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domingo, 29 de octubre de 2023

Del importe de la indemnización de daños y perjuicios que pueda corresponder por accidente de trabajo no debe descontarse lo abonado en virtud de un Acuerdo Colectivo, en concepto de indemnización por invalidez.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 26 de octubre 2021, nº 1052/2021, rec. 3956/2018, considera que del importe de la indemnización de daños y perjuicios que pueda corresponder por accidente de trabajo no debe descontarse lo abonado en virtud de un Acuerdo Colectivo, en concepto de indemnización por invalidez, y, por otro, el momento a partir del cual se genera el interés por mora.

La aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo nos lleva a entender que no es posible descontar de la indemnización que reconoce la sentencia recurrida por el accidente de trabajo, la cantidad de 75.000 euros que percibió el trabajador de la empresa, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, por la incapacidad, en atención al mandato del Convenio colectivo y que se articulaba por medio de un seguro colectivo.

A) Antecedentes.

El Ayuntamiento demandado tiene concertado seguro de responsabilidad civil/patrimonial, con la codemandada ZURICH VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., mediante Póliza nº 56414634, cuyo contenido se da aquí por reproducido, ascendiendo la suma asegurada, por siniestro, a la cantidad de 6.000.000 euros, y, el sublímite por víctima, a 900.000 euros, haciéndose referencia en el art. 8.13) de la las Cláusulas especiales de la citada Póliza, como riesgos excluidos de la cobertura de la misma, entre otros, a los siguientes: a) las "Indemnizaciones por accidentes excluidos de la cobertura del seguro de accidentes de trabajo"; y, b) las "Indemnizaciones y gastos de asistencia originado por enfermedad profesional, así como por enfermedades psíquicas, cerebrales o coronarias" (folios 177 al 187 de los autos).

B) Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar, por un lado, si del importe de la indemnización de daños y perjuicios que pueda corresponder por accidente de trabajo debe descontarse lo abonado en virtud de un Acuerdo Colectivo, en concepto de indemnización por invalidez, y, por otro, el momento a partir del cual se genera el interés por mora.

La parte actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 5 de junio de 2018, en el recurso de suplicación núm. 177/2018 que estimó parcialmente el interpuesto por la referida parte frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid, con fecha 6 de noviembre de 2017, en los autos 945/2014, que había fijado una indemnización de 105.000 euros sin intereses, siendo parcialmente revocada al reconocer como indemnización la de 130.781,01 euros, más los intereses por mora desde la fecha de interposición de la demanda.

En dicho recurso de unificación de doctrina se formulan los dos puntos de contradicción antes reseñados, identificándose como sentencia de contraste para el primero la dictada por esta Sala, el 13 de octubre de 2014, rcud 2843/2013, y para el segundo la dictada, también, por esta Sala, de 12 de marzo de 2013, rcud 1531/2012.

C)  Sentencia recurrida.

1.- Hechos probados de los que se debe partir.

Según los hechos probados, y en lo que ahora interesa, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por resolución del Instituto Nacional de la seguridad, de 20 de febrero de 2009, siendo impugnada la contingencia que fue declarada derivada de accidente de trabajo en virtud de sentencia. El demandante, por la incapacidad permanente, percibió de la Corporación Local demandada, el importe de 75.000 euros, en virtud del artículo 24 del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos, para el periodo de 2012 a 2015 para lo que suscribió un seguro colectivo por invalidez. Ahora reclama una indemnización de daños y perjuicios derivados de aquel accidente por un total de 922.665,51 euros, tomando en consideración el Baremo de Accidente de Circulación, actualizado por resolución de 5 de marzo de 2014, reclamando los intereses por mora desde el día que quedaron consolidadas las dolencias. Según demanda, ese importe lo era por Incapacidad temporal (días impeditivos y no impeditivos), lesiones permanentes (secuelas y perjuicio moral), factor de corrección por (IPA y ayuda a familiares) y daño emergente. Respecto de los intereses, se reclamaban con amparo en el art. 1108 del Código Civil.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de 105.000 euros, sin intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

2.- Debate en la suplicación.

La parte actora interpuso recurso de suplicación que fue estimado parcialmente por la Sala de lo Social del TSJ que reconoció como indemnización la de 130.781,01 euros, más los intereses por mora desde la fecha de interposición de la demanda.

La Sala de lo Social condena a dicho importe previo descuento de 75.000 euros que el demandante percibió de la demandada al considerar que no procede aplicar la doctrina que la actora invocaba, con cita del art. 24 del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos, para el periodo de 2012 a 2015. Por otro lado, respecto de los intereses por mora, reconoce que deben ser abonados desde la fecha de la demanda al ser el Baremo de Accidente de Circulación a esa fecha el que ha pedido la parte que se aplique.

D) La sentencia de contraste es la dictada por esta Sala, el 13 de octubre de 2014, rcud 2843/2013.

En ella se resuelve una reclamación de daños y perjuicios por accidente de trabajo, y si es posible deducir y en qué forma lo que se ha abonado al accidentado en virtud de una póliza que, como mejora voluntaria por incapacidad pactada en Convenio colectivo, tenía concertada la empresa con la aseguradora.

Esta Sala, tomando la doctrina del Pleno, adoptada en sentencia de 23 de junio de 2014, señala que la compensación "no resulta correcta al obedecer a conceptos indemnizatorios diferentes, esto es, no homogéneos, puesto que esa mejora no corresponde a una indemnización atribuida a factor corrector por IP (Tabla IV) por lucro cesante (daños "laborales" en la terminología clásica) sino a daños morales ("vitales", según la vieja denominación). En otras palabras, según los términos empleados por la citada sentencia del Pleno, esa indemnización no constituye ya "lucro cesante" sino que es "resarcitoria del daño moral" y conforme a la precitada sentencia del Pleno, al abandonarse expresamente la antigua atribución de una doble finalidad (lucro cesante y daño moral) al factor corrector por IP, nos inclinamos de manera contundente, con sustento en la doctrina de la Sala 1ª que mencionamos, a favor de que "todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de <<lucro cesante>> en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP[compatibilidad absoluta]".

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios en tanto que, con base en similares hechos, en la sentencia recurrida se descuenta lo que se ha abonado al trabajador como consecuencia de lo pactado en materia de mejora voluntaria por incapacidad en el Convenio colectivo, mientras que la de contraste, considera que no es posible dicho descuento al no atender a daño laboral.

E) Motivos de infracción de norma en relación con el descuento de lo percibido de la empresa por incapacidad permanente, según previsión del Convenio Colectivo.

1. Preceptos legales o jurisprudencia denunciados y fundamentación de la infracción.

La parte recurrente ha denunciado la infracción de jurisprudencia de esta Sala, que identifica con la sentencia de Pleno, de 23 de junio de 2014 y la que invoca como contradictoria, así como la de 17 de febrero de 2015, rcud 1219/2014, según la cual, no es posible descontar las mejoras voluntarias del total importe de la indemnización de daños y perjuicios ya que aquel pago se identifica como lucro cesante siendo que lo reclamado por el demandante daño moral, además de la ayuda a familiares y daño emergente. De hecho, sigue diciendo, su recurso de suplicación solo se centraba en los daños morales, siendo a ese concepto al que responde la indemnización que la Sala de suplicación reconoció, pero sin poder descontar la cantidad de 75.000 euros.

2. Doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

La cuestión que se suscita en el único motivo que hemos apreciado contradicción ha tenido respuesta reiterada de esta Sala, en la sentencia de contraste, precedida de la del Pleno de 23 de junio de 2014, y otras posteriores, hasta la más reciente de 12 de marzo de 2020, rcud 1458/2017.

En ella, en lo que ahora interesa, se dijo que lo siguiente: "En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2014, recurso 2843/2013; 10 de enero de 2019, recurso 3146/2016 y 7 de febrero de 2016, recurso 1680/2016. La segunda de las citadas resoluciones sostiene que lo cobrado de la póliza de seguro contratada por la empresa para asegurar la contingencia de incapacidad permanente total por imposición del convenio colectivo no puede compensarse con el importe global de la indemnización sino solamente con la parte de la misma imputable al lucro cesante, explicando que con ello el convenio quería mejorar las prestaciones económicas de Seguridad Social y no otras que pudieran deberse a la responsabilidad civil de la empleadora". Así como que "La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, recurso 1219/2014, reitera el criterio de que, una vez calculados los daños morales con arreglo al baremo de accidentes de tráfico, de la cuantía así obtenida no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento empresarial de la mismas".

