Para cuantificar las secuelas y hecho dañoso derivados de negligencia médica mediante aplicación del baremo de valoración del daño corporal de tráfico, debe calcularse la indemnización actualizada del baremo vigente en la fecha del alta médica.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de septiembre de 2021, nº 597/2021, rec. 4511/2018, afirma que, para cuantificar las secuelas y hecho dañoso derivados de negligencia médica mediante aplicación del baremo o sistema legal de valoración del daño corporal de tráfico, debe calcularse la indemnización tomando el valor del punto correspondiente a la actualización económica del sistema tabular vigente en la fecha del alta médica.

Resulta contraria a derecho la utilización conjunta de dos normas jurídicas distintas vigentes en períodos temporales sucesivos, una la vigente a la fecha del accidente y otra posterior para determinar la valoración económica de los puntos de las secuelas, sino que el baremo aplicable debe ser el vigente a la fecha del alta médica con secuelas.

Porque los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. 

A)  Antecedentes relevantes. A los efectos decisorios del presente recurso de casación partimos de los siguientes antecedentes relevantes.

1º.- El objeto del proceso. 

Consiste en la reclamación formulada por don Juan Antonio y doña Sacramento, en nombre propio y como representantes legales de su hijo, menor de edad, Pedro Enrique, contra la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, en el ejercicio de la acción derivada de una responsabilidad por imprudencia médica. En concreto, se postuló la indemnización correspondiente para resarcir el daño causado, a consecuencia de una mala praxis profesional del personal del Servicio Gallego de Salud, durante el parto que dio lugar al nacimiento de Pedro Enrique, en el HOSPITAL de la Calle Torres, nº 10, el día 13.12.2014, que determinó que el recién nacido sufriera una distocia de hombros, cuya mala resolución tuvo como consecuencia una lesión de plexo braquial, generadora de secuelas de carácter psicofísico y estético. Además, se fundamentó la reclamación en la falta de consentimiento informado respecto de la realización de un parto instrumental, con utilización de ventosa obstétrica. 

2º.- La sentencia de primera instancia. 

Seguido el correspondiente procedimiento por los cauces del juicio ordinario, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 30 de Barcelona, se dictó sentencia en la que, con estimación parcial de la demanda, se condenó a la entidad aseguradora a abonar a la parte actora, con aplicación del baremo establecido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, a la suma total de 209.998,88 euros, por las lesiones y secuelas sufridas, así como una indemnización, por daño moral, de 6.000 euros a cada progenitor, con los intereses del art. 20 de la LCS, desde el 17 de marzo de 2015, fecha en que la entidad aseguradora tuvo conocimiento del siniestro. 

3º.- La sentencia de apelación. 

Contra dicha resolución se interpuso por la compañía demandada recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 17 de la Audiencia de Barcelona. El tribunal provincial, en su sentencia, consideró que la acción no se hallaba prescrita, que no existía cosa juzgada por la falta de impugnación, en vía jurisdiccional contencioso administrativa, de la desestimación de la reclamación administrativa previa formulada, así como que existía la negligencia médica objeto de la demanda. 

No obstante, a la hora de cuantificar el daño, se estimó el motivo de apelación formulado por la compañía aseguradora, consistente en la indebida aplicación de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para la valoración del daño; pues resulta contrario a Derecho, a tales efectos, pretender aplicar una norma, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, a hechos ocurridos en 2014, y reclamados en 2015, ni siquiera con el carácter orientativo que se predica. Se citaron las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 429/2007, de 17 de abril y STS nº 147/2016, de 1 de enero, razonando que "si se aplica orientativamente el baremo indemnizatorio en supuestos de accidentes de circulación lo ha de ser con todas sus consecuencias, entre ellas la del régimen vigente para la determinación del daño que en el caso que resolvemos, atendida la fecha del alta médica en el año 2014, será el vigente en dicha fecha". 

Se aplicaron, en consecuencia, las cantidades que, por lesiones temporales y secuelas, estableció la Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. De esta manera, con respecto a la secuela de monoparesia superior, se consideró que le correspondía la cantidad de 64.271,9 euros, en vez de los 67.861,12 euros, determinados en la sentencia del Juzgado, que había aplicado la valoración del punto establecida por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre. Se dejó, igualmente, sin efecto la indemnización por daño moral de los padres, al razonar que, en el baremo aplicable en 2014, sólo se contemplaba una indemnización de tal clase, en la Tabla IV, para los grandes inválidos o grandes lesionados. 

En definitiva, se dictó sentencia en la que, con revocación de la pronunciada por el Juzgado, se rebajó la indemnización correspondiente a la suma de 178.593,50 euros. 

B) Examen del recurso de casación. 

1º.- Motivo del recurso y análisis de su admisibilidad impugnada. 

El motivo de casación admitido se interpuso por incorrecta aplicación de la tabla VI, capítulo 6 (médula espinal y pares craneales) del RDL 8/2004, de 29 de noviembre, y vulneración de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Supremo establecida en las sentencias del TS de 10 octubre de 2011 (rec. 1331/2008), 26 de octubre de 2011 (rec. 1345/2008) y 30 de abril de 2012 (rec. 652/2008), según la cual la infracción de las normas, que integran el sistema legal de valoración del daño corporal causado en accidente de circulación, es susceptible de revisión, ya que se trata de normas jurídicas sustantivas. 

La citada sentencia del TS nº 786/2011, de 26 de octubre, señala: 

"Ha declarado constantemente esta Sala a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de la misma (Sentencias del TS nº 429/2007 y 430/2007, RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002) "que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado". 

En la sentencia del TS nº 297/2012, de 30 de abril, en la que la parte recurrente funda igualmente el interés casacional alegado, establece que: 

"[...] constituye jurisprudencia reiterada a partir de las SSTS 429 y 430, de 17 de abril de 2007, del Pleno de la misma (RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002, respectivamente) que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño". 

En el desarrollo del recurso se sostiene, por la compañía aseguradora, que la Audiencia, tras considerar que es aplicable el Baremo vigente a la fecha del siniestro en 2014, y cuantificar el punto conforme a las cuantías actualizadas correspondientes a la fecha del alta médica; sin embargo, a la hora de la puntuación de las secuelas, aplica el baremo de la Ley 35/2015, que no se hallaba en vigor. En definitiva, se achaca a la sentencia recurrida la contradicción en que incurre, pues aplica dos normas jurídicas distintas, una la vigente al tiempo de producción del daño, y otra que no estaba en vigor, para puntuar la secuela, que sólo era aplicable además a los siniestros acaecidos a partir del 1 de enero de 2016. 

La parte recurrida se opone a la admisión del recurso de casación; mas no podemos aceptar dicho óbice de naturaleza procesal, cuya apreciación, en este trance decisorio, implicaría la desestimación del recurso. Ello es así, dado que la parte recurrente indicó el concreto precepto legal de derecho material o sustantivo que consideraba infringido, así como especificó la jurisprudencia de esta Sala que reputaba vulnerada, con lo que justificó el interés casacional del recurso interpuesto (art. 477.2. 3º y 3 de la LEC). 

Igualmente, se explican las razones por mor de las cuales tal doctrina jurisprudencial se reputa desconocida por la sentencia impugnada, sin que ello se haga prescindiendo de los hechos declarados probados. Por otra parte, la formulación del recurso de casación permitió a la parte recurrida el ejercicio sin limitaciones de su derecho de defensa, que no se ha visto vulnerado por algún defecto formal en la interposición del recurso. En definitiva, el recurso reúne los requisitos exigidos para que esta Sala asuma su conocimiento y correlativa decisión. 

2º.- Estimación del recurso de casación. 

La sentencia de la Audiencia es inicialmente coherente con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS, evidenciada, entre otras, en la sentencia del TS nº 33/2015, de 18 de febrero, cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia del TS nº 460/2019, de 3 de septiembre, según la cual: 

"[...] procede cuantificar el daño mediante la aplicación del Baremo o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de aplicación orientativo a otros sectores distintos de la circulación, conforme doctrina reiterada de esta Sala (afirmada en SSTS de 9 de diciembre de 2008; 11 de septiembre 2009 , entre otras), teniendo además en cuenta que, a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (rec. nº 429/2007 y rec. nº 430/2007), constituye igualmente jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes del TS de 9 de julio de 2008, 10 de julio de 2008, 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente , con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado". 

Ahora bien, pierde su coherencia la resolución recurrida al aplicar dicha jurisprudencia al caso enjuiciado. En efecto, en el baremo del 2014, la secuela sufrida por el menor, contemplada en la Tabla VI, capítulo 6, relativa a médula espinal y pares craneales, consistente en monoparesia de miembro superior grave, se valora en una horquilla entre 21-25 puntos, dándole sin embargo la sentencia recurrida una puntuación de 35 puntos, que corresponde a la misma secuela (01032), relativa a monoparesia de miembros superiores grave (30-40 puntos) del baremo fijado por la Ley 35/2015. 

Dicha secuela se indemnizó, no obstante, mediante el valor del punto correspondiente a la actualización económica del sistema tabular vigente en 2014, fecha del alta médica, establecido por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, esto es a 1.836,34 euros punto, en atención a la edad del lesionado, lo que determinó que la indemnización fuera señalada en 6.4271,9 euros (35 puntos x 1.836,34 euros punto). 

Tal proceder conduce a que el recurso deba ser estimado, en tanto en cuanto no cabe la fijación de la indemnización mediante la aplicación postulada del baremo de tráfico, a través de la utilización conjunta de dos normas jurídicas distintas, una la vigente a la fecha del accidente, con las valoraciones correspondientes al alta médica definitiva, y otra que entró posteriormente en vigor, tras la producción del daño, la primera para determinar la valoración económica de los puntos y la segunda para fijar la puntuación de la secuela padecida, cuando lo procedente y, además lo acordado por la sentencia de la Audiencia, en pronunciamiento no cuestionado, es que el baremo aplicable era el vigente en 2014, data del acto ilícito y del alta médica con secuelas, que no puede ser fraccionado mediante la aplicación de dos disposiciones normativas vigentes en periodos temporales sucesivos. 

En el sentido expuesto, en la sentencia del TS nº 460/2019, de 3 de septiembre, declara el Supremo al respecto: 

"Ahora bien, que el citado baremo se utilice con carácter orientativo y que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad donde ha acaecido el siniestro, no significa que el margen de arbitrio del tribunal llegue al punto de poder elegir qué sistema de valoración de daños personales y qué cuantías elige, si los vigentes cuando se produjo el accidente (y, en el caso de lesiones, la cuantía del punto vigente cuando se produce el alta definitiva) o los vigentes en un momento posterior, como puede ser el de la sentencia". 

[...] Lo expuesto lleva a la estimación de este motivo. Por tanto, la cuantía de las indemnizaciones acordadas en favor de las demandantes debe determinarse mediante la adición del porcentaje corrector fijado en la instancia (50%) sobre las cuantías que resulten de la aplicación del baremo vigente cuando sucedió el siniestro, en el año 2008, no sobre las que resulten de la aplicación del baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre". 

3º.- Asunción de la sentencia de instancia. 

En consecuencia, al estimar el recurso, procede asumir la instancia, por lo que, aplicando la puntuación máxima de los 25 puntos que, para la monoparesia sufrida, fija el baremo vigente de 2014, la secuela debe cuantificarse en la suma de 38.441,25 euros (25 puntos x 1.537,65 euros punto) y no en los 64.271,90 euros, fijados por tal concepto en la sentencia de la Audiencia, que aplica 35 puntos del baremo correspondiente a la Ley 35/2015, lo que implica reducir la indemnización fijada en 25.830,65 euros, lo que supone que la suma resarcitoria del daño sufrido quede definitivamente determinarla en 152.762,85 euros. 

Señalar, en contra de lo argumentado por la parte recurrida, que la secuela apreciada y no cuestionada, con fundamento en el único informe pericial practicado al respecto del Dr. Narciso, fue la monoparesia grave en miembro superior, y no lesión en nervio radial: plexo braquial en raíces C5-C6 (45-55 puntos) o C7-C8-D11(30 a 45 puntos), en cuyo caso los 35 puntos considerados por la Audiencia serían procedentes.

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Existencia de un retraso en el diagnóstico que da derecho a una indemnización porque debían haberse agotado los medios diagnósticos que estaban al alcance para despejar las dudas sobre la necesidad de instaurar tratamiento antibiótico de forma inmediata.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, de 28 de octubre de 2021, nº 502/2021, rec. 980/2019, declara la existencia de un error en el diagnóstico y condena al pago de una indemnización porque debían haberse agotado los medios diagnósticos que estaban al alcance para despejar las dudas sobre algo tan fundamental como determinar la necesidad de instaurar tratamiento antibiótico de forma inmediata, por infección bacteriana.

La cuestión no es si dentro de los protocolos de actuación al no llegar a los límites no era obligatoria la realización de la prueba, sino si en este caso su realización era aconsejable dados todos los datos disponibles, pues es evidente que si se le hubiera realizado la prueba su resultado hubiera sido de infección bacteriana y se habría impuesto un tratamiento antibiótico, dado que cuando doce horas después del alta se le realizó tal prueba su resultado fue de bacteriemia con sepsis.

En este caso el tribunal considera que no se realizaron todas las pruebas necesarias, atendido el estado de la paciente y los medios disponibles, lo que implica una mala praxis. 

A) Antecedentes del caso. 

1. Por la parte actora se presenta demanda en reclamación de una condena pecuniaria frente a las aseguradoras que cubren la responsabilidad civil del Servicio Catalán de Salud en régimen de coaseguro por las actuaciones de los profesionales sanitarios. Los hechos en los que se basa su pretensión son los siguientes: la madre del actor falleció el día 14 de agosto de 2017 a consecuencia de la mala praxis y del diagnóstico erróneo realizado por dos facultativos del servicio de Urgencias del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, centro asistencial adscrito al CATSALUT; "la actuación de las facultativas ante el síndrome febril que presentaba la paciente no fue conforme a la lex artis y el diagnóstico realizado no tuvo en cuenta ni valoró de forma prudente todos los resultados arrojados por el estudio analítico practicado a la madre de mi representado, lo que supuso una total pérdida de oportunidad terapéutica para el tratamiento de la patología que realmente padecía doña Elena". 

2. Las demandadas se opusieron a la demanda, así como el CATSALUT. 

3. La resolución recurrida analiza la prueba practicada y efectúa las siguientes declaraciones: en el momento del ingreso de la paciente el día 14 de agosto de 2017, de la sintomatología exteriorizada y del resultado de las pruebas médicas, no cabe inferir un cuadro infeccioso de la sangre por origen bacteriano (sepsis), y en menor medida una sospecha de gravedad que hubiera aconsejado el ingreso hospitalario; las pruebas diagnósticas autorizadas eran las idóneas para la identificación de la patología; el motivo del ingreso de la paciente fue por dolor lumbar previamente diagnosticado por el hospital comarcal de Mora del Ebro, sin que presentara síntomas propios de una sepsis; la neutrofilia del 94% con el 2% de metamielocitos supone una desviación a la izquierda, sin que con la interpretación conjunta con el 9,49 mg/dL del nivel de proteína C reactiva (inferior a 10 mg/dL es inespecífico, y superior a 50 mg/dL innegable origen bacteriano), pueda concluirse que padecía una infección bacteriana; en su caso, podría haber sospecha de su origen bacteriano pero no de que sufriera una sepsis o situación de gravedad; la hipertransaminasemia, no relacionado con un proceso bacteriano, podría justificar el estado febril y su origen vírico y la hiperglucemia por el suministro de los corticoides; el diagnóstico de una lumbociatalgia mecánica con dolor lumbar e hipertransaminasemia no era erróneo ni en el momento del segundo ingreso Urgencias en que no tenía fiebre pero tenía ya síntomas de sepsis grave; sólo procede el ingreso cuando la fiebre tiene una evolución de siete días sin remitir y no con una evolución inferior a 24 horas; la prueba idónea era el hemocultivo que se realiza a través de la denominada técnica del tinte de Gram, que requiere un periodo de 24 horas para la proliferación de bacterias y su posible identificación y en un plazo inferior sólo se puede conocer si el Gram es positivo o negativo, pero se requiere en el mejor de los casos unas 17 horas; la enfermedad tuvo una evolución tan rápida que no puede precisarse en qué momento la paciente entró en sepsis severa, siendo manifiesto que en el momento de su último ingreso se encontraba en dicha situación con riesgo vital con el fatal desenlace, pero ninguno de los síntomas que presentaba se daban en el primer ingreso en el que se le dio alta médica por estabilización de la fiebre. La enfermedad no pudo ser diagnosticada en el momento del ingreso, descartando el error de diagnóstico, por lo que no se produjo una pérdida de oportunidad imputable a una falta de negligencia médica. 

B) Decisión del Tribunal. 

1º) Del diagnóstico realizado. 

Afirma el recurrente que en el primer ingreso, que se produjo en la madrugada del día 14 de agosto de 2017, la paciente presentaba el diagnóstico de sepsis (sin signos de severidad), porque cumplía los criterios diagnósticos de dicha enfermedad: sospecha de infección, acompañada de signos de respuesta inflamatoria sistémica y de alteraciones en un análisis de sangre, como elevación del nivel de glucosa o del nivel de proteína C reactiva (la cifra de glucosa en sangre era de más del doble del máximo considerado normal siendo no diabética y el nivel de proteína C reactiva era de casi 10 veces el máximo considerado normal); fue dada de alta bajo el diagnóstico de lumbociática e hipertransaminasemia, omitiéndose el diagnóstico de sepsis, por lo que fue dada de alta bajo un diagnóstico erróneo por incompleto; la paciente presentaba un 12% de células inmaduras en la sangre, que es más del doble del máximo considerado normal, fenómeno que se conoce en el argot médico como "desviación a la izquierda" y según la literatura médica es, en un contexto sospechoso de infección, un signo indicativo de infección bacteriana potencialmente grave; debió realizársele la prueba de la procalcitonina para descartar el diagnóstico de sepsis bacteriana antes de darle el alta, siendo una prueba rápida, de fácil realización y bajo coste que estaba disponible en el servicio de urgencias; esta prueba se le realizó en el segundo ingreso efectuado 12 horas después de ser dada de alta e indicó que padecía una sepsis severa de muy probable origen bacteriano con alta probabilidad de evolución a shock séptico. Alega el recurrente que el dictamen pericial realizado por el doctor Carlos Jesús omite la existencia de desviación a la izquierda, siendo un dato trascendental porque es lo que demuestra que la paciente presentaba el síndrome de respuesta inflamatoria sistémica, lo que obligaba descartar sepsis y para ello debía realizarse el test de procalcitonina antes de darle el alta; según el doctor Urbano y la doctora Florinda el nivel de PCR que presentaba la paciente orienta infección bacteriana, lo cual obligaba a proporcionarle tratamiento antibiótico, pues indica un riesgo de infección bacteriana del 80-85%; en caso de estimarse que el nivel de PCR era inespecífico, obligaba a estudiar la etiología de la sepsis con el test de procalcitonina dada la existencia de desviación a la izquierda; el punto de corte de la PCR a partir del cual orientar a etiología bacteriana no está establecido aunque el perito doctor Carlos Jesús indica que a partir de 10 mg/dL equivale a una probabilidad de infección bacteriana del 80%, lo que deja sin respuesta la pregunta de por qué no se valoró como criterio de potencial gravedad una PCR de 9,49 mg/dL que va acompañada de desviación a la izquierda en una paciente con fiebre. 

El doctor Urbano, especialista en Medicina Intensiva y experto en medicina de Urgencias y Emergencias indica en su informe que debió darse relevancia a los siguientes signos de gravedad: neutrofilia, desviación a la izquierda con presencia de metamielocitos, elevación de proteína C reactiva, hiperglucemia y elevación de las transaminasas de hasta cinco veces la normalidad; considera que debió solicitarse el test de procalcitonina como marcador temprano para detectar etiología infecciosa (cuando se lo realizaron en la segunda visita efectuada 12 horas después el nivel era de 22,46 ng/ml, considerando el protocolo del hospital de Tortosa como infección a partir de 0,05 ng/ml). Considera el perito que se actuó por parte de los facultativos como si se un estuviera ante una infección benigna/leve, habiendo realizado una exploración incompleta al no medir tres de los cuatro signos vitales: frecuencia cardiaca, frecuencia respiratoria y tensión arterial, por lo que considera que el estudio del caso fue deficiente por incompleto e incluso imprudente al no atender los signos de infección bacteriana existentes en la analítica, orientar de origen vírico un cuadro de fiebre sin foco, no plantear ni siquiera la posibilidad de que exista síndrome de respuesta inflamatoria sistémica o un diagnóstico de sepsis y no integrar signos (fiebre) y síntomas (dolor lumbar) sino disociarlos mediante la emisión de un doble diagnóstico presuntivo: lumbociática más hipertransaminasemia. Considera imprudente dar de alta a la paciente sin determinar el origen bacteriano o vírico de la fiebre cuando existen signos de infección bacteriana en la analítica de sangre que pueden poner a la paciente en situación de riesgo vital; que la hipótesis sobre el origen de la fiebre (posible etiología vírica) tenía una probabilidad muy baja de confirmarse dados los signos de infección bacteriana existentes y en presencia de criterios de gravedad analíticos ante los cuales la fiebre es una urgencia médica; que dada la elevada sensibilidad del bio marcador (test de procalcitonina), se podía haber averiguado si la fiebre era de origen bacteriano o vírico y habría corroborado la orientación infecciosa y bacteriana del caso apuntada por la analítica de sangre y habría puesto en evidencia la necesidad de aplicar tratamiento antibiótico endovenoso, aún de amplio espectro, al no conocerse el microorganismo causante de la infección, lo que hubiera implicado una alta probabilidad de supervivencia o, al menos, no habría supuesto la pérdida de oportunidad terapéutica. Indica el perito que "lo que puede etiquetarse de imprudente no es sólo la falta de sagacidad en sospechar tal origen, sino la más básica y elemental falta de prudencia en establecer una estrategia de diagnóstico diferencial en una paciente que muestra un cuadro clínico que se acompaña de múltiples alteraciones, incluida la fiebre, que no son ni típicas ni sugestivas de una lumbociatalgia mecánica, perdiéndose un tiempo vital para la evolución de la paciente y su oportunidad terapéutica". Afirma el perito que al administrar analgesia y antiinflamatorios se falsea la evolución de la fiebre, que desciende sintomáticamente por efecto de la medicación y que la tinción de gram suele utilizarse cuando se solicita un cultivo simple en que se sospecha una infección bacteriana, siendo sus resultados relativamente rápidos (antes de una hora) y de gran utilidad para orientar el tratamiento, sin esperar a los resultados de los estudios definitivos de sensibilidad antimicrobiana; esta prueba no se menciona en el informe epicrisis ni se busca una causa que explique las alteraciones analíticas presentes que no guardan ninguna relación con una lumbalgia mecánica. 

El doctor Carlos Jesús, Jefe Emérito del Servicio de Medicina Interna y Enfermedades Infecciosas del Hospital del Mar deja constancia de que en la primera visita a urgencias el caso se orienta como lumbociatalgia y se valora la fiebre y las alteraciones analíticas de posible origen vírico, dando de alta a la paciente. Considera el perito que la paciente, además de ciatalgia, presentaba alteraciones analíticas de elevación de reactantes de fase aguda, fundamentalmente una elevación de la PCR, pero considera que al ser inferior a 10 mg/dl no son indicativas de infección bacteriana, sino inespecíficos y que en valores superiores a 10 mg/dl demuestran una probabilidad de un 80% de existencia de infección bacteriana. Entiende que la fiebre y la ligera elevación de las transaminasas pueden presentarse en un cuadro infeccioso de origen vírico, por lo que la hipótesis diagnóstica emitida era sustentable. Con relación a la leucocitosis con neutrofilia y la PCR elevada afirma que pueden justificarse por una infección vírica, siendo habitual el ascenso de transaminasas en el contexto de infecciones por virus y considera que la facultativa que atendió a la paciente adoptó dos medidas cautelares adicionales: consultar el caso con otro especialista y cursar un hemocultivo, sin pedir informes sobre la tinción de Gram por requerir un periodo de 24 horas o más de incubación. Entiende que la paciente "presentaba un cuadro clínico totalmente compatible con el diagnóstico de ciatalgia, ningún elemento suscitaba sospecha de sepsis grave, se alertó la paciente de los signos de alarma que motiva siempre consulta y se cursó un hemocultivo que, a la postre, fue fundamental ya que sin él muy posiblemente no se dispondría de un diagnóstico de certeza ni tan sólo a posteriori. 

Lo primero que debe indicarse por este tribunal es que considerar en este caso concreto un acierto el cursar un hemocultivo y que éste fuera fundamental, cuando se recibió con posterioridad al fallecimiento de la paciente, sólo puede entenderse desde el punto de vista de la ciencia, pero no desde el punto de vista asistencial, pues es evidente que dicha prueba no contribuyó a un diagnóstico adecuado. La segunda medida adoptada y que a juicio del doctor Carlos Jesús confirma la buena praxis en la atención médica prestada es que la doctora Noemi, Residente de segundo año y que atendió a la paciente consultó el caso con otro especialista, pero dicho especialista resultó ser la doctora Florinda, médico adjunto del hospital y supervisora de la doctora Noemi que en el acto del juicio dejó en evidencia su nula implicación con el tema, afirmando que no recordaba nada de ese día, actitud que contrastó con la de la siguiente testigo, la doctora Pilar, que atendió a la paciente 12 horas después de ser dada de alta, y declaró que "hay casos que no se olvidan" y que cuando la vio en el box ya se dio cuenta de que no estaba bien, por lo que la llevó al de pacientes críticos, comenzando con las maniobras de reanimación. La doctora Noemi declaró en el acto de juicio que no podía contestar a la pregunta de por qué no hizo constar las constantes vitales de la paciente, que los leucocitos según el laboratorio eran normales, que la desviación hacia la izquierda podía ser tanto por infección vírica como por infección bacteriana, que la PCR era de 9,49 y que cuando es inferior a 10 no es indicativa de infección bacteriana, sino que lo es a partir de 10, aunque el valor normal es menos de uno. El Dr. Carlos Jesús declaró que en valores superiores a 10 mg/dl demuestran una probabilidad de un 80% de existencia de infección bacteriana. 

