase el 1 de septiembre anterior. 

Una cosa es que humanamente fuese preferible que se suministrase con mayor antelación la información relativa a la conveniencia, complicaciones y riesgos de la ligadura de trompas, y otra diferente que deba considerarse inválida la proporcionada casi ocho horas antes del mismo día en que se realiza, pues el artículo 8.3 de la Ley gallega 3/2001solamente establece que: "La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente", mientras que los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no contiene exigencia alguna al respecto. 

En todo caso, conviene advertir que no era la ahora analizada la primera ocasión en que la señora Micaela se encontraba en una situación igual, ya que se le había ofrecido la posibilidad de ligadura de trompas el 20 de agosto de 2007 con ocasión de su segundo embarazo (folio 192 del expediente e informe de 26 de mayo de 2011 del doctor Celso), igualmente mediante cesárea, la cual rechazó, lo cual indudablemente le permitió reflexionar sobre lo que se le ofrecía. 

Puede resultar humanamente comprensible el contraste que la parte apelante realiza entre las exigencias que hoy en día se imponen para la información bancaria antes de la suscripción de productos financieros y la que debe proporcionarse antes de una ligadura de trompas, pero lo cierto es que en el caso que ahora analizamos existe prueba documental bastante que revela esa información previa cabal y suficiente, así como existe base para deducir que tanto la señora Micaela como el señor Gregorio fueron conscientes tanto de las consecuencias de la intervención como de sus riesgos. 

3º) Seguidamente inciden los apelantes en la alegación de que se ha producido una infracción de la lex artis por el cumplimiento defectuoso del consentimiento en la medicina satisfactiva, ya que en este tipo de medicina voluntaria se acentúan los deberes médicos de información. 

Ya en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se diferenciaba a estos efectos entre la medicina asistencial y la satisfactiva, siendo ejemplo de ello la STS de 3 de octubre de 2000 (recurso de casación nº 3905/1996), en la que se declara que: 

“En la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos". 

El caso presente, así como el de la vasectomía, habría de ser integrado dentro de la medicina satisfactiva, porque en ellos trata de obtenerse un resultado, cual evitar la reproducción con el empleo de medios quirúrgicos. Pero en ellos puede suceder que se haya empleado un medio idóneo para lograr ese resultado, no obstante, lo cual no se consiga el mismo, por determinados avatares o circunstancias que escapan al control de la actividad sanitaria, por lo cual no puede hacerse responsable a la Administración sanitaria en una hipotética reclamación. 

En estos casos, la obligación de informar y el consentimiento del paciente adquieren perfiles propios, implicando una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención, como advertía la sentencia del TS de 3 de octubre de 2000 (recurso de casación nº 3905/1996). Concreta esa resolución (se trataba en ella de un caso de embarazo tras la práctica de una vasectomía) que en caso de asistencia sanitaria satisfactiva, la información debe abarcar el riesgo de fracaso de la intervención en sí misma, las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención (el supuesto concreto consistía en una intervención quirúrgica de vasectomía). En el mismo sentido se han expresado las sentencias del TS de 28 de noviembre de 2007 y 29 de julio de 2008. 

En esta misma Sala y Sección el TSJ de Galicia ha resuelto un caso de vasectomía en la sentencia de 20 de julio de 2005, en el que se produjo, según dictamen pericial, una recanalización espontánea de los conductos deferentes, una posibilidad que le fue debidamente informada, por lo que se consideró que no existe lesión antijurídica. 

D) CONCLUSION:

1º) En el caso presente se ha cumplido con el exigido deber de información, tal como se desprende del documento de consentimiento informado antes mencionado, en el que se pone en conocimiento de la demandante el resultado perseguido y el porcentaje que entraña el riesgo de no obtenerlo, sin que se derive de la normativa que lo regula la necesidad de que lo informado por escrito se complemente verbalmente. 

Los apelantes argumentan que no se ha intensificado la obligación de informar tanto del posible riesgo inherente a la intervención como de las posibilidades de que la misma no comportase la obtención del resultado que se buscaba, añadiendo que los servicios médicos omitieron la concreta información estadística acerca del resultado de la intervención, estando absolutamente convencidos de que tras la intervención ella nunca podría volver a ser madre, y bajo ese convencimiento aceptaron la intervención, y de hecho no entendieron el tipo de intervención que se practicaba ni sus posibles resultados y efectos, según la prueba testifical de la madre de la señora Micaela, doña Soledad, y de una amiga de la familia, doña Tarsila. 

Tampoco la anterior alegación puede ser acogida, puesto que

Tal como figura en el documento de consentimiento informado, se ha proporcionado a la señora Micaela información de las complicaciones que podrían derivarse de la ligadura tubárica, separándolas en raras (hematoma de la pared e insuflación peritoneal), y severas (lesiones vascular-hemorrágica, lesión intestinal, lesión urinaria, peritonitis y obstrucción intestinal), añadiendo que en ocasiones puede aparecer un síndrome post-ligadura tubárica, caracterizado por molestias pélvicas, formación de quistes y reglas más abundantes;

En el mismo documento se proporcionó la concreta información estadística específica sobre el riesgo de que la ligadura fracasase, pues se dice que las cifras del embarazo posterior con estas técnicas oscilan entre 2-3 embarazos por cada 1.000 ligaduras, e incluso se aclara que el 50 % de estas gestaciones son de localización extrauterina. 

