El descolgamiento y las cicatrices consecuencia de una operación de cirugía plástica para colocar unos implantes mamarios practicada de forma inadecuada, pueden englobarse dentro de lo que se considera como perjuicio moderado, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial o las cicatrices en otras zonas del cuerpo.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 4ª, de 2 de julio de 2020, nº 292/2020, rec. 836/2019, que el descolgamiento y las cicatrices consecuencia de una operación de cirugía plástica para colocar unos implantes mamarios practicada de forma inadecuada, pueden englobarse dentro de lo que se considera como perjuicio moderado, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

En el baremo de tráfico se incluye la valoración del perjuicio estético por secuelas, definido en el artículo 101 como cualquier modificación que empeora la imagen de una persona. Sobre la medición de este perjuicio el artículo 102 señala que se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados.

En el informe pericial se aprecian en la planificación de la operación actuaciones que no se ajustan a una práctica médica diligente, como un diseño inadecuado e imprudente de la intervención, indicando implantes cuando el volumen mamario era insuficiente, existiendo técnicas desde hace años que permiten aprovechar este volumen y acomodarlo en bolsillo disecado bajo el polo superior. 

Por lo que el resultado de la operación es:

- Implantes que se notan, descolgados, superan el surco infra mamario, en el concreto de cicatrices deshicientes en más de 2 cms, tanto en la periareolar como la vertical y la inframamaria, con secuela inestética técnica y visualmente impresentable. 

- Las cicatrices son desproporcionadas, fundamentalmente, porque obedecen a unas incisiones mal diseñadas y suturas más realizadas, marcas de puntos sueltos, cuando lo correcto es realizar las suturas con la técnica intradérmica que no deja marcas visibles externas. 

- Asimetría mamaria, siendo la mama izquierda mayor y menos caída que la mama derecha.

B) OBJETO DE LA LITIS: 

Es objeto del procedimiento la demanda de reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios derivados de la operación de cirugía estética que contrató con la entidad demandada y que se realizó el día 27 de octubre de 2017, con un resultado que resultó, a entender de la demandante, totalmente inaceptable y alejado de los resultados habituales de las técnicas aplicadas. 

Se denuncia un defecto en el consentimiento informado en relación a la afectación de la operación a la posibilidad de amamantar en un futuro a sus hijos, cuestión que resultaba relevante, y que se produjo efectivamente, ya que no pudo hacerlo a su hijo nacido después de la cirugía. 

Sobre la intervención, se indica que su planteamiento fue inadecuado, dado que no eran necesarios los implantes, puesto que el volumen mamario era suficiente. 

Por otro lado, manifiesta que la operación le produjo un resultado indeseable, como la presencia de las cicatrices que describe en la demanda, la asimetría, así como que los implantes quedaron descolgados. 

En la sentencia dictada en primera instancia se concluye que la información facilitada fue suficientemente expresiva del tipo de operación que se iba a llevar a cabo, así como de sus riesgos asociados, incluidos la posible afectación al embarazo y lactancia. 

No aprecia mala praxis en cuanto a la planificación de la intervención, dado que se trata de técnicas distintas para llegar al mismo fin de elevación y aumento de pecho. 

Estima que, dado que la demandante se quedó embarazada dos meses después de la operación, no puede descartarse que el embarazo hubiese contribuidos de modo decisivo al resultado final no satisfactorio. 

Considera que el resultado de las cicatrices es estéticamente inaceptable, dado que obedecen, según el informe pericial obrante en los autos, a incisiones mal diseñadas y a suturas mal realizadas con marcas de puntos sueltos, cuando lo correcto hubiera sido suturar con técnica intradérmica que no deja marcas visibles externas. 

Sobre la valoración de los daños, no acepta la valoración que se hace en la sentencia ante la falta de un dictamen emitido por un perito tasador y fija una indemnización por daño moral por importe de 6.000 euros. 

C) EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. 

1º) El consentimiento informado, regulado en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y desarrollado más ampliamente en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que sigue los criterios y principios del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, se define legalmente como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Al respecto citarlos siguientes preceptos de última ley citada: 

«Artículo 4. Derecho a la información asistencial. 

