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miércoles, 29 de julio de 2020

En los casos de responsabilidad civil del abogado cabe la indemnización por daños morales siempre que se acredite la zozobra, angustia o ansiedad que la situación creada por su actuación negligente le hubiera causado al cliente perjudicado.


La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 30 de julio de 2019, nº 288/2019, rec. 725/2018, considera que en los casos de responsabilidad civil del abogado cabe la indemnización por daños morales siempre que se acredite la zozobra, angustia o ansiedad que la situación creada por su actuación negligente le hubiera causado al cliente perjudicado.

La sentencia de la AP de Asturias manifiesta que si cabría en este supuesto conceder una indemnización por daños morales, siguiendo el criterio jurisprudencial sentado en la Sentencia del TS de 20 de mayo de 2014, la misma sería procedente en base a la situación de zozobra, angustia o ansiedad que la situación creada por la actuación negligente del demandado le hubiera causado al demandante. Razones en las que no se ampara el petitum de la demanda, al basarse en el salario que ha dejado de percibir desde el despido hasta su jubilación, ajena al concepto jurisprudencial expuesto.

En concreto, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, , sec. 1ª, de 20 de mayo de 2014, nº 283/2014, rec. 710/2010, declara la responsabilidad civil del letrado y su aseguradora, por actuación negligente de aquel en la defensa de los intereses de los recurrentes en la obtención de las indemnizaciones que les hubieren podido corresponder por el fallecimiento de sus respectivos familiares -cónyuge e hija de cada uno- en el siniestro del camping de Biescas. Les condena solidariamente al abono de los daños materiales y morales por haber prescrito la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración.

"Existe falta de diligencia del letrado que, al no comunicar puntualmente a sus clientes el archivo de las actuaciones penales, dio lugar a que estos se vieran privados de la oportunidad de reclamar en su momento y, así, perdieran la oportunidad de obtener, ya en 2005, la indemnización a la que tuvieran derecho, la cual sí percibieron en esa fecha -sin necesidad de más esperas- los perjudicados por el mismo siniestro que sí reclamaron".

En cuanto a la cantidad de 60.000 euros por daño moral para cada demandante, se considera adecuada y razonable para compensar la zozobra e incertidumbre provocadas por la negligencia de su abogado, viéndose abocados a emprender actuaciones de resultado altamente incierto mientras quienes se encontraban en su misma situación de perjudicados por el siniestro del camping "Las Nieves" obtenían sentencia favorable del orden jurisdiccional contencioso-administrativo a finales del año 2005”.





domingo, 19 de julio de 2020

Derecho a reclamar una indemnización por las filtraciones de las actuaciones judiciales siempre que el demandante pruebe no solo a existencia de la filtración de los autos a los medios de prensa o televisión sino el autor de las mismas, aunque existiera secreto del sumario.


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 12 de diciembre de 2017, nº 1957/2017, rec. 2437/2016, desestima una demanda de reclamación de una indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración de justicia por las filtraciones de datos del procedimiento disciplinario y de la instrucción, declarada secreta, a los medios de prensa, malintencionadas o bien derivadas de supuestas negligencias, porque la prueba de las filtraciones y de su procedencia corre a cargo de quien las invoca.

No vale únicamente probar la existencia de la filtración de los autos, aunque existiera secreto del sumario, a los medios de prensa.

Pues no cabe presuponer sin más que de las filtraciones a la prensa han sido responsables de ello diferentes órganos y personas por el hecho de hacer intervenido o conocido dichos procedimientos disciplinario y penal, tales como funcionarios de la Administración de Justicia, jueces, fiscales, letrados y órganos o funcionarios del Consejo General del Poder Judicial.

B) Cuando se habla de secreto del sumario en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se habla de dos cosas muy diferentes y que no siempre se distingue:

Por una parte, en el art. 301 de la LECrm. se establece que todas las actuaciones de la fase de instrucción serán secretas, salvo para los que son parte pudiendo incluso sancionarse a las partes personadas que revelen datos del mismo, y por otra, se encuentra el art. 302 que indica la medida excepcional del secreto sumarial incluso para las partes personadas. En este último caso, ni siquiera las partes, incluyendo al investigado tienen conocimiento del contenido de la instrucción.

Este secreto de sumario cumple con una doble finalidad, pues por una parte pretende preservar la intimidad del investigado que goza de su presunción de inocencia y por otra, tiende a asegurar la búsqueda de pruebas incriminatorias que puedan servir para el juicio.

C) El artículo 121 de la Constitución contiene una norma específica sobre responsabilidad del Estado cuando el daño resulta del funcionamiento de la Administración de Justicia, frente a la general establecida en el art. 106.2. CE, y limita la posibilidad de reclamar indemnización a la existencia de error judicial o funcionamiento anormal, en los términos que la ley establezca; el desarrollo de esta previsión constitucional se contiene en los arts. 292 a 297 LOPJ que establecen que, en los supuestos de error, éste ha de ser previamente declarado por la Sala correspondiente del Tribunal Supremo en la forma prevista por el art. 293 de dicha Ley y es distinto del funcionamiento anormal que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, comprende cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia, por ejemplo, de 18 de abril de 2.000, según la cual "el error judicial consiste, en los términos que ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 16 de junio de 1995, 6 de mayo de 1996, 26 de junio de 1996 y 13 de julio de 1999, entre otras, y sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992), en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una resolución que rompe la armonía del orden jurídico o en la decisión que interpreta equivocadamente el ordenamiento jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aceptable en la práctica judicial (sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 2 de julio de 1999). El funcionamiento anormal abarca, por su parte, cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades. Del funcionamiento anormal se extrae un supuesto específico, el de error judicial, para seguir un tratamiento jurídico separado"; en ambos casos, y como señala el art. 293.2, el derecho a reclamar prescribe al año, contado desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada.