El tribunal considera que estando clara la existencia de una infección, que podía ser vírica o bacteriana, un valor de PCR tan cercano al 10 al menos debe hacer sospechar la posibilidad de una infección bacteriana y no vírica, o al menos debe animar a realizar las pruebas complementarias adecuadas; de hecho, se solicitó un hemocultivo que sólo tiene sentido en los casos de infección bacteriana. A fin de cuentas, no hablamos más que de una convención no de un resultado absoluto, como sería el caso de una prueba que indica "positivo" o "negativo". El hecho de que se considere que a partir de 10 existe una infección bacteriana no implica que no exista en los casos en que en el momento de efectuar la prueba se obtenga un valor inferior y, en este caso, el resultado es 9,49 y esta cifra está mucho más cercana al 10 que al 1, que es el valor normal. Si, como dice el Dr. Carlos Jesús, valores superiores a 10 mg/dl demuestran una probabilidad de un 80% de existencia de infección bacteriana, con un 9,49 esa probabilidad no puede ser mucho menor. Es evidente que lo que no se esperaba es una evolución tan rápida de la enfermedad. Esta rápida evolución es infrecuente pero no inexistente y debe ser tenida en cuenta, porque en caso contrario la tasa de mortalidad en estos casos sería del 100% y no lo es. 

Debían haberse agotado los medios diagnósticos que estaban al alcance para despejar las dudas sobre algo tan fundamental como determinar la necesidad de instaurar tratamiento antibiótico de forma inmediata. Este medio diagnóstico es el test de procalcitonina que no le fue realizado a la paciente, habiendo declarado la doctora Noemi que no lo hizo porque se le fue la fiebre y tenía buen estado general. Sin embargo, cuando ingresó por segunda vez tampoco tenía fiebre, por lo que no puede considerarse un valor absoluto y menos cuando se le han administrado medicamentos para eliminar dicha fiebre, que no deja de ser un síntoma de que algo va mal. Existiendo la posibilidad de que la infección fuera bacteriana debió realizarse la prueba de procalcitonina con el fin de completar el diagnóstico. El doctor Benjamín, Jefe del servicio de medicina intensiva del hospital y autor del informe epicrisis declaró que unos neutrófilos al 94%, una desviación a la izquierda y el PCR a 94 aun siendo datos inespecíficos incrementan la sospecha de que pasa algo, que no se tomaron las constantes vitales y que son importantes para ver sintomatología de infección. Con relación a la prueba de la procalcitonina manifestó que no sirve para diagnosticar infecciones, sino para ver si los antibióticos funcionan, pero esto contradice el hecho de que esté reconocida su utilidad, además, para el diagnóstico de sepsis y detectar infección bacteriana. Asimismo, el doctor Carlos Jesús ratificó su utilidad y manifestó que podía haberse realizado la prueba como confirmatoria, aunque matizó que sólo en el caso de que la PCR hubiera salido superior a 10. Pero la cuestión no es si dentro de los protocolos de actuación al no llegar a los límites no era obligatoria la realización de la prueba, sino si en este caso su realización era aconsejable dados todos los datos disponibles, pues es evidente que si se le hubiera realizado la prueba su resultado hubiera sido de infección bacteriana y se habría impuesto un tratamiento antibiótico, dado que cuando doce horas después del alta se le realizó tal prueba su resultado fue de bacteriemia con sepsis. La existencia de sepsis en el primer ingreso no está demostrada y ambos peritos en el acto del juicio reconocieron que había infección, pero no sepsis. Como se ha indicado anteriormente, el Dr. Carlos Jesús entiende que la fiebre y la ligera elevación de las transaminasas también pueden presentarse en un cuadro infeccioso de origen vírico y por ello afirma que la hipótesis diagnóstica emitida era sustentable. Sin embargo, olvida el resto de los parámetros que debían ser atendidos y, además, que sea sustentable no significa que sea acertada. 

2º) Doctrina del Tribunal Supremo respecto del error en el diagnóstico. 

Con relación al error de diagnóstico el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Noviembre de 2005 declaró que: 

“Ha de partirse de si el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitirlo; razón por la cual, realizadas todas las comprobaciones necesarias, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles". 

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 33/2015, de 18 de febrero afirma que: 

“En una medicina de medios y no de resultados -STS 10 de diciembre 2010-, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. 

Implica por tanto un doble orden de cosas: 

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (Sentencias del TS de 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010)". 

En este caso se considera que no se realizaron todas las pruebas necesarias, atendido el estado de la paciente y los medios disponibles, lo que implica una mala praxis. 

La recurrente alega que dicha mala praxis produjo una pérdida de oportunidad en la paciente, cuestión sobre la que entraremos a continuación. 

3º) De la pérdida de oportunidad. 

El recurrente en su escrito de demanda afirmó que la paciente tenía sólo un 16% de riesgo de mortalidad. 

El perito Dr. Urbano declaró que con la instauración de un tratamiento antibiótico se le hubiera dado a la paciente una oportunidad y a su juicio tenía una posibilidad muy razonable de salvar la vida, sin cuantificar ningún porcentaje. El perito Dr. Carlos Jesús considera que el fatal desenlace no se hubiese podido modificar por ninguna otra medida diagnóstica o terapéutica alternativa a las que se tomaron, afirmando que están descritas tasas de mortalidad del 79% cuando, como en este caso, se desarrolla un shock tóxico, citando dos trabajos científicos publicados en 1988 y 2007. Sin embargo, este perito parte del estado de shock tóxico, y en el primer ingreso, que es el momento en que se debe valorar la cuestión, no estaba la paciente en ese estado. El propio perito afirmó en el acto del juicio que en ese momento la paciente tenía infección, pero no sepsis, por lo que no puede tenerse en cuenta la tasa de mortalidad indicada por el mismo. 