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle». 

«Artículo 8. Consentimiento informado:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 

2. El consentimiento será verbal por regla general. 

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento». 

«Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito. 

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: 

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. 

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. 

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. 

d) Las contraindicaciones. 

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente». 

2º) Conforme a estos preceptos y demás que regulan en la ley el consentimiento informado, puede decirse que su ámbito es toda actuación médica, diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias. Y ello tanto en medicina curativa y medicina satisfactiva. 

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2016: 

«La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, cuya infracción se denuncia, dice la sentencia de 11 de abril 2013 y reitera la más reciente de 23 de octubre de 2015, consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10. 1- "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones", excepto - artículo 9 - cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (sentencias de 29 de mayo y 23 de julio de 2003, 21 de diciembre de 2005, 15 de noviembre de 2006, 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias (Sentencias del TS de 4 de marzo de 2011 y 8 de septiembre de 2015)». 

Es reiterada la jurisprudencia que exige una información más rigurosa para la adecuada formación de un consentimiento informado en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, como es el caso, que en los de cirugía necesaria, curativa o asistencial, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma (sentencias del TS  21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011; 17 de junio 2015; 15 de febrero de 2017). 

3º) Denuncia la parte demandante en su recurso de apelación que el consentimiento informado fue deficiente sobre la influencia que la operación de cirugía estética a la que se sometía podía tener en el embarazo y posterior lactancia y se atribuye al juez a quo un error al trascribir el contenido del consentimiento informado. 

No es cierto que se incurriera en error. 

La operación a la que se sometió de elevación de pecho (con prótesis) consistió en dos intervenciones, mamoplastia de aumento más mastopexia vertical. 

Con el escrito de demanda se aportan los consentimientos informados que le fueron facilitados por el cirujano con carácter previo a la intervención y que fueron firmados por ella. Fueron dos consentimientos. El primero referido a la elevación mamaria (mastopexia). En él se indica, respecto al embarazo futuro y lactancia: «No se conoce que la mastopexia interfiera con el embarazo o la lactancia. Si usted planea un embarazo, la piel mamaria puede estirarse y afectar a los resultados de la masopexia». 

En segundo lugar, se incluye el consentimiento informado para la cirugía de mamoplastia de aumento, en el que se indica lo que refleja la sentencia de instancia: «Embarazo y lactancia: No existe evidencia suficiente en cuanto a la absoluta seguridad de los implantes mamarios respecto a la fertilidad, embarazo o lactancia. Aunque no hay evidencia convincente de ningún peligro especial de los implantes para la mujer embarazada o su hijo, continúan estudios para buscar posibles problemas». 

Es el mismo texto del consentimiento informado que se aporta como muestra y que utiliza otra clínica para la operación de mamoplastia y que se considera correcto por la parte demandante. En estos términos se pronunció el perito autor del informe que se acompañó a la demanda. 

No existió defecto de información en relación a los riesgos sobre la lactancia. No consta que la demandante manifestara ni su intención de quedarse embarazada, ni sus particulares dudas sobre su influencia en la lactancia materna. Tanto el cirujano que practicó la operación como el perito de la parte demandante manifestaron que hubieran desaconsejado la operación en caso de que se les hubiera manifestado la posibilidad de un embarazo cercano. 

D) LA MALA PRAXIS EN LA PLANIFICACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA OPERACIÓN DE IMPLANTES MAMARIOS. 

1º) Es doctrina constante y pacífica sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que la obligación del médico no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios; está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la denominada lex artis ad hoc. Es consecuencia de ello que en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que en estos casos tampoco opere la inversión de la carga de la prueba, quedando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como la de la culpa, pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1.990, 20 de febrero, 8 y 13 de octubre de 1.992, 2 y 15 de febrero, 4 y 23 de marzo y 7 de julio de 1.993, 1 de junio y 25 de abril, 12 y 29 de julio y 14 de noviembre de 1.994, 10 de diciembre de 1.996, 25 de enero y 22 de abril de 1.997). 