D) LAS FILTRACIONES JUDICIALES: En cuanto a la alegación relativa a que las filtraciones de datos del procedimiento disciplinario y del procedimiento penal, malintencionadas o bien derivadas de supuestas negligencias, constituyen un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y le han ocasionado, al igual que a su familia, daños materiales y morales, debe precisarse que ni la administración demandada en este proceso ni este tribunal tienen como función la investigación y averiguación del origen de aquellas denunciadas filtraciones que sin duda fueron perjudiciales para el honor del recurrente ya que debió de ser éste quien hubo de haber concretado la referida disfunción señalando la forma en que tuvo lugar, no siendo suficiente, a los efectos indemnizatorios aquí pretendidos, hacer referencia general a una actuación malintencionada o negligente -las supuestas filtraciones- y suponer que han sido responsables de ello diferentes órganos y personas por el hecho de hacer intervenido o conocido dichos procedimientos disciplinario y penal, tales como funcionarios de la Administración de Justicia, jueces, fiscales, letrados y órganos o funcionarios del Consejo General del Poder Judicial y también en este extremo, al igual que el relativo a las dilaciones, el motivo debe desestimarse.

Ello es así porque la prueba de las filtraciones y de su procedencia corre a cargo de quien las invoca, no siendo suficiente, como con acierto expresa la sentencia recurrida, la mera alegación de su existencia. Significar que pudo el recurrente en el curso de las actuaciones penales y al tiempo en que se producían las filtraciones, ponerlo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial o del propio órgano judicial, o incluso formular denuncia por revelación de secretos, lo que facilitaría, por la inmediatez a los acontecimientos, la averiguación de las circunstancias en que se produjeron las filtraciones y entre esas circunstancias el origen o procedencia de las mismas, pero lo que no puede sostener ahora es la responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de la Administración de Justicia con apoyo en que el secreto de las diligencias sumariales no le impone más carga probatoria que la acreditación de las filtraciones, tesis que no podemos compartir en cuanto supondría afirmar que toda filtración de diligencias sumariales es imputable a la Administración de Justicia.
E) NORMATIVA APLICABLE: Los hechos podían ser constitutivos del delito tipificado en el artículo 466 del Código Penal, que persigue la revelación, por parte del juez, fiscal, secretario, abogado o procurador que intervienen en el asunto, de una actuación declarada secreta por la autoridad judicial. También podía tratarse de la infracción del deber genérico de todo funcionario de no revelar los secretos e informaciones de que conozca por razón de su oficio o cargo (artículo 417 del Código Penal). Y finalmente, hay que tener presente el artículo 197.3 del mismo CP, que castiga la revelación o difusión de datos o hechos descubiertos mediante un apoderamiento no consentido de papeles o una interceptación ilícita de telecomunicaciones.






sábado, 18 de julio de 2020

Los funcionarios públicos con sentencia penal favorable tienen derecho a una indemnización por las lesiones sufridas en acto de servicio por razón del principio de indemnidad ante la insolvencia del delincuente.



Los funcionarios públicos (policías nacionales, guardias civiles, policías locales, funcionarios de prisiones, médicos, bomberos, etc.) con sentencia penal favorable por atentado y lesiones en acto de servicio, tienen derecho a percibir una indemnización de la administración ante la insolvencia del delincuente, por el principio de indemnidad.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 27 de abril de 2020, nº 116/2020, rec. 449/2019, estima el derecho de un funcionario del cuerpo de la policía nacional a recibir una indemnización de 3.416,98 euros, más los intereses legales, fijada en sentencia judicial en concepto de responsabilidad civil por las lesiones que sufrió en el curso de un servicio policial, a cuyo pago fue condenado un tercero declarado posteriormente insolvente, en un previo proceso penal, en base al principio de indemnidad, por razón del servicio.

Además, el abono de la cantidad reclamada convertirá a la Administración demandada en acreedora de la misma, con lo que podrá resarcirse de ella una vez que el condenado penal autor de las lesiones al agente de la policía, venga a mejor fortuna.

El derecho a la indemnización está basado, ante la ausencia de cobertura legal, en el principio de indemnidad que rige para los funcionarios públicos cuando actúan en el ejercicio de sus cargos, y a la consiguiente reparación o restitución "ad integrum" que se deriva de dicho principio.

Sin olvidar que el artículo 23.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública establece que: “Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio”.  Y el artículo 28 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público: “Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio”.

1º)  Es objeto de la litis, la Resolución del Director General de la Policía , de fecha 05/07/2019, por la que se acuerda la desestimación de la solicitud formulada por el hoy recurrente, funcionario del cuerpo nacional de policía , relativa al abono de una indemnización de 3.416,98 euros, más los intereses legales, fijada en sentencia judicial penal en concepto de responsabilidad civil por las lesiones que sufrió en el curso de un servicio policial, a cuyo pago fue condenado un tercero declarado posteriormente insolvente.

La demanda rectora de los autos sustenta la pretensión de que la cantidad señalada sea abonada por la Administración en el principio de indemnidad, con basa tanto en la derogada redacción del Real Decreto 2038/1975 de 17 de julio por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa, como en la actual Ley Orgánica 5/2015. Se alega también el artículo 23.4 de la Ley 30/84, precepto posteriormente recogido en el actual artículo 28 del Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

La Abogacía del Estado sostiene la desestimación de la demanda sobre la base de que el principio de indemnidad se ve satisfecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la LO 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, al habérsele abonado todos los gastos de curación de las lesiones no habiendo sufrido perjuicio económico alguno, ni tampoco tuvo merma alguna en sus retribuciones o derechos económicos por los que causó baja médica para el servicio. Y a partir de ahí centra su análisis en la inexistencia, a su juicio, de la base legal en la que esta Sala está sustentando su posición favorable a acoger pretensiones idénticas a la que nos ocupa. Esto es, el artículo 63.1 de la Ley de funcionarios civiles del Estado (derogado); el art 79 de la LO 9/2015 que se limita a garantizar el abono íntegro de los gastos de curación y de las retribuciones salariales durante el periodo de baja, y el artículo 32.4 de la Ley de Medidas 30/1994 que tiene su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 464/2002, de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón de servicio , cuyo artículo 1 no incluye la indemnización que aquí se solicita. A continuación, expone que no existe cobertura legal que permita exigir responsabilidad civil subsidiaria ex delito al Estado y finaliza defendiendo que en caso de aceptarse la pretensión se produciría un supuesto de enriquecimiento injusto. Y todo ello con apoyo en varias sentencias de algunos Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional y, muy especialmente, en la STS de 20/02/2003, rec. 9499/1998).

2º) PRINCIPIO DE INDEMNIDAD: Planteado así el debate, a nuestro juicio la cuestión debe ser resuelta atendiendo al principio de indemnidad que rige para los funcionarios públicos cuando actúan en el ejercicio de sus cargos, y a la consiguiente reparación o restitución "ad integrum" que se deriva de dicho principio.

A este respecto cabe destacar como el Consejo de Estado tiene sentada una doctrina consolidada que podemos resumir, con el dictamen 59/2011 diciendo que: "La circunstancia de que los daños cuya reparación reclama se hayan producido en el seno mismo de la relación que le une con la Administración, no significa que puedan desconocerse las exigencias propias del principio de indemnidad, engarzado en última instancia con el artículo 106 de la Constitución, de manera que la mera ausencia de una regulación específica de la reparación debida por la Administración a quienes están vinculados a ella por una relación especial no puede llevar, con mayor o menor automatismo, a rechazar la pretensión deducida".

Pero igualmente debemos reconocer que el Consejo de Estado ha considerado como fundamento del principio de indemnidad (v.gr., dictamen número 195/93) el art. 23.4 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, con arreglo al cual "los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio". Precepto que sin duda contiene un principio directamente aplicable sin necesidad de intermediación reglamentaria, que prescribe que el desempeño de sus funciones no puede derivar para el empleado público ningún perjuicio patrimonial, y que hoy se recoge en el artículo 28 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Y no existe, a nuestro juicio, obstáculo alguno para entender que dentro del concepto de indemnización que mencionan ambos preceptos se encuentran las cantidades reclamadas en este recurso.

3º) Por otra parte, para nosotros, el juego conjunto de los artículos 78 y 79 de la LO 9/2015 es una muestra más del principio de indemnidad en el ámbito de la policía nacional. En efecto, el primero de ellos asegura al policía la indemnidad en sus retribuciones en situación de incapacidad temporal como consecuencia de la lesión sufrida en acto de servicio, y el segundo precepto se preocupa de garantizar los gastos de curación excluidos de las prestaciones del mutualismo administrativo, el resarcimiento de los daños materiales y los riesgos de fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

Sentado ello, el que un concreto concepto (indemnización por lesiones causadas en acto de servicio reconocidas en sentencia penal cuyo condenado no puede abonarlas por ser insolvente) no esté expresamente previsto en la norma no significa que deba estar excluido, so pena de vulnerar el principio de indemnidad, que incontestablemente se pretende garantizar.

Y al hilo de ello, no podemos aceptar, en modo alguno, la excepción de enriquecimiento injusto o sin causa, por cuanto el concepto que se indemniza es el perjuicio personal derivado de las lesiones sufridas, perjuicio cuya individualidad reconoce la normativa específica de tráfico, bien en su modalidad básica, bien en la de pérdida temporal de calidad de vida, y este concepto es distinto de la simple percepción de retribuciones derivadas de la baja laboral.

Además, el abono de la cantidad reclamada convertirá a la Administración demandada en acreedora de la misma, con lo que podrá resarcirse de ella una vez que el condenado venga a mejor fortuna.

B) Como resolvió la sentencia del TSJ de Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 10-3-2015, nº 208/2015, rec. 246/2014, la Administración está obligada a pagar al recurrente una indemnización por las lesiones producidas en acto de servicio.

El policía nacional recurrente obtuvo a su favor en sentencia penal, el derecho a recibir una indemnización del condenado por delito de atentado y lesiones, no obstante ante la insolvencia del delincuente, la Administración debe responder de la indemnización, en virtud del principio de indemnidad aplicable a los funcionarios públicos en base al art 28 Ley 7/2007 y 180 del Reglamento de la Policía Gubernamental, que prevé el abono de las indemnizaciones "que procedan".

