Para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 28 de septiembre de 2020, nº 1205/2020, rec. 7099/2018, establece que, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable.

Porque la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado.

Declarando el Tribunal Supremo que sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2 de la LJCA, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/2015). 

B) HECHOS: La sentencia de instancia resuelve el recurso formulado contra las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo de 4 de diciembre de 2014 -confirmadas en reposición por las posteriores de 25 de mayo de 2015- que fijan el justiprecio de los bienes integrantes de los expedientes números 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188 y 189 de 2013, tramitados en relación con la expropiación que, a instancias del ADIF como beneficiarla, llevó a cabo la Dirección General de Ferrocarriles y que afectó a las parcelas catastrales 2 y 3 del polígono 1 de Ontígola, propiedad de FINANCIAL DISTRICT y arrendadas por TODOTRUCK. La Sala de instancia aprecia la nulidad del procedimiento expropiatorio y razona las consecuencias económicas en los siguientes términos: 

""La nulidad de la expropiación implica la devolución de lo expropiado o bien, en caso de imposibilidad material de dicha devolución, según tradicional doctrina que por conocida no es necesario detallar, la aplicación del 25 % sobre el justiprecio que se determine. En el caso de autos la parte entiende que la devolución no es posible y solicita el 25 %. 

El Abogado del Estado plantea la improcedencia de este concepto a la vista de la Disposición Adicional de la LEF, en redacción introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, que dice: 

"En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". 

Aun suponiendo que la norma mencionada fuera aplicable al caso desde un punto de vista temporal, que no lo es, no creemos que impidiera en absoluto la concesión del concepto reclamado. 

En primer lugar, hay que decir que interpretar esta norma en el sentido de que proscribe la aplicación de la indemnización del 25 % por expropiación ilegal resultaría algo directamente contrario a la doctrina que deriva de la Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 octubre 2015 (Caso Pellitteri y Lupo contra Italia): " Los demandantes solicitan 180.000 EUR en concepto de daño moral. 

El Gobierno se opone. El Tribunal estima que el sentimiento de impotencia y de frustración provocado por la desposesión ilegal de su bien, causó a los demandantes un daño moral que procede reparar de manera adecuada. Resolviendo en equidad, el Tribunal concede a los demandantes 6.000 EUR en concepto de daño moral ". 

Sucede sin embargo que la interpretación de la DF en el sentido de que impide la aplicación del 25 % no es la correcta, según ya hemos declarado en numerosas ocasiones. 

En primer lugar, la doctrina del 25 % es una razonable "válvula de escape" que permite que los expropiados, en la inmensa mayoría de los casos, no reclamen la devolución in natura del terreno. Si se elimina esta válvula de escape, habrá que analizar cuidadosamente, si así lo solicita el expropiado, si hay real imposibilidad de devolución; pues una cosa es que la devolución sea costosa o provoque trastornos y otra muy distinta que sea imposible material o legalmente, que es lo que el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige para dejar sin efecto una sentencia cuyo efecto inmediato, si anula la expropiación, es dar lugar a la devolución del bien. Y si trastorno provoca que se levante una obra pública realizada, no lo provoca menos el que el Estado prive ilegalmente a sus ciudadanos de sus bienes y después no se los devuelva pese a que un tribunal así lo declare, y todo ello sin ninguna consecuencia. 

Dicho esto, hay que añadir que la DA de la LEF introducida por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, no supone en absoluto la necesidad de abandonar tal doctrina. Esta DA señala, como vimos, que, en caso de nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992. Esta DA, obsérvese, se limita a decir que si se dan las circunstancias del art. 139 existirá ese derecho, cosa obvia en extremo, hasta el punto de que para ello ya existía el art. 139, sin que sea necesario un nuevo artículo que recuerde que el art. 139 es un artículo aplicable y en vigor. 

Cabe desde luego plantear la perspectiva de que la norma quiera decir que "solo" se tiene derecho en tales casos. 

Ahora bien, en primer lugar, mal puede afirmarse esto radicalmente cuando hay en el ordenamiento jurídico otras normas que pueden establecer una indemnización bajo criterios propios y particulares, sin que parezca que la DA haya pretendido derogarlas. Normas como, en lo que a nosotros nos interesa, el art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que establece que el Tribunal fijará una indemnización en caso de inejecución de sentencia. Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, y es por demás obvio, la nulidad radical de una expropiación debe provocar la devolución del bien. Si la Administración no lo devuelve por imposibilidad, habrá que proceder conforme al art. 105, y fijar una indemnización por la inejecución de la sentencia. 