La jurisprudencia había ido perfilando también una serie de supuestos en los que la obligación es de resultado y el contrato de obra. Ahora bien, esta distinción se ha ido matizando. Así, dice la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2009 , y así se reitera en las STS de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 o 7 de mayo de 2014: 

«La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)». 

Recuerda también la sentencia del TS de 7 de mayo de 2014, refiriéndose a la doctrina de la Sala, que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013). 

En este mismo sentido, la sentencia del TS de 13 de abril de 2016, en un supuesto de mamoplastia, declara: 

«Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013). 

Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente». 

2º) PERICIAL: Junto con el escrito de demanda se aporta un informe pericial elaborado por el Dr. D. Serafin, especialista en cirugía plástica, estética y reparadora. 

Conforme ha indicado esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, en sentencias, entre otras, de 26 de febrero, 23 de julio y 7 de octubre de 2013, entre otras, el sistema de valoración de la prueba pericial continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. En cuanto a la objetividad del dictamen, atendiendo al origen de parte o judicial del mismo, se ha dicho por este Tribunal que a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. 

En el informe pericial se aprecian en la planificación de la operación las siguientes actuaciones que no se ajustan a una práctica médica diligente: 

- Diseño inadecuado e imprudente de la intervención, indicando implantes cuando el volumen mamario era insuficiente, existiendo técnicas desde hace años que permiten aprovechar este volumen y acomodarlo en bolsillo disecado bajo el polo superior. 

- Se extirpó tejido mamario sin resultado de biopsia. 

El perito se ratificó ampliamente en estos extremos en el acto de la vista. Frente a la afirmación realizada por el cirujano que practicó la operación, Sr. Jose Antonio, de que no existía tejido suficiente para que quedara bien dada la elevada pérdida de peso que había sufrido la demandante y que era necesario el implante de una prótesis, manifestó, a la vista de las fotografías que obran en su informe, que a su criterio y de una mera observación de la fotografía, sí que se podía haber planificado la operación de otra manera de forma que no fuera precisa la implantación de una prótesis. 

Pese a las manifestaciones del perito, quien señaló en todo momento, que manifestaba una opinión, y la falta de datos objetivos que permitan concluir lo contrario, no puede considerarse que la elección del tratamiento para dar una solución al problema de ptosis mamaria que padecía como consecuencia de una elevada pérdida de peso, pueda considerarse contraria a la lex artis y, por sí misma, estimarse que la demandada incurrió en responsabilidad por esa defectuosa planificación. 

Sobre la necesidad de biopsia, el Sr. Jose Antonio reconoció que es una práctica establecida siempre que exista tejido mamario, lo que negó que se extrajera en este caso. Una lectura de la historia clínica permite dudar de esta afirmación, dado que se contiene la referencia a la asportación de tejido dermoglandular. En cualquier caso, la falta de esa biopsia no consta que haya tenido influencia alguna en el resultado de la operación ni que, por tanto, haya producido ningún daño del que se pueda derivar una indemnización. 

3º) Otra cuestión es el resultado de la operación. 

En el informe pericial emitido por el Dr. Serafin, único que se ha presentado en el procedimiento, describe las siguientes deficiencias derivadas de la operación: 

· «Presenta una Pseudoptosis bilateral -más del 80% del volumen mamario está por debajo del complejo areola-pezón-, complejo areola-pezón a 19 cms de distancia desde la horquilla esternal, cicatriz vertical de > de 10 cms, lo habitual es que esta distancia se diseñe a 5,5 cms de término medio en todos los casos, y se expanda al cabo de los meses con una distancia media, por la altura de la paciente, entre 6 y 7 cms. 

· Implantes que se notan, descolgados, superan el surco infra mamario, en el concreto de cicatrices deshicientes en más de 2 cms, tanto en la periareolar como la vertical y la inframamaria, con secuela inestética técnica y visualmente impresentable. 

· Las cicatrices son desproporcionadas, fundamentalmente, porque obedecen a unas incisiones mal diseñadas y suturas más realizadas, marcas de puntos sueltos, cuando lo correcto es realizar las suturas con la técnica intradérmica que no deja marcas visibles externas. 

· Asimetría mamaria, siendo la mama izquierda mayor y menos caída que la mama derecha». 

Es cierto que el consentimiento informado se refiere a estos problemas como consecuencias que pueden producirse tras la operación, incluyendo la falta de satisfacción de la paciente con el resultado. La demandante había sido informada de estas posibilidades que pueden surgir tras una cirugía realizada conforme a una buena praxis clínica, lo que no es el caso. Así se argumenta en el informe pericial, que ha sido ratificado con las explicaciones que ofreció el perito en el acto de la vista. De todo ello cabe destacar la referencia a la incorrecta ejecución de las suturas, que se encuentra en el origen de las cicatrices que se describen en el informe y que aparecen en las fotografías. No existe motivo para poder pensar, como insinúa la parte demandada, que haya podido existir una mejoría posterior al informe pericial. Ninguna prueba se ha practicado en este sentido. 

También es destacable el problema del descolgamiento, la pseudoptosis. El 80% de la mama está por debajo del complejo aureola-pezón. Eso en la práctica supone, como se explicó en el acto de la vista que la aureola sale del sujetador, lo que es un resultado que no puede considerarse correcto, ni aceptable, ni una consecuencia normal derivada de una cirugía realizada de forma adecuada. 

Sobre las cicatrices y a la vista de las manifestaciones que realiza el Sr. Jose Antonio en el acto de la vista sobre las veces que la visitó con posterioridad a la operación y, en concreto, sobre una visita en el mes de septiembre de 2017, cuando la demandante estaba cercana a dar a luz, debe destacarse que en la historia clínica ya se hacen constar las quejas de la demandante sobre el resultado en la visita que se realizó el día 2 de abril de 2017, en la que se hace constar la existencia de cicatriz queloide hiperpigmentada. Es en ese momento cuando consta por primera vez el embarazo de la demandante. 

4º) Sobre la influencia del embarazo en el resultado de la operación, aunque es indudable que por las alteraciones hormonales que se producen se producen modificaciones en las mamas que pueden afectar a la consolidación de las cicatrices, no existen evidencias de la influencia que tuvieron en este caso. Lo decisivo, según se deriva del contenido del informe pericial, es la defectuosa realización de incisiones y la utilización de una técnica de sutura que es inadecuada. Es este el sentido en el que se ha pronunciado el perito en el acto de la vista, en la que ha manifestado que hubiera recomendado a la paciente retrasar el embarazo, pero se ha reafirmado en la causa del resultado inadecuado de la operación. En todo caso, será una cuestión que deberá valorarse en el momento de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos por la demandante. 

5º) Resta por analizar la cuestión referente a si la imposibilidad de poder alimentar a su hijo por lactancia natural es una consecuencia derivada de la operación e imputable a la deficiente realización de la operación. Ya se ha tratado la inclusión del riesgo en el consentimiento informado. Sobre este punto deben hacerse las siguientes consideraciones: 

1.- No ha quedado acreditado que fuera una de las cuestiones sobre las que la demandante se interesó al visitar por primera vez al cirujano que le practicó la operación. No existe constancia de su voluntad, en ese momento, de quedarse embarazada. 

2.- Conforme se deriva del contenido del consentimiento informado, no existe absoluta seguridad en cuanto a la influencia de los implantes mamarios en la lactancia. 

3.- El perito judicial ha reconocido que existen otras causas que pueden haber provocado el problema para la lactancia, que para determinar si existía otra causa era necesario realizar un estudio por un endocrino, lo que no se ha realizado en este caso. De esta manera, no puede concluirse con certeza que la causa es la operación. 

E) EL IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN. 

La parte demandante solicita una indemnización que calcula acudiendo al baremo que, para la responsabilidad derivada de accidentes de tráfico, se fija en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, sistema modificado por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre. 

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que es posible acudir al baremo de tráfico con carácter orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los artículos 1106 y 1902 del Código civil (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015 o 6 de febrero de 2020). Conforme a esta doctrina la aplicación debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses. 

El cálculo de la indemnización que realiza lo hace tomando en consideración el perjuicio estético que se deriva de la operación. 

En la sentencia dictada en primera instancia se constata la realidad de las cicatrices, pero se descarta su valoración como perjuicio estético ante la falta de un informe pericial por un perito tasador del daño personal. La indemnización se fija tomando en consideración de forma exclusiva el daño moral causado. 

Pues bien, entiende este tribunal que el examen del informe pericial aportado por la parte demandante junto con su escrito de demanda permite conocer cuáles son las consecuencias no deseadas derivadas de la operación practicada de forma inadecuada. En él se habla de la pseudoptosis bilateral, las cicatrices deshiscentes en más de 2 cm, tanto en la periareolar como la vertical y la inframamaria, así como cicatrices desproporcionadas. Se acompañan fotografías en las que queda reflejo de ellas. 

En el baremo de tráfico se incluye la valoración del perjuicio estético por secuelas, definido en el artículo 101 como cualquier modificación que empeora la imagen de una persona. Sobre la medición de este perjuicio el artículo 102 señala que se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados. No puede considerarse que se trate de un perjuicio de grado medio, como pretende la parte demandante, ya que ese supuesto se sitúa el perjuicio que provoca la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo, lo que no es el caso. 

Pueden englobarse dentro de lo que se considera como perjuicio moderado, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve. No puede olvidarse que se trata de una operación de cirugía estética y que el resultado perseguido puede entenderse frustrado, al menos parcialmente, dadas las cicatrices que aparecen y por la pseudoptosis. 

En la horquilla establecida en el baremo entre 7 y 13 puntos, se fijará una valoración de 10 puntos, de carácter medio, teniendo en cuenta que en el resultado ha afectado el hecho, no previsto en el momento de planificarse la operación, del embarazo de la demandante. 

Atendiendo a los importes vigentes para el año 2018 y teniendo en cuenta la edad de la demandante en el momento de la operación, 28 años, el importe resultante es de 10.068,25 euros. Esta cantidad se incrementará hasta la suma de 18.000 euros teniendo en cuenta un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida que resulta claro cuando, como consecuencia del resultado de la operación la demandante se ve privada del uso de determinadas prendas de vestir comunes por cuanto resulta visible la areola. Se aplica, de esta forma, una valoración media dentro de la cantidad que establece el baremo para los perjuicio morales de carácter leve.

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La reclamación de indemnización por causa de error judicial deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca que deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse ante el Ministerio de Justicia.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de 2 de junio de 2021, rec. 1208/2018, declara que la reclamación de indemnización por causa de error judicial deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, que deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse ante el Ministerio de Justicia. 

En este caso, el recurrente no ha aportado sentencia que haya declarado la existencia de error judicial en esas resoluciones dictada en el procedimiento penal. Por tanto, la inadmisión de su solicitud es conforme a derecho.

El artículo 121 de la Constitución establece que: 

"Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley". 

El artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: 

“1. La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En cualquier otro caso distinto de éste se aplicarán las reglas siguientes: 

a) La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse. 

b) La pretensión de declaración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error y si éste se atribuyese a una Sala o Sección del Tribunal Supremo la competencia corresponderá a la Sala que se establece en el artículo 61. Cuando se trate de órganos de la jurisdicción militar, la competencia corresponderá a la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo. 

c) El procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado. 

d) El Tribunal, dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince días con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error. 

e) Si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario. 

f) No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento. 

g) La mera solicitud de declaración del error no impedirá la ejecución de la resolución judicial a la que aquél se impute. 

2. Tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño causado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, el interesado dirigirá su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado. Contra la resolución cabrá recurso contencioso-administrativo. El derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse”. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El acto recurrido es la resolución del Secretario de Estado de Justicia por delegación del Ministro de Justicia de 9 de mayo de 2017 por la que se inadmite a trámite la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado. 

El hecho por el que solicitaba indemnización lo imputa a las resoluciones judiciales del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete que acordó su prisión preventiva por auto de 19 de diciembre de 2013 no accediendo posteriormente a sus peticiones de libertad provisional en que alegaba que necesitaba incorporarse a su puesto de trabajo (su última solicitud fue denegada por auto de 11 de diciembre de 2014). Como consecuencia de ello, alega que tras haber sido condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 12 de enero de 2015 a la pena de 3 años y 3 meses y obtener el tercer grado penitenciario, solicitó su reincorporación al trabajo, denegándoselo la empresa al haber sido ocupado su puesto por otro trabajador. Consideraba que existe un funcionamiento anormal dado que, a pesar de acreditar al órgano judicial, en los recursos interpuestos contra los Autos que mantenían su prisión provisional, el arraigo familiar, social y laboral durante el tramitación de la causa y la necesidad después de un año en prisión preventiva de reincorporarse a su puesto de trabajo con riesgo de pérdida si se mantenía su privación de libertad, los mismos siempre fueron desestimados hasta que se dictó Sentencia, con la consecuencia del despido del Sr. Alfonso. Si se hubiera acordado su libertad provisional podría haberse incorporado a su puesto de trabajo, dado que el contrato de trabajo estaba suspendido hasta que finalizara la privación de libertad o se dictase sentencia condenatoria. 

La Administración en la resolución recurrida inadmite su solicitud dado que el fundamento de la reclamación es la disconformidad con las resoluciones judiciales que ordenaron su ingreso y mantenimiento de la prisión preventiva durante la instrucción de la causa en la que finalmente fue condenado. 

C) REGULACION LEGAL Y DOCTRINA: 

La responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento de la Administración de Justicia tiene un régimen específico que difiere del general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos establecido en el artículo 106 de la Constitución Española. 

Así, el artículo 121 de la Constitución Española proclama "los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado conforme a la Ley. Del mismo modo lo establece el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". 

Tanto los daños causados por error judicial, como por el funcionamiento de la Administración de Justicia dan derecho a una indemnización a cargo del Estado, pero la reclamación de los mismos está sujeta en nuestro ordenamiento jurídico a un tratamiento diferenciado. Mientras la indemnización por causa de error judicial debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia, en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por tanto, es necesario diferenciar si los daños por los que se reclama han sido causados por error judicial o por un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. 

- Error judicial. Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 16 de mayo de 2014 (recurso 5768/2011) con cita de las sentencias de 15 de diciembre de 2.009 y 18 de abril de 2.000 (recursos 289/2.008 y 1.311/1.996), cuando el perjuicio a indemnizar que se reclama derive de un pronunciamiento emitido por un Juez en el ejercicio de su actividad jurisdiccional tanto en la fijación y valoración de los hechos, como en la interpretación y aplicación del derecho, no puede ser cuestionado a efectos de responsabilidad patrimonial dentro del campo del funcionamiento anormal, sino que la vía para reclamarlos exige la previa declaración de error judicial, error judicial que no puede declarar esta Sala, sino el Tribunal Supremo, que mantiene una interpretación restrictiva del mismo exigiendo una equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley, sin que sea suficiente una lícita discrepancia frente al criterio interpretativo sostenido por los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional. 

- El funcionamiento anormal abarca, por su parte, los defectos en la actuación de los juzgados y tribunales concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades y que abarca las irregularidades cometidas en el procedimiento judicial, como dilaciones indebidas, falta de ejecución de resoluciones judiciales, irregularidades en las notificaciones, pérdida o deterioro de objetos en depósito. 

D) CONCLUSION: Partiendo de estas premisas, procede determinar si tiene derecho el interesado a ser indemnizado por los daños que se le han causado consistentes en que, como consecuencia de las resoluciones judiciales que ordenaron su ingreso en prisión preventiva y posteriormente denegaron su solicitud de libertad provisional durante la instrucción de la causa, ha perdido su puesto de trabajo. 