1º) La resolución administrativa que da origen al recurso contencioso administrativo, dictada por el Director General de la Policía, desestima la petición formulada por el recurrente para que la Administración asuma el pago de indemnización de 858,11 euros por las lesiones que fueron producidas en acto de servicio.

La Administración no cuestiona la forma en que ocurrieron los hechos ni el alcance y cuantía de las lesiones y de la indemnización. La cuestión que se plantea no es otra que determinar si, a la vista de la declaración de insolvencia del condenado, la Administración debe responder de la indemnización reconocida en sentencia al recurrente por las lesiones.

2º) No nos encontramos en puridad ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por consecuencia del funcionamiento de un servicio público, no siendo de aplicación directa el régimen que, con base en el art. 106.2 CE, desarrollan los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992.

Como dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 1.999: "La responsabilidad extracontractual supone la existencia de una determinada actividad administrativa que incidentalmente, y al margen de cualquier relación jurídica previamente constituida, provoca unos daños a determinada persona que ésta no tiene el deber jurídico de soportar".

Por tanto, en los casos como el presente, donde el daño es sufrido por el funcionario público, existe una previa relación entre éste y la Administración, por lo que habrá de estarse a su normativa específica. Los funcionarios se encuentran ligados a la Administración por una relación de servicios, calificada de estatutaria, esto es, definida legal y reglamentariamente, y la reparación de los daños y perjuicios que surjan en el marco de esa relación de servicios debe producirse primariamente por aplicación del ordenamiento que regula o disciplina esa relación. Sólo podrán ser reparados los daños sufridos por los funcionarios públicos con fundamento en el instituto de la responsabilidad patrimonial regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, cuando no exista una regulación específica o cuando existiendo ésta, su aplicación no repare íntegramente los daños causados.

En este sentido se ha pronunciado con reiteración el Consejo de Estado en múltiples Dictámenes. Así, en el emitido en el Expediente Administrativo del que el recurso 700/1.999 traía causa, afirmando que "las indemnizaciones en el seno de las relaciones específicas - como es la funcionarial - se definen y sustancian dentro de esta relación, y con el régimen propio del contenido de ésta " (Dictamen n° 742/91). Más concretamente, en el Dictamen n° 522/91, emitido en Expediente instruido a instancias de un Policía Local que solicitaba la indemnización de lesiones sufridas en acto de servicio, por atracador a quien intentó detener, afirmó que: "... no concurre en el supuesto considerado una imputación, por título alguno, a la Administración, pues el daño -consecuencia de una actividad punible- no es trasladable por tal título a la esfera pública. No cabe inferir una imputación genérica a la propia organización administrativa ni es perceptible una situación de anormalidad en el funcionamiento del servicio público o situación de riesgo creada por la Administración, presupuesto primario e ineludible para que opere el instituto de la responsabilidad objetiva, según las previsiones legales, esto es, en el plano Constitucional, del artículo 106.2 de la Constitución y, en el de la Ley, del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ". En el mismo sentido se expresa en el Dictamen n° 210/98,- emitido en Expediente instruido a instancia de Guardia Civil que solicitaba indemnización por lesiones sufridas en acto de servicio, producidas por tercero penalmente condenado y posteriormente declarado insolvente-, Dictamen en el que el máximo Órgano Consultivo afirma: "la pretensión deducida por el reclamante no puede ser contemplada desde la perspectiva de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, pues no se trata de la imputación de un daño por funcionamiento normal o anormal de la Administración. Propiamente se trata de un supuesto propio del ámbito de la relación funcionarial, pues el solicitante en el ejercicio propio del cometido profesional sufrió un daño por la acción de un tercero, que será por tanto, como tal responsable de las consecuencias de su propia conducta y así lo ha entendido la Jurisdicción Penal. Lo que acontece es que habiendo sido declarado insolvente el responsable de las lesiones causadas al reclamante, y persistiendo el perjuicio sufrido por el Sr. Maximiliano, pretende éste una indemnización que repare las consecuencias sufridas de un daño sufrido en el ejercicio propio de su actividad”.

3º) No obstante, aun considerando que no es aplicable el sistema de responsabilidad patrimonial de los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 (actual arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015), ello no supone sin más desestimar la pretensión que se ejercita. Como también viene reiteradamente señalando el Consejo de Estado, rige en materia de funcionarios públicos el principio de indemnidad de modo que quien sufra por causa de su actuación pública, o con ocasión de ella, un daño, sin mediar dolo o negligencia por su parte, debe ser resarcido por causa que se localiza en la propia concepción y efectos de lo que es el ejercicio de una función pública, (Dictamen n° 522/91).

Este principio general tiene su fundamento en el artículo 63.1 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1.964 a cuyo tenor: “El Estado dispensará a sus funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos..." y algunas manifestaciones del mismo las encontramos en la Ley 29/75, de 27 de junio, del Régimen General de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado y en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo, en los artículos 179 y 180 del Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2028/1975, de 17 de julio, (Dictamen número 128/87).

En Dictámenes más recientes (vgr. el num. 195/93) se ha considerado como fundamento de tal principio de indemnidad el artículo 23.4 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, con arreglo al cual “los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio ".

