A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional, sec. 5ª, de 30 de septiembre de 2020, rec. 2187/2019, condena al Ministerio del Interior a indemnizar a los padres
y los hijos de una mujer asesinada por su marido, al entender inadecuada la
protección que la Guardia Civil le otorgó pese a había solicitado una orden de
protección como víctima de violencia de género. A cada uno de los progenitores
les concede 20.000 euros de indemnización y 70.000 euros, a cada uno de sus dos
hijos menores de edad.
La sentencia establece que, procede reconocer la existencia de
responsabilidad patrimonial cuando la actuación de la Guardia Civil resulta
negligente al no ponderar con rigor el riesgo real al que está sometida una víctima
de violencia de género, dejándola sin protección que pudiera evitar el asesinato por su marido.
La sentencia estima que la Guardia Civil es responsable cuando en la
valoración policial del riesgo de violencia contra la mujer en los supuestos de
la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Genero, la mínima protección policial que se asignó resultó inadecuada, a
resultas del asesinato de la denunciante por su marido un mes después de
interponer la denuncia.
La resolución razona que “la actuación de los agentes ante situaciones de violencia
de género no debería quedar limitada a aspectos formales de atención a la
denunciante, asistencia, información de derechos y citación a juicio, sino que
su actuación exige una atención preferente de asistencia y protección de las
mujeres que han sido objeto de comportamientos violentos en el ámbito familiar,
a los efectos de prevenir y evitar, en la medida de lo posible, las
consecuencias del maltrato”.
La respuesta policial en violencia contra la mujer exige que el sistema
pueda prevenir la violencia y reevaluar el riesgo, esto es, más allá de la
recogida de datos automatizados, la predicción y la prevención son la finalidad
primordial del sistema de evaluación que exige agentes especializados en su
tratamiento y sensibilización en su seguimiento.
B) HECHOS: La fallecida solicitó orden de
protección ante las dependencias de la Guardia Civil correspondientes a su
domicilio. La determinación del informe elaborado por tales dependencias como
"riesgo bajo" fue determinante en la denegación de la orden de
protección en favor de la víctima por parte del Juzgado.
El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación
de la reclamación de indemnización formulada por los daños y perjuicios
económicos y morales sufridos a consecuencia del asesinato por su esposo, el 16
de octubre de 2016, de Dª. Socorro, hija y madre de los reclamantes, acordada
por resolución de 9 de septiembre de 2019, por el Secretario General Técnico
del Ministerio del Interior por delegación del Ministro.
La resolución recurrida considera que la actuación profesional de la
Guardia Civil fue la correcta y debida ante la denuncia formulada, atestado,
diligencia de denuncia de infracción penal, citación para juicio rápido ese
mismo día y entrega del documento de información a la víctima de violencia de
género de los derechos que tiene reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28
de diciembre. En todo caso, se afirma, es el Auto dictado por la Magistrada del
Juzgado de Primera Instancia, el que se pronuncia sobre la adopción o no de la
orden de protección, a la vista no solo de la información remitida por la
Guardia Civil, sino previo informe del Ministerio Fiscal y con la comparecencia
de ambas partes, y no apreció una situación de riesgo en los términos del
artículo 544, ter 1, de la Ley E Criminal. Acorde al dictamen del Consejo de
Estado, no cabe predicar responsabilidad alguna del funcionamiento de la
Guardia Civil ni, por ende, de la Administración General del Estado, por lo que
la reclamación debe ser desestimada.
La parte recurrente fundamenta su pretensión en similares razones a las
aducidas en vía administrativa, al estimar que existe un funcionamiento anormal
de los servicios públicos, ya que se considera que la actuación de la Guardia
Civil al informar como «riesgo bajo» la solicitud de orden de protección en la
denuncia presentada contra su esposo, que dio lugar a su denegación por el
Juzgado, fue el factor decisivo en su fallecimiento. Se mantiene el nexo
causal entre los daños sufridos y la inactividad de la Administración, en este
caso, la ausencia de medidas de protección de la víctima, invocando los
argumentos del voto particular de la Presidenta y tres Consejeros de Estado al
Dictamen 309/2019 del expediente patrimonial: Inadecuada valoración policial de
los riesgos e inaplicación e inadecuado seguimiento del Protocolo para la
valoración policial del nivel de riesgo de violencia de Género (Ley Orgánica
1/2004 de 28 de diciembre) e Instrucción 7/2016 de la Secretaría de Estado de
Seguridad), que detalla. Para el cálculo de las indemnizaciones se atiende al
baremo de accidentes de circulación.
C) NORMATIVA: Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, el artículo 106.2 de
la Constitución garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados por
las Administraciones Públicas «por toda lesión que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos», en los términos
establecidos por la ley.
En su desarrollo legislativo, el actual artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de
1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama el derecho de
los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública
correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, o de daños que el particular tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Lo resarcible por la vía de la responsabilidad patrimonial es la lesión,
pero ésta solo puede ser apreciada si el daño que le sirve de presupuesto reúne
los requisitos que declara la jurisprudencia en interpretación de estas normas.