3. Doctrina aplicable al caso.

La aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa nos lleva a entender que no es posible descontar de la indemnización que reconoce la sentencia recurrida la cantidad de 75.000 euros que percibió el trabajador de la empresa, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, por la incapacidad, en atención al mandato del Convenio colectivo y que se articulaba por medio de un seguro colectivo.

En efecto, no consta en momento alguno que alguno de los conceptos reclamados por el demandante obedezcan a un lucro cesante ni sobre tal extremo la sentencia recurrida haya valorado nada al respecto. Simplemente, cita el art. 24 del Acuerdo laboral antes recogido del que no se puede obtener que lo allí regulado obedezca a los conceptos que reclama en demanda el actor. El art 24, relativo a los Seguros, en relación con el de invalidez, refiere que todo el personal municipal estará asegurado en caso de invalidez por cualquier causa, junto a ello, también contempla un seguro por enfermedad profesional o accidente para, seguidamente, especificar como se complementan unas y otras. Finalmente, se refiere a un seguro de responsabilidad civil en la que pudiera incurrir su personal. Ante estos términos, no es posible entender que pueda descontarse del total de la indemnización por daños y perjuicios lo que se ha percibido con base en dicho Acuerdo.

A tal efecto no es posible atender a lo que expone la parte recurrida, al impugnar el recurso, porque lo que la parte recurrida opuso para justificar el descuento de aquella cuantía era que ya estaba comprendida en el factor de corrección por IPA. Al impugnar el recurso de suplicación insistió en que esa cuantía se incluía en el concepto reclamado de lesiones permanentes e incapacidad temporal. Ahora, se opone partiendo de la naturaleza de lo abonado, negando que constituya una mejora voluntaria sino abono de los daños que se le han causado al trabajador por invalidez. Pues bien, esta alteración de los términos de oposición a la demanda y, en concreto, a lo que reclama el actor, en relación con el no descuento de lo percibido, bastaría para negar virtualidad alguna a tal alegato novedoso. Novedoso porque, realmente, ni la sentencia de instancia ni la aquí recurrida han argumentado nada en orden a la ausencia de mejora voluntaria alguna, sino que, simplemente, han procedido al descuento sin más y al margen de una valoración específica de conceptos homogéneos que es lo que esta Sala ha venido perfilando en la materia.

F) Conclusión.

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser parcialmente estimado y, casando parcialmente la sentencia recurrida, ha de incrementarse la cantidad objeto de condena hasta el importe de 205.781,01 euros, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235.1 de la LRJS.

El Supremo fija como indemnización por el accidente de trabajo un importe de DOSCIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON UN CENTIMO (205.781,01 euros), confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

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sábado, 21 de octubre de 2023

Indemnización de 280 euros por lesiones causadas a un policía nacional en acto de servicio reconocidas en sentencia penal firme cuyo condenado no puede abonarlas por ser insolvente en base al principio de indemnidad.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 19 de julio de 2023, nº 373/2023, rec. 79/2023, confirma la indemnización de 280 euros por lesiones causadas a un policía nacional en acto de servicio reconocidas en sentencia penal firme cuyo condenado no puede abonarlas por ser insolvente por el principio de indemnidad.

En la medida en que quienes sirven a la Administración no actúan en interés propio sino en el público -en el de todos- si sufren daños o perjuicio en el servicio, sin mediar culpa o negligencia, se les debe resarcir directamente, a ellos o a sus herederos, por la Administración en cuyo nombre actúan.

El principio del resarcimiento o de indemnidad, es un principio general que rige para los empleados públicos.

Se trata, de un verdadero principio general, por lo que operaría incluso en ausencia de normas escritas que específicamente regulen la materia. Este deber no es una manifestación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que se enmarca en la relación de servicio del empleado público y, por ello, despliega efectos, aunque la Administración no haya tenido papel alguno en la producción del daño.

A) Antecedentes.

La parte demandante formula recurso contencioso-administrativo contra la Desestimación presunta de la reclamación presentada el día 1 de julio de 2022, en la que el funcionario del CNP solicita el resarcimiento por las lesiones que sufrió con ocasión del servicio.

La parte recurrente debido a una actuación policial sufrió lesiones que fueron valoradas en el importe de 280 euros. Esta cantidad indemnizatoria fue fijada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida de fecha 7-2-2022.

El causante de las lesiones fue condenado en sentencia, siendo declarado insolvente, por lo que el funcionario demandante reclama a la Dirección General de la Policía el abono de dicha indemnización de 280 euros.

La Administración General del Estado se ha allanado a la pretensión de la parte actora.

B) Derecho de indemnización de los policías nacionales por lesiones sufridas en acto de servicio cuando el condenado es declarado insolvente.

La cuestión planteada en este proceso contencioso-administrativo ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-7-2020, Nº de Recurso: 6071/2018, Nº de Resolución: 1003/2020, Roj: STS 2406/2020, ECLI:ES:TS:2020:2406, que declara lo siguiente:

"CUARTO. - No pueden acogerse los alegatos que defienden la inaplicabilidad al derecho autonómico del principio de indemnidad ni la improcedencia de su aplicación en forma supletoria, en general o a los policías locales, dada su legislación.

Es cierto que, como razona con insistencia el Ayuntamiento recurrente, no se contempla el principio de indemnidad en la Ley autonómica 16/1991, de 10 de julio, de policías locales, pero se aprecia una laguna en su regulación y los artículos 14 y 79 de la Ley orgánica 9/2015, de 15 de julio , de régimen de personal de la policía nacional , sirven para colmarla, como resulta de la doctrina de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 3/2018, de 28 de junio (casación autonómica 22/2017 ), por las razones que se expresan en la misma.

Como ya dijimos en la sentencia de esta Sala 3ª del TS nº 956/2020, de 8 de julio, el principio general de resarcimiento o indemnidad es inherente al sentido instrumental de toda Administración pública. Se ha manifestado, desde el Real Decreto de 6 de septiembre de 1882, en la actuación de todos aquellos funcionarios que ejercen en forma legítima la fuerza coactiva del Estado de Derecho, pero es aplicable a todos los empleados públicos.

En la medida en que quienes sirven a la Administración no actúan en interés propio sino en el público -en el de todos- si sufren daños o perjuicio en el servicio, sin mediar culpa o negligencia, se les debe resarcir directamente, a ellos o a sus herederos, por la Administración en cuyo nombre actúan, en este caso, por el Ayuntamiento de Barcelona.

Por eso, venga o no expresado en preceptos concretos, hay que recordar que el artículo 1729 del Código civil establece la obligación de que el mandante indemnice al mandatario todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato sin culpa o imprudencia del mismo mandatario.

Todo ello sin olvidar que el artículo 48 ter de la Ley autonómica 10/1994, de 11 de julio introduce en el ordenamiento catalán, en los términos hoy de la Ley autonómica 5/2020, de 29 de abril, el principio de indemnidad. Se aprecia identidad de razón en la aplicabilidad a los policías locales del régimen de indemnidad aplicable a los mozos de escuadra; en otro caso, se establecería un trato incompatible con el régimen estatutario propio de ambas fuerzas de seguridad, sin justificación sustantiva alguna, por lo que sería discriminatorio.

Se responde así a la segunda de las preguntas que formula el auto de admisión, respecto del régimen aplicable en la actualidad a la situación expresada.

QUINTO. - El principio de resarcimiento que se ha enunciado también está presente y no es totalmente ajeno, contra lo que se defiende en el recurso, al fundamento dogmático de las indemnizaciones por razón del servicio de los artículos 14 d) y 28 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ni al artículo 23.4 de la Ley 30/1984. Son éstas las del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, en el que existen supuestos excepcionales, como muestra su disposición adicional sexta ...

