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jueves, 24 de septiembre de 2020

Existe una la presunción legal de existencia del daño moral cuando se ha producido una intromisión ilícita en el honor por indebida inclusión como moroso en los registros de deudores, que da derecho a solicitar una indemnización.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 5 de noviembre de 2019, nº 565/2019, rec. 679/2019, sostiene que existe una presunción legal de existencia del daño moral cuando se ha producido una intromisión ilícita en el honor por indebida inclusión como moroso en los registros de deudores, que da derecho a solicitar una indemnización. 

Presunción que ha de ser considerada como "iuris et de iure" y, por lo tanto, no admite prueba en contrario, de manera que el hecho de la existencia de un perjuicio indemnizable no puede negarse por falta de prueba objetiva ni ésta impide su fijación y consiguiente reparación mediante una indemnización fijada por el tribunal.

El artículo 9.3 de la Ley de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que: 

"La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". 

B) DERECHO A UNA INDEMNIZACION EN LOS CASOS DE INTROMISIÓN ILEGÍTIMA EN EL HONOR POR INDEBIDA INCLUSIÓN COMO MOROSO EN LOS REGISTROS DE DEUDORES. La cuestión ha sido objeto de numerosas decisiones del Tribunal Supremo que han ido concretando y definiendo el sentido de la indemnización en los casos de intromisión ilegítima en el honor por indebida inclusión como moroso en los registros de deudores, sosteniendo reiteradamente, por ejemplo, en Sentencias del TS de 26 abril 2017 y 21 junio 2018 los siguientes criterios: 

1º) Existe una la presunción legal de existencia del daño moral cuando se ha producido una intromisión ilícita en el honor. El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es aplicable al caso, dice que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". Y como dijo la STS de 5 de junio de 2014, tal presunción es "iuris et de iure", y por tanto no admite prueba en contrario, de manera que el hecho de la existencia de un perjuicio indemnizable no puede negarse por falta de prueba objetiva ni esta impide su fijación y consiguiente reparación mediante una indemnización fijada por el tribunal. 

2º) Para la fijación de la indemnización han de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (SSTS núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero). Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio" (STS 21 junio 2018). Recientemente lo ha reiterado en la STS de 25 de abril de 2019: "Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados." 

3º) No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Como recuerda la STS 386/2011, de 12 de diciembre, "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (Sentencia del TC 186/2001, FJ 8)" (STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013)" La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso: "No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir.

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domingo, 20 de septiembre de 2020

Derecho a una indemnización por la existencia de una pérdida de oportunidad por una evidente demora injustificada en el diagnóstico de la metástasis hepática presentada por la paciente que supuso una demora en el tratamiento a aplicar, que privó a la paciente de la oportunidad de un tratamiento que podía haber retrasado el cáncer y sobrevivir en mejores y más llevaderas condiciones.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 17 de julio de 2019, nº 384/2019, rec. 103/2019, declara que no existió mala praxis médica, pero si una pérdida de oportunidad por una evidente demora injustificada en el diagnóstico de la metástasis hepática presentada por la paciente que supuso una demora en el tratamiento a aplicar, que privó a la paciente de la oportunidad de un tratamiento que podía haber retrasado el cáncer y sobrevivir, entretanto, en mejores y más llevaderas condiciones, lo que da derecho a una indemnización de 20.000 euros. 

Estamos, por lo tanto, ante lo que se denomina "pérdida de la oportunidad", doctrina acogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005, 12 de julio de 2007 y 3 de diciembre de 2012, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido o no puede decirse que haya influido decisivamente y, no obstante, concurre un daño antijurídico con secuencia del funcionamiento anormal del servicio público sanitario. 

Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por el TS en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas. 

Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Don Dionisio interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, de fecha 15 de febrero de 2017, desestimatoria de solicitud deducida por el actor, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia prestada a su madre, doña Piedad que, a la postre, determinó su fallecimiento el día 28 de mayo de 2014. Cuantifica su reclamación en la suma de 150.000 euros.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Dionisio acudió la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2018, desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución administrativa impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico. 