Así, el Tribunal Supremo (entre las últimas, sentencias de 19 de febrero de
2016 (recurso 4056/2014) y 5 de diciembre de 2014 (recurso 1308/2012), ha
estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de
los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o
presupuestos:
1. Hecho imputable a la Administración,
2. Lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e
individualizado en relación a una persona o grupo de personas,
3. Relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y
4. Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la
responsabilidad.
5. Que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños
derivados de la actuación administrativa.
D) En este asunto, la reclamación se ha centrado, al margen de la decisión
judicial que quedó firme, en el funcionamiento anormal de la actuación de la
Guardia Civil que se concreta en el informe como riesgo «no apreciado» de la
solicitud de orden de protección presentada por la denunciante el 17 de
septiembre de 2016. Dicha valoración policial de los riesgos se erige en la demanda en la
causa directa de la denegación de la orden de protección por el Juzgado,
llegando a considerar los recurrentes tal calificación como el factor decisivo
en su fallecimiento.
No obstante, respecto a la causalidad, debe considerarse la previsibilidad del
evento y la ausencia de medidas precautorias por parte de la Administración,
para apreciar la existencia de un nexo causal entre el fatal desenlace y la
omisión de las autoridades y funcionarios que no desenvolvieron la diligencia
exigible para evitar un resultado predecible, entre otras sentencias de la
Sección Sexta de 4 de mayo de 1999 (casación 733/95), FJ 7º; de 4 de octubre de
1999 (casación 5257/95), FJ 4º; de 28 de marzo de 2000, (casación 1067/96), FJ
9º; de 3 de junio de 2002 (casación 927/88), FJ 3º; de 18 de julio de 2002
(casación 1710/98), FJ 9º; y de 21 de marzo de 2007 (casación 6151/02), FJ 3º.
Si bien, constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación
de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, esto es, la carga de
la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización
consecuencia de la responsabilidad de la Administración, «por todas, STS,
Sección Sexta, de 25 de mayo de 2010 (recurso 6128/2005)».
Conviene, en este punto, llamar la atención sobre la posible intervención
de terceros en la producción de los daños que puede llevar a la exoneración de
la responsabilidad para la Administración, cuando es la conducta del propio
perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido.
Constituye también reiterada doctrina jurisprudencial, que: «No obstante, el
carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración haya
de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público,
siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del
servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de
tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar
determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio
público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun cuando el
funcionamiento del mismo sea defectuoso . Así se refleja en sentencias como las
de 27 de diciembre de 1999y23 de julio de 2001», y las que en ellas se citan.
«Por todas, STS, Sala 3ª, sec. 4ª, S 08-11-2010, (recurso 685/2009)».
E) Constan como datos objetivos:
1. Socorro presentó denuncia el 17 de septiembre de 2016, sobre las 3:30
horas, y solicitó orden de protección contra su marido, en el puesto de la
Guardia Civil (Sevilla). Aportó parte médico de urgencias de esa misma
madrugada (agresión). Se le instruyó de sus derechos como víctima y se levantó
acta de la denuncia rellenando el formulario de solicitud de orden de
protección, firmando ambos.
2. Se la cita ese mismo día para juicio rápido a las 11.36 horas y se le da
copia del documento de información de derechos como víctima de violencia de
género.
3. Por auto del mismo 17 de septiembre de 2016, del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2, se acuerda denegar la orden de protección. La
resolución judicial motiva su decisión, tras oír a ambos esposos, en la
existencia de versiones contradictorias, ambos dicen haber sido agredido por el
otro y presentan ambos parte de lesiones, en la carencia de antecedentes
penales del denunciado, e indica «siendo el riesgo calificado por los agentes
de «NO APRECIADO», circunstancias por las cuales no se considera que exista una
situación objetiva de riesgo para la denunciante que justifique la adopción de
la medida, denegándose por tanto la orden de protección solicitada. El
Ministerio Fiscal había emitido informe interesando la desestimación de la
medida solicitada. El auto quedó firme al no haber sido recurrido.
4. El 16 de octubre de 2016 Socorro fue asesinada por su marido con arma
blanca en el domicilio donde había empezado a trabajar.
La realidad del daño es un hecho objetivo inalterable: el daño real lo ha
causado el asesinato de la hija y madre de los reclamantes, respectivamente. La
solicitud de indemnización lo es por los perjuicios - económicos y/o
morales-derivados del fallecimiento ocurrido por la acción criminal del marido.
La determinación de concurrencia de relación de causalidad del daño con la
valoración del riesgo de los agentes de la Guardia Civil responde a un proceso
de razonamiento lógico-jurídico sujeto a criterios valorativos. Para estimar una
incidencia relevante en dicho acto criminal de la actuación de los agentes que
levantaron el atestado, habría que deducir que de haberse apreciado la
situación de riesgo de la denunciante hubiera conllevado, al menos, una
protección policial que hubiera podido evitar el fatal desenlace. Ello lleva a
examinar no solo la relación de causalidad, sino también a formular un juicio
de imputación del daño que permita conectar suficientemente el perjuicio
producido con la actividad desarrollada por los agentes que instruyeron las
diligencias policiales.