SÉPTIMO. - En respuesta a las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia, se reitera la doctrina establecida en la sentencia 956/2020, de 8 de julio:

Las lesiones y perjuicios sufridos por agentes de policía como consecuencia de acciones ilícitas de las personas sobre las que ejercen, sin culpa o negligencia por su parte, las funciones que son propias de su cargo deben ser resarcidos por la Administración, mediante el principio del resarcimiento o de indemnidad, que rige para los empleados públicos.

Los artículos 14 y 79 de la Ley orgánica 9/2015, de 15 de julio, de régimen de personal de la policía nacional, es aplicable supletoriamente al caso, aunque la Ley autonómica 10/1994, de 11 de julio, de la policía de la Generalidad "mossos d'esquadra", que contempla el principio de indemnidad en el ordenamiento catalán, también lo es.

Las indemnizaciones por razón del servicio de los artículos 14 d) y 28 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público son las que resultan del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo ".

En idéntico sentido, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8-7-2020, Nº de Recurso: 2519/2018, Nº de Resolución: 956/2020, Roj: STS 2345/2020, ECLI:ES:TS:2020:2345.

C) Conclusión.

1º) Debemos valorar que el allanamiento de la Administración General del Estado se ha producido en cuanto ha conocido la fundamentación y pretensiones de la parte actora formalizadas en la demanda, es decir, el allanamiento se produce en la fase inicial del proceso, y conlleva que se estime la pretensión principal de la parte demandante de manera inmediata, sin mayores dilaciones, posición dentro del proceso contencioso-administrativo que hace que no proceda la imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Asimismo, se trata de un proceso donde han existido distintas posiciones doctrinales que el Tribunal Supremo ha resuelto en las sentencias mencionadas, siendo facilitada la resolución del proceso por el allanamiento de la Administración General del Estado.

2º) De acuerdo con cuanto se acaba de decir, hemos de reiterar la interpretación establecida en las sentencias del TS de 8 de julio de 2020 (rec. cas. 2519/2018); STS de 15 de julio de 2020 (rec. cas. 6071/2018); STS de 28 de septiembre de 2020 (rec. cas. 6137/2017); STS de 18 de enero de 2021 (rec. cas. 2278/2018) y STS de 24 de junio de 2021 (rec. cas. 7824/2019).

Así, en las circunstancias del caso, las lesiones y perjuicios sufridos por los agentes de policía como consecuencia de acciones ilícitas de las personas sobre las que ejercen, sin dolo o negligencia por su parte, las funciones que son propias de su cargo deben ser resarcidos por la Administración, mediante el principio del resarcimiento o de indemnidad, principio general que rige para los empleados públicos. Y, en las circunstancias del caso, la cantidad reconocida con carácter firme en vía penal como resarcimiento es la que debe ser satisfecha como indemnidad.

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viernes, 20 de octubre de 2023

El Supremo confirma la indemnización de 960 euros por lesiones causadas a un policía nacional en acto de servicio reconocidas en sentencia penal firme cuyo condenado no puede abonarlas por ser insolvente por el principio de indemnidad.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 7 de julio de 2021, nº 983/2021, rec. 187/2020, establece que, las lesiones y perjuicios sufridos por los agentes de policía como consecuencia de acciones ilícitas de las personas sobre las que ejercen, sin dolo o negligencia por su parte, las funciones que son propias de su cargo deben ser resarcidos por la Administración, mediante el principio del resarcimiento o de indemnidad, principio general que rige para los empleados públicos.

Se trata, de un verdadero principio general, por lo que operaría incluso en ausencia de normas escritas que específicamente regulen la materia. Este deber no es una manifestación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que se enmarca en la relación de servicio del empleado público y, por ello, despliega efectos, aunque la Administración no haya tenido papel alguno en la producción del daño.

El Supremo confirma la indemnización de 960 euros por lesiones causadas en acto de servicio reconocidas en sentencia penal cuyo condenado no puede abonarlas por ser insolvente, pues el hecho de que no esté expresamente previsto en la norma no significa que deba estar excluida, so pena de vulnerar el principio de indemnidad, que incontestablemente se pretende garantizar.

Y al hilo de ello, no podemos aceptar, en modo alguno, la excepción de enriquecimiento injusto o sin causa, por cuanto el concepto que se indemniza es el perjuicio personal derivado de las lesiones sufridas, perjuicio cuya individualidad reconoce la normativa específica de tráfico, bien en su modalidad básica, bien en la de pérdida temporal de calidad de vida, y este concepto es distinto de la simple percepción de retribuciones derivadas de la baja laboral.

Además, el abono de la cantidad reclamada convertirá a la Administración demandada en acreedora de la misma, con lo que podrá resarcirse de ella una vez que el condenado venga a mejor fortuna.

A) Introducción.

1º) Debemos considerar que el Consejo de Estado ha considerado como fundamento del principio de indemnidad (v.gr., dictamen número 195/93) el art. 23.4 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, con arreglo al cual "los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio". Precepto que sin duda contiene un principio directamente aplicable sin necesidad de intermediación reglamentaria, que prescribe que el desempeño de sus funciones no puede derivar para el empleado público ningún perjuicio patrimonial, y que hoy se recoge en el artículo 28 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Y no existe, a nuestro juicio, obstáculo alguno para entender que dentro del concepto de indemnización que mencionan ambos preceptos se encuentran las cantidades reclamadas en este recurso.

El juego conjunto de los artículos 78 y 79 de la LO 9/2015 es una muestra más del principio de indemnidad en el ámbito de la policía nacional. En efecto, el primero de ellos asegura al policía la indemnidad en sus retribuciones en situación de incapacidad temporal como consecuencia de la lesión sufrida en acto de servicio, y el segundo precepto se preocupa de garantizar los gastos de curación excluidos de las prestaciones del mutualismo administrativo, el resarcimiento de los daños materiales y los riesgos de fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

2º) Sentado ello, el que un concreto concepto (indemnización por lesiones causadas en acto de servicio reconocidas en sentencia penal cuyo condenado no puede abonarlas por ser insolvente) no esté expresamente previsto en la norma no significa que deba estar excluido, so pena de vulnerar el principio de indemnidad, que incontestablemente se pretende garantizar.

Y al hilo de ello, no podemos aceptar, en modo alguno, la excepción de enriquecimiento injusto o sin causa, por cuanto el concepto que se indemniza es el perjuicio personal derivado de las lesiones sufridas, perjuicio cuya individualidad reconoce la normativa específica de tráfico, bien en su modalidad básica, bien en la de pérdida temporal de calidad de vida, y este concepto es distinto de la simple percepción de retribuciones derivadas de la baja laboral.

Además, el abono de la cantidad reclamada convertirá a la Administración demandada en acreedora de la misma, con lo que podrá resarcirse de ella una vez que el condenado venga a mejor fortuna.

B) Objeto del recurso de casación.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 346/2019, de 17 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estimatoria del recurso núm. 228/2019 formulado por don Conrado contra la resolución de la Dirección General de Policía, de 20 de febrero de 2019, por la que se desestima la solicitud de abono de la indemnización fijada en sentencia judicial en concepto de responsabilidad civil, por las lesiones sufridas como consecuencia de intervenir encontrándose de servicio y ejerciendo funciones propias de su cargo, y a cuyo pago fue condenado un tercero declarado insolvente.

C) Antecedentes del litigio.

Los antecedentes del asunto son los siguientes. Encontrándose de servicio y en el ejercicio de sus funciones en Almendralejo, el agente del Cuerpo Nacional de Policía don Conrado sufrió lesiones en el curso de una intervención policial. A raíz de este suceso, se tramitó un proceso penal en el que el autor de las lesiones fue condenado a abonar al lesionado, Sr. Conrado, la cantidad de 960 euros, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito. El condenado era insolvente. 

Así, el señor Conrado reclamó dicha cantidad a la Administración del Estado, sosteniendo que los agentes de policía deben ser resarcidos por la Administración de los daños que sufran en el ejercicio de sus funciones y que la lesión tuvo lugar mientras ejercía funciones de policía de seguridad pública, de competencia estatal. Esa reclamación fue desestimada por resolución del Director General de la Policía de 30 de octubre de 2018.

Disconforme con ello, acudió el señor Conrado a la vía jurisdiccional, donde su pretensión fue estimada por la sentencia que ahora se impugna. Se cita doctrina del Consejo de Estado, afirma la existencia de un principio de indemnidad de los empleados públicos, en virtud del cual la Administración debe resarcirles de todos los daños que sufran en el ejercicio de sus funciones. Así, entendiendo que la actuación en que se produjo la lesión se enmarca dentro de la idea de seguridad pública, de competencia estatal, la sentencia impugnada concluye estimando la pretensión.

D) Antecedentes jurisprudenciales.

Antes de abordar las cuestiones planteadas en este recurso de casación, es oportuno destacar que esta Sala ya ha resuelto otros recursos en los que se planteaban las mismas cuestiones de interés casacional. 

Así, la Sala ya ha aclarado a propósito del resarcimiento de los daños sufridos por agentes de policía en acto de servicio (Sentencia del TS núm. 956/2020), que hay un principio general de indemnidad de los empleados públicos, en virtud del cual la Administración debe resarcirles por todos los daños que sufran en el ejercicio de sus funciones siempre que no hayan incurrido en dolo o negligencia grave. 

Se trata, además, de un verdadero principio general, por lo que operaría incluso en ausencia de normas escritas que específicamente regulen la materia. 

Y se ha aclarado también que ese deber no es una manifestación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que se enmarca en la relación de servicio del empleado público y, por ello, despliega efectos, aunque la Administración no haya tenido papel alguno en la producción del daño.

E) Valoración jurídica del Tribunal Supremo.

En la reciente sentencia del TS núm. 910/2021, de 24 de junio (rec. cas. núm. 7824/2019) se ha resuelto la misma cuestión de interés casacional. Por consiguiente, dada la identidad de los hechos y acto administrativo recurrido, así como de la semejanza de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora, pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica. En aquella sentencia del TS de 24 de junio de 2021, cit., recordamos que ya en nuestra sentencia de 18 de enero de 2021 se citaron como antecedentes acerca de cuestiones semejantes las sentencias del TS núm. 956/2020, de 8 de julio (rec. cas. núm. 2519/2018); STS nº 1003/2020, de 15 de julio (rec. cas. núm. 6071/2018) y la STS nº 1207/2020, de 28 de septiembre (rec. cas. núm. 6137/2017).

En todas, la cuestión en la que se fijó el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia fue análoga en el fondo a la que aquí nos ocupa, a saber: "si la indemnización a los policías por lesiones en acto de servicio que siguieron vía penal es un supuesto de indemnidad del funcionario o de responsabilidad patrimonial. Y para el caso de que fuera un supuesto de indemnidad, cuál es el régimen aplicable".

Y estas tres sentencias desestimaron los recursos de la Administración -la Generalidad de Cataluña, excepto en la sentencia del TS núm. 1003/2020, de 15 de julio, en la que se trataba del Ayuntamiento de Barcelona- con los mismos argumentos y llegaron a establecer la misma doctrina, que es la siguiente:

"[...] en las circunstancias señaladas, las lesiones y perjuicios sufridos por los agentes de policía como consecuencia de acciones ilícitas de las personas sobre las que ejercen, sin dolo o negligencia por su parte, las funciones que son propias de su cargo deben ser resarcidos por la Administración, mediante el principio del resarcimiento o de indemnidad, principio general que rige para los empleados públicos.

Los artículos 14 y 79 de la Ley Orgánica 9/2015, de 15 de julio, de régimen de personal de la Policía Nacional , contienen una normativa equiparable a la de los artículos 179 y 180 del Decreto 2038/1975, que derogan y eran aplicables supletoriamente a los agentes del Cuerpo de Mossos del Esquadra, cuyo régimen específico --la Ley autonómica 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad Mossos d'Esquadra-- contempla hoy el principio de indemnidad en el ordenamiento catalán y la forma de hacer efectivas las reclamaciones que lo invocan.

Las indemnizaciones por razón del servicio de los artículos 14 d) y 28 del Estatuto Básico del Empleado Público son las que resultan del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo".

Sobre el fondo del litigio, dijimos que es principio centenario de nuestro ordenamiento jurídico la indemnidad de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad por los perjuicios que sufran en el desempeño de su función como consecuencia de actuaciones ilícitas de aquéllos sobre quienes la ejercen sin que medie culpa o negligencia por su parte. El derecho a ser resarcidos en virtud de ese principio, explicábamos, es inherente al sentido instrumental de la Administración, ya que quienes la sirven no actúan en interés propio, sino en el público, en el de todos. Por eso, si al hacerlo sufren un daño o perjuicio sin incurrir en dolo o negligencia, en supuestos como los examinados en que el causante no es localizado o resulta insolvente, deben ser resarcidos directamente por la propia Administración en cuyo nombre actúan. Recordábamos al respecto que de ese principio es manifestación el artículo 1729 del Código Civil que obliga al mandante a indemnizar al mandatario por todos los daños y perjuicios que le haya originado el cumplimiento del mandato sin culpa ni imprudencia por su parte.

También precisábamos que, concurriendo las circunstancias producidas en los casos examinados, las disposiciones que regulan la relación estatutaria de los empleados públicos han determinado tradicionalmente, y previsto en forma expresa, que los daños y perjuicios que los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sufran en el ejercicio de la función pública, sin mediar ningún tipo de dolo o negligencia, "deben ser resarcidos por la propia Administración en virtud del principio de resarcimiento o de indemnidad, que resulta ajeno a la responsabilidad patrimonial". Y que "las normas que han previsto en forma expresa este principio se han producido, como es lógico, en relación con los agentes públicos de cualquier clase que ejercen en forma legítima la fuerza coactiva del Estado de Derecho". Y considerábamos claro que, "en caso de ausencia de una regulación legal expresa debe entrar en vigor la aplicabilidad supletoria de las normas que lo admiten en otros casos en los que existe identidad de razón".

La aplicación de esa jurisprudencia al recurso de casación núm. 2278/2018 se reputó incuestionable aun cuando la cuestión se hubiera formulado de modo diferente ya que precisaba que la cuestión consistía en:

"[...]en determinar si la indemnización a los policías por lesiones en acto de servicio que siguieron vía penal es un supuesto de indemnidad del funcionario o de responsabilidad patrimonial. Y para el caso de que fuera un supuesto de indemnidad, cuál es el régimen aplicable [...]".

Por ello, la STS de 18 de enero de 2021, por elementales exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, resuelve del mismo modo que en las ya citadas anteriormente, sentencia del TS núm. 956/2020 y reiterado, a propósito de un agente de la Guardia Urbana de Barcelona, en la sentencia núm. 1003/2020 y, nuevamente, respecto de los Mossos dEsquadra por la sentencia del TS núm. 1207/2020.

Todo ello subrayando que el principio general de resarcimiento o indemnidad es inherente al sentido instrumental de toda Administración, tal como se ha venido razonando por lo que resulta contraria a nuestra jurisprudencia la pretensión del Abogado del Estado.

También en la sentencia del TS de 24 de junio de 2021, cit., reiteramos lo manifestado en la sentencia de 18 de enero de 2021, en cuanto que no hay duda de que el principio de indemnidad puede ser objeto de una disciplina normativa específica y, justamente, por tal ha de tenerse la considerada por la sentencia núm. 956/2020 y por las que la siguen. En cuanto a la necesidad de seguir un procedimiento para determinar la procedencia del resarcimiento y su cuantía, es claro que en circunstancias como las presentes no existe ya que una y otra han sido establecidas por una sentencia firme.

Asimismo, en la precitada sentencia del TS de 18 de enero de 2021, se da respuesta a uno de los argumentos esenciales del Abogado del Estado para oponerse a la sentencia de instancia, esto es, que no intervino en el proceso penal.

Se insistió en el antepenúltimo fundamento de la antedicha sentencia en que el hecho de que la Administración del Estado no fuera parte en el proceso penal en el que se dictó no es razón que le permita desvincularse del resarcimiento del que estamos tratando -que no se agota en la percepción de las retribuciones durante la baja, ni en la asistencia médica-, pues se enmarca en la relación de servicio que le une con los miembros del Cuerpo de Policía. De ella deriva que, en caso de insolvencia del condenado, deba asegurárselo al agente a fin de restituirle en la posición en que se encontraba antes de ser lesionado y de padecer las consecuencias morales de la lesión sufrida en el ejercicio de su cometido público.

Y, al igual que hicimos en la sentencia del TS de 24 de junio de 2021, cit., concluimos que el complemento específico por riesgo que contempla el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, no cumple ese fin de indemnidad ni tampoco, en las circunstancias del caso, la Administración acredita que la indemnización fijada por el orden jurisdiccional penal no sea la correcta. Y de devenir solvente el condenado está en manos de la Administración efectuar la correspondiente reclamación.

En definitiva, el recurso de casación debe ser desestimado.

F) La doctrina jurisprudencial.

De acuerdo con cuanto se acaba de decir, hemos de reiterar la interpretación establecida en las sentencias del TS de 8 de julio de 2020 (rec. cas. 2519/2018); STS de 15 de julio de 2020 (rec. cas. 6071/2018); STS de 28 de septiembre de 2020 (rec. cas. 6137/2017); STS de 18 de enero de 2021 (rec. cas. 2278/2018) y STS de 24 de junio de 2021 (rec. cas. 7824/2019).

Así, en las circunstancias del caso, las lesiones y perjuicios sufridos por los agentes de policía como consecuencia de acciones ilícitas de las personas sobre las que ejercen, sin dolo o negligencia por su parte, las funciones que son propias de su cargo deben ser resarcidos por la Administración, mediante el principio del resarcimiento o de indemnidad, principio general que rige para los empleados públicos. Y, en las circunstancias del caso, la cantidad reconocida con carácter firme en vía penal como resarcimiento es la que debe ser satisfecha como indemnidad.

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sábado, 14 de octubre de 2023

Derecho a una indemnización por el daño moral sufrido por la familia tras el fallecimiento de su hijo de 12 años en una clase de gimnasia al existir concurrencia de culpas por culpa in vigilando del profesor de gimnasia.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 4ª, de 30 de diciembre de 2021, nº 5266/2021, rec. 450/2019, reconoce el derecho a una indemnización por daño moral sufrido por la familia por el fallecimiento de su hijo de 12 años en una clase de gimnasia, al aparecer concurrencia de culpas, la Administración y la aseguradora deben de asumir un cincuenta por ciento de la misma y la acción del menor se valora en otro cincuenta por ciento de las indemnizaciones básicas a percibir por los recurrentes.

Esto supone una cuantía de indemnización a percibir por cada progenitor de 70.175 euros y 2.506 euros para la hermana.

Pues sí cabe apreciar la responsabilidad patrimonial de la administración cuando durante el desarrollo de una actividad organizada por el centro los alumnos sufren daños, no por hechos totalmente fortuitos, sino cuando concurren en parte otras circunstancias como falta de una vigilancia suprema produciéndose un resultado que no debe de asumir en su integridad, en este supuesto la familia del menor fallecido.

A) Objeto de la litis.

El derecho a indemnización puede surgir por haberse producido el accidente en un centro público, con el menor al cuidado de la comunidad escolar, en horas lectivas y bajo la tutela de profesorado.

El daño es también efectivo (la muerte del menor Herminio), es también evaluable económicamente, tomando a título indicativo la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte , lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, individualizado por realizarla su familia directa, perjudicados por el hecho ahora juzgado.

Es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido.

Este se concreta en la imposibilidad del profesor de ver todos y cada uno de los movimientos que realizaban los alumnos, la dificultad se incrementó al dividir en tres grupos la actividad.

A ello se puede alegar las instrucciones dadas sobre el ejercicio, pero que no consta que se explicara lo que no se podía realizar. El profesor de gimnasia conocía que el fallecido era un alumno activo y trabajador, pero ello no supone que cabía esperar que realizase por su cuenta un ejercicio más peligroso que el ordenado.

La investigación fue difícil dado lo luctuoso de los hechos que afectaron a toda la comunidad educativa y la preservación de la identidad de los menores testigos, a quienes se les preguntó, pero no pudieron ser interrogados como una persona mayor de edad, lo cual no ayudó a esclarecer lo realmente ocurrido.

Lo que sí se deduce sin duda de los autos es que la muerte del menor Herminio se produjo debido a la contusión al ejecutar un ejercicio en la clase de gimnasia del Instituto de la Calle Torres, nº 10, y que la administración dispuso necesario para intentar salvarle la vida.

De lo que tampoco hay ninguna duda es que el profesor que es responsable de la clase no vio el accidente y que dedujo lo que había podido haber pasado, no la realidad de lo que pasó, por no poder tener a veinte ocho alumnos a bajo su vista y vigilancia.

Lo que está en debate, el nudo de la cuestión es si hay relación de causalidad entre la lesión sufrida por el particular y el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La Comisión Jurídica Asesora no declara responsabilidad alguna y extiende su queja a la falta de incorporación de mayor información en las diligencias penales y el atestado policial.

Ya hemos dicho que esta Sala entiende que ello es consecuencia de lo afectados que estaban todos los compañeros de la clase de Herminio, que al ser menores (12 años la mayoría) no fueron sometidos a interrogatorio con juramento o promesa.

De la actividad probatoria practicada en esta misma Sala resultó que el menor desgraciadamente fallecido, realizó un ejercicio gimnástico que excedía lo exigido por el profesor, puesto que con el ejercicio encomendado era físicamente imposible que sufriera un golpe en la cabeza de tanta fuerza e intensidad que se oyó en toda el aula de gimnasia y le produjo unas lesiones de tanta gravedad que causaron su muerte.

B) La Jurisprudencia de nuestros Tribunales en casos con similitud, han argumentado:

En Sentencia 5098/20 de 20 de diciembre, la Sección Cuarta de la Sala lo Contencioso Administrativo del TSJ Cataluña, con estos razonamientos:

"Conforme a reiterada jurisprudencia que exime su cita, es preciso que concurra: (a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, que sea individualizable en relación a una persona o grupo de personas, efectivo y evaluable económicamente; (b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público en relación de causa efecto, directa, inmediata y -en principio- exclusiva (pues se admite también la participación en el evento dañoso incluso del propio perjudicado lo que se traslada a la imputación proporcional del daño a cada uno de los intervinientes en su producción); (c) Que no concurra fuerza mayor, como causa exoneradora de responsabilidad patrimonial porque rompe el nexo causa. A ella se asimila también la intervención de un tercero o del propio perjudicado; (d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, pues en tal caso desaparecerá también la antijuridicidad. Este requisito es imprescindible porque no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado sino solo aquel que reciba la calificación de antijurídico.

En este caso, los hechos en los que se sustenta la demanda parten de la asistencia del menor a la hora de acogida previa al inicio de la actividad escolar, servicio que se presta en el centro educativo -concretamente en el aula de psicomotricidad- pero que se gestiona por la AMPA quien celebró un contrato con una empresa externa que asigna la vigilancia a la Sra. Inocencia. El accidente se produjo cuando el menor , entonces de 10 años de edad, se hallaba junto con otros niños en la citada aula descalzo, solo con calcetines, deslizándose por el aula cuando perdió el control y no pudo frenar, dirigiéndose hacia la ventana y apoyándose con las manos para frenar, momento en que se rompió el cristal, sufriendo diversos cortes, por los que tuvo que ser atendido de inmediato y trasladado en ambulancia a un centro hospitalario cercano, acompañado de un miembro del equipo docente, siendo avisada la familia.

El demandante, como ha quedado dicho sostiene que cabe imputar la responsabilidad a la Sra. Inocencia, porque no estaba llevando a cabo su labor de vigilancia, ya que ni siquiera estaba en el interior del aula, versión que es negada por la codemandada Sra. Inocencia.