Constituyen antecedentes de hecho, de interés, los siguientes:

 

1. Doña Piedad fue diagnosticada, en el año 1990, de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, habiendo presentado dos recidivas en los años 1995 y 2007. Había acudido entretanto a todas las revisiones periódicas que se le habían pautado en el Servicio de Oncología del Complejo Hospitalario Universitario de La Coruña.

 

2. En las sucesivas y periódicas revisiones, y a pesar de sus antecedentes médicos, no le realizaron, desde el 16 de febrero de 2007, un control de marcadores tumorales, por lo que, cuando comenzó a presentar sintomatología digestiva y manifiesta pérdida de peso con grave dificultad para comer, en agosto de 2012, llevaba ya más de cinco años sin el referido control.

 

3. En la revisión oncológica pautada para el mes de diciembre de 2012, a la actora se le informó que todo iba bien y que, tras algunas pruebas hepáticas, su malestar digestivo podía traer causa de una depresión o de una hernia de hiato. La siguiente revisión, acordada para el mes de junio de 2013, se pospuso para el 16 de julio siguiente, en la que se le informó, nuevamente, que todo iba bien, pero sin solicitar la práctica de prueba alguna, llegándosele a decir que su peso de 60 kg. era normal para su morfotipo (aunque había perdido unos 9 kg. en casi seis meses), siendo remitida a su domicilio.

 

4. El 19 de agosto de 2013, a la vista del grave estado que presentaba la paciente, que continuaba perdiendo peso y sufría vómitos constantes, su familia decidió acudir un especialista privado que lo primero que indicó era la conveniencia de realizar una ecografía abdominal, cuyo resultado evidenció: Múltiples LEOs hepáticos de probable origen metastásico, se visualiza líquido libre que podría indicar afectación peritoneal. Con ese informe fue derivada al Hospital Virgen de la Junquera de Cee para su valoración y, posteriormente, en fecha 27 de agosto de 2013, fue ingresada en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, con el diagnóstico siguiente: "Metástasis hepáticas de carcinoma de mama. Carcinoma lobulillar infiltrante de mama. Síndrome general: Astenia-anorexia".

 

5. La paciente, desde entonces, recibió el oportuno tratamiento hasta el día 28 de mayo de 2014 en que se produjo su fallecimiento, cuando contaba 67 años de edad. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: A modo de jurisprudencia para enmarcar las pautas jurídicas de enjuiciamiento citaremos la emblemática sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, rec. 5294/1998, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, que señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica asistencial correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, si ésta se realizó adecuadamente y conforme con el estado del saber, se está ante una consecuencia que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información. 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, rec. 5294/1998 declaraba que:

 

“Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquellos.

 

En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/97) declaraba el TS que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido , si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

 

La jurisprudencia del TS (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

 

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.

 

Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del SIDA (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos.

 

Una cuestión no resuelta es la de la carga de la prueba del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, que la Sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 1999 (recurso 2132/95) afirmó que corresponde a la Administración, lo que, sin embargo, resulta irrelevante en este caso, dado que la Sala de instancia, con base en los informes periciales emitidos, ha declarado probado en la sentencia recurrida que la técnica quirúrgica fue correcta por haberse empleado todos los medios adecuados según el alcance de los conocimientos, apreciación fáctica, no discutida, que hemos de aceptar en casación.

 

La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

 

En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

 

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica "para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico", sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla”. 

D) ANALISIS DEL CASO: La sentencia apelada no aprecia mala praxis en la asistencia recibida por la Sra. Piedad; ni siquiera una pérdida de oportunidad de recibir una correcta asistencia sanitaria a través de una intervención rápida que, aun no habiendo evitado el agravamiento y posterior fallecimiento de la paciente, sí hubiera podido retrasar éste, al tiempo que proporcionarle una mayor calidad de vida en su última etapa vital. 