La doctrina de la pérdida de oportunidad se viene aplicando desde los años cincuenta en la responsabilidad civil de abogado y desde los años ochenta en la responsabilidad civil médica. La Sala Tercera aplica esta doctrina cuando la actuación del profesional ha supuesto una pérdida de oportunidad de un diagnóstico o de un tratamiento más temprano. El cálculo de la indemnización se efectúa atendiendo al porcentaje estadístico de probabilidades de curación si el interesado hubiera sido tratado correctamente, pese a que no pueda afirmarse que se hubiera curado o que la prestación sanitaria hubiera resultado útil. Son siempre casos en los que la conducta, con un grado mayor o menor de omisión, se considera negligente. La Sala Primera aplica por primera vez esta doctrina en Sentencia de 10 de Octubre de 1998. 

Dada la ausencia de contradicción en orden al valor fijado por la actora del 16% de tasa de mortalidad en un paciente con sepsis no severa, que se apoya en un estudio de la Sociedad Española de Geriatría y Gerontología, se utilizará este criterio para rebajar el importe indemnizatorio que se cuantificará a continuación. 

4º) De la valoración del daño. 

El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Enero de 2012 indica que la indemnización puede fijarse: por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado; con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad; por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso). Debe reconocerse la dificultad de valorar el daño en estos casos, por lo que resulta útil la aplicación de baremos preestablecidos. 

Con relación a la aplicación del Baremo de tráfico para cuantificar las indemnizaciones por mala praxis médica, el Tribunal Supremo ha declarado que:

"El denominado Baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (Sentencias del TS de 18 de febrero de 2015; 6 de junio de 2014; 16 de diciembre de 2013; 18 de junio de 2013; 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012), siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil". 

Su aplicación con carácter orientador no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas en supuestos de responsabilidad médica, sino que la mayoría de las veces son ellas, como en este caso, las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial". 

En la sentencia del TS nº 597/2021, de 13 de septiembre con cita de la 33/2015, de 18 de febrero, el Supremo declara que: 

"[...] procede cuantificar el daño mediante la aplicación del Baremo o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de aplicación orientativo a otros sectores distintos de la circulación, conforme doctrina reiterada de esta Sala (afirmada en SSTS de 9 de diciembre de 2008 ; 11 de septiembre 2009 , entre otras), teniendo además en cuenta que, a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (rec. 429/2007 y rec. 430/2007), constituye igualmente jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes de 9 de julio de 2008 , 10 de julio de 2008 , 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010 , que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente , con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado". 

La parte actora solicita en primer lugar una indemnización de 60.440,75 euros, que fundamenta en la afirmación de que en los supuestos de pérdida de oportunidad en los que el paciente ha fallecido por error o retraso diagnóstico la jurisprudencia ha fijado importes indemnizatorios que fluctúan entre los 100.000 y los 60.000 euros. Este tribunal considera más razonable la aplicación de criterios objetivos, conforme a la jurisprudencia indicada anteriormente, por lo que esta pretensión no va a prosperar. 

Subsidiariamente, la parte actora se acoge a la Ley 35/2015 y solicita la cantidad de 41.240,75 euros. Las demandadas se muestran conformes con la aplicación de esta norma, por lo que debe prosperar la pretensión subsidiaria para lo que debe resolverse la única objeción opuesta con relación a la partida relativa a "Perjudicado único familiar", que consideran no justificada. Examinando la prueba practicada, consta que la paciente era viuda y en la escritura de otorgamiento de testamento manifestó tener un hijo, por lo que debe reputarse acreditada tal condición. Estando conformes con los restantes importes reclamados, la indemnización quedaría fijada 41.240,75, pero a dicho importe hay que restarle un 16%, por lo que la demanda debe prosperar por 34.642,23 euros.

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Derecho a una indemnización por el retraso o demora de una operación quirúrgica porque el paciente no tiene el deber jurídico de soportar una espera de más de dos años por una operación ya programada derivada de la inadecuada gestión de las listas de espera.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 28 de octubre de 2021, nº 187/2021, rec. 167/2021, reconoce el derecho a una indemnización de 22.000 euros por el retraso o demora de una operación quirúrgica porque el paciente no tiene el deber jurídico de soportar una espera de más de dos años por una operación ya programada, derivada de la inadecuada gestión de las listas de espera. 

La excesiva dilación en la espera para la intervención quirúrgica derivada de la inadecuada gestión de las listas de espera y, consiguientemente, del anómalo funcionamiento del servicio público sanitario, convierte en antijurídico el daño sufrido por el paciente, ya que no tiene el deber jurídico de soportar dicha espera. 

Aunque no exista mala praxis o negligencia médica.

1º) Antecedentes. 

Se recurren en apelación la sentencia nº 104/2021, de fecha 05/07/2021, dictada por el Juzgado nº 1 de Cáceres, en sus autos de PO 200/2019, que estima parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada frente al Servicio Extremeño de Salud en el ámbito sanitario, reconociendo, en base al informe del médico forense, que ha existido "tardanza en la rehabilitación y en la realización de la tercera intervención del fémur (apartados 5º, 6º y 7º del informe), y aun cuando esta demora no ha dado lugar a un agravamiento de las lesiones o secuelas (apartados 5º, 6º y 7º), sí ha supuesto la prolongación del tiempo de rehabilitación, y el estar sometido a la persistencia de cuadros álgicos y de impotencia funcional durante los dos años de demora para la realización de la tercera intervención del fémur (apartados 6º, 7º, 8º y 10º). Este retraso le ha causado un daño al hoy recurrente en cuanto ha supuesto una mayor duración del proceso curativo, con la consiguiente penalidad, y por la que se fija, prudencialmente, una indemnización de 15.000 euros". 