En fin, también en aplicación del art. 139 de la Ley 30/1992 es legítima esta indemnización, pues la misma tiene -como ha dicho el TEDH- naturaleza de compensación por un daño moral, daño que cabe perfectamente en el ámbito de dicho artículo. En efecto, en materia expropiatoria está legalmente admitido que la privación coactiva del bien ocasiona no solo una pérdida estrictamente patrimonial, sino también un daño moral que se indemniza bajo la denominación de "premio de afección" (art. 47 LEF). Admitido pues que la privación coactiva de un bien provoca un daño moral, hay que decir que el premio de afección que contempla la LEF lo es para una expropiación legal y regular. Luego nada hay que se oponga a considerar que en estos casos, esa afección y esa aflicción o constricción moral que deriva de que el propietario deba desprenderse del bien de manera coactiva, se vea incrementada por las circunstancias de que, además de coactiva, la privación fue ilegal y que, aun declarada dicha ilegalidad, el Estado no devuelve el bien ilegalmente adquirido porque ha ejecutado ya la obra. Pues la indemnización no es solo porque la privación fuera ilegal, sino porque, incluso siéndolo y teniéndose que devolverse el bien, éste no se devuelve. 

El Abogado del Estado cita en conclusiones dos sentencias del Tribunal Supremo que a su parecer se oponen a las anteriores consideraciones. 

La una es la de 6 de abril de 2017, y desde luego no vemos que en ella diga el Tribunal Supremo nada de lo que afirma el Abogado del Estado, fuera de la mera transcripción descriptiva de la sentencia de instancia que tal vez el Letrado de la Administración haya podido confundir con los razonamientos propios del Tribunal Supremo. 

Lo otra es la de 6 de julio de 2016, en la cual ciertamente parece darse un valor a la DA mencionado distinto al que esta Sala viene siguiendo; pero se trata de un razonamiento completamente obiter dicta contenido en una sola sentencia que no parece por consiguiente suficiente para que por ahora deba enmendarse el criterio seguido por esta Sala. 

Por tanto, procede aplicar el 25 % adicional al justiprecio que se conceda." 

En consecuencia, reconoce a favor de los expropiados y a cargo de la Administración del Estado, en concepto del 25% por ocupación ilegal, sendas cantidades de 23.854,70 euros y 185.805,41 euros, respectivamente. 

C) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión consiste en determinar el alcance de la disposición adicional LEF en cuando exige que, tratándose de supuestos de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado se supedita a la acreditación de haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92, y ello en relación con los criterios que ha venido estableciendo la abundante jurisprudencia sobre la materia. 

La cuestión así planteada ha sido examinada y resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 18 de junio de 2018 (rec. 2392/2017), 1 de octubre de 2018 (rec. 2406/2017) y las más recientes STS de 13 de diciembre de 2019 (rec.7098/2018) y 25 de mayo de 2020 (rec. 755/2019), señalando desde la primera que: 

"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el precepto se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, mientras que la consecuencia principal de la anulación y vía de hecho es la devolución del bien expropiado. 

Según declaramos en sentencia de 16 de marzo de 2.005, una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria derivada de la nulidad de la resolución administrativa que declaró la utilidad pública que legitimaba dicha expropiación, cuya nulidad conlleva, en esencia, la devolución de las fincas de que se ha visto privado ilegítimamente el expropiado en vía de hecho,(Ss.17-9-2008, rec. 450/2005; 10-2-2009, rec.2129/2005; 24-3-2009; 13-3-2012, rec. 773/2009). 

Como se ha indicado antes, la restitución in natura de los bienes y derechos expropiados es la consecuencia jurídica de la anulación del procedimiento expropiatorio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios causados por la actuación anulada (S.10-2-2009, rec.2129/2005). 

Es decir, la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación, que supone la reparación in natura de los derechos afectados, ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios , para que esta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss. Ley 40/2015), sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012. 

Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo del art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (STS de 17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec.2129/2005). 

En principio la situación es reconducible a la regla general antes indicada, sustituyendo la devolución del bien ocupado por la indemnización sustitutoria determinada al amparo del art. 105.2 de la LJCA, y subsistiendo la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/15). 

Sin embargo, la controversia se produce en relación con las formas de determinación de esa indemnización sustitutoria, ya que, como ha dicho la sentencia del TS de 15 de octubre de 2008, cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe un auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. (STS de 5-3-2012 y 13-3-2012, rec.773/2009). 

Precisando en otras sentencias que, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el justiprecio, en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la nulidad del expediente expropiatorio, ello no permite identificar ambos conceptos ni supone que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente. 

En este sentido, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 añade: que esa solución no puede ser analizada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando exista vía de hecho, ya que en este supuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Todo ello, y además, con la indemnización de los perjuicios derivada de la desposesión de la finca efectuada por la ocupación en vía de hecho. 

Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia del TS de 15 de octubre de 2008, que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. (STS de 25-9-2012, rec. 1229/2009). 

Se desprende de ello que en la determinación de la indemnización sustitutoria cuando no es posible la devolución del bien ocupado se siguen dos criterios: 

1º) La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec.4179/2009) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009), sobre la liquidación así practicada no opera el incremento del 25 por ciento. 

2º) El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16, se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente. 

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que para la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/15), como exige la disposición adicional de la LEF que estamos examinando." 

D) CONCLUSION:  Todo lo expuesto lleva a interpretar la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, en el sentido de que, sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2 de la LJCA, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 (arts. 32 y ss. Ley 40/2015).

www.indemnizacion10.com