Concurren en este caso varias conductas encadenadas: la acción positiva
directa del marido asesino; la acción indirecta de la juez de primera instancia
e instrucción que denegó la orden de protección; la omisión de los agentes de
la Guardia Civil que no apreciaron riesgo de protección de la víctima.
En este proceso no se reclama por la decisión judicial de denegar la orden
de protección solicitada, y que, en caso de considerarla contraria al
ordenamiento jurídico, sería un supuesto de error judicial. La decisión acordada
por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, entra por completo en
el ámbito de la función jurisdiccional y está sometida al régimen de recursos
correspondientes, de modo que las consecuencias dañosas que pudieran
eventualmente derivarse de las mismas no integran un supuesto de
responsabilidad por funcionamiento anormal, sino que el pretendido error en que
estas resoluciones jurisdiccionales pudieran haber incurrido no pueden dar
lugar en nuestro ordenamiento jurídico a una indemnización de daños y
perjuicios sin que previamente se haya declarado la existencia de un error
judicial por el procedimiento establecido en el artículo 293 de la LOPJ «en
este sentido, sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de 15 de octubre de 2016 (recurso de casación 515/2009)».
Sobre la actuación de los agentes de la Guardia Civil que registraron la
denuncia, cabe diferenciar dos aspectos. Primero, si la apreciación de
riesgo por los agentes habría sido determinante para que la autoridad judicial
hubiera accedido a la medida cautelar solicitada, conforme ha sido planteada la
reclamación, y segundo, si la actuación de los agentes se aparta de las
exigencias de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género.
Es cierto, como razona la resolución recurrida y defiende la Abogada del
Estado, que no existe ninguna previsión normativa que considere vinculante para
el Juez penal la apreciación de riesgo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado. La orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica regulada
en el artículo 544 ter de la LECrim, refiere la apreciación por el Juez de
Instrucción de «existencia de indicios racionales de criminalidad» y existencia
de «una situación objetiva de riesgo para la víctima», orden que puede ser
acordada de oficio o a instancia de la víctima o del Ministerio Fiscal, tras la
audiencia urgente con la víctima o su representante legal, el presunto agresor,
asistido, en su caso, de Abogado y el Ministerio Fiscal. Cuando se solicite la
orden de protección ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como es el caso,
habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente y facilitarán a las
víctimas la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con
esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación
telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal.
También de acuerdo con lo previsto en el artículo 282 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, los miembros de la Policía Judicial llevarán a cabo
una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para
determinar provisionalmente qué medidas policiales deben ser adoptadas para
garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final qué
corresponde adoptar al juez o tribunal competente.
En este concreto aspecto debe estimarse que las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, en funciones de policía judicial, atendieron formalmente a lo
dispuesto en la norma, siendo la valoración del riesgo objetivo para acordar la
orden de protección una apreciación exclusiva del Juez de guardia, decisión
que, en cualquier caso, no se recurrió y quedó firme (la denunciante fue
asistida en el juicio por un abogado de oficio designado para dicha audiencia).
Sin embargo, la actuación de los agentes ante situaciones de violencia de
género no debería quedar limitada a aspectos formales de atención a la denunciante,
asistencia, información de derechos y citación a juicio, sino que su actuación
exige una atención preferente de asistencia y protección de las mujeres que han
sido objeto de comportamientos violentos en el ámbito familiar, a los efectos
de prevenir y evitar, en la medida de lo posible, las consecuencias del
maltrato.
La Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Genero, tras llamar la atención en su
Exposición de Motivos, sobre que «los poderes públicos no pueden ser ajenos a
la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a
derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y
la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes
públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución,
la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y
efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan
su plenitud», en su artículo 31 referido a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
en su apartado 3, dispone que su actuación habrá de tener en cuenta el
Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación
con los Órganos Judiciales para la protección de las víctimas de violencia
doméstica y de género.
El citado Protocolo fue aprobado por la Comisión de Seguimiento para la
Implantación de la Orden de Protección, el 10 de junio del 2004, y por la
Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, el 27 de septiembre
del mismo año, posteriormente actualizado. Contiene el mismo un detallado elenco
de actuaciones policiales desde la investigación policial, recogida de la
denuncia, elaboración del atestado, control y seguimiento de las medidas
judiciales de protección y aseguramiento de la víctima, control del
cumplimiento efectivo de las medidas de alejamiento, comunicación con los
órganos judiciales, actuaciones con el Ministerio Fiscal y datos estadísticos.