Y en base a ese mismo informe, que es realmente la única prueba practicada en autos amén del expediente administrativo, concluye que: "no resulta la mala praxis o negligencia médica que sustenta la reclamación del hoy reclamante". 

2º) Objeto de la litis. 

Planteado el debate en estos términos, resulta inaceptable que el recurso de apelación no cuestione, verdaderamente, la decisión judicial de entender que "no resulta la mala praxis o negligencia médica que sustenta la reclamación del hoy reclamante", y, sin embargo, insiste en solicitar la misma cantidad indemnizatoria que la derivada de su planteamiento de mala praxis en la primera instancia. 

En efecto, el informe médico forense es claro en señalar en su punto 10ª (cuando se le pide que determine si se ha cometido una mala praxis, errores, negligencias médicas, demoras o pérdida de oportunidad en la atención sanitaria y de los profesionales sanitarios en relación con sus diagnósticos, tratamientos y de rehabilitación e intervenciones quirúrgicas) que "los medios diagnósticos empleados fueron los indicados, también la indicación de tratamiento quirúrgico y de la técnica a emplear. Que el resultado o la necesidad de realizar las dos últimas intervenciones derivarían de la aparición de complicaciones como la producción de pseudoartrosis y rotura de material de osteosíntesis; complicaciones que vienes contempladas en los documentos de consentimiento informado y en la bibliografía médica". 

Y a continuación termina considerando que "los hechos nocivos derivarían de la demora en la realización de la tercera intervención quirúrgica ". 

Por tanto, la única pretensión de indemnización que puede prosperar es la derivada del retraso en la realización de la tercera operación, pues, como decimos, verdaderamente no se combate la tesis de la sentencia de que no ha habido mala praxis médica. 

Y es que es llano que la excesiva dilación en la espera para la intervención quirúrgica derivada de la inadecuada gestión de las listas de espera y, consiguientemente, del anómalo funcionamiento del servicio público sanitario, convierte en antijurídico el daño sufrido por el paciente, ya que no tenía el deber jurídico de soportar dicha espera, y, a la vez, demuestra la concurrencia del presupuesto de la relación causal entre el citado funcionamiento del servicio público y el mencionado daño. 

3º) Valoración de la prueba. 

Por tanto, el debate en esta alzada se limita a analizar sí, como se defiende en el recurso, existen daños y secuelas derivados directamente de dicho retraso en la operación quirúrgica, en concreto: 

a) Las parestesias en manos y pierna izquierda. 

b) La Hernia discal. 

c) La dismetría del hueso roto de 3.6 cm. 

d) La artrosis de fémur derecho. 

e) El cuadro depresivo muy grave. 

Sentado ello, ninguna de las cuatro primeras tiene sustento probatorio suficiente. Las tres primeras son negadas expresamente por el forense en su informe y en las aclaraciones al mismo. Carecen, por tanto, del más mínimo sustento probatorio. 

Respecto de la artrosis de fémur derecho, aunque manifiesta que puede ser muy sugerente su aparición, expresa que no le consta su existencia en ninguno de los documentos aportados en autos, haciendo referencia al informe de abril de 2021 que, como queda decidido en el auto de inadmisión de prueba en la segunda instancia, no forma parte de los autos. 

Mención especial merece la secuela psiquiátrica a causa de la espera, que consideramos tiene suficiente sustento probatorio en el informe del médico forense, cuando en su CONSIDERACIÓN 9ª puede leerse que: "las dolencias de índole psiquiátrica (cuadro ansioso depresivo) vienen derivadas de las consecuencias médicas, económicas y sociales secundarias a la tardanza en la realización de una tercera intervención quirúrgica". 

Existe, pues, un principio de prueba suficiente para establecer la relación de causalidad entre el retraso en la intervención y el cuadro ansioso depresivo, cuyas manifestaciones más importantes surgen precisamente en el periodo de espera (durante el 2018, fundamentalmente). Estamos, por tanto, en un daño indemnizable. 

4º) Indemnización. 

Para su cuantificación, que ciframos en 2.500 euros, tenemos en cuenta que es cierto que el hoy recurrente tuvo también problemas familiares (divorcio en 2017), económicos y sociales que, con seguridad, también han coadyuvado a dicho cuadro. Y tenemos también en cuenta que cuando el forense le ve, el 25/11/2020, hizo constar que "manifiesta un estado de ánimo disminuido, pero mejorando tras la evolución de su situación física. Curso y contenido del pensamiento normales, sin ideaciones paranoides. No refiere ideación autolítica. No alteraciones de la sensopercepción". Esto es, existe una mejora en ese cuadro ansioso depresivo. 

Finalmente, compartimos en parte con el recurso de apelación que el retraso en la intervención no fue sólo de dos años, pues al menos desde el 06/06/2017 la necesidad de intervención quirúrgica ya estaba reconocida, al proponer la canalización con carácter preferente al Servicio de Traumatología de Cáceres para su tratamiento quirúrgico en la Unidad de Cadera. 

Por tanto, estamos hablando de siete meses más de retraso, aproximadamente, lo que debe suponer un aumento de la indemnización proporcional a la cantidad reconocida, que ciframos en 4.500 euros. 

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso al fijar la cantidad total a indemnizar por el Servicio Extremeño de Salud (SES). en 22.000 euros.

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