... Como nos dice la STS núm. 686/2001, de 27 de septiembre (RJ 20018155) de la Sala de lo Civil (con cita de la STS núm. 178/1999, de 8 de marzo (RJ 19992249), Sala de lo Civil, el accidente solo se hubiera evitado si se hubiera sometido al niño a la más absoluta inactividad desde un temor ajeno a toda realidad, cuando el curso del juego se ofrecía inocuo por lo que no cabía esperar ni temer un resultado como el que finalmente tuvo lugar y sin que en su producción haya tenido nada que ver la cuidadora. El actor manifiesta que ésta no estaba en el Aula sino fuera de ella lo que evidenciaría una falta de vigilancia. Pero este hecho no ha quedado acreditado si tenemos en consideración las manifestaciones de la parte recurrente y el resto de las pruebas, en especial de informe y manifestaciones de la Sra. Inocencia que se hallaba en la puerta de la entrada del aula vigilando, sin que se pudiera prever el accidente ni evitar.

La Sección 1ª de la Sala lo Contencioso Administrativo del TSJ Baleares:

El principio de responsabilidad patrimonial -recogido ahora en los artículos 32 a 35 de la Ley 40/2015 - es un pilar del Derecho Administrativo y, al tiempo, una manifestación del principio general de que cada uno debe responder de sus propios actos.

El principio de responsabilidad patrimonial comporta la reparación e indemnización integral de los daños y perjuicios producidos.

Para que deba darse la reparación e indemnización integral de los daños y perjuicios producidos, se requiere, como constantemente ha señalado el Tribunal Supremo -por todas, sentencias del TS de 26/05/1984, 03/10/2000 , 18/07/2002, 14/10 y 9/11/2004, 04/02 / y 09/05 y 21/11/2007, 10/12/2008 , 17/03/2009 y STS de 04/12/2012-, desde luego, la existencia del daño, económicamente evaluable e individualizado, pero también el nexo causal, esto es, que ese daño fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño y que no concurriera fuerza mayor.

... El concepto de nexo o relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, reduciéndose, pues, a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como como acto o hecho sin el cual no se concibe que otro hecho o suceso se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso.

El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no supone que éstas hayan de responder de todos los daños o lesiones que se produzcan, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio y quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo.

... El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, como venimos diciendo, precisa la existencia de lesión que le sea imputable mediante una relación de causalidad. Y esa lesión imputable a la Administración lo ha de ser por el funcionamiento "normal o anormal de los servicios públicos", siendo exigible, además, que entre el hecho determinante y daño sufrido exista una relación de causalidad.

La concurrencia de causas, el hecho de tercero o la acción de la víctima, no rompen el nexo causal, pero modulan, matizan y pueden dar lugar a una compensación en la indemnización en razón al resultado de la prueba practicada, pudiendo incluso llegar a la exoneración si las causas ajenas a la Administración son las que realmente hubiesen determinado el daño.

La atribución a la Administración del deber de resarcir el daño producido requiere la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a aquella y dicho daño. Todo acaecimiento lesivo es el resultado de un complejo de hechos y condiciones. Importa, pues, como antes ya decíamos, fijar el hecho o condición relevante para producir el resultado dañoso.

Cuando la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, el resultado es adecuado a la actuación que lo originó, de modo que se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar."

C) Valoración jurídica.

De esta manera, y aun teniendo presente que la Administración no tiene el deber de responder, sin más, de todos y cada uno de los daños que puedan sufrir los alumnos, y más cuando se producen de manera fortuita, entendemos sin embargo que sí cabe apreciar la responsabilidad patrimonial de la administración cuando durante el desarrollo de una actividad organizada por el centro los alumnos sufren daños, no por hechos totalmente fortuitos, sino cuando concurren en parte otras circunstancias como falta de una vigilancia suprema produciéndose un resultado que no debe de asumir en su integridad, en este supuesto la familia del menor fallecido.

No es sabido si con un control u atención absoluta (que es imposible de cumplir en todos los Centros de Enseñanza) se hubiera podido impedir el resultado dañoso.

Es evidente que, en una clase, la de gimnasia, con cierto riesgo físico, con veintiocho alumnos el profesor no pueda tener a su vista a todos los alumnos.

El fallecido alumno, de complexión atlética, realizó por su cuenta un ejercicio de mayor riesgo del que le habían indicado, tal como se deduce de las manifestaciones recogidas en el expediente y de la prueba practicada, en el acto de la vista.

Las consideraciones anteriores evidencian que estamos en presencia de una concurrencia de culpas puesto que se han descrito conductas no suficientemente diligentes tanto por lo que atañe a la Administración como por lo que se refiere al menor tristemente fallecido.

Por ello el resultado que se produjo no debe de ser asumido solo por la familia del menor, ya que a esta no se le puede exigir que asuma de forma íntegra un resultado como es, dejar un niño de doce años en la Escuela, y que se produzca un accidente en la clase de gimnasia que acabe con su vida.

Por ello si bien no puede ser indemnizado todo el daño moral sufrido por la familia, al aparecer esta concurrencia de culpas, la Administración y la aseguradora deben de asumir un cincuenta por ciento de la misma y la acción del menor se valora en otro cincuenta por ciento de las indemnizaciones básicas a percibir por los recurrentes, ya que esta Sala está conforme con las cuantías reclamadas en dicho concepto.

Esto supone una cuantía de indemnización a percibir por cada progenitor de 70.175 euros y 2.506 euros para la hermana.

Todo lo anteriormente razonado conduce la estimación en parte del recurso interpuesto, sin imposición de costas (art. 139 LJCA).

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Responsabilidad solidaria para el pago de la indemnización del centro educativo y de la administración de forma concurrente con la culpa de los padres por la muerte del menor de 7 años ahogado en una piscina que no sabía nadar, con ocasión de actividades escolares.


La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sec. 1ª, de 2 de noviembre de 2017, nº 461/2017, rec. 389/2016, declara que cuando los daños se producen en el ámbito de un centro docente y, con ocasión de actividades escolares, la responsabilidad del pago de  la indemnización por los daños personales recae en principio en el titular del centro escolar.

No obstante, no todo hecho y consecuencias producidas con ocasión de una actividad desarrollada durante el horario lectivo y organizada por centro docente pueden imputarse al funcionamiento del servicio, sino que es necesario que sean atribuibles como propios a alguno de los factores que lo componen, función o actividad docente, instalaciones o elementos materiales y vigilancia o custodia, y no a otros factores concurrentes ajenos al servicio y propios del afectado.

El Tribunal aprecia responsabilidad en la actuación del Centro educativo, y, por ende, del Gobierno de Navarra, concurrente con la de los padres, pero no aprecia responsabilidad del Ayuntamiento.

Pero declarada la concurrencia de culpas de los padres y del centro, se establece el "reparto" de responsabilidad en una 50% imputable a cada uno de los intervinientes, que según lo expuesto son la Administración educativa y los padres del menor fallecido, lo que determina una minoración de la suma a indemnizar en un 50%; lo que nos lleva a una estimación parcial de la demanda interpuesta contra el Gobierno de Navarra.

Así entonces, reclamada por los demandantes la suma de 149.464,63 euros, habiéndose de reducir en un 50%, se establece en 74.732,31 euros.

A) De los hechos relevantes para la solución del caso y de la valoración de la prueba practicada.

A la vista de la prueba documental y testifical practicada, tenemos que:

1. El 19 de junio de 2015, don Luis Pablo, de 7 años de edad e hijo de los reclamantes, falleció por ahogamiento en la piscina municipal de Berbinzana donde había acudido con ocasión de la fiesta de fin de curso organizada por el Colegio Público de Infantil y Primaria "Río Arga" de Berbinzana, en el que el menor se encontraba escolarizado.

2. En relación con dicho accidente se siguieron diligencias previas núm. 656/2015, que fueron archivadas por Auto de 14 de julio de 2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tafalla, que fue confirmado por Auto de la Sección Segunda de Audiencia Provincial de Navarra de 29 de octubre de 2015, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el anterior por los aquí recurrentes (folios 113-130 del expediente).