En primer lugar, hemos de abordar la cuestión de si tuvo lugar la mala praxis que esgrime la parte apelante. A este respecto, resulta probado que se ha producido una evidente demora injustificada en el diagnóstico de la patología hepática presentada por la Sra. Piedad y que, obviamente, traía casusa de una metástasis de su originario cáncer de mama. No es fácil comprender que una persona con un cáncer de mama, diagnosticado en el año 1990, que manifestó dos recidivas, en los años 1995 y 2007, y que en el 2012 comenzó a padecer molestias digestivas con una alarmante disminución de peso y graves dificultades para ingerir alimentos, no levante la sospecha de una metástasis en el aparato digestivo. Ninguna prueba se le realizó a tal fin. No se comprobaron, desde el mes de febrero del año 2007 los marcadores tumorales. Tuvo que ser, en agosto de 2013, con ocasión de acudir la actora a un especialista de la medicina privada, cuando, a través de una simple ecografía abdominal, se descubrió la referida metástasis, lo que generó la posibilidad de que recibiera, al menos, tratamiento paliativo. 

Cierto es, y ello resulta innegable, que la gravísima enfermedad que la Sra. Piedad padecía no tenía solución y la condenaba irremediablemente a la muerte. No olvidemos que estamos hablando de un carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda, con dos recidivas, a los 5 años, la primera, y a los 17 años, la segunda, de detectarse el cáncer originario. 

Ahora bien, tales circunstancias no implican que nos hallemos ante un supuesto de mala praxis médica. La muerte era inevitable; los tratamientos aplicados a la paciente fueron los adecuados y en nada influyeron en el fatal desenlace. Distinto es que, de haberse diagnosticado la patología digestiva derivada de una metástasis del proceso canceroso originario, con mayor premura y diligencia, como parecía obligado a la vista de sus antecedentes y sintomatología, otro hubiera podido ser el resultado, si no en cuanto a su supervivencia, sí, al menos, en lo que se refiere a la prolongación de su vida y con una mayor calidad y bienestar. 

En suma, la valoración conjunta del material probatorio nos lleva a considerar tras el estudio de los informes periciales obrantes en autos e historia clínica de la paciente así como del devenir de los hechos probados, que no medió una mala praxis, pero sí una pérdida de oportunidad, no tanto de que se hubiere evitado el resultado mortal producido, sino de que este se hubiere pospuesto, con mayor o menor alcance en el tiempo y de que la calidad de vida de la paciente hubiere sido mejor. Y si así no fue, se debió a la inexplicable demora en un diagnóstico que no sólo era presumible para cualquier profano en la ciencia médica, sino que se revelaba, a simple vista, por el deteriorado estado físico de la enferma. Mantener, como hace la sentencia de instancia, que en este caso estaba justificada la omisión de estudios clínicos complementarios, va en contra del más elemental de los sentidos y de la diligencia que cabe exigir a un hombre medio, por más ignorante que sea en materia de salud. Un adelgazamiento excesivo, en situación de normalidad física, debe hacer saltar las alarmas y propiciar la búsqueda de la causa que lo provoca, que sin duda la hay; pero, ese mismo adelgazamiento en una persona con carcinoma ductal infiltrante de mama, con dos recidivas, es síntoma inequívoco de una metástasis y de la proximidad de la muerte. Y pese a ello, no se indagó la nueva sintomatología aparecida, que afectaba al aparato digestivo y que, unos mínimos conocimientos de la ciencia médica la hacían apuntar a un proceso metastásico del cáncer originario. Y tal conducta supuso una innegable demora en el tratamiento a aplicar, aun cuando no exista certeza respecto de su eficacia en cuanto a evitar el fatal desenlace, pero es evidente que se privó a la paciente de la oportunidad de un tratamiento que podía haberlo retrasado y sobrevivir, entretanto, en mejores y más llevaderas condiciones. Esta conclusión no puede rechazarse con el simple argumento de que es fruto de la apreciación de un especialista en valoración de daño corporal, disciplina ajena a la oncología, pues, como se desprende de lo dicho, no hay que ser médico para apreciar la proximidad de la muerte, conocida su enfermedad, por el aspecto físico del paciente. Esta Sala no puede afirmar, pues se trata de una cuestión específicamente técnica, si en un carcinoma ductal infiltrante de mama, estadios I-III, hay o no indicación de realizar control de marcadores tumorales; puede que no, no lo discute este Tribunal, pero ello no obsta para que, al igual que se hizo en la medicina privada, se hubiera sometido a la paciente a una sencilla prueba ecográfica de abdomen, que hubiera permitido, detectar, sin duda alguna, lo que tardíamente se constató, la metástasis hepática. 

No comparte esta Sala el criterio de que, como el resultado mortal de la enfermedad era inevitable, quiebra la relación de causalidad. Efectivamente, la muerte nunca se habría evitado, pero sí, a lo mejor, su aceleración, y, en todo caso, se habría podido mitigar el sufrimiento derivado de una imposibilidad de ingerir alimentos y de presentar una extremada delgadez, con pérdida de peso desmesurada y constante y con las graves consecuencias anudadas a ese estado de deterioro. En su lugar, se valoró, inadecuadamente, que esa delgadez procedía de un estado de ansiedad de la paciente o de padecer una hernia de hiato, situación esta última que ni siquiera se trató de averiguar, cuando lo normal y lógico era pensar en la metástasis que realmente presentaba. 

E) CONCLUSION: Estamos, por lo tanto, ante lo que se denomina "pérdida de la oportunidad", doctrina acogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005, 12 de julio de 2007 y 3 de diciembre de 2012, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido o no puede decirse que haya influido decisivamente y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. 

1º) Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, que "basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008, en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". En igual sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (recurso de casación nº 579/2011). 

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso nº 5893/2006) ha precisado que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud o el óbito del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. 

2º) Así pues, siguiendo lo afirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Por ello, a la hora de efectuar su cuantificación, la Jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que derive de una apreciación racional, aunque no matemática, pues se carece de parámetros o módulos objetivos debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias subjetivas en una suma dineraria. 

Pues bien, la estimación probabilística de las posibilidades de éxito de la oportunidad perdida para haber evitado el daño consistente, no en el fallecimiento de la Sra. Piedad, sino en una mayor supervivencia y en mejores condiciones de vida, resulta dificultosa en grado sumo, aunque ciertamente en el presente caso las probabilidades no son elevadas ya que la gravedad de su enfermedad era incuestionable. De ahí que bajo nuestro prudente arbitrio hemos de considerar ajustado a derecho y proporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la fijación de una indemnización total por importe de 20.000 euros por la pérdida de oportunidad. Dicha cifra incluye los posibles intereses legales o moratorios. 

La condena debe alcanzar a la aseguradora codemandada, que no ha opuesto motivo alguno relacionado con el contenido del contrato de responsabilidad civil en virtud del cual ha comparecido como parte en el proceso.

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sábado, 19 de septiembre de 2020

La oferta motivada de indemnización ofrecida por una compañía aseguradora tiene carácter vinculante para la aseguradora que, cumpliendo los requisitos de la doctrina de los actos propios, no puede desconocerse con posterioridad.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 19 de marzo de 2019, nº 139/2019, rec. 10/2018, determina que la oferta motivada de indemnización ofrecida por la aseguradora tiene carácter vinculante para la aseguradora que, cumpliendo los requisitos de la doctrina de los actos propios, no puede desconocerse con posterioridad. 

Porque las ofertas motivadas de indemnización las presenta la aseguradora a los perjudicados cuando entiende acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño. 

B) REGULACION LEGAL: El artículo 7.2 y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, regula la oferta motivada de las compañías aseguradoras y los requisitos de la misma: 

“2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo. 

A estos efectos, el asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño. 

El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa grave o leve. 

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida. 