El único modo de obtener una indemnización en este supuesto, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, es la declaración de la existencia de un error judicial en las resoluciones judiciales por las que se acordó su prisión preventiva y los posteriores en que se desestima su solicitud de libertad provisional. La reclamación de los daños ocasionados por esas resoluciones judiciales no puede realizarse directamente ante el Ministerio de Justicia ya que es una resolución de naturaleza jurisdiccional y la reclamación de responsabilidad patrimonial por error judicial requiere que previamente exista una sentencia del Tribunal Supremo que expresamente lo declare, previa tramitación del procedimiento establecido en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: ejercicio en el plazo de 3 meses desde que puso ejercitarse ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error y por el procedimiento del recurso de revisión en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado. 

En este caso, el recurrente no ha aportado sentencia que haya declarado la existencia de error judicial en esas resoluciones dictada en el procedimiento penal. Por tanto, la inadmisión de su solicitud es conforme a derecho.

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En el despido injustificado y nulo de un trabajador por estar en situación de reducción de jornada por cuidado de un menor, que viola el derecho fundamental de conciliación familiar y laboral del trabajador, procede la fijación automática de la indemnización de daños y perjuicios por daño moral del art. 183 LRJS.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sec. 1ª, de 4 de junio de 2021, nº 416/2021, rec. 343/2021, declara la nulidad de un despido por su carácter injustificado y por el hecho de estar en reducción de jornada por cuidado de un menor, con lo que se viola el derecho de conciliación familiar y laboral del trabajador, y se califica como nulo como mandato legal para evitar la discriminación de los trabajadores que se acogen a dicha reducción de jornada por cuidados.

La indemnización fijada para el despido nulo (abono de los salarios de tramitación, artículo 55.6 del ET) está destinada a resarcir al trabajador por el daño sufrido al no percibir salarios durante un determinado periodo de tiempo en el que no prestó servicios por causa imputable exclusivamente al empresario, derivada de un acto ilícito, cual es un despido nulo. La condena a la empresa a abonar al trabajador el importe de los salarios correspondientes al periodo de tiempo en el que debía haber estado prestando sus servicios, compensa el daño emergente sufrido. 

La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad... que la citada vulneración haya podido producir al trabajador. En este caso se concreta en la ansiedad que sufre el trabajador por la pérdida del trabajo y la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional. 

Son dos daños diferentes a los que corresponden dos indemnizaciones diferentes. 

En consecuencia, existiendo una vulneración de un derecho fundamental, procede la fijación automática de la indemnización de daños y perjuicios por daño moral de 6.000 euros, apreciando la aplicación automática de la indemnización adicional del art. 183 LRJS. 

B) CONTROVERSIA Y OBJETO DEL RECURSO. 

1.- El actor formuló demanda interesando el reconocimiento de la nulidad de su despido objetivo y una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 6.000 euros, por vulneración del derecho fundamental, con invocación del art. 14 CE. 

2.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander de 18 de marzo de 2021 (proc. 687/2020), estima en parte la demanda interpuesta por el actor y, si bien declara nulo su despido de fecha 23 de octubre de 2020, rechaza la reclamación de una indemnización adicional por cuanto "no se acreditan daños específicos en la esfera personal y patrimonial del actor". 

3.- Disconforme con dicha decisión judicial recurre en suplicación, exclusivamente, el trabajador a través de un único motivo con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, reclamando la indemnización adicional. 

C) Sobre la indemnización de daños y perjuicios. 

1º) Denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 179.3 y 183 de la LRJS, así como jurisprudencia que los interpreta, con invocación del art. 24 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene en resumida síntesis que, objetivado en el presente proceso la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación (art 14 CE), la nulidad del despido conlleva la necesidad de compensar el daño moral sufrido fijando una indemnización que además cumple una finalidad preventiva. A su entender, resulta válida la invocación del criterio de la LISOS ( art 8.12), en relación a lo dispuesto en su artículo 40. l.d) de dicho texto legal, para cuantificar el daño ante la dificultad de su exacto importe. 