3. Los padres del menor fallecido habían firmado una autorización genérica para que su hijo pudiera realizar la actividad sin especificar ni por escrito ni de palabra, que el niño de 7 años no sabía nadar, ni al comienzo del curso, ni durante el curso, ni tres días antes de la actividad, ni, tampoco, el mismo día en que se iba a desarrollar la indicada actividad de piscina, más aún, la madre llevó a su hijo el día de los hechos con el bañador puesto.

4. El Ayuntamiento concedió autorización a la Directora del Centro educativo para utilizar las piscinas municipales por escolares y profesorado del Centro con limitaciones entre otras " deberá existir número suficiente de profesores y personal colaborador que realice las tareas de vigilancia y control de los escolares; este personal estará encargado de auxiliar al personal encargado de las piscinas en cuantas tareas les sean demandadas".

5. La socorrista, de 18 años cuando se producen los hechos cuenta con la titulación capacitante.

6. Según se infiere del Atestado policial, acudieron el día de la actividad de fin de curso en las piscinas municipales, profesores (cinco en total, incluido el tutor del niño, que ya se encontraba fuera de horario laboral) y algunos padres de los niños; en la autorización, de todo punto genérica que se pide a los padres de los niños para futuras salidas desde el centro escolar y durante el curso, no se pregunta, a los padres si los niños saben nadar, ni se indica en ningún caso que se vaya a realizar actividad de piscina, aunque lo saben los padres con antelación suficiente a la actividad; corresponde a los tutores hacer la consulta a los padres, sin son de infantil, y directamente a los niños, si son de primaria; la tutora del pequeño fallecido, conocía que, el año anterior no sabía nadar pero, ese concreto día que estaba de baja laboral no comunicó al profesor que le sustituía nada al respecto; no consta que el tutor preguntara al menor si sabía nadar; cuando entran los niños en la piscina, él se queda unos tres minutos, y después sale al coche a coger la sudadera porque hacía frío y volvió a entrar; en todo caso, su horario laboral acababa a la 10,40, con lo que no tenía obligación de acompañar en la actividad. La madre cuando deja a su hijo en el centro para ir a la actividad en las piscinas no comenta que el niño no sabe nadar, no sabe hablar prácticamente nada castellano, (aunque viven en España dese 2002) y no saben que el tutor de su hijo es el que sustituye a la directora. Los profesores reciben instrucción de estar al borde de las piscinas para vigilar.

La socorrista les preguntó a los niños si sabían nadar y si llevaban gorro, de modo que, los que no lo llevaban tuvieron que esperar a que se les proporcionara un gorro, y el que no sabía nadar debía ir a la piscina de los pequeños (la de chapoteo) que es a la que fue una de las compañeras del fallecido porque manifestó que no sabía nadar y el propio niño fallecido precisamente el año anterior, se supone que con ocasión de la misma actividad; el pequeño fallecido no manifiesta en ningún momento que no sabe nadar, y sabe hablar castellano perfectamente; antes de producirse el accidente, el niño se desplaza dentro del agua agarrado al borde de la piscina, hacia la zona de 1,80 m, de lo que se percató algún compañero. No hay parece ningún profesor en el borde de la piscina; la socorrista se halla en su puesto localizado en el lugar indicado por la Policía Foral en el atestado folio 249 desde el que se ve ambos vasos de piscina en perpendicular a la zona en que se encuentra el niño. Desde ese puesto puede ver ambas piscinas, la de los pequeños y la de los mayores, pero el resto de los niños jugando en el agua obstaculiza su visión del fondo; en cuanto es alertada por otra niña, se sumerge en el agua para rescatar al niño fallecido.

La piscina donde se produjo el ahogamiento nominalmente solo es para los mayores de 9 años, aunque todos los bañistas (en principio) tienen menos de esa edad.

Hemos de apuntar que la única prueba practicada a instancia de la parte demandante es la documental; no se ha practicado prueba testifical distinta a la de la Policía Foral autora del atestado.

B) De la responsabilidad patrimonial con ocasión de actividades organizadas por Centro docente.

1º) Dicho lo anterior, cuando los daños se producen en el ámbito de un Centro docente y, con ocasión de actividades escolares , la responsabilidad por daños recae en principio en el titular del centro escolar (art 1903 CC) pero hay que decir, en línea con lo anterior, que no todo hecho y consecuencias producidos con ocasión de una actividad desarrollada durante el horario lectivo y organizada por Centro docente pueden imputarse al funcionamiento del servicio, sino que es necesario que sean atribuibles como propios a alguno de los factores que lo componen: función o actividad docente, instalaciones o elementos materiales y vigilancia o custodia, y no a otros factores concurrentes ajenos al servicio y propios del afectado.

Es cierto en el caso que nos ocupa, que hay una relación directa entre la actividad de piscina organizada por el Centro educativo como colofón del curso escolar y el resultado dañoso. Cierto es también que la actividad se desarrolla en las instalaciones de las piscinas municipales, previa autorización del Ente Local, bajo la supervisión de una socorrista contratada por el citado ente local de acuerdo con la legislación sectorial, y no es menos cierto, que se da en este supuesto un "desgraciado" confluir de factores y en concreto, la intervención de un "elemento extraño", a saber : la actuación de los padres del menor fallecido que no manifiestan al centro, ni al recibir la petición de autorización para actividades al comienzo del curso, ni cuando se les remite instrucciones sobre los enseres que el alumno debe llevar para el debido desarrollo de la actividad programada (apenas dos o tres días antes al día en que se va a realizar la actividad) ni tampoco en el mismo momento en que dejan al menor bajo la custodia del Centro en las propias instalaciones, decimos, no comunican la trascendental e importantísima circunstancia de que el niño, de 7 años de edad, no sabe nadar. 

En línea con lo señalado más arriba hemos de citar sentencia del TS de 12 de junio de 2008 en la que se declara lo siguiente: 

" ...la doctrina de la relación exclusiva entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso ha sido ya abandonada por la Jurisprudencia del TS, por todas sentencia de 20 de marzo de 2003, siendo suficiente que el actuare de la Administración haya contribuido a la producción del daño siquiera sea de forma mediata aunque necesaria, lo que es de apreciar en ese caso que se ha producido en la forma antes descrita cuanto menos a través de la persona contratada y dependiente del Ayuntamiento para ejercer las funciones de vigilancia y prevención, por lo que desde luego no puede admitirse que la intervención del tercero fuera de tal envergadura o intensidad suficiente como para romper el nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño. Por ello en caso de concurrencia de culpas o de conductas en la causación del daño, de la propia víctima o de un tercero, que es lo máximo que en este caso puede admitirse, la solución jurisprudencial es la moderación de la responsabilidad imputable a la Administración y consecuentemente de la indemnización a abonar, aunque otra corriente jurisprudencial (STS de 16 mayo 2002 ) se inclina porque en tal supuesto de concurrencia de culpa de terceros es posible exigir a cualquiera de los concurrentes a la causación del daño la totalidad de la indemnización , sin perjuicio de reconocer el derecho de la Administración a ejercitar las acciones de repetición que puedan corresponder en orden a un posterior resarcimiento...." Y sigue diciendo nuestro TS: "... atendiendo a las circunstancias concurrentes hemos de concluir que es la actuación negligente administrativa la que tiene la intensidad e importancia suficiente para hacer que la conducta del tercero, en principio y abstractamente también negligente, se repute irrelevante en la producción del resultado y por tanto que ni tan siquiera estamos ante un supuesto de concurso de causas sino de culpa exclusiva de la Administración ".

Y se trae a colación la anterior sentencia porque en este caso, la Sala aprecia la "concurrencia de causas" en la producción del resultado dañoso, o si se quiere, concurrencia de culpas, precisamente porque han venido a confluir varios factores, por omisión, que dieron lugar al triste y lamentable desenlace.