2º) A efectos de valoración probatoria conviene precisar que frente a esa información plasmada por escrito, incorporada a la historia clínica (con la consiguiente presunción de veracidad de lo que en ella consta) y suscrita por la señora Micaela no puede preponderar la declaración testifical de la madre y una amiga de la demandante, quienes manifiestan que les sorprendió notablemente cuando la recurrente se quedó embarazada de su cuarto hijo porque estaban seguras de que con la ligadura de trompas no tenía posibilidad de quedarse encinta nuevamente, pues lo cierto es que, aparte del indudable interés de las testigos en favor de su hija y amiga, con lo informado quedaba patente que la ligadura no era infalible y que, aunque pequeñas, sí existían posibilidades de un nuevo embarazo, al margen de que la señora Micaela y el señor Gregorio hayan podido decidir no proceder a la lectura de todo cuanto constaba en la segunda hoja del documento. 

3º) Aducen los apelantes que tampoco se les informó de que existía un mayor riesgo de fallo de la ligadura de trompas tras una cesárea ni de que durante los primeros años después de la intervención era más probable que las trompas pudiesen volver a recanalizarse, tal como ha manifestado el ginecólogo don Inocencio, quien le practicó a la señora Micaela la cuarta cesárea y la segunda ligadura de trompas el 6 de septiembre de 2010. 

Sin embargo, ello no puede ocultar que ya en el documento de 7 de octubre de 2008 se especificaba la posibilidad de fallos de la ligadura y el porcentaje de probabilidades de los mismos, del mismo modo que el ofrecimiento de pregunta a cualquier médico de servicio hubiera permitido a la señora Micaela pedir mayores aclaraciones sobre las condiciones en que podían presentarse aquellos fallos. 

4º) Echan de menos asimismo los apelantes que no se haya tenido en cuenta por el juzgador de primera instancia que la iniciativa de la ligadura no fue de la paciente sino de los servicios médicos, que es cuando más se debe acentuar el deber de información, con un consentimiento específico adaptado a las circunstancias personales de quien lo otorga, para poder entenderlo y asumirlo libremente. 

Pese a que siempre pueden encontrarse circunstancias mejores para suministrar la información, y quizás no sea el ideal pocas horas antes del mismo día de la intervención, lo cierto es que de la normativa reguladora en la materia no cabe extraer la deducción de que haya de considerarse viciado el consentimiento prestado en tales condiciones, pues la información era clara y trasladaba a la señora Micaela con nitidez que había posibilidad, si bien reducida, de fallos en la ligadura de trompas, por lo que si fue errónea la comprensión sólo puede deberse a una lectura poco reposada del documento que se le entregaba para ser suscrito tras ser leído. 

5º) En el quinto apartado de su escrito de formalización del recurso de apelación insiste la parte apelante en que firmó el documento de consentimiento informado, no a las 10'30 horas, como expone la hoja de observaciones del curso clínico (folio 215 del expediente), sino poco antes de entrar en el quirófano, como manifestó la madre de la señora Micaela al declarar como testigo. 

La firma a las 10'30 horas del día 7 de octubre de 2008 es un hecho documentado en la historia clínica, presumiéndose la certeza de los datos recogidos en la misma (sentencia de 9 de febrero de 2016 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo), sin que baste para destruir esa presunción lo manifestado, en sentido contrario, por la madre de la recurrente, al declarar como testigo, pues a esta le mueve un lógico y humano interés en defensa de los intereses de su hija. 

6º) Bajo el sexto apartado del recurso de apelación alega la parte apelante que el consentimiento informado debe ser practicado por quién es responsable de la intervención sanitaria, y sin embargo el facultativo que firma el documento que figura en el folio 170 es la doctora Belinda, pese a que en la hoja operatoria aparece como cirujano la doctora Clemencia (folio 168 del expediente) y como ayudante la doctora Belinda.

Tampoco esta alegación puede prosperar, pues, al margen de que no existe norma que imponga que haya de ser precisamente la cirujana que intervino quien suscriba la hoja de consentimiento informado, tal hecho no invalida ni vicia la información suministrada y el consentimiento prestado, máxime si se tiene presente que quien lo suscribe fue la ayudante que también intervino en la operación. 

7º) Por último, ha de significarse que la recanalización espontánea no puede calificarse de lesión antijurídica o que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar, y ello porque forma parte de lo que se ha dado en llamar cláusula de riesgos del progreso, que, al tiempo en que ocurrieron los hechos, estaba recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tras la redacción por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en el que se establece que: 

“Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

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