Es cierto, como llegó a afirmar el Consejo de Estado, que entre los supuestos que regula el Real Decreto 236/1.988, de 4 de marzo, que desarrolla el artículo 23.4 de la Ley 30/84, no figura ninguno en el que puedan quedar comprendidos los hechos de los que derivaba la reclamación que motivaba la consulta (daños sufridos por funcionario de prisiones causados por la agresión de un interno). Pero a renglón seguido se manifestó, como se decía en el Dictamen número 335/91, recogiendo una doctrina que aparece en anterior Dictamen, que el artículo 23.4 contiene un principio " directamente aplicable (...) sin necesidad de intermediación reglamentaria " y " que prescribe que del desempeño de sus funciones no puede derivarse para el empleado público ningún perjuicio patrimonial ". Recientemente, el art. 28 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, reproduce el art. 23.4 de la Ley 30/1984 antes citado.

4º) POLICIAS NACIONALES: Sobre la base de la argumentación expuesta, procede analizar la normativa aplicable, que viene determinada por los artículos 179 y 180 del Decreto 2.038/1.975, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa. Establece el artículo 179 que:
"Cuando un funcionario hubiera sufrido daños materiales en acto u ocasión del servicio, sin mediar por su parte dolo, negligencia o impericia, podrá el Director General de Seguridad ordenar la incoación de un expediente de resarcimiento de aquéllos a favor del damnificado, donde se acreditarán sus causas, calidad e importe, y se resolverá sobre la procedencia o no de la indemnización correspondiente", y añade el artículo 180 que: " Cuando en iguales circunstancias resultare lesionado algún funcionario, el Director General podrá disponer la instrucción de un expediente para acreditar los hechos originarios, las lesiones sufridas, la capacidad o incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación a los efectos del artículo 165 y los demás que procedan".

Por tanto, el artículo 179 se refiere a la reparación de los daños materiales y el artículo 180 a la de los daños personales que sufra algún funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en acto o con ocasión del servicio, sin mediar dolo, negligencia o impericia. El Consejo de Estado, en relación con estos preceptos, afirma que " el Reglamento prevé un régimen indemnizatorio especial para los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de cuyo sistema se deduce que lo preside un claro principio de universalidad en la descripción del daño resarcible siempre que éste haya tenido lugar en acto u ocasión del servicio y, por otro de indemnidad respecto del alcance de la indemnización que otorga. Tan es así que ni uno ni otro de los preceptos citados limita su eficacia al daño producido por la propia Administración, sino que también cubre -en una correcta hermenéutica de tales normas- los perjuicios derivados de hecho o acto ajeno, incluido el del propio funcionario si éste no incurrió en dolo, negligencia o impericia por su part " (Dictamen num. 185/88).

Los daños cuya reparación prevé el artículo 180 son, por consiguiente, tanto los previstos en el artículo 165 del citado Reglamento (los gastos sanitarios de curación y las retribuciones correspondientes al tiempo en que permanezca de baja el funcionario de Policía como consecuencia del accidente producido en acto de servicio, como también los "demás que procedan", arcaica expresión del Legislador en la que, como concepto jurídico indeterminado que es, cabe incluir los demás daños corporales, secuelas incluidas, y morales que le fueron ocasionados al actor como consecuencia de su actuación profesional (que, no lo olvidemos, fue en acto de servicio y al objeto del correcto desempeño de su función al ir a reducir a un detenido que pretendía escapar).

5º) ELEMENTOS DE LA INDEMNIZACION: El importe indemnizatorio que corresponde al recurrente en esta instancia jurisdiccional, ciertamente, no se puede corresponder con retribuciones dejadas de percibir durante el período en el que permaneció de baja como consecuencia del accidente, ni tampoco con gastos de curación alguno (todo ello le ha sido abonado por la Administración conforme al sistema de protección aplicable del régimen de clases pasivas y de Seguridad Social).

La indemnización, conforme al Baremo aplicado, recogido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, incluye los daños morales y los daños psicofísicos, entendidos en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud.

En esta indemnización se incluyen los daños derivados de los días de baja para curación de las lesiones y las secuelas, siendo abonable pues el reclamante no debe soportar las consecuencias de su lícita, correcta y obligada actuación, según lo justifica el principio de indemnidad antes invocado, y esta indemnidad debe ser garantizada y cubierta por la Administración demandada, sin perjuicio de su derecho a la subrogación si el condenado penalmente viniera a mejor fortuna.






domingo, 12 de julio de 2020

El personal laboral indefinido no fijo de un ayuntamiento tiene derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue legalmente dicha relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza.


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de junio de 2020, nº 459/2020, rec. 3621/2017, en unificación de doctrina revoca la sentencia de instancia porque se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, aplicando la jurisprudencia del alto tribunal, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

El Tribunal Supremo declara que el personal laboral indefinido no fijo de un ayuntamiento tiene derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue dicha relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza.

La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a derecho y que, en este supuesto, de acuerdo con lo antedicho, lleva aparejado el derecho indemnizatorio que debe ser de veinte días por año de servicio.

B) Objeto del recurso. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar, en el proceso de despido, si la demandante tiene derecho a percibir la indemnización de 20 días por años de servicios, al extinguirse su relación laboral indefinida no fija con la Corporación Local demandada (Ayuntamiento de Fuenlabrada).

