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miércoles, 30 de noviembre de 2022

Para calcular la indemnización por despido improcedente tras una reducción de la jornada laboral el salario a considerar ha de ser el último percibido o el actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo y no el que arbitrariamente abone la empresa.


La sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de junio de 2018, nº 678/2018, rec. 2655/2016, establece que tras una reducción de jornada laboral, para calcular la indemnización por despido improcedente, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización por despido improcedente ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. y no el que arbitrariamente abona la empresa. 

Ha de atenderse a la remuneración debida con una jornada completa y no la realmente percibida al tiempo de la extinción. 

B) Antecedentes. 

La cuestión que se suscita es la relativa a la determinación del módulo (indemnizatorio y salarial) a tener en cuenta en los supuestos de previa reducción de jornada, acordada en el curso de un ERE anterior. La STSJ Madrid de 21 de diciembre de 2015 revocó parcialmente la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social de Madrid el 11 de diciembre de 2014, en el sentido de entender que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. En el supuesto de autos se da la circunstancia que en el año inmediatamente anterior al cese, el actor percibió la suma de 4.196,75 euros mensuales, por lo que entendemos que es ésta la cantidad que se debe tener en cuenta para fijar su indemnización». 

C) Jurisprudencia. 

Conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del tribunal Supremo, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así ha afirmado la Sala de lo Social del TS que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual». 

D) Conclusión. 

1º) En aplicación de esa doctrina, el Tribunal Supremo ha mantenido que

a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa (STS 25/02/93 -rcud 1404/92 -); 

b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto (STS de 27/09/04 -rec. 4911/03); 

c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido (STS 02/10/13 -rcud 1297/12 -);

d) debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia -computando el plus de «movilidad»- desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese (STS de 08/11/14 -rcud 1858/13-); 

e) -en supuesto muy similar al anterior- ha de computarse la retribución que el trabajador percibía desde que fue destinado a Venezuela -Noviembre/11-, y no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España -14/09/12- casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo -19/09/12- en un ERE (STS de 17/06/15 -rcud 1561/14-); 

y f) -ya con carácter más general- ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción, lo que -como es lógico- se extiende a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta. 

2º) Más en concreto, en supuestos de reducción de jornada, no solamente el TS ha llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de por tratarse de una alteración transitoria de la relación (STS de 15/10/90 -rcs 409/90 -), posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar (SSTS de 20/07/00 -rcud 3799/99-; 11/12/0111/12/01 -rcud 1817/01-; 06/04/04 -rcud 4310/02-; 24/10/06 -rcud 2154/05-) y finamente ha pasado a serlo por expreso mandato legal -DA Decimoctava ET- (STS nº 438/2018, de 25/04/18 -rcud 2152/16 -), sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos (absolutamente diversos) en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente-en el caso entonces debatido- minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que «sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral» (STS de 30/06/11 -rcud 3756/10-). 

3º) El Tribunal Supremo estima que el mismo criterio hemos de seguir en los supuestos de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por cuanto que -con carácter general- tanto en uno como en otro supuesto: a) la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, siquiera ello comporte -a la postre- también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo; b) la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra; c) admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido; y d) la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos -como es el caso- en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia- vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida -ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa- de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria. 

4º) Pero en todo caso, en el presente supuesto son argumentables como razones para estimar el recurso y acoger la solución general antes referida: a) de entrada, que ya en la fecha del despido -14/01/14- el trabajador había recuperado la situación de jornada completa, por cuanto que la jornada reducida tenía finalización pactada para el 31/12/13 [tercero de los HDP], de forma que su último salario devengado -día a día- fue el que correspondía en la jornada -completa- de los días 1 al 14 de enero de 2014, por lo que incluso resultan un tanto ociosas las consideraciones anteriormente efectuadas, en tanto que se nos presenta del todo gratuito -por falta de apoyo legal o doctrinal- pretender que se determine el módulo salarial por la última mensualidad cobrada y no por el último salario devengado, siquiera no corresponda a un mes completo; y b) en todo caso, que aquella contraposición entre la transitoriedad de la reducción y el carácter indefinido de la relación, se evidencia con toda su fuerza en el presente caso, dado que el trabajador es despedido tras casi 22 años de antigüedad, de los cuales 21 tuvieron lugar a jornada completa.

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domingo, 27 de noviembre de 2022

El asegurador se exime de su obligación de indemnizar los daños por incendio cuando prueba que éstos son debidos por dolo o culpa grave del asegurado así como la relación causal con el origen del mismo.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, sec. 1ª, de 28 de junio de 2016, nº 141/2016, rec. 4/2016, declara que el asegurador se exime de su obligación de indemnizar los daños por incendio cuando prueba que éstos son debidos por dolo o culpa grave del asegurado, así como la relación causal con el origen del mismo.

A) Antecedentes.

La parte actora RAGA ELECTRICIDAD S. A. expone que el 15 de julio de 2.012 en la finca, sita en TARANCÓN, donde se ubica la entidad actora, se produjo un incendio, siendo denunciados los hechos, y teniendo suscrita póliza de contrato de seguro con la entidad demandada OCASO S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, hallándose en vigor y teniendo como riesgos cubiertos el incendio y los actos de vandalismo, por un riego asegurado por continente de 450.000 euros y por contenido de 650.000 euros. En fecha 20 de septiembre, la entidad demandada pone a disposición de la actora la cantidad de 60.000 euros que son cobrados por ésta en fecha 13 de octubre. 

La parte demandada opone la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda al no cuantificar la reclamación el actor y entrando en el fondo del asunto y aduce indicios de simulación del siniestro, no haber empleado los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro y que medio dolo o culpa grave del asegurado al no comunicar todas las circunstancias por el conocidas en la valoración del riesgo.

B) El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado.

El recurso de la aseguradora alega infracción de los artículos 10, 16, 17, 19 y 49-4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS).

En primer lugar, el Ar. 19 dispone que el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado y en el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado que el asegurado haya tenido alguna participación en el incendio, más bien todo lo contrario se desprende de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil.

El Art. 17 establece que el asegurado o el tomador del seguro deberán emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro. El incumplimiento de este deber dará derecho al asegurador a reducir su prestación en la proporción oportuna, teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del asegurado. Si este incumplimiento se produjera con la manifiesta intención de perjudicar o engañar al asegurador, éste quedará liberado de toda prestación derivada del siniestro. En el caso que nos ocupa el asegurado ha empleado todos los medios a su alcance para aminorar los riesgos del siniestro tal y como se desprende del atestado de la Guardia Civil, sin que conste una actitud pasiva u obstruccionista por la entidad actora.

El Art. 16-3 dispone que el tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave, sin que en el caso que nos ocupa se haya acreditado dolo o culpa grave. El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. No ha resultado acreditado que la entidad actora haya actuado con dolo o culpa grave respecto del deber de información.

Finalmente el Art. 49-4 establece que el asegurador indemnizará todos los daños y pérdidas materiales causados por la acción directa del fuego, así como los producidos por las consecuencias inevitables del incendio y en particular: el valor de los objetos desaparecidos, siempre que el asegurado acredite su preexistencia y salvo que el asegurador pruebe que fueron robados o hurtados y en el caso que nos ocupa el asegurador no ha probado que los objetos desaparecidos hubieran sido hurtados o robados, mientras que, a través del informe pericial se acreditó la preexistencia puesto que los datos suministrados fueron comprobados por los registros informáticos.

C) Jurisprudencia.

La Sentencia del T. S., Sala Primera, de fecha 18 de noviembre de 2.011 señala que "el motivo ha de ser desestimado porque el propio art. 48 LCS que se cita como infringido solo exime al asegurado de su obligación de indemnizar los daños cuando el incendio "se origine por dolo o culpa grave del asegurado", lo que exige probar no solo el dolo o la culpa grave del asegurado sino también su relación causal con el origen del incendio , incumbiendo al asegurador, según la doctrina científica y la jurisprudencia, la carga de esta prueba. Como declaró la sentencia del TS de 12 de marzo de 2001 (rec. 569/96), (s)i no consta probado que el incendio haya sido provocado, directa ni indirectamente, por el asegurado no se da el supuesto contemplado en la norma cuya infracción se denuncia, y huelga discurrir acerca del dolo o culpa grave del asegurado y del nexo causal". Por su parte la sentencia de 4 de mayo de 2007 (rec. 2517/00) admitió la prueba de presunciones para deducir la concurrencia de dolo en el asegurado, pero no "el hecho generador del incendio objetivamente considerado".

D) Conclusión.

Por tanto, no cabe, como en realidad se hace en el motivo, llegar al hecho causante del incendio a partir de la negligencia de la asegurada o sus empleados, sino que primero es preciso identificar ese hecho y, una vez identificado, comprobar si se debió a dolo o culpa grave del asegurado.

En consecuencia, corresponde al asegurador probar la existencia de dolo o culpa grave del asegurado lo que no ha sucedido en el supuesto que nos ocupa.

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La indemnización a percibir por el ocupante del vehículo debe ser minorada por concurrencia de culpas en un 85% si se acredita que cuando se produjo el accidente no portaba el cinturón de seguridad

 

A) la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sala de lo Civil, Sec. 19ª, de 13 de abril de 2016, nº 141/2016, rec. 38/2016, declara la concurrencia de culpas y determina que la indemnización a percibir por el ocupante del vehículo debe ser minorada si se acredita que cuando se produjo el accidente no portaba el cinturón de seguridad, en cuyo caso, conforme la prueba o no se hubieran producido las lesiones que acontecieron o hubieran sido mínimas. 

B) Regulación legal de los cinturones de seguridad: La obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad y de los sistemas de retención infantil por parte de conductores cuando se circula por cualquier tipo de vía está regulado por la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a Motor y Seguridad Vial y por el Reglamento General de Circulación. 

A pesar de ello, todavía 12 de cada 100 personas que viajan en coche no usa el cinturón de seguridad. Esta es una de las principales causas de muerte en accidentes de tráfico: en 2013 (último año del que se dispone de datos consolidados), de los 692 fallecidos en vías interurbanas que conducían un turismo o furgoneta, 150 no utilizaban el cinturón de seguridad en el momento del accidente. En el caso de las vías urbanas, 21 de los 75 fallecidos tampoco lo usaban. 

Los cinturones traseros y sus más de 20 años de uso obligatorio son un elemento clave en casos de choque frontal o alcance. En la primera situación, el cinturón de seguridad reduce en un 90% el riesgo de fallecimiento y de heridas graves en la cabeza, así como un 75% menos en la posibilidad de sufrir heridas, fracturas y lesiones de otro tipo. En caso de alcance, el sistema de retención reduce a la mitad la probabilidad de muerte o de heridas graves. 

C) Antecedentes.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2015 en la que estimando parcialmente la demanda condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 814,71 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente hasta la fecha de la sentencia, siendo de aplicación a partir de entonces lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley Procesal Civil, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Tales pronunciamientos se hacen sobre la base de entender que siendo la acción ejercitada en la demanda la prevista en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, ha quedado probado en autos que la demandante ocupaba el vehículo referido sin llevar puesto el cinturón de seguridad, como lo corroboran los partes médicos que obran en la actuaciones y la localización de las lesiones, por lo que rebaja la petición en un 85 %, considera que las lesiones curaron en 54 días (entendiendo como fecha del alta el 2 de julio de 2012, que es la concedida por el médico de la Mutua) atribuyendo a los citados días la condición de no impeditivos y otorga a la secuela de síndrome postraumático 4 puntos. 

D) La sentencia de la AP de Madrid, Sala de lo Civil, Sec. 19ª, de 13 de abril de 2016,  nº 141/2016, rec. 38/2016, considera, como se concluye en la sentencia combatida, que la lesionada en el momento del accidente/frenazo brusco no portaba el referido cinturón; en este punto la sentencia de instancia examina y valora de forma esmerada y correcta la prueba obrante en autos: 

1) En el Informe de Alta-Urgencias de fecha 11 de mayo de 2012, aportado con la demanda, en el apartado "Enfermedad actual" se refleja "Mujer de 21 años que acude por dolor en cara y cuello tras accidente de tráfico ayer por la noche. Iba de copiloto, sin cinturón, no saltaron los airbags, salió por sus medios. No colisión, solo frenazo brusco". 

2) En el informe emitido por el médico de MC MUTUAL, se hace esa misma referencia a la falta de cinturón, reseñando que por no llevarlo puesto "se proyectó contra el salpicadero". 

3) La doctora que ha emitido el informe a instancia de la entidad Segur-Caixa, hace constar en el mismo y reiteró en el acto del juicio que exploró a la lesionada 20 días después del accidente (el día 30 de mayo de 2012) y ésta le refirió que no llevaba puesto el cinturón de seguridad.

4) El dictamen pericial biomecánico aportado con la contestación, que ha examinado el comportamiento de la deceleración sufrida por los ocupantes de un vehículo de las características del ya mencionado, concluye que no existe nexo causal entre la desaceleración experimentada por el vehículo y las lesiones reclamadas si se hubiera dispuesto del cinturón de seguridad. 

5) Las lesiones que constan en el informe de urgencia antes referido "contusión de cara, cuero cabelludo, salvo ojos, artralgia de la articulación temporomandibular y cervicalgia" son compatible con el golpe sufrido con el salpicadero del vehículo, que difícilmente se habría producido de haber llevado el cinturón, el cual dispone de un mecanismo de elongación de 50 mm en caso de frenada brusca. 

La conclusión a la que se llega en la instancia en orden a que la lesionada no llevaba puesto el cinturón de seguridad es correcta y la única posible en el supuesto enjuiciado, pues la otra que puso de manifiesto en el acto del juicio la testigo y madre de la misma, Dª Ramona (que no funcionaba), no fue invocada en la demanda ni acreditada por medio probatorio alguno. 

E) CONCURRENCIA DE CULPAS: Sentado lo anterior, no hay base alguna para entender errónea, inapropiada o incorrecta, la proporción de culpa que en la sentencia se atribuye a la propia lesionada en la causación del daño (un 85 %), pues debe tenerse en cuenta que de las pruebas obrantes en las actuaciones y tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia se desprende que de haber portado el citado cinturón no se habría causado lesión alguna a la ocupante del vehículo o hubiera sido mínima.

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sábado, 26 de noviembre de 2022

Las compañías aseguradoras están obligadas a pagar la indemnización por los daños no intencionados personales y materiales causados a terceros por un suicida que tenga contratado un seguro multihogar.


1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 18 de abril de 2016, nº115/2016, rec. 80/2016, determina que la compañía aseguradora de una póliza de seguro del hogar debe pagar la indemnización por los daños causados por una suicida tras arrojarse por un balcón, a un vehículo estacionado, al no ser un daño intencional. Porque cuando una persona tiene la intención de suicidarse y se arroja por un balcón, si bien la dinámica real del hecho es ajena a una caída meramente accidental, los daños colaterales causados son totalmente accidentales y ajenos a la intencionalidad de la actora. 

2º) ANTECEDENTES DE HECHO: La parte actora reclama a la compañía de seguros y reaseguros CASER con quien tiene concertado una póliza multirriesgo hogar, que tiene cubierta la garantía de la responsabilidad civil particular, la cantidad abonada por los daños causados al vehículo propiedad de un tercero, causados al caer sobre el mismo cuando se precipitó al vacío desde el balcón de su domicilio. 

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por entender que, si bien la caída de la demandante no puede ser calificada como accidental, lo cierto es que debe entenderse que lo que sí queda al margen de la voluntad suicida era la causación de los daños a terceros, constituyendo tales daños un resultado colateral no perseguido ni esperado por ella, y por tanto de carácter accidental, estando por ello amparado por la póliza de aseguramiento. 

Contra dicha sentencia se alza en apelación la aseguradora demandada alegando infracción de ley y error en la valoración de la prueba, por cuanto los daños causados en un vehículo aparcado originados por un intento de suicidio consistente en arrojarse al vacío desde una ventana por encima del lugar en que se encontraba el vehículo nunca pueden ser calificados como accidentales, y no siendo accidental no existe cobertura con amparo en el contrato suscrito entre las partes; impugnando también la condena al abono de intereses del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y la imposición de costas. 

La póliza suscrita con la aseguradora Caser tenía cubierta la responsabilidad particular en los siguientes términos: " el asegurador garantiza las indemnizaciones que deban satisfacer el asegurado como civilmente responsable de los daños causados accidentalmente a terceras personas, en virtud de los artículos 1902 y siguientes del código civil y 19 del código penal. 

3º) LOS DAÑOS CAUSADOS NO FUERON DELIBERADOS Y SE ENCUENTRAN CUBIERTOS POR LA POLIZA DEL SEGURO DE HOGAR: 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 18 de abril de 2016, nº 115/2016, rec. 80/2016, estima que los daños objeto de reclamación no han sido causados de forma intencionada y voluntaria por la apelada por el hecho de haberse lanzado desde la ventana de su vivienda. Pues, si bien la dinámica real del hecho es ajena a una caída meramente accidental, los daños colaterales causados son totalmente accidentales y ajenos a la intencionalidad de la actora, como con todo acierto se dice en la resolución apelada, y por tanto, se encuentran cubiertos por la póliza de seguro de hogar suscrita con la aseguradora apelante, que ampara los daños causados involuntariamente a terceros por culpa o negligencia, conforme al artículo 1902 Código Civil por un hecho previsto en el contrato. 

La caída de la demandada no cabe calificarla de accidental, porque si bien se produjo de forma súbita y violenta, sin embargo, no deriva de una causa externa y ajena a su intencionalidad, pues se arrojó por un balcón desde un séptimo piso para intentar suicidarse, provocando voluntariamente el accidente. 

Por el contrario, los daños causados al caerse sobre el coche, en modo alguno suponen intención deliberada, consecuencia de un acto consciente y voluntario del asegurado, y por tanto, intencional. La caída sobre el coche fue un accidente, el asegurado no provoca intencionadamente los daños, por lo que el segurador no se libera del cumplimiento de su obligación. 

El riesgo de causar daños al arrojarse desde el balcón de su domicilio a la calle, originando un peligro para las personas que deambulan por ellas o los bienes estacionados en la vía pública, no era una consecuencia querida y aceptada. 

4º) El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2006, determina: 

"La intencionalidad que exige la LCS para que concurra esta exclusión no se refiere en abstracto a cualquier conducta de la que se siga el resultado del siniestro, sino a la causación o provocación de éste. Admitir que, por principio, todo resultado derivado de una conducta tipificada como delictiva, aunque se trate de figuras de riesgo, no puede ser objeto de aseguramiento (dado que la exclusión de los supuestos de mala fe del asegurado responde a razones de moralidad del contrato ligadas a la licitud de su causa) no es compatible, desde el punto de vista lógico-formal, con el principio de libre autonomía de la voluntad que rige en esta materia contractual; y, desde una perspectiva lógico-material, no soporta una verificación del argumento cuando se contrasta con sus consecuencias desproporcionadas y contradictorias en relación con el ámbito usual del contrato de seguro y con el contenido que le asigna la ley en diversas modalidades obligatorias relacionadas con actividades susceptibles de causar accidentes". 

"Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (como hemos apreciado recientemente en la STS de 9 de junio de 2006, que considera un supuesto en que «es razonable pensar en la imposibilidad de que tal colisión no se produjera); esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable. No todo supuesto de dolo penal, en su modalidad de dolo eventual, comporta dolo del asegurado equivalente a la producción intencional del siniestro, por cuanto en el ámbito civil del seguro una relación de causalidad entre la intencionalidad y el resultado producido, mientras que en el ámbito penal el dolo puede referirse a conductas de riesgo. La exclusión de las conductas dolosas del ámbito del seguro no responde ni tiene sentido como un reproche de la conducta en sí misma, sino en cuanto integra una intencionalidad del asegurado en la provocación del siniestro".

Con posterioridad el mismo Tribunal Supremo se ha ratificado en esta doctrina por medio de su sentencia de 13 de noviembre de 2008. Y se reitera en la 23 de noviembre de 2015 con cita de la mentada sentencia de 7 de julio de 2006. 

En suma, existe doctrina que entiende que la causa de los daños ha de ser ajena al propósito o intención del asegurado. Y en el presente caso no cabe duda de que no era intención de la apelada causar daño alguno.

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Para recurrir las sentencias que condenan a una indemnización debido a lesiones causadas por un accidente de tráfico debe consignarse el principal más los intereses moratorios conforme al art. 449.3 de la LEC.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 1ª, de 23 de enero de 2017, nº 34/2017, rec. 243/2016, confirma que para recurrir las sentencias que condenan a una indemnización debido a lesiones causadas por un accidente de tráfico debe consignarse el principal más los intereses moratorios, conforme al artículo 449.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que textualmente dice: 

"En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto".  

