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lunes, 10 de mayo de 2021

Derecho a una indemnización para el recién nacido por la lesión medular, así como la cantidad reclamada por la madre por daño moral, por la pérdida de oportunidad concreta y relevante de no haberse practicado una cesárea en vez de un parto natural con aplicación de fórceps, a pesar de no haber existido mala praxis médica.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 3ª, de 6 de noviembre de 2020, nº 2263/2020, rec. 786/2018, condena al pago de una indemnización 100.000 euros para la menor por la lesión medular, así como la cantidad reclamada por la madre en la suma de 50.000 euros por daño moral, por la pérdida de oportunidad concreta y relevante de no haberse practicado una cesárea en vez de un parto natural, con aplicación de fórceps. 

Que la lesión cervical con lesión medular por aplicación de fórceps debe atribuirse a un estiramiento de la columna cervical producida por la tracción, aunque esta no fuera excesiva, y que este tipo de morbilidad es extremadamente raro, pero sucedió en este caso. 

La sentencia declara que lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia al apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos. 

B) ADECUACIÓN A LA LEX ARTIS: 

1º) Se hace preciso recordar las razones que llevaron a apreciar una adecuación a la lex artis ad hoc de la práctica médica seguida en este supuesto. Se razona así en la sentencia recurrida que, más allá de la recomendación de haber realizado la cesárea, no hay inicialmente ninguna contraindicación en el caso de la recurrente de esperar al parto vaginal. 

Acerca de la falta de monitorización, y con arreglo al informe firmado por el Dr. Bruno (Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL), según los datos incorporados en los registros cardiotocográficos aportados, se razona que únicamente permiten apreciar una falta de calibración o desfase no superior de una hora y 53 minutos aproximadamente, a lo que se ha de sumar los 26 minutos de la epidural en el que estuvo sin monitorizar y los 15 minutos en los que pasa al paritorio, y teniendo en cuenta que el monitor estuvo detenido en varias ocasiones durante varios minutos para que la paciente pudiese ir al wáter, en el marco de un control intraparto CTG del RCTG de aproximadamente 12 horas y 53 minutos, al que hay que añadir los 26 minutos de epidural, el tiempo de paritorio (15 minutos) y los diferentes tiempos de desconexión para ir al wáter, es decir, un total de unas 13 horas y 45 minutos. Se dice así en la sentencia apelada que "En el partograma se inicia el control a las 9 horas y el parto se produce a las 23 horas, es decir, 14 horas, lo que se corresponde aproximadamente con el tiempo de control de RCTG; (...)". Y, por otra parte, se pronuncia la médico forense: "Que desde el inicio del partograma se mantiene la monitorización fetal continua por RCTG, en cuyos resultados no se observaron anomalías destacables, que pudiera indicar una actuación diferente a la que se tenía "; y, en el Informe Pericial de la SEGO: " Ante una gestación de 41 semanas y media que tiene pródromos de parto , se debe ingresar a la embarazada, explorarla, comprobar el estado del cuello uterino, la frecuencia e intensidad de las contracciones y el estado fetal mediante RCTG y estimular las contracciones, así se hizo ".

 

En lo relativo a la aplicación de oxitocina y existencia de sufrimiento fetal intraparto, se remite nuevamente la sentencia apelada al Dictamen Pericial de la SEGO y al Dictamen pericial aportado por Zúrich, así como al informe del médico forense. El primero razona en su folio 19: " un parto en presentación cefálica con el dorso en posterior es considerado un parto distócico que puede finalizar espontáneamente por vía vaginal. Se cumplían todas las condiciones necesarias para la aplicación de fórceps y había una indicación para realizarlo "; y, al folio 20, " la encefalopatía hipóxico isquémica diagnosticada no fue por inadecuada asistencia durante el trabajo de parto ya que el Ph y DB al nacer demuestran la inexistencia de hipoxia grave o acidosis metabólica ". La Médico Forense en su informe indica que la inducción con oxitocina se realizó según los protocolos de la SEGO y en su conclusión undécima, se especifica que no existía evidencia de asfixia intraparto. 

Acreditado que se cumplían todas las condiciones necesarias para la aplicación de fórceps y había una indicación para realizarlo, "(...) se informa por la SEGO que en un parto con fórceps la probabilidad de una fractura de clavícula es muy pequeña, pero en este caso, desgraciadamente la hubo, pero es achacable a la propia morbilidad del instrumento, pero no a mala praxis. Que la lesión cervical con lesión medular por aplicación de fórceps debe atribuirse a un estiramiento de la columna cervical producida por la tracción, aunque esta no fuera excesiva, y que este tipo de morbilidad es extremadamente raro, pero sucedió en este caso. Por último, se dice en el mencionado informe que, si bien con una cesárea se podía haber evitado muy probablemente la lesión cervical y algunas de las patologías que desgraciadamente ha sufrido la menor, lo cierto es que cuando en un parto se diagnostica una presentación cefálica en occípito posterior no hay una indicación médica, per se, de hacer una cesárea. (...)". 

2º) Pues bien, a tenor de lo expuesto, se ampara el recurso de apelación en la presencia de un error en la valoración de la prueba, siendo preciso señalar al respecto que debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre, 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000); sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Es sabido que constituye una jurisprudencia reiterada la relativa a que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación. 

Y, sobre la práctica de pericial en segunda instancia, que viene a interesar la recurrente en su apelación, es preciso concluir que no concurren los presupuestos precisos para ello. En el auto del juzgado de fecha 11 de octubre de 2017 se explicaban las razones por las que se procedió a la sustitución de la pericial inicialmente admitida a instancias de la apelante por la que habría de practicar la médico forense del IML de Sevilla, decisión que no fue recurrida. 