Junto a ello, por Instrucción 10/2007 se aprobó el «Protocolo para la
valoración policial del nivel de riesgo de violencia contra la mujer en los
supuestos de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, y su comunicación a los
Órganos Judiciales y al Ministerio Fiscal», sustituida por la Instrucción
7/2016 de la Secretaria de Estado de Seguridad por la que se establece un nuevo
Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de
género y de gestión de seguridad de las víctimas, en vigor en el caso de autos,
y actualmente sustituida por la Instrucción 4/2019, de 6 de marzo, por la que
se establece un nuevo protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo
de violencia de género (Ley Orgánica 1/2004), la gestión de la seguridad de las
víctimas y seguimiento de los casos a través del sistema de seguimiento
integral de los casos de violencia de género (Sistema Viogén).
La valoración policial y gestión del riesgo de violencia por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad permite clasificar y proteger a las víctimas en función
del riesgo, así como informar a las autoridades judiciales de sus estimaciones. Los agentes actuantes
rellenan el formulario del sistema Viogén (formulario VPR), que contiene una
serie de indicadores, y el sistema asigna automáticamente un nivel de riesgo a
la víctima conforme a los datos introducidos en el formulario, aunque permite
la modificación al alza por los agentes si consideran que resulta necesario
asignar un nivel de riesgo más alto para una mejor protección de la víctima.
El resultado de la valoración se hace constar por diligencia en el atestado
en informe automatizado. Se informará a la víctima de las medidas de
autoprotección, según el nivel de riesgo, y habrá un seguimiento de la evolución
del nivel de riesgo mediante formulario de evolución del nivel de riesgo
(formulario VPER). En caso de riesgo «no apreciado», como este caso, el
nivel de información es el mismo que al de cualquier denunciante, información
de derechos y recursos a su disposición, recomendaciones de autoprotección y
facilitar teléfonos de emergencias y atención especializada, no estando
previsto plazo de nueva valoración si no hay orden de protección judicial
pudiendo cambiar el caso a situación de «inactivo».
Es indudable que el sistema de medición de la intensidad del nivel de
riesgo, aunque se trate de la evaluación inicial, da una predicción no sólo
para aplicar las medidas de protección policial adecuadas a cada nivel de
riesgo, sino que proporciona información relevante a la autoridad judicial que
tiene que adoptar la orden de protección. La medición policial del riesgo no es
decisiva para el juez, pero es información especializada de asesoramiento útil
para la valoración judicial de la «situación objetiva de riesgo para la
víctima» que exige la ley procesal en la adopción de medidas cautelares de
protección, junto con otros instrumentos de valoración.
Lo que está en cuestión en el asunto ahora examinado no es el cumplimiento
del citado protocolo en cuanto a la realización de las valoraciones policiales del riesgo,
medidas adoptadas e información dada a la víctima, que consta se cumplió, sino
si la propia estimación inicial de la situación de riesgo asignando el nivel
más bajo «no apreciado» que conlleva una mínima protección policial, resultó
inadecuada, a resultas del asesinato de la denunciante por su marido un mes
después de interponer la denuncia, resultado fatal que es el que todos estos
protocolos tratan de impedir.
En cualquier caso, aunque la estimación del riesgo de la denunciante
respecto a su presunto agresor no supone probabilidad real de comportamiento
violento, y aunque tampoco una protección más elevada puede evitar,
desgraciadamente, el asesinato de mujeres por violencia de género, en el ámbito
de la responsabilidad patrimonial ahora accionada ha de analizarse la
reparación adecuada e indemnización integral y proporcional a la gravedad de
los hechos en cuanto al fallo en el funcionamiento del sistema de protección de
un mujer denunciante de violencia física, sexual, emocional y de control, con
dos hijos menores, sin medios de vida, acorde al derecho reconocido en el
artículo 106.2 de la Constitución.
F) DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO: El dictamen del Consejo de Estado que proponer desestimar la reclamación al
no poderse predicar responsabilidad alguna del funcionamiento de la Guardia
Civil ni, por ende, de la Administración General del Estado, razona: «No aprecia el
Consejo de Estado que, inserta en el seno del procedimiento previo que preludia
el proceso cautelar jurisdiccional, la actuación de la Guardia Civil evaluando
el nivel de riesgo pudiera ser causa de los daños que luego derivaron al
producirse el asesinato de la Sra. Socorro por su pareja Millán, todo ello sin
perjuicio de informar a los interesados de que la vía procedente pudiera ser la
de reclamar por un eventual error judicial.»
El voto particular, sin embargo, de innegable crítica a la investigación
policial, pondera la declaración de la denunciante y desmonta la apreciación
del auto judicial, considerando que existía una situación de riesgo objetivo
para la denunciante no apreciado en el informe de la Guardia Civil, basándose
en las alegaciones al respecto del instructor del expediente de reclamación de
responsabilidad patrimonial, concluyendo la inadecuada valoración policial de
los riesgos e inaplicación del protocolo para la valoración del nivel de riesgo
de violencia de género.
A este respecto, sobre la antijuridicidad, como requisito del daño
indemnizable, en caso de muerte violenta de una mujer que puso una denuncia
contra su marido, que solicitó la adopción de medidas de protección a las
Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado, y que tan solo un mes después fue
asesinada por aquél, no puede haber ningún deber jurídico que la perjudicada,
sus hijos o sus padres deban soportar, sino que debe estimarse una
responsabilidad directa y objetiva del Estado a quien corresponde dar respuesta
eficaz en evitación de tal resultado, debiendo hacer frente a los daños
ocasionados por el funcionamiento, incluso cuando fuera normal, del servicio
público.
Al menos, la concienciación social e institucional sobre la importancia del
problema de la violencia de género exige una mayor sensibilización de la que mostró
en este caso el puesto de la Guardia Civil.
En el asunto concreto, hay suficientes elementos, tanto en la denuncia como
en el informe del Punto de Igualdad Municipal, así como en la declaración
judicial, para que se hubiera dado un nivel mayor de protección por la Guardia
Civil, al menos en el seguimiento del caso que dejaron en manos del citado
punto de igualdad.
G) Ilustrativo al respecto es el detallado voto particular del dictamen del
Consejo de Estado, que la demanda reproduce, y que, parcialmente transcribimos
para comprender el funcionamiento erróneo de la Guardia Civil, como policía
judicial:
«I. Funcionamiento erróneo del servicio de la Guardia Civil como policía
judicial.
1. Inadecuada valoración policial de los riesgos.
[...] En el presente caso, existe de entrada un elemento incuestionable que
permitiría concluir, sin otros añadidos, que la valoración del nivel de riesgo
fue incorrecta, a saber, la muerte violenta de la víctima a manos de su marido
un mes después de la denuncia. [...]
En primer lugar, destaca la presencia de lesiones constatadas por el
informe facultativo. Más allá del cruce de acusaciones entre las partes, existe
el hecho indubitado contenido en el parte de lesiones emitido por el servicio
de urgencias que apreció en la víctima "erosiones en cuello y región
superior cara anterior del tórax, hematoma infraorbitario izquierdo y
tumefacción malar izquierdo". Lo que a su vez correspondía a la
declaración contenida en la denuncia de la víctima de haber recibido un
puñetazo en el pómulo izquierdo y de haber sufrido empujones y agarrones. Por
el contrario, no se constatan lesiones de tipo alguno en el marido, quien
sostiene no haber agredido a su mujer y ser en realidad él quien había sufrido
las agresiones de la víctima. Dicho parte de lesiones debería haber bastado
para poner en cuestión la credibilidad del marido y, en consecuencia, haber
afianzado la de la víctima. De hecho, este elemento serviría por si solo para
elevar el nivel de riesgo apreciado, resultando extremadamente desaconsejable
que la pareja volviera, como si nada hubiera ocurrido, a convivir en el
domicilio conyugal.
En segundo lugar, a ello se añade que la agresión se produjo delante de los
hijos (la denunciante entró en pánico cuando "... le lanzó un objeto e
impactó fortuitamente en el pie del hijo de tres años") y de la madre del
agresor que en todo momento intentó separar a este de la denunciante. De hecho,
tampoco era la primera vez que se producían estos sucesos, pues se alude a la
presentación de una denuncia anterior por amenazas con navaja, aunque fuera
posteriormente retirada.
Por último, en tercer lugar, la víctima declaró que su cónyuge la había
"obligado a mantener relaciones" sexuales (sic)", lo que puede
ser constitutivo de un delito de violación y eleva per se la potencial gravedad
del caso. No se entiende la expresión "sic" en el auto judicial, ni
si ello es consecuencia del atestado previo o de la declaración en sede
judicial. En cualquiera de los dos casos, resulta del todo punto cuestionable.
Cabe recordar, a estos efectos, la reciente Sentencia 254/2019, de 21 de mayo,
de la Sala II del Tribunal Supremo (EDJ 2019/576931) cuando señala: "La
libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad
que en cualquier otra mujer (...). El matrimonio no supone la sumisión de un
cónyuge al otro, ni mucho menos enajenación de voluntades ni correlativa
adquisición de un derecho ejecutivo cuando se plantee un eventual
incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, si así puede entenderse la
afectividad entre los casados. La libertad sexual no se anula por la relación
conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la
fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge": Es
decir, nos encontramos muy claramente ante un posible delito.
2. Inaplicación y seguimiento del Protocoló para la valoración policial del
nivel de riesgo de violencia de género:
a) Incumplimiento de análisis de la valoración policial de los riesgos.
No se contemplaron los parámetros de investigación policial determinados en
el Protocolo para la Valoración Policial del nivel de riesgo de violencia de
género (en los supuestos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) y de
gestión de la seguridad de las víctimas (anexo a la Instrucción 7/2016 de la
Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se establece un nuevo Protocolo
para la valoración policial del nivel de riesgo género -Ley Orgánica 1/2004- y
de gestión de la seguridad de las víctimas), "ante la noticia de un
episodio de violencia de género, la actividad policial debe dirigirse a
determinar una serie de cuestiones tales como los factores referidos a la
violencia sufrida por la víctima, las relaciones mantenidas con el agresor, los
antecedentes del propio agresor y su eterno, las circunstancias familiares,
sociales, económicas y laborales de la víctima y el agresor, la retirada de la
denuncia entre otras". Esta información, continúa señalando el protocolo,
es imprescindible para poder concretar el grado o nivel del riesgo de que se
produzca una severa agresión contra la víctima, así como para determinar las
medidas policiales de protección que deben ser adoptadas, siempre de manera
personalizada e individual. A la vista del expediente, no consta que en este
caso se hayan indagado y valorado en rigor todas estas cuestiones.
En primer lugar, en cuanto a les factores referidos a la violencia sufrida
por la víctima, la actuación de la Guardia Civil debería haber ido encaminada a
corroborar los extremos apuntados por la denunciante, entre otros, mediante la
búsqueda de posibles testigos, tales como sus vecinos o allegados,
especialmente teniendo en cuenta que, tal y como se desprende de la declaración
de la víctima, los episodios de agresión se habían extendido por espacio de
seis meses (parte judicial, pág. 42 del expediente). Más aún, tanto el atestado
(pág. 31 del expediente) como el parte judicial (pág. 42 del expediente) dejan
constancia expresa de la existencia de, al menos, un testigo (la madre del
agresor).
En segundo lugar, la actuación policial de indagación de la Guardia Civil
también debería haber sido más exhaustiva en relación con la comprobación de
los antecedentes del propio agresor. De haberlo sido, se habría debido
investigar un episodio anterior, relatado por la víctima, en el que su marido
quiso matar con su arma reglamentaria a su primera esposa (ya que había sido
policía en la República Dominicana), así como sus actividades relacionadas con el
narcotráfico (informe de actuaciones realizadas desde el punto de igualdad
municipal del Ayuntamiento, pág. 56 del expediente). Estas
investigaciones se deberían haber realizado al amparo del Tratado de
Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal entre España y la República
Dominicana, hecho en Madrid el 4 de mayo de 1981, cuyo artículo 37 permite a
las autoridades españolas la petición -y obtención - de antecedentes penales de
ciudadanos de la República Dominicana y viceversa.
Finalmente, en tercer lugar, no se tuvieron en consideración las
circunstancias familiares, sociales, económicas y laborales de la víctima y su
agresor. La víctima carecía de familiares directos en España, al contrario que
su agresor, que contaba con la residencia de su madre en nuestro país y, en
concreto, en el mismo municipio. Por otro lado, la víctima tenía dos hijos
pequeños, de cinco y tres años, a los que temía perder ante las insistentes
amenazas de su agresor de llevarse a los niños y no volverlos a ver nunca más
(informe de actuaciones realizadas desde el punto de igualdad municipal del
Ayuntamiento, pág. 57 del expediente). Asimismo, hasta poco antes de su
asesinato, la víctima carecía de actividad laboral o profesional y de recursos propios,
consiguiendo unos meses antes un empleo con una remuneración más bien discreta
y estando en período de prueba hasta el momento del asesinato.
Es evidente que, de haberse valorado suficientemente los anteriores
factores exigidos en el referido protocolo, especialmente de haberse confirmado
los antecedentes del agresor por violencia de género en su país de origen, la
Guardia Civil habría contado con una información muy relevante, en orden a
considerar la situación real de riesgo en la que se encontraba la víctima y su
valoración, en consecuencia, del riesgo hubiera sido, no ya "medio",
sino "alto" o "extremo".
b) Incumplimiento del deber de seguimiento y análisis de la evolución de
los riesgos existentes.
El Protocolo vigente establece que la primera evaluación de la situación
del riesgo de violencia la realicen el agente o agentes policiales que
instruyen las diligencias y se ocupan de las investigaciones. No hay vestigio
de la cumplimentación de los formularios que se prevén ni de las diligencias de
instrucción necesarias para la averiguación de los hechos, tal y como dispone
el procedimiento establecido en el citado Protocolo.
Siendo las relaciones interpersonales y la realidad cambiantes por
definición, el Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de
violencia sobre la mujer prevé un sistema dinámico que permite una modificación
de la valoración del riesgo, para lo que es imprescindible que la autoridad
policial realice un seguimiento, serio y riguroso, de las distintas circunstancias
generadas en cada caso y su evolución.
Una vez realizada la primera valoración, se activan las medidas de
protección que se consideren pertinentes, previa asignación automática de uno
de los siguientes niveles de riesgo; "no apreciado",
"bajo", "medio", "alto" y "extremo",
que pueden ser modificados por los agentes al alza si, atendiendo a los
indicios, lo consideran necesario para una mejor protección de la víctima.
En el primer nivel de riesgo "no apreciado", los agentes pueden
cambiar los casos a situación de "inactivo" siempre que no tengan
medidas judiciales de protección en vigor, en cuyo caso, han de permanecer en
activo. Ahora bien, en cualquier momento un caso "inactivo" puede
reactivarse si se tiene conocimiento de nuevos hechos o circunstancias que así
lo requieran.
H) CONCLUSION: Esa inacción e incumplimiento del protocolo en el presente caso ha
tenido, entre otras consecuencias, que las actuaciones realizadas desde el
punto de igualdad municipal del Ayuntamiento no fueran tenidas en cuenta ni
suscitaran una elevación de la valoración del riesgo como "no
apreciado" (inicialmente errónea, como se ha visto).
Es de destacar,
primero, el atroz relato de la víctima, que refirió, entre oíros macabros
episodios, un intento por parte de su agresor de mataría con un arma blanca
tras su negativa a mantener relaciones sexuales (pág. 56 del expediente) o, la
acompaña al baño, cuando llega a casa la hace desnudarse para ver si trae la
ropa interior con flujo (pág. 57 del expediente).
Pero, más allá del relato de la víctima, que tan injusta como
incomprensiblemente se siguió poniendo en tela de juicio de forma reiterada,
hay que destacar, en segundo lugar, las propias apreciaciones y sucesos vividos
por las funcionarlas del punto de igualdad municipal del Ayuntamiento que llevaron a cabo
las referidas actuaciones en cuanto a las apreciaciones, estas funcionarlas
relatan que durante la entrevista y descripción de su vida y de su marido
Sfefany llora continuamente, se observa que se muestra nerviosa, sudorosa,
mirando continuamente hacia la puerta, acudiendo al baño en ocasiones en un
discurso a veces incoherente y 'a tropezones'. Se precisa parar en alguna
ocasión para que la usuaria se relaje saliendo del despacho a fin de tomar el aire
y ganar calma (pág. 57 del expediente).
Y, en tercer lugar, el relato de las mismas funcionarlas del episodio del
día 22 de septiembre de 2016, menos de un mes antes de la muerte violenta, de
la víctima a manos de su marido, en los propios locales municipales. El agresor se
presentó en dichos locales y entró, sin permiso, en el despacho en el que se
estaba realizando la entrevista a la víctima. Socorro está totalmente pálida,
temblorosa, llorando, se hace pipí, no para de moverse, de frotarse las manos,
agacha la cabeza (...) y entre llantos afirma que es 'el padre de sus hijos, su
marido...'. No puede casi articular palabra (pág. 59 del expediente).
Es lógico que la Guardia Civil estuviese en continuo contacto con el punto
de igualdad municipal, como se desprende, por ejemplo, de la comunicación que
tiene lugar entre ambos organismos, con fecha 10 de octubre de 2016 (pág. 62
del expediente), es decir, solamente seis días antes del fallecimiento de la
víctima. Lo que es incomprensible es que, a la vista de las actuaciones que se
desarrollan en él punto de igualdad municipal, cuyas funcionarlas viven de
primera mano, la actuación del agresor y el efecto que tiene en la víctima, la
Guardia Civil no adoptase medida alguna para corregir la valoración del riesgo
inicialmente realizada y desencadenar posibles medidas de protección.
Todo ello nos lleva a concluir en clara discrepancia con lo que sostiene el
dictamen mayoritario, que, en este caso, la valoración realizada por los
agentes de la Guardia Civil resultó negligente al no ponderar con rigor el
riesgo real al que estuvo sometida la víctima, dejándola sin la protección
debida, que podía haber evitado la tragedia final.
Lo que resulta tanto más grave considerando una muy preocupante realidad
que, fruto de la alarma social que provoca y del firme compromiso de la
sociedad para combatir la lacra de la violencia de género, reclama una
particular diligencia de todos los operadores involucrados. Y, precisamente por
eso, el dictamen también debería haber llamado la atención sobre la
obligatoriedad de cumplir los protocolos y formulado alguna recomendación para
su adecuada aplicación.»
Poco más que añadir. La respuesta policial en violencia contra la mujer
exige que el sistema pueda prevenir la violencia y reevaluar el riesgo, esto
es, más allá de la recogida de datos automatizados, la predicción y la
prevención son la finalidad primordial del sistema de evaluación que exige
agentes especializados en su tratamiento y sensibilización en su seguimiento.
A la luz de las circunstancias, debe declarase que en el presente caso
concurren los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad
patrimonial, conforme a la citada doctrina jurisprudencial y porque, como ha
quedado razonado en párrafos anteriores, acorde al 32 de la Ley 39/2015, no
sólo se han producido daños - los más graves - sino que, además, de las
circunstancias concurrentes, es indudable que no se apreció el riesgo que
existía que hubiese podido prever o evitar el asesinato, por lo que incumbe al
Ministerio del Interior la reparación de los daños causados, en este caso, por
el funcionamiento de los servicios policiales.
I) INDEMNIZACION: Respecto al quantum indemnizatorio, esta Sala viene
señalando, acorde con reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que
en nuestro sistema rige el principio de reparación del daño integral sufrido
por quien no tenía el deber jurídico de soportarlo, en relación con el
principio de solidaridad.