2º) Es indudable que dada la corta edad del niño, los padres son los más directos e inmediatos interesados en su bienestar, y es obvio que han de poner en conocimiento del Centro Educativo, mientras y durante el tiempo que su hijo está bajo su custodia, de aquellos datos o circunstancias sobre las habilidades y características del niño que puedan ser trascendentes para el buen desarrollo de la actividad concreta y de la seguridad, siempre, del menor; de otro modo, es de presumir que ningún Centro docente organizaría actividades fuera de las aulas. Así entonces, si la actividad organizada es de piscina, y puesto que, conforme a nuestra realidad social los niños de esa edad habitualmente ya saben nadar, un modelo de conducta dentro de parámetros razonables obliga a los padres a informar al Centro de las "carencias " del niño, y ello, cada vez que el Centro se dirige a ellos en orden a la autorización correspondiente para participar en las actividades propuestas por el citado Centro. Es entonces adecuado, pertinente y normal que los padres comuniquen e informen de modo claro y preciso al centro de las circunstancias que en ese momento afectan a su hijo, en este caso, su incapacidad para nadar y ocurrió en este caso que, pudiendo hacerlo, no se hizo; no es de recibo aducir como se hace en demanda que era el tutor quien tenía que haberle preguntado al menor, pues, aunque conforme al protocolo, es lo que se suele hacer, ello no es suficiente pues, como se demostró después, puede ocurrir que el niño no diga que no sabe nadar, y no se nos diga tampoco que esta circunstancia era conocida por la directora del Centro pues, como decimos, se han de poner todos los medios para actualizar los datos no ya cada curso, sino, en el mismo momento de desarrollo de la actividad, pues han podido cambiar las circunstancias al haber aprendido con posterioridad a nadar.

En fin, la conducta de los padres del menor fallecido constituye a juicio de esta Sala intervención de tercero, si bien, no tiene, por lo que se va a explicar, tal envergadura o intensidad suficiente como para romper el nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño. Por tanto, estamos como se ha dicho, en línea con la jurisprudencia indicada en un caso de "concurrencia de culpas" o "de conductas" en la causación del daño, lo que va a conllevar, en los términos que se dirán, a la moderación de la responsabilidad imputable a la a Administración y consecuentemente de la indemnización a abonar.

3º) Sentado lo anterior, esta Sala asimismo aprecia, ausencia del debido cuidado por culpa in vigilando del Centro Educativo, lo que determina la responsabilidad del Gobierno de Navarra.

La citada responsabilidad no vendría tanto por la directa intervención de los profesores, pues es más dudoso que hayan de velar por la integridad de sus alumnos cuando ya están sumergidos en el vaso de la piscina, (es más, ni siquiera se articula norma alguna en que tal exigencia se establezca), siendo cierto también que, según la Directora del Centro, debían "estar dando vueltas en el borde de la piscina", cosa que no hicieron.

La indicada falta de cuidado se derivaría más bien, de los concretos términos en que se gestiona la autorización previa de los padres para el desarrollo de actividades, y, en definitiva, de cómo se gestiona por el Centro la obtención de información de la situación de los alumnos, máxime, cuando se trata de niños de corta edad y de actividades que, por su propia naturaleza, conllevan un riesgo, por lo que en un juicio de razonabilidad, los Centros educativos deben extremar las precauciones y por ende, la diligencia debida a fin de contar con la información suficiente y adecuada de los alumnos en aras a garantizar al máximo la seguridad de estos en las actividades que el Centro organiza. Si la causa eficiente del fallecimiento del menor es que no sabe nadar, se ha producido un fallo en el sistema para detectar tal causa, lo que evidencia que en este caso el sistema y los protocolos han sido deficientes, y que no se puso todo el empeño que un diligente padre de familia pondría en orden a asegurar en la medida de los posible que los niños que están bajo su custodia, y van a entrar en el vaso de una piscina, pueden sumergirse en una piscina sin riesgo. Se da además la circunstancia de que en este caso el tutor en funciones del menor no le preguntó con la necesaria antelación si sabía nadar, ni siquiera sabemos si tenía noticia de que había de hacerlo pues la Directora del Centro a quien sustituía no le advirtió en ese sentido. Lo que es claro es que el alumno de corta edad, que no sabe nadar, nunca debió sumergirse en el vaso de la piscina.

4º) En lo que se refiere a la socorrista, se ha de decir lo siguiente. En primer lugar, al hilo de las alegaciones de las partes sobre la valoración que hace la Audiencia Provincial de la actuación de la citada profesional, decir que la apreciación jurídica de aquel Tribunal sobre la diligencia aplicada, no vincula a esta Sala, si bien llegamos a conclusión parecida pues, a la vista de las circunstancias concurrentes esta Sala no aprecia ni falta de diligencia ni debida vigilancia de la socorrista pues, antes de la inmersión de los niños en el vaso de la piscina, adoptó las medidas necesarias para evitar que aquellos que no supieran nadar se sumergieran en el vaso de la piscina de mayores, y por otro lado, durante el baño se mantuvo en su puesto desde un lugar desde el que podía divisar a los bañistas en las dos piscinas, aunque en algún momento lamentablemente la visión del fondo de la piscina se viera obstaculizada por la presencia (aglomeración?) de los propios bañistas. Se ha de decir que la parte recurrente no fundamenta ni precisa qué concretos parámetros de especial diligencia ha podido infringir en este caso la socorrista, ni si ha vulnerado específicas normas sobre el desempeño de las labores de socorrismo, limitándose a señalar en la página 12 de su demanda que " desde el lugar donde se encontraba la socorrista no se podía vislumbrar la totalidad de la piscina", extremo este no acreditado, pues no es lo mismo poder ver la totalidad de la piscina en su superficie que ver, en todo momento el fondo máxime cuando hay bastantes niños como es de suponer, y el fondo está a 1,80 m de profundidad, que es parece donde el pequeño fallecido se encontraba. Lo que es claro es que la socorrista vigilaba las dos piscinas, en la creencia de que todos los menores que se bañaban en "la piscina de mayores" sabían nadar y que, en cuanto fue alertada de que el niño estaba sumergido, se lanzó al agua, lo sacó y trató de reanimarlo, pues, al parecer aún respiraba.

En fin, la Sala no puede acoger la imputación de falta de diligencia de la socorrista al menos en los términos en que lo hace la parte demandante pues, se limita a una afirmación genérica que esta desprovista no sólo de carga argumental, repárese en que el recurrente omite explicitar de manera expresa cómo, por qué y de qué forma se omitió la diligencia debida, sino también del menor sustrato probatorio, incumpliendo así la carga procesal que a él le es exigible, sin que sea posible deducir la existencia de la "culpa in vigilando " de la socorrista, de la mera producción del accidente sin más, pues no siempre la presencia y atención de la socorrista puede evitar accidentes como el aquí acontecido, y es que no se trata de una obligación que implique un resultado efectivo elusivo de todo accidente, sino una obligación de aportar los medios adecuados para una óptima prevención de los riesgos mediante su diligente vigilancia.

5º) Así entonces, esta Sala aprecia responsabilidad en la actuación del Centro educativo, y, por ende, del Gobierno de Navarra, concurrente con la de los padres, pero no aprecia responsabilidad del Ayuntamiento de Berbinzana.

C) De la indemnización procedente.

Sentado lo anterior, y declarada la concurrencia de culpas, partiendo esta Sala de las circunstancias concurrentes, se establece el "reparto" de responsabilidad en una 50% imputable a cada uno de los intervinientes, que según lo expuesto son la Administración educativa y los padres del menor fallecido, lo que determina una minoración de la suma a indemnizar en un 50%; lo que nos lleva a una estimación parcial de la demanda interpuesta contra el Gobierno de Navarra.

En orden a la cuantificación de la indemnización procedente, se ha de señalar en relación con los gastos del sepelio que los mismos ascendieron a 5.670,62 euros, y que se han de incluir en la suma reclamada, pues se han tenido que hacer frente y son razonables dadas las circunstancias.

La alegación de la aseguradora no es de recibo pues, aunque sea cierto lo afirmado, no se ha de olvidar que el "Baremo para accidentes de tráfico", sólo es orientativo a efectos de que el Tribunal fije la concreta indemnización que lo ha de hacer teniendo en cuenta el real perjuicio sufrido.

Así entonces, reclamada por los demandantes la suma de 149.464,63 euros, habiéndose de reducir en un 50%, se establece en 74.732,31 euros.

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