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca, por cualquier medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización. 

Lo dispuesto en el presente apartado será de aplicación para los accidentes que puedan indemnizarse por el sistema de las oficinas nacionales de seguro de automóviles, en cuyo caso toda referencia al asegurador se entenderá hecha a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto) y a las entidades corresponsales autorizadas para representar a entidades aseguradoras extranjeras.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

 

a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

 

b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el Título IV y el Anexo de esta Ley.

 

c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

 

d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

 

e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada”. 

C) La Audiencia Provincial de Las Palmas considera que la oferta motivada que efectúa la compañía aseguradora con base en el repetido art. 7 tiene carácter vinculante y así lo confirma una doctrina jurisprudencial (menor) constante, que hacemos propia, y de la que es buena muestra la Sentencia de la AP Pontevedra, sec. 6ª, de 25 de septiembre de 2017, nº 412/2017, rec. 52/2017 al señalar que: 

"Pues bien, en cuanto al efecto vinculante para la aseguradora de tales ofertas motivadas, esta Sala ya se pronunció en otras ocasiones, así en la SAP Pontevedra de 16 de noviembre de 2015 decíamos ... en relación con los actos propios respecto a la oferta motivada emitida por una aseguradora en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 apartados 2 y 3 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , en la sentencia de esta misma sección Sexta de 02 de junio de 2014 se indicó que como es conocido, la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia con el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos.... En el caso analizado la aplicación de tal doctrina se vincula con el escrito que la compañía aseguradora remitió al lesionado mediante el que pone a su disposición una cantidad concreta en concepto de indemnización por las lesiones que se le ocasionaron con motivo del accidente de circulación, desglosando los distintos conceptos de la misma que se basan en los informes médicos facilitados. La oferta responde a la voluntad de la aseguradora de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 7, en los puntos 2 y 3 de la Ley 21/2007 de 11 de julio, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. En la citada sentencia se afirma en este sentido que la oferta de la aseguradora se hace, no en razón a una negociación previa, sino en función del art. 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor () (tal y como consigna la propia comunicación). Y el citado precepto establece en su apartado 2: En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización, si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo. Es decir, la oferta motivada deberá hacerla el asegurador, solamente si entendiere acreditada su responsabilidad y cuantificado el daño (en otro caso, habrá de dar una respuesta motivada). Y, en el caso presente, como es evidente, la oferta se hace por la aseguradora en la medida en que asume su responsabilidad (desde luego, parcial) tomando como base el atestado policial, al tiempo que cuantifica el daño en razón a los conceptos que le aportan los informes médicos. Por consiguiente, hay un manifiesto, expreso e inequívoco reconocimiento de responsabilidad contractual (derivada del contrato de seguro), que obviamente no vincula al asegurado, pero si al asegurador y que, cumpliendo los requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios, no puede desconocerse con posterioridad. 

En idéntico sentido se pronuncian diversas Audiencias, así, entre otras muchas, en la Sentencia de la AP de Burgos de 13 de diciembre de 2007, se establece que la responsabilidad de la aseguradora demandada se deriva, igualmente, de la doctrina de los actos propios (STS 21.4.2006 y 15.2.1988), pues ha quedado acreditado, mediante los documentos 22 y 24 de la demanda que, con anterioridad a la interposición de la demanda, CASER ofreció una indemnización, por los días impeditivos y por puntos de secuelas y que si era aceptada procederían a cerrar el expediente incoado con motivo del presente siniestro. En suma, como mantiene la recurrente, con ello la aseguradora efectuó un expreso e inequívoco reconocimiento o aceptación de su responsabilidad que le vincula y obliga, con lo cual, igualmente, la parte actora ha quedado relevada de acreditar todos los requisitos configuradores de la acción ejercitada. La Sentencia de la AP Córdoba de 5 de junio de 2015 al decir, en relación al valor vinculante de la oferta realizada por la entidad aseguradora al perjudicado, que la oferta vinculante supone que la entidad aseguradora entiende acreditada la responsabilidad (frente a la otra posibilidad prevista en dicho artículo de la respuesta motivada), siempre que cumpla los requisitos de contenido previstos en el apartado tercero. 

Lo anteriormente expuesto nos permite concluir que las ofertas motivadas llevadas a cabo por la aseguradora, según se desprende de su propio contenido, lo fueron a efectos de indemnización de las consecuencias del siniestro, reuniendo todos los requisitos señalados en el art. 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor (), en su redacción dada por la Ley 21/2007, por lo que vinculan a la compañía aseguradora oferente, que no puede ahora ir contra sus propios actos y pretender obviar su obligación de indemnizar con el alegato de negar la relación de causalidad, pues, como señala el precepto citado en su párrafo segundo, las ofertas motivadas de indemnización las presenta la aseguradora a los perjudicados cuando entiende acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño.

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viernes, 18 de septiembre de 2020

Derecho de indemnización a la autora de una fotografía que se está usando indebidamente en un establecimiento con fines comerciales sin haberse solicitado autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 10 de junio de 2019, nº 331/2019, rec. 284/2019, reconoce el derecho de indemnización de 1.500 euros a la autora de una fotografía que se está usando indebidamente en un establecimiento con fines comerciales.

La indemnización puede fijarse bien teniendo en cuenta la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita, o bien la remuneración que hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual. 

En el presente caso, la demandante ha optado por el segundo criterio del artículo 140.2 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), esto es, por reclamar el precio que hubiera podido percibir en caso de cesión autorizada y que cifra en 1.500 euros. 

B) Planteamiento de la cuestión objeto de debate. En el presente procedimiento se ejercita por la demandante una acción en reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual ex arts. 1902 y 1903 del Código Civil, contra la entidad ADC Violeta Vila, con base en los siguientes hechos:

 

1º El día 11/12/2010, la demandante, que se dedica profesionalmente a la fotografía, realizó una serie de fotografías con la imagen de dos barcos en el puerto de Vigo y en las que se incluyó la marca de agua cuya propiedad tiene registrada.

 

2º Se trata de una fotografía HDR (alto rango dinámico, conseguido con la ejecución de diferentes imágenes -en este caso, 7-, cada una de ellas efectuada con grado de exposición diferente, de más oscuro a más claro), que introdujo en su perfil de la aplicación flickr el mismo día 11/12/2010.

 

3º La mencionada imagen luce, sin autorización alguna, en el local "La Tortillita", propiedad de la mercantil "La Tortillita, S.L." y sito en la calle Marqués de Valladares nº 19, Vigo, si bien la marca de agua ha sido retocada mediante el recorte de la foto y la imagen de una tortilla tapando el nombre.

 

4º Puestos en contacto con el responsable del local, se tuvo conocimiento de que la obra de reforma del mismo se encargó a ADC Violeta Vila, la cual colocó el mural con la imagen en una pared del establecimiento y cuyo representante, D. Pablo Jesús, reconoció haber utilizado la fotografía y se avino al pago de una indemnización por el uso no consentido e indebido para fines comerciales.

 

5º Las gestiones extrajudiciales para lograr un acuerdo, incluidas unas diligencias preliminares, han resultado infructuosas, por lo que se reclaman las cantidades de 1.500 euros en concepto de precio por la fotografía para fines comerciales y 2.190 euros por el período en que estuvo expuesta en el mural, a razón de 2 €/día. 

C)  Centrado así el debate, la sentencia considera que estamos ante una acción derivada del derecho exclusivo de la demandante, como autora de una obra fotográfica, para impedir la reproducción de la misma sin autorización, y, consiguientemente, para reclamar los daños y perjuicios causados, en los términos previstos en los arts. 10.1 h), 128 y 138 y ss. LPI. Acto seguido, pasa a analizar las diferencias entre una obra fotográfica y una simple fotografía y concluye que, en el presente caso, la discusión es estéril porque en ambos supuestos se reconoce al autor el denominado derecho de reproducción, de manera que, aunque no se haya practicado prueba acreditativa de que la fotografía revista originalidad capaz de dotar al resultado del carácter de "obra" -distinta de la mera observancia de reglas o criterios de carácter técnico más o menos consolidados en el sector de la fotografía-, la obra está protegida en lo que al derecho de reproducción del titular. 

1º) De conformidad con el art. 140.3 LPI, que establece un plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de la acción, la sentencia de primera instancia rechaza la excepción invocada y entra a examinar los argumentos de fondo, con relación a los cuales razona: 

- El hecho de que la fotografía se hubiera publicado en el perfil web "Flickr", sin que conste una divulgación anterior en otro sitio, permite presumir que la actora fue la realizadora de la misma, sin que la simple negación de la autoría que aduce el demandado pueda prevalecer sobre la declaraciones prestadas por los dos testigos. 

- Respecto a la falta de legitimación pasiva, tampoco puede ser asumida porque el demandado D. Pablo Jesús fue quien acometió la reforma del local, lo que indica que es el responsable de las obras, sin perjuicios de los subcontratos que realizara. 

- En cuanto al fondo, la comparación entre la fotografía y el mural revela que las diferencias no son sustanciales, se utiliza la primera tal y como es, por más que luego se introduzcan dos tortillas a modo de platillos volantes, pero la imagen es exactamente la misma, y la introducción de las tortillas no obedece a la intención de alterar sustancialmente la imagen, sino de incorporar aquello que se va a vender en el establecimiento. 

2º) Con estas premisas, la sentencia de primera instancia entiende que se ha producido una vulneración del derecho de reproducción reconocido al titular del derecho de propiedad intelectual y fija la indemnización a abonar por el demandado en 1.500 euros por el uso concreto que se dio a la fotografía con fines comerciales sin autorización, sin dar lugar a la reclamación extra por el tiempo de exposición o uso porque, en su caso, una vez fijado el precio por el uso, las posteriores peticiones únicamente podrían realizarse por la vía del daño "moral", excluido cuando no estamos ante una obra fotográfica. En consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a ADC Violeta Vila y a D. Pablo Jesús a indemnizar a la demandante en la cantidad de 1.500 euros. 

D) La acción ejercitada por la parte demandante. La demandante, según se indica en el encabezamiento de su escrito de demanda, presenta demanda de juicio verbal "sobre reclamación de daños y perjuicios producidos con ocasión del uso con fines comerciales de la fotografía". Más adelante, en el fundamento de derecho VII, invoca "los artículos 1902 y 1903 del Código Civil que establecen el deber de reparar el daño causado por acción u omisión interviniendo culpa o negligencia". 

1º) Ciertamente, la cita de los arts. 1902 y 1903 CC resulta imprecisa por excesivamente genérica, pero esta circunstancia no altera la naturaleza de la acción ejercitada que, como se apunta en la propia demanda, es una acción de responsabilidad por el daño causado por la infracción de un derecho de propiedad intelectual sobre la fotografía que se dice ejecutada por la demandante. Y esa acción de responsabilidad por daño no tiene encaje en el ámbito de la responsabilidad contractual, puesto que ningún negocio jurídico o contrato existe entre demandante y demandada, cuyo incumplimiento genere la obligación de indemnizar daños y perjuicios, sino que la misma surge como consecuencia de la supuesta causación de un menoscabo por el uso sin autorización de la fotografía para fines comerciales. 

2º) En otras palabras, la demandante identifica la acción ejercitada como de reclamación de daños y perjuicios producidos por el uso no autorizado de la fotografía con fines comerciales, y, si bien yerra en la mención del precepto aplicable, que no es el art. 1902 CC , sino los arts. 10.1.h) y /o 128, en relación con los arts. 138 y ss., todos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, lo cierto es que, primero, el Juzgador "a quo" no se ha apartado en ningún momento de la causa de pedir que la demandante esgrimió (reclamación del daño causado por la infracción de su derecho de autor), y, segundo, respetado ese límite, el principio iura novit curia, consagrado en el art. 218.1 párrafo 2º LEC, faculta al Juez para resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". 

3º) En este sentido, recuerda la jurisprudencia que el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado un riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa; lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, sino los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada pueden ser objeto de su defensa. En el presente caso, como se ha expuesto, los hechos en los que la actora sustenta su pretensión no dejan lugar a error: reclama el daño causado por la utilización indebida de la fotografía. 

4º) A mayor abundamiento, como recuerda la Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2015, asunto C441/13 (sentencia dictada con ocasión de una petición presentada en el marco de un litigio entre la Sra. Hejduk, con domicilio en Viena, y EnergieAgentur.NRW GmbH, con domicilio social en Düsseldorf, mediante el cual la Sra. Hejduk solicita se declare que se ha cometido una vulneración de los derechos de autor debido a la puesta a disposición en el sitio de Internet de EnergieAgentur, sin el consentimiento de la Sra. Hejduk, de fotografías realizadas por ésta), al interpretar el art. 5.3 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, dicha norma , que atribuye la competencia para conocer en materia delictual o cuasi delictual al Tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso, es de aplicación para determinar la competencia del daño causado por la exposición no consentida de una fotografía en un sitio internet:

 

"(...) el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001debe interpretarse en el sentido de que, en caso de una supuesta vulneración de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor garantizados por el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya ejercitado la acción, dicho órgano jurisdiccional será competente, en virtud del lugar de materialización del daño, para conocer de una acción de responsabilidad por la vulneración de esos derechos cometida al ponerse en línea fotografías protegidas en un sitio de Internet accesible desde su circunscripción territorial". 

No se aprecia, pues, incongruencia alguna en la sentencia de instancia cuando sitúa la controversia en el marco de la protección de los derechos de propiedad intelectual a la vista del planteamiento fáctico y de la pretensión deducida por la demandante. 

E) La prescripción de la acción ejercitada. De conformidad con el art. 140.3 LPI, la acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo, y que, como se ha indicado, es la que realmente se formula, prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla. 

Es así que el propio demandado señala que las obras de reforma finalizaron en abril de 2013 (la factura aparece fechada el 30/04/2013 -folio 36-), luego, admitida a trámite la solicitud de diligencias preliminares por Auto de 06/04/2017 (no consta la fecha de presentación de la solicitud) y presentada la demanda de juicio verbal que nos ocupa en fecha 17/12/2017, no hay duda de que no había transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto. 

F) La moderación de la indemnización. Finalmente, el recurrente considera que la indemnización es excesiva, sin que se haya practicado prueba suficiente que permita pensar que dicho importe es ajustado a los valores de mercado. 

El art. 140.2 LPI prevé que la indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

 

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.

 

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

 

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. 

En el presente caso, la demandante ha optado por el segundo criterio, esto es, por reclamar el precio que hubiera podido percibir en caso de cesión autorizada y que cifra en 1.500 euros. Esta cantidad fue asumida por el Juzgador "a quo", sin que se hayan aportado datos objetivos que cuestionen su corrección, puesto que el legal representante de "Ferma Fotografía" se limitó a señalar que la cifra indicada en el presupuesto es lo que la empresa solía cobrar, pero aclarando que era una cuestión particular, sin que pudiera considerarse como valor de mercado aceptado o aplicado comúnmente: era el precio que ellos percibían por el uso no exclusivo de una fotografía. A falta de otros indicios, ponderando que la realización de la composición exigió la toma de fotografías a diferentes horas, el número de exposiciones, el destino que se le dio (mural en un establecimiento hostelero), la visibilidad (mural que ocupaba todo el fondo del local), la modificación efectuada (superposición de tres tortillas, producto que da nombre al local) y el tiempo que estuvo expuesto (más de dos años), la cantidad fijada no parece desproporcionada para indemnizar el daño causado.

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