Vaya por delante que, en el presente caso, como en todos los que se
articulan en torno a la responsabilidad patrimonial de la Administración, la
Administración del Estado no es responsable civil subsidiario, con carácter
universal, por los daños causados por los condenados penalmente insolventes. En
este caso se desconoce la indemnización por responsabilidad civil derivada del delito
que se haya podido acordar.
Los demandantes cuantifican el daño sufrido por los padres de la víctima en
70.000 euros, para cada uno, y por los hijos en 117.196 euros para Eliseo y
118.543 euros para Emilio, que dicen realizado conforme al Baremo de Valoración
de Lesiones corporales de 2016. Sin embargo, en este caso, la fallecida no
convivía con sus padres, que residían en Santo Domingo, y la familia dependía
del padre dado que la madre se había puesto a trabajar unos días antes y estaba
pendiente de recibir la renta activa de inserción, por lo que no cabría
apreciar los conceptos de perjuicio particular por convivencia y perjuicio
patrimonial por lucro cesante calculados según baremo. No se trata de exigir la
acreditación de los daños morales, que solo pueden compensarse con una
prestación equivalente para satisfacer el dolor y el desvalimiento por la
muerte, sino que al no detallarse cómo realizan el cálculo de las cantidades
reclamadas, se considera un tanto alzado a su elección que incluye daños económicos,
que no proceden, y daños morales.
Por un lado, ha de mantenerse el carácter meramente orientativo del baremo
de accidentes de tráfico, debiendo rechazarse que valga, por regla general, una
aplicación automática del mismo, (entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2012, de 11 de noviembre de 2015 o de 13 de enero
de 2016). Incluso con dicho carácter orientativo está previsto expresamente
en la actualidad en el artículo 34.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone: «En los casos de muerte o
lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en
los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la
Seguridad Social».
El Tribunal Supremo mantiene como jurisprudencia constante que en supuestos
de accidentes que no sean de vehículo a motor, los jueces y tribunales no están
vinculados por el baremo. Así, en relación con la aplicación del baremo de la
Ley de Seguros Privados al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, la jurisprudencia considera que ese sistema de
valoración del daño tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para
los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la
indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas, porque el referido baremo no tiene más valor que
introducir criterios de objetividad en la determinación del quantum indemnizatorio,
pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que
no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de
casación «por todas, STS, Sección Sexta, de 8 de marzo de 2016 (recurso
841/2014)».
Cuestión distinta es la bondad de la cuantía reconocida por daño moral, que
supone un punto de diferencia respecto de los casos contemplados por cada
sentencia, que no implica contradicción y lleva, más bien, a estar a las
circunstancias de hecho de cada caso «STS, Sección Cuarta, de 19 de julio de
2016 (casación para la unificación de doctrina número 3809/2014)».
Por otro lado, ha de tenerse presente la subjetividad que es inherente y,
por ello, inevitable, cuando de daños morales se trata, la inexistencia de un
baremo legal específico para este tipo de reclamación patrimonial, y la
concurrencia de causas en la producción del daño (la acción del asesino y la
omisión judicial de la protección de la víctima).
Como explica la Sentencia TS, sección 6 del 25 de noviembre de 2008 (recurso
5537/2004): «No hay norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca
cómo debe cuantificarse la indemnización por responsabilidad aquiliana del
Estado cuando, en la producción de un mismo daño, concurre con la
responsabilidad de otra persona. La única excepción es la concurrencia de
varias Administraciones en la producción de un mismo daño (art. 140 LRJ-PAC),
que nada tiene que ver con el presente caso. Más en concreto, el art. 141
LRJ-PAC, invocado por el Abogado del Estado, no contempla para nada el supuesto
que nos ocupa. La verdad es que el único precepto legal que hace referencia al
modo de calcular las indemnizaciones debidas en caso de concurrencia de
causantes del daño es el art. 116 del Código Penal. Este establece el criterio del
fraccionamiento de la suma debida en razón de las respectivas cuotas de
responsabilidad de las distintas personas que resulten civilmente responsables
por el delito, con la excepción de los coautores y cómplices, que responden
solidariamente. Ahora bien, ocurre que el art. 116 CP) no es
aplicable -al menos, directamente- a la responsabilidad aquiliana del Estado;
ni a la prevista en el art. 292 LOPJ, ni a la contemplada en el art. 139 LRJ- PAC.»
El criterio de este tribunal, atendiendo a las cantidades reclamadas, a las
circunstancias valorables y a indirecta causación del fallecimiento, estima en
40.000 euros la cantidad total a abonar a ambos progenitores - 20.000 euros a
cada uno- y 70.000 euros a cada uno de los dos hijos menores, cantidad
actualizada a esta fecha.
Es decir, la sentencia de la AN concede a cada
uno de los progenitores 20.000 euros de indemnización y 70.000 euros, a cada
uno de sus dos hijos menores de edad.
www.indemnizacion10.com