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso es procedente porque, partiendo de la existencia de contradicción en los pronunciamientos de las sentencias sobre las que se realiza el contraste, la cuestión ha sido ya resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015, y STS de 12 de mayo de 2017, rcud 17171/2015, al ostentar la demandante la condición de indefinida no fija.

C) Hechos probados de los que se debe partir. Según los hechos probados, la demandante inició relación laboral el 20 de junio de 1991 con la empresa de Promoción Urbanística de Fuenlabrada, SA. Dicha empresa fue cedida al Ayuntamiento de Fuenlabrada el 18 de diciembre de 2007, siendo aceptados los acuerdos de la Junta General Extraordinaria a tal efecto emitidos. Consecuencia de ello, la demandante causó baja en la mercantil y fue dada de alta por el Ayuntamiento con fecha de 1 de enero de 2008, formalizando un contrato de interinidad para cubrir la vacante de administrativa con código 2469 (ALC-03-01). En el BOCM de 20 de agosto de 2009 se publicó acuerdo de modificación de puestos de trabajo, entre los que figuraba el que ocupaba interinamente la actora que pasó a ser ALC-09-C001, y a cubrir en concurso. El 2 de septiembre de 2009 le fue comunicado a la actora ese cambio. En la OPE de 2011 se incluyó esa plaza para el acceso de funcionarios, y el 10 de marzo de 2011 le fue notificado a la actora dicha situación. El 25 de mayo de 2016 le fue comunicado a la demandante que finalizaba su contrato al ser nombrada una funcionaria de carrera por superar el proceso selectivo. La actora impugna la extinción de su contrato, presentando demanda en la que interesaba la declaración de nulidad o improcedencia del despido con las consecuencias legales correspondientes.

D) Doctrina precedente del Tribunal Supremo. La cuestión suscitada en el recurso está resuelta en una reiterada y conforme doctrina de esta Sala.

Así, y arrancando de la sentencia dictada en Pleno, de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017; 22/2/2018, rcud. 68/2016; 12/5/2017, rcud.1717/2015; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 -, se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

La Sentencia del TS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017, acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y así el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisa que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.".

Las circunstancias que concurren en este caso son plenamente coincidentes con el de nuestra precitada doctrina, lo que por razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley conduce a la aplicación de ese mismo criterio.

Sin que esto, insistimos, suponga incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que como ya hemos señalado, la acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a derecho, y que en este supuesto, de acuerdo con lo antedicho, lleva aparejado el derecho indemnizatorio que debe ser de veinte días por año de servicio, teniendo en consideración que la relación laboral indefinida no fija arranca del contrato suscrito el 1 de diciembre de 2008, siendo extinguida la relación laboral con efectos de 14 de junio de 2016, y el salario bruto mensual de 2.524,71 euros.





La prueba para solicitar una indemnización por latigazo cervical tras un accidente de tráfico por colisión por alcance.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, de 29 de noviembre de 2018, nº 383/2018, rec. 314/2017, determina el alcance de la indemnización por lesiones derivada de accidente de circulación. El elenco probatorio determina sin ningún género de dudas que las lesiones que por latigazo cervical sufrió el demandante derivan del accidente de tráfico por colisión por alcance.

Los informes médicos tras el accidente y la baja laboral del accidentado son prueba suficiente para acreditar la relación de causalidad entre el accidente por alcance y las lesiones del accidentado cuya indemnización se reclama. Pues la intensidad de la colisión, por sí misma, no puede erigirse en criterio definitorio de la existencia de lesiones.

Hay que partir de que la cervicalgia tiene un soporte probatorio objetivo, no basándose sólo en las manifestaciones del lesionado, pues en el centro hospitalario al que acude poco después del accidente, se le realizan dos radiografías de columna y en ellas se detecta rectificación cervical, lo que no es un dato subjetivo, sino una manifestación clara de las lesiones consecuencia del accidente previamente sufrido.

Por el contrario, los informes periciales biomecánicos o de reconstrucción del accidente, por sí solos, no son suficientes para desvirtuar la relación de causalidad, si se acredita la existencia de lesiones por los correspondientes informes médicos; máxime, si no son ratificados en juicio.

B) La sentencia recurrida desestimó esta demanda debido a que no consideró probada la relación causal entre el accidente y las lesiones por las cuales el demandante reclama. En sustancia consideró que el siniestro había sido de muy leve intensidad, pues incluso los daños materiales causados fueron muy leves, sin que existieran datos que permitiesen apreciar que las lesiones por las cuales se reclamaban podían haber sido causadas a consecuencia de un impacto de tan escasa entidad.

C) Nos encontramos ante una de las colisiones de vehículos más frecuentes en la circulación urbana, como es la denominada "colisión por alcance" a los que se atribuye la producción de lesiones en zona cervical o lumbar.

1º) Es muy usual que en ocasiones este tipo de impactos sean calificados, no sin cierta simplificación, como accidentes "de baja intensidad". Esta calificación se suele basar en una idea muy extendida: la idea de que las colisiones de reducida entidad, sin violencia relevante, sin potencial especialmente agresivo, producidas a escasa velocidad, no pueden generar desplazamientos de intensidad bastante como para provocar movimientos violentos en el cuello y, en consecuencia, lesiones en zona cervical.

Sin embargo, es parecer de esta Sala de la AP de La Rioja, varias veces reiterado, que no puede afirmarse de forma categórica que en los accidentes de circulación y aún en mayor medida en las denominadas colisiones por alcance, exista una indiscutida e incuestionable relación proporcional entre la entidad del golpe o colisión y la gravedad de las lesiones causadas.