A) EL DEPOSITO PREVIO PARA RECURRIR ES UN REQUISITO SUSTANTIVO O ESENCIAL: 

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado de interpretar la exigencia del depósito del principal e intereses para recurrir en los casos de condenas por accidentes de circulación en el sentido de que se trata de un requisito esencial para poder admitir a trámite el recurso, cuya falta no puede ser subsanada a posteriori, no tratándose de una mera formalidad, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (elaborada en relación con otros precedentes de consignación para impugnar establecidos en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la LEC 2000), que dicha consignación no constituye un mero requisito formal sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una sentencia favorable, debiendo interpretarse tal presupuesto para recurrir, sin embargo, de una manera finalista o teleológica, atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio (SSTC 46/89 y 31/92), como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del artículo 11.3 LOPJ (SSTC 12/92, 115/92, 214 / y 26/96, entre otras), de modo que la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de esta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser este un requisito formal susceptible de tal cosa, que solo puede fundar una resolución de no-admisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito (SSTC 344/93, 346/93 y 100/95, entre otras), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado (SSTC 104/84, 90/86, 87/92 y 26/96, entre otras). 

C) Sin embargo la peculiaridad se produce porque en el supuesto que nos ocupa acontece que la parte aquí demandada y apelante está compuesta al mismo tiempo por la aseguradora AMA y por el conductor del vehículo asegurado en esta, a quien no incumbe la obligación impuesta en la condena de la instancia de abonar el importe de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro. En los autos consta solo aportado resguardo acreditativo de haberse hecho, bien que a nombre de AMA, consignación de la cantidad objeto de la condena como principal (16.477,69 euros) y de otros 384,15 euros en concepto de intereses, sin que se haya acreditado haberse hecho la consignación por aquélla del resto (intereses moratorios del artículo 20 de la ley del Contrato de Seguro) al tiempo de interponer el recurso.  

Por lo tanto, al no constar en este caso haberse realizado por parte de AMA el depósito necesario para recurrir en el sentido requerido por el precepto arriba trascrito, es por lo que el recurso de dicha entidad no debió ser admitido a trámite, convirtiéndose la causa de inadmisión de su recurso en causa de desestimación del mismo.

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La anulación de una resolución o actuación administrativa no presupone el derecho a indemnización salvo que exista ilegalidad o falta de justificación del perjuicio causado.


La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2014, recurso nº 1005/2012, declara que la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo tiene declarado que la anulación de una resolución o actuación administrativa no presupone el derecho a indemnización. 

Establece que para acoger una pretensión de responsabilidad patrimonial es precisa la concurrencia, cuando se trata de una reclamación derivada de la anulación de una actuación administrativa, de la antijuridicidad del daño, pues lo que no puede pretenderse es que de toda anulación derive, necesariamente, una obligación de indemnizar a cargo de la Administración autora del acto, y, en el caso, se está reclamando una indemnización equivalente a los "salarios de tramitación" que ya le fueron denegados al recurrente en sede laboral por inexistencia de cobertura legal, sin que pueda, por tanto, pretender por vía de responsabilidad patrimonial la indemnización de un perjuicio que tiene el deber legal de soportar. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2014, recurso nº 1005/2012, recuerda que: "(...) la jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene declarado que la anulación de una resolución o actuación administrativa no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella sólo cuando concurran los requisitos exigidos con carácter general, entre los que cobra singular importancia la antijuridicidad del daño eventualmente causado. 

En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia del TS de 7 de diciembre de 2011 (casación 5854/10), con cita en la de 12 de julio de 2001, recuerda que "cuando se trata del ejercicio de potestades regladas en la que la Administración queda impelida a alcanzar la solución justa mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan la actuación administrativa anulada, cuando la decisión se produjo dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada", para, a continuación, y con cita, también, de la de 16 de febrero de 2009, recordar que "También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes". 

Continúa precisando que "La jurisprudencia de esta Sala 3ª del TS, recogida entre otras en la sentencia de 8 de junio de 2010 (casación), y en las que allí se citan, ha insistido en que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, o en palabras de la Sentencia del TS de 22 de junio del expresado año 2010 (casación 62/03)" el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante (en este el ERE, posteriormente anulado) sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica".

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martes, 22 de noviembre de 2022

Las personas jurídicas de derecho público como son los ayuntamientos no tienen derecho a reclamar una indemnización por vulneración del derecho al honor y no tienen legitimación para presentar una demanda.


B) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2016, nº 408/2016, rec. 1894/2014, estableciendo doctrina, señala que las personas jurídicas de Derecho Público, como son los ayuntamientos, no tienen derecho al honor. Excepcionalmente pueden ser titulares de otros derechos fundamentales. Podrán reclamar indemnizaciones por daños a su prestigio siempre que lo hagan tomando como base el Código Civil, pero no dicho derecho constitucional al honor del artículo 18.1 de la Constitución. 

Los valores predicables y protegibles de las instituciones públicas son, no el honor, sino la dignidad, el prestigio y la autoridad moral; valores, éstos, que merecen la protección penal que les dispense el legislador.

B) El artículo 18.1 de la Constitución española establece que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. 

Hay que  manifestar que aunque la jurisprudencia haya admitido que el derecho al honor puede corresponder también a las personas jurídicas, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1988 ha quedado establecido que ese derecho no corresponde a las instituciones públicas, de las que sólo son predicables «dignidad, prestigio y autoridad moral». 

C) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2016, nº 408/2016, rec. 1894/2014, estableciendo doctrina, declara que las personas jurídicas de Derecho Público (como el Ayuntamiento ahora recurrente) no son titulares del derecho fundamental al honor. 

Desde que el Tribunal Constitucional dictó la Sentencia 139/1995, de 26 de septiembre, no puede ponerse en cuestión que las personas jurídicas de Derecho privado son titulares del derecho al honor reconocido por el artículo 18.1 CE. Pronto lo confirmó la Sentencia del mismo Tribunal 183/1995, de 11 de diciembre. Y desde entonces, y en debida consecuencia (art. 5.1 LOPJ), la constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del TS al respecto ha sido la que se contiene, entre las más recientes, en las Sentencias 344/2015, de 16 de junio (Rec. 46/2013) y 594/2015, de 11 de noviembre (Rec. 981/2014): 

«No es obstáculo a que se reconozca que está en juego el derecho fundamental al honor el hecho de que quien pretende su protección sea una persona jurídica, concretamente una compañía mercantil. Debe recordarse que, según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquélla (SSTC 223/1992 y 76/1995). Aunque el honor es un valor que debe referirse a las personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991, de 11 de noviembre). 

A través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho al honor mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia de daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor de la entidad y que ésta no sea legítima (STC 193/1995, de 16 de septiembre)». 

D) Las razones que justifican que  el Tribunal Supremo fije como doctrina que no lo son las personas jurídicas de Derecho público se enuncian a continuación: 

1.ª) El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 107/1988, de 5 de julio, traída a colación por la parte ahora recurrida, declaró: 

«Es preciso tener presente que el honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los términos dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental». 

Dicho pronunciamiento fue reiterado en las Sentencias del TC nº 51/1989, de 22 de febrero y STC nº 121/1989, de 3 de julio. Y las antes mencionadas Sentencias del mismo Tribunal Constitucional nº 214/1991 y 139/1995, pese a las fundamentales matizaciones que realizaron a la premisa de que en la Constitución «el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas», mantuvieron de manera expresa la doctrina de que, desde el punto de vista constitucional, los valores predicables de las instituciones públicas son, no el honor, sino la dignidad, el prestigio y la autoridad moral; valores, éstos, que merecen la protección penal que les dispense el legislador: hoy, entre otros, en los artículos 496 y 504 CP. 

2.ª) El Fundamento Jurídico 5º de la tan repetida Sentencia del Tribunal Constitucional nº 139/1995 concluye diciendo: 

«Resulta evidente, pues, que, a través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena ( art. 7.7 LO 1/1982)». 

No cabe pensar que esa referencia a cada persona jurídica «privada» sea un lapsus calami del máximo intérprete de nuestra Constitución. 

3.ª) Esa misma referencia aparece en la doctrina general, antes citada, que tiene establecida esta Sala en materia de tutela jurídico civil del derecho al honor de las personas jurídicas. 

Es cierto que la Sentencia del TC nº 1/2008, de 17 de enero (Rec. 501/2001) no basó su decisión de confirmar la desestimación de la demanda de protección del derecho fundamental al honor de cierta Diputación Provincial en que tal persona jurídica pública no fuera titular de ese derecho. Se lee en ella: 

«El concepto de honor, tantas veces repetido en doctrina y jurisprudencia, como trasunto de la dignidad de la persona en su aspecto interno inmanente y su aspecto externo trascendente, no se vislumbra en la Diputación Provincial, ente público al que no se han referido las informaciones y las opiniones de la diputada demandada, sino a las personas del partido político oponente; si bien a la persona jurídica, después de muchas vacilaciones jurisprudenciales, se le reconoció el derecho al honor protegido constitucionalmente (no había duda de que si era afrentada, podía accionar basándose en el artículo 1902 del Código Civil), no aparece en este caso ataque o menoscabo a la dignidad de un ente público, del que forman parte unas concretas personas, entre las cuales se halla la propia demandada y sus compañeros de partido, del que era portavoz». 

Se comprende, pues, que la parte ahora recurrente haya mencionado dicha sentencia para respaldar su posición. Pero es la única de esta Sala que cabe señalar en tal sentido: la Sentencia 1031/2003, de 7 de noviembre (Rec. 23/1998) confirmó la falta de legitimación activa de los demandantes, que eran concejales de cierto Ayuntamiento, para instar que se condenase a una Caja de Ahorros a acatar la decisión del Pleno del Ayuntamiento de reponer a otro concejal como representante del mismo en el Consejo de Administración de la Caja. Y simplemente se rechazó en ella, con pleno acierto, el alegato de los recurrentes de que la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/1991, tantas veces mencionada aquí, venía a respaldar su «interés legítimo» en la defensa del derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) pretendidamente vulnerado por la Caja demandada. 

4.ª) En cualquier caso, la procedencia de que esta Sala de lo Civil del TS  fije ya de modo expreso la doctrina de que las personas jurídicas de Derecho público no son titulares del derecho al honor que garantiza el artículo 18.1 CE, viene exigida por la bien establecida jurisprudencia constitucional en el sentido de que no cabe, como regla, predicar de esa clase de personas jurídicas la titularidad de otros derechos fundamentales que los procesales que establece el artículo 24 CE, y en los limitados términos que expresa la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 195/2015, de 21 de septiembre. Conviene transcribir el párrafo de su Fundamento Jurídico 3º relevante en esta sede: 

«Debemos partir de la doctrina que, con cita de otras Sentencias, se sintetizó en la STC 164/2008, de 15 de diciembre, FJ 3. En la misma recordamos que "los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos (STC 64/1988, de 12 de abril, FJ 1). Por este motivo existen importantes dificultades para reconocer la titularidad de derechos fundamentales a las entidades de Derecho público, pues la noción misma de derecho fundamental que está en la base del art. 10 CE resulta poco compatible con entes de naturaleza pública (STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 2). En consecuencia, lo que con carácter general es predicable de las posiciones subjetivas de los particulares, no puede serlo, con igual alcance y sin más matización, de las que tengan los poderes públicos, frente a los que, principalmente, se alza la garantía constitucional (STC 129/2001, de 4 de junio, FJ 3)"». 

5.ª) En esa misma línea se sitúa la doctrina científica de modo prácticamente unánime; que ha señalado que en la lógica profunda de los derechos fundamentales está la convicción de que entre gobernantes y gobernados existe, por definición, una situación de desequilibrio a favor de los primeros, pertrechados de potestades, privilegios o prerrogativas en orden a la prevalente consecución del interés general. Posición, esa, de supremacía de los Poderes Públicos, que ha de compensarse a favor de los gobernados por las sólidas garantías que los derechos fundamentales significan. Son, por su esencia, pretensiones de los particulares frente a los Poderes Públicos, y por ello hay que excluir en principio que éstos representen al mismo tiempo el rol de sujetos y el de destinatarios de los referidos derechos. En suma: el Estado y en general las personas jurídicas de Derecho público no tienen, como regla, derechos fundamentales, sino competencias. 

6.ª) Hay que partir, pues, de la regla general que las personas jurídicas de Derecho Público no son titulares de derechos fundamentales. Dicha regla puede tener excepciones, incluso para derechos diferentes de los procesales que reconoce el artículo 24 CE; pero no ha hallado esta Sala, ni en la doctrina constitucional española ni en la comparada, razones que impongan que entre esas excepciones se encuentre el derecho fundamental al honor. 

Para comprender mejor por qué, es oportuno transcribir ahora parte de la argumentación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1995: la que vino a reconocer a las personas jurídicas privadas la titularidad del repetido derecho: 

«(...) Hemos dicho que existe (en la propia Constitución) un reconocimiento específico de titularidad de determinados derechos fundamentales respecto de ciertas organizaciones. Hemos dicho, también, que debe existir un reconocimiento de la titularidad a las personas jurídicas de derechos fundamentales acordes con los fines para los que la persona natural las ha constituido. En fin, y como corolario de esta construcción jurídica, debe reconocerse otra esfera de protección a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas, gracias a los derechos fundamentales que aseguren el cumplimiento de aquellos fines para los que han sido constituidas, garantizando sus condiciones de existencia e identidad. 

»Cierto es que, por falta de existencia física, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la vida, del derecho a la integridad física, ni portadoras de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de esos fines. En ocasiones, ello sólo será posible si se extiende a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales que protejan -como decíamos- su propia existencia e identidad, a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la medida en que los derechos fundamentales que cumplan esa función sean atribuibles, por su naturaleza, a las personas jurídicas». 

Resulta evidente, en primer lugar, que esa conexión sistemática con el derecho fundamental de asociación (art. 22.1 CE), establecida por el Tribunal Constitucional, cae por su base cuando se trata de las personas jurídicas de Derecho público. 

La referencia, en fin, que los párrafos transcritos hacen a los derechos fundamentales necesarios y complementarios para la consecución de los fines de tipo de persona jurídica de que se trate puede, sin duda, justificar que se reconozca, por ejemplo, a las universidades públicas la titularidad de libertad de enseñanza (art. 27.1 CE); o la titularidad de la libertad de información (art. 20.1.d) CE) a los entes públicos de radiodifusión. O que, en países en los que existan iglesias u otras entidades religiosas de naturaleza jurídico-pública, se les garantice constitucionalmente la libertad religiosa y de culto. Pero no cabe sostener sensatamente que la consecución de los fines característicos de las personas jurídicas de Derecho Público requiera reconocerles la titularidad del derecho fundamental al honor, para garantizar así su existencia e identidad. 

7.ª) En fin, en cuanto al déficit de protección jurídica al que han aludido tanto la parte ahora recurrente como el Ministerio Fiscal, baste decir -además de recordar la muy amplia libertad de la que goza el legislador ordinario para tipificar las conductas que juzga merecedoras de sanción penal- que, negar a las personas jurídicas de Derecho público la titularidad del derecho al honor que garantiza el artículo 18.1 CE), de ningún modo comporta negar que tales personas jurídicas puedan reclamar, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil, indemnización de los perjuicios que les causen los atentados a su prestigio institucional o autoridad moral. Pero deberán probarlos cumplidamente, pues no gozan de la presunción de perjuicio que establece el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982. Tampoco serán aplicables a los correspondientes procesos civiles las normas de los artículos 249.1.2 º y 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.  

E) CONCLUSION: La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2016, nº 408/2016, rec. 1894/2014, concluye, por tanto, y fija como doctrina que las personas jurídicas de Derecho público no son titulares del derecho al honor garantizado por el artículo 18.1 Constitución.  Consecuentemente, el Ayuntamiento demandante carecía de legitimación para ejercitar las pretensiones que dedujo la demanda iniciadora del presente proceso.

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sábado, 19 de noviembre de 2022

La pérdida de aprovechamiento urbanístico en unos solares por el hallazgo de restos arqueológicos da lugar a una indemnización si cuentan con licencia de construcción.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sec. 5ª, de 28 de octubre de 2016, nº 2324/2016, rec. 2592/2015, declara que la pérdida de aprovechamiento urbanístico en unos solares para la construcción de un inmueble, por el hallazgo de restos arqueológicos da lugar a una indemnización. Pero sólo son indemnizables los gastos de proyectos, licencias y publicidad de las promociones inmobiliarias sin que pueda indemnizarse ningún gasto más derivado de la construcción por no haberse iniciado la misma. 

B) Objeto de la litis.

La cuestión estriba en determinar si las limitaciones al aprovechamiento del suelo impuestas, en aplicación de la Ley 8/95, de Patrimonio Cultural de Galicia (en beneficio de ese patrimonio histórico, y, por ende, de toda la colectividad), como consecuencia de los hallazgos arqueológicos, tiene la propietaria, como afirma la sentencia, el deber jurídico de soportarlo. 

Debemos recordar, al efecto, que el contenido del derecho de propiedad, como derecho de configuración legal (delimitado, ex art. 33 CE, por su "función social"), viene determinado por la ley. Tratándose, como aquí acaece, de la propiedad del suelo, y, en concreto, del derecho a edificar éste se materializa con la licencia urbanística, patrimonializándose en ese momento, con las consecuencias indemnizatorias que ello comporta. 

Antes del otorgamiento de licencia existe una mera expectativa, un simple derecho a solicitarla, pero cualquier cambio normativo o de otra naturaleza que impida su otorgamiento, y, por consiguiente, la materialización del aprovechamiento que hasta ese momento pueda ostentar el suelo, no da derecho a ningún tipo de indemnización. 

La licencia, sin embargo, incorpora al patrimonio de su titular el derecho a edificarlo en los términos en ella autorizado, dentro del plazo de caducidad con el que, en su caso, se otorga. 

En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo, obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho (precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad) no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido se ha pronunciado previamente el Tribunal Supremo, en la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09). 

C) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION: 

Hay un dato esencial a tomar en consideración para la determinación de las indemnizaciones y es que en ningún momento se iniciaron las obras de construcción y el reembolso de los gastos del proyecto de excavación a que fue requerida para determinar la posible existencia de restos arqueológicos han sido objeto de otra reclamación. 

1º) La recurrente reclama, en primer término, el valor del suelo tasado con arreglo al art. 24 del TRLS 2008, por el método residual estático, con los parámetros urbanísticos aplicados a los proyectos para los que se otorgaron las licencias y que, precisamente, como consecuencia de la necesidad de mantener "in situ" los hallazgos arqueológicos, impuesta por la resolución de 27 de junio de 2010, no solo no pueden ejecutarse, sino que, según los informes técnicos de parte -no contradichos de contrario-, hace inviable cualquier otra alternativa de similares características. Pretensión que, desde luego, ha de rechazarse de plano, pues cuando se impuso tal limitación no se había efectuado ninguna edificación, sin que, por tanto, tuviera consolidado derecho alguno a lo "virtualmente" edificado, único supuesto en el que cabría una indemnización en tal sentido. Además, el hecho de que no puedan construirse los edificios proyectados u otros similares no quiere decir que el solar carezca de todo tipo de aprovechamiento urbanístico, manteniéndose la propiedad del suelo. 

La indemnización solo puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener "in situ" los hallazgos arqueológicos, circunstancia esencial que no consta y que ha de quedar deferida al trámite de ejecución de sentencia para que, por arquitecto designado judicialmente, se proceda a su determinación, adoptándose una fórmula similar a la empleada en la precitada sentencia del TS de 15 de diciembre de 2010 donde el montante del daño indemnizable (privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado) será el que resulte de restar al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas por la resolución de 28 de junio de 2010, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. 

2º) La segunda partida indemnizatoria que se postula viene referida al lucro cesante o beneficio previsto con la promoción. Lo que pretende que se indemnice es una mera expectativa, un "sueño de ganancia" respecto de unos proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse, algo que, desde luego, no puede acogerse. 

Cuestión distinta es el reembolso de los gastos de los dos proyectos, de las licencias y de publicidad de las promociones (sin que, al no haberse iniciado ningún tipo de obras, conste otro tipo de gastos en ese sentido), únicos que, al devenir inútiles ante la imposibilidad de ejecutar los proyectos como consecuencia de la obligación de mantener "in situ" los hallazgos, son indemnizables y cuyo importe deberá ser determinado en el trámite de ejecución de sentencia conforme a lo que, en este sentido, haya quedado documentado en autos.

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