A ello se opone la empresa en su discurso impugnatorio, pues aun cuando estaba protegido con la nulidad por el art. 55.5.b) ET, al tener una reducción de jornada por guarda legal, dicha calificación no lleva aparejada la indemnización adicional y automática por daños morales, pues de haberlo querido así el legislador lo hubiera reflejado en dicho precepto. En definitiva, considera que no estamos ante la vulneración de un derecho fundamental susceptible de dar lugar a dicha indemnización. 

2º) REGULACION LEGAL. 

- El artículo 55.5 del ET establece que: 

“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: 

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos. 

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. 

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento. 

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”. 

El artículo 183 LRJS dispone que: 

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". 

D) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: 

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2015 (rec. 2415 2013), citando sentencias anteriores dictadas a raíz de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 2 de julio, en la que se declara que: 

“a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ artículo 14 Constitución Española] ... b).- Para ponderar las exigencias que el artículo 14 de la Constitución Española despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ..." ( STS de 6 de mayo de 2009 (rcud 2063/08 )... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de19 de Octubre de 92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al "despido motivado" por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre". 

La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5, b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. 

Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente". 

E) CONCLUSION: 

Aplicando esta doctrina al supuesto actual, es evidente que la calificación de nulidad del despido del actor lo es por su carácter injustificado y por el hecho de estar en reducción de jornada por cuidado de un menor, con lo que se viola el derecho de conciliación familiar y laboral del trabajador, y se califica como nulo como mandato legal para evitar la discriminación de los trabajadores que se acogen a dicha reducción de jornada por cuidados, una de las situaciones protegidas del principio de no discriminación derivado del derecho fundamental de igualdad ex art. 14 CE. 

En consecuencia, existiendo una vulneración de un derecho fundamental, procede la fijación automática de la indemnización de daños y perjuicios por daño moral. Así lo ha entendido la STSJ País Vasco 5 febrero 2019 (rec. 74/2019); y STSJ Andalucía de 23 enero 2020 (rec. 3399/2018) entre otras, apreciando la aplicación automática de la indemnización adicional del art. 183 LRJS, criterio que comparte esta Sala. 

Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 19 mayo 2020 (rec. 2911/2017): 

“La indemnización fijada para el despido nulo (abono de los salarios de tramitación, artículo 55.6 del ET) está destinada a resarcir al trabajador por el daño sufrido al no percibir salarios durante un determinado periodo de tiempo en el que no prestó servicios por causa imputable exclusivamente al empresario, derivada de un acto ilícito, cual es un despido nulo. La condena a la empresa a abonar al trabajador el importe de los salarios correspondientes al periodo de tiempo en el que debía haber estado prestando sus servicios, compensa el daño emergente sufrido. 

La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad... que la citada vulneración haya podido producir a la trabajadora [trabajador]. En este caso se concreta en la ansiedad que sufre la trabajadora por la pérdida del trabajo y la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional. 

Son dos daños diferentes a los que corresponden dos indemnizaciones diferentes". 

F) INDEMNIZACION: En cuanto a la cuantificación de la indemnización, reclama el demandante 6.000 euros por daños morales, aplicando la sanción prevista en el RD Legislativo 5/3000, de 4 de agosto, LISOS, para las infracciones muy graves, en su grado medio, criterio orientativo reiteradamente aceptado por esta Sala, siguiendo al Constitucional y al Supremo (STS de 24 octubre 2019, rec. 12/2019). 

Se parte de la inexistencia de parámetros precisos que permitan traducir con precisión en términos económicos el sufrimiento en que consiste el daño moral. Teniendo en cuenta la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión. 

La infracción podría encajarse en el art. 8.12 LISOS, infracción muy grave: 

“Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación", a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c), que nos conducen a calificarla en el grado mínimo (de 6.251 a 25.000 euros). 

En atención a que se interesa una indemnización de 6.000 euros, se estima la pretensión en dicha cantidad, adecuada a las circunstancias concurrentes del caso concreto y en la que estimamos el recurso formulado.

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