Así se considera por la AP de La Rioja, por ejemplo, en sentencia nº 10/2016, de 18 de marzo, recaída en Rollo de apelación nº 5/2016; y, en similar sentido la sentencia nº 355/2013, de 16 de diciembre, dictada por la Sala en Rollo de apelación nº 5 75/2012, que expone:

"El hecho de que el impacto por alcance fuera leve, y no se produjeran daños en los vehículos no quiere decir que no se produjeran lesiones, máxime cuando es notorio y se examina todos los días en la praxis judicial, que una de las consecuencias dañosas de las colisiones por alcance entre los vehículos de motor, aun de muy escasa entidad, es lo que vulgarmente se denomina "latigazo", esto es, un esguince cervical, tipo de lesión, característica en casos como el presente, en los que el vehículo precedente frena y es colisionado, aun de forma leve, recibe un golpe en la parte trasera a escasa velocidad".

Por ello, aunque en estos casos - como en realidad en todos- le es exigible desde luego al demandante una prueba rigurosa de la relación de causalidad, esto es, de la vinculación causa-efecto de que la dinámica y entidad del accidente ha originado aquellas lesiones, no puede aceptarse sin más como una suerte de mantra o máxima incuestionable el que cuando la colisión de vehículos se produce sin contundencia relevante, no es posible que se produzca un movimiento brusco determinante de un esguince cervical.

En conclusión: hay que huir de todo apriorismo, y de máximas categóricas.

Hay que estar en definitiva al caso concreto y examinar las pruebas existentes. Y así, habrá ocasiones en las que de esa prueba practicada resultará que una colisión de escasa entidad no pudo causar las lesiones por las que se reclama) por ejemplo, si se evidencia la existencia de una patología previa), pero también habrá otros en los que la prueba determinará justo lo contrario, esto es, que tras la colisión se produjo una patología cervical anteriormente inexistente.

2º) PRUEBAS: Pues bien, en nuestro caso, consta la siguiente prueba:

1.- Consta probado que el demandante, antes del accidente, carecía de antecedentes médicos en zona cervical. Así resulta de los historiales médicos aportados como prueba documental.

2.- Consta que el accidente sucedió por colisión por alcance el 5 de noviembre de 2014.

3.- Consta un parte médico del demandante de esa misma fecha (folios 16 y 17 de autos) en el que la doctora Doña Amparo, del Servicio Riojano de Salud, diagnosticó un " latigazo cervical2 y objetivó contractura paravertebral bilateral, dolor a la palpación a ese nivel, mayor en lado izquierdo y contractura de musculatura de trapecio izquierdo. Como tratamiento impuso reposo relativo, collarín cervical 24 horas, calor local, ibuprofeno, omeprazol, paracetamol y con remisión al médico de la mutua (Mutua de Accidentes de Zaragoza - MAZ-).

4.- Consta que desde esa fecha el demandante Sr. Samuel estuvo de baja laboral. Ya en la MAZ, el 21 de noviembre de 23014 fue examinado recomendándose proseguir el periodo de seguimiento lesional, continuando tratamiento farmacológico y rehabilitador con retirada del collarín cervical.

5.- Consta en el folio 34 un informe médico de la Dra. Camino de fecha 22 de diciembre de 2014, en el que se le objetiva al actor una pequeña hernia discal C6- C7 subligamentosa posterior de proyección central.

6.- Consta un informe del neurocirujano Sr. Claudio de fecha 22 de enero de 2015 en el que, tras examinar al actor Sr. Samuel, informa que a raíz del accidente persiste dolor cervical irradiado hacia ambos trapecios y braquialgia. En resonancia magnética de raquis cervical realizada el 22 de diciembre de 2014 objetiva pequeña protusión posterior en disco C6-7. Este médico realiza con todo ello el siguiente diagnóstico: traumatismo de raquis cervical, esguince cervical. Y aconseja seguir el tratamiento rehabilitador.

7.- Consta, en fin, dictamen Médico Forense de examen del Sr. Samuel de 30 de marzo de 2015 (ver folio 39). En este dictamen se describe la lesión sufrida por el informado el día 5 de noviembre de 2014 como “latigazo cervical “. Se aprecia que, a consecuencia de ello, el Sr. Samuel necesitó para su sanidad 45 días impeditivos, 50 no impeditivos y que le quedó como secuela "algias postraumáticas" en la columna vertebral, sin compromiso radicular y de carácter leve.

C) VALORACION DE LA PRUEBA: Lo que antecede evidencia que no cabe duda de que hubo un accidente de tráfico (colisión por alcance) y que este cuadro lesional que ha sido objetivado por varios médicos al demandante (latigazo cervical) data sin ningún género de dudas de la fecha del accidente, pues ya en esa fecha le fue detectado y jamás había tenido problema alguno en zona cervical antes de esa fecha, según se ve en su historial médico.

1º) Es cierto que el informe biomecánico que aportó la demandada concluye que en atención al leve impacto de la colisión no es posible la existencia de las lesiones por las que reclama el demandante, pero en primero lugar, este informe no ha sido ratificado en el juicio y en segundo lugar, esta Sala viene considerando que los informes periciales biomecánicos o de reconstrucción del accidente, por sí solos, no son suficientes para desvirtuar la relación de causalidad, si se acredita la existencia de lesiones por los correspondientes informes médicos; así , esta Sala viene entendiendo que el hecho de la levedad de la colisión o la escasa entidad de los daños materiales en modo alguno puede considerarse como determinante para romper el nexo causal en base a un informe biomecánico que especula retrospectivamente sobre la velocidad del impacto que conllevaría el que no debiera producir ningún tipo de lesión, si dichas afirmaciones no son avaladas por informe médico que pudiera atribuir otra etiología diferente a las lesiones existentes, que resultan acreditadas por informes de asistencia de la sanidad pública. Esto no consta en este caso. No hay ningún otro informe, ni documento, ni ninguna otra prueba, que permita siquiera sospechar (menos todavía, probar) que la causa del latigazo cervical que indudablemente le fue apreciado al demandante el mismo día del accidente según objetiva el parte médico de urgencias de los folios 16 y 17, pudiera haber tenido una causa distinta del mencionado accidente.

Por ejemplo, a este respecto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 214/18 de 18 de junio de 2018 (ROJ: SAP LO 301/2018 - ECLI:ES: APLO:2018:301) se razonaba: "...no puede afirmarse de forma categórica que en los accidentes de circulación y aún en mayor medida en las denominadas colisiones por alcance, exista una indiscutida relación proporcional entre la entidad del golpe o colisión y la gravedad de las lesiones causadas. Por el contrario, la intensidad de la colisión, por sí misma, no puede erigirse en criterio definitorio de la existencia de lesiones.

En este sentido y especialmente en el particular de los accidentes producidos a baja velocidad, se pronuncian diferentes resoluciones como, entre otras muchas, las 2  siguientes: 

a) La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de enero de 2016: "Tampoco puede aceptarse que las pruebas practicadas no hayan sido correctamente valoradas. Hay que partir de que la cervicalgia tiene un soporte probatorio objetivo, no basándose sólo en las manifestaciones del lesionado, pues en el centro hospitalario al que acude poco después del accidente, se le realizan dos radiografías de columna y en ellas se detecta rectificación cervical, lo que no es un dato subjetivo, sino una manifestación clara de las lesiones consecuencia del accidente previamente sufrido. Todo el sustento de la oposición de la demandada a la pretensión del actor se basa en el informe de biomecánica por ella aportado, que concluye que por la escasa entidad de los daños sufridos por los vehículos, las lesiones que presenta no debieron causarse en ese accidente, pero la Sala coincide con la sentencia de primera instancia en que el único dato de la intensidad de la colisión no es suficiente para excluir la relación de causalidad, pues influyen en esos resultado otros datos que aquí no se han valorado por dicho informe, como son la edad del lesionado, su estado previo de salud, lo inesperado del golpe, la posición en la que se encontrara en dicho momento, etc. 

b) Como dice la sentencia del TS de 17 de octubre de 2012: hay que partir de la indeterminación de los informes biomecánicos sobre accidente de tráfico a baja velocidad, "no sólo por la distinta consideración que merece la absorción del impacto a escasas velocidades en vehículos de una cierta antigüedad frente a los más modernos, sino por las propias características físicas de los ocupantes del vehículo afectado, lo que determina un enorme relativismo que impide conclusiones cerradas".

2º) El elenco probatorio que antecede determina sin ningún género de dudas que las lesiones que por latigazo cervical sufrió el demandante el 5 de noviembre de 2014 derivan del accidente de tráfico por colisión por alcance que ese mismo día 5 de noviembre de 2014 padeció ese mismo demandante.

Creemos que entra dentro de la conjetura el descartar que las lesiones deriven del accidente sobre la única base, meramente teórica, de que no pueden haber sido causadas por este debido a la "escasa" entidad del impacto. Esta teoría -pues mera teoría es-, deja sin explicar el hecho, este no teórico sino probado, consistente en que el Sr. Samuel sufrió esas lesiones (descritas desde el principio como "latigazo cervical ") precisamente el mismo día en que sufrió ese accidente; máxime cuando es un hecho notorio que el latigazo cervical es una consecuencia que muchas veces deriva de ese tipo de accidente (colisión por alcance) y no consta ni remotamente indico alguno de que ese mismo día el lesionado demandante pudiera haber sufrido otro accidente, caída, golpe o siniestro, que hubiera podido causar dichas lesiones.

Al mismo tiempo, la solución de la sentencia recurrida somete injustificadamente al demandante a una exigencia probatoria exorbitada, pues le viene a exigir probar incluso el hecho negativo de que las lesiones no tuvieron otra causa; y ello, incluso cuando se ha aportado por el actor su historial clínico, en el cual, ciertamente, ninguna patología cervical preexistente al accidente puede objetivarse.

3º) En definitiva, con base en lo que antecede, consideramos probado que la causa eficiente de las lesiones que sufrió el demandante (latigazo cervical, con la consecuencia lesional, días de incapacidad temporal y secuelas objetivadas por el Médico Forense en el dictamen ya mencionado antes) fue el accidente de tráfico que sufrió el 5 de noviembre de 2014 cuando el vehículo que conducía fue impactado por alcance por el vehículo conducido por la demandada Sra. Natividad y asegurado por la también demandada "Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S.A.”, lo que determina ex artículos 1902 del Código Civil y 76 Ley de Contrato de Seguro la condena solidaria de ambos demandados a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el demandante derivados de sus lesiones y secuelas.