3º) A pesar de lo expuesto, la prueba practicada añade una serie de elementos que sí deben ser ponderados en orden a la valoración de la procedencia del derecho de la recurrente a la obtención de una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial. Como se ha expuesto, la sentencia ampara sus razonamientos fundamentalmente a partir de las consideraciones contenidas en el Dictamen Pericial del Dr. D. Ambrosio, solicitado por encargo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, e Informe Médico Forense de Dña. Zulima. Sin embargo, obvia en sus valoraciones la apreciación por estos mismos médicos de elementos que permiten apreciar que, atendiendo a las circunstancias que concurren, la práctica de una cesárea podría haber evitado las lesiones padecidas por la menor. Esta es una circunstancia que se puso expresamente de manifiesto en el informe elaborado por el Sr. Ambrosio, que de un modo muy contundente, señaló que "(...) haciendo una cesárea se podría haber evitado muy probablemente la lesión cervical y algunas de las patologías que desgraciadamente ha sufrido esta niña, (...)". Y, ello debe ponerse en relación con otros datos, que igualmente coinciden en destacar los informes médicos y que no permiten desconocer la presencia de una serie de elementos de riesgo, que se añaden con el fin de valorar la procedencia de aquella intervención, como más adecuada probablemente según el curso que fue presentando el proceso del parto, esto es, los relativos a que la Sra. Juana era una gestante primigesta y se encontraba en estado de gestación prolongada (41 semanas+4 días).

 

Y, por otra parte, algunos extremos materiales que no permiten compartir la efectiva satisfacción de la carga probatoria que en este ámbito corresponde a la Administración sanitaria acerca de la adecuación a la lex artis de la práctica seguida. Así, la información contenida en la documentación médica aportada y en los informes valorados en la sentencia, según se ha recogido en los anteriores fundamentos, sí permiten apreciar la falta de una monitorización continua de la madre, a pesar de los riesgos concurrentes. Este extremo se recoge en la sentencia apelada, que se hace eco de importantes lapsos de falta de monitorización, al menos, superiores a dos horas. Se dice así, siguiendo el tenor del informe firmado por el Dr. Bruno (Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL), que según los datos incorporados en los registros cardiotocográficos aportados permiten apreciar una falta de calibración o desfase no superior de una hora y 53 minutos aproximadamente, a lo que se ha de sumar los 26 minutos de la epidural en el que estuvo sin monitorizar y los 15 minutos en los que pasa al paritorio, y teniendo en cuenta que el monitor estuvo detenido en varias ocasiones durante varios minutos para que la paciente pudiese ir al wáter. Por otra parte, en el Informe Pericial de la SEGO se recoge la trascendencia de este control en un parto de estas características. Se dice: "Ante una gestación de 41 semanas y media que tiene pródromos de parto, se debe ingresar a la embarazada, explorarla, comprobar el estado del cuello uterino, la frecuencia e intensidad de las contracciones y el estado fetal mediante RCTG y estimular las contracciones, así se hizo". 

C) PERDIDA DE OPORTUNIDAD AL NO PRACTICARSE UNA CESAREA: 

Es cierto, a tenor de los datos que se exponen, que no existe seguridad al respecto del resultado de la intervención si se hubiere articulado a través de una cesárea, pero desde luego es posible constatar la presencia de una posibilidad, y por ello se está ante una pérdida de oportunidad concreta y relevante. En efecto, no es posible afirmar categóricamente -por no quedar debidamente probado- que la práctica de la cesárea hubiera evitado cualquier afectación para el feto, pero precisamente esa incertidumbre sobre un posible resultado más beneficioso es lo que constituye la figura de la pérdida de la oportunidad, cuya aplicación debe ser apreciada en este caso. Se define esta figura en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia del TS de 7 de julio de 2008, por todas), se define como "la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

 Así, se afirma en Sentencia de 13 de julio de 2005, que: "para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios lo que no ocurre en el caso enjuiciado". 

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2009, la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, " configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente " (así, se pronuncia también la Sala de lo contencioso-administrativo de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de fecha de 25 de marzo de 2010, que resuelve un supuesto sustancialmente análogo al presente). 

Y, en STS de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016: "Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. 

D) La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que "no consta" que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, "sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, ya que, si, en la fase del postoperatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado. "Por otra parte, en STS de 24 de noviembre de 2009, se indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación "; y, en sentencia del TS de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada en el sentido de que: "La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm.. 5893/2006). "Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno: 

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. 

2º. Grado o entidad del daño ocasionado. 

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que "la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética ". 

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este; y, la prueba practicada, según se ha expuesto, ofrece datos suficientes para apreciar su procedente aplicación al presente caso. 

E) INDEMNIZACION: En lo relativo al importe de la indemnización, debe tomarse en cuenta que los parámetros a considerar a fin de llevar a cabo su determinación no han de girar en torno a la adecuación y calidad de la prestación médica recibida en este supuesto, sino que ha de hacerse en orden a la obtención de la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de aquélla. 

Como se ha dicho por esta misma Sala en sentencia de fecha STSJ, Contencioso sección 2 del 14 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TSJAND:2015:5123 ), "(...) lo indemnizable no es el daño material correspondiente al hecho acaecido (en nuestro caso las lesiones y secuelas sufridas por la menor), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable según la jurisprudencia. Por tanto, se ocasionó un daño indemnizable, que no son esas lesiones y secuelas finalmente producidas y respecto de las cuales es imposible médicamente saber si hubiesen podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado que pudiera haber revertido -aunque sin total certidumbre- en consecuencia menos lesivas para la menor. 

Por contra, lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia en el caso de apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos(Sentencia de esta Sala (Sección 4ª) de 5 de julio de 2012 dictada en recurso de apelación 5/2010).  

Así la cosas, en lo atinente a la indemnización de ese daño moral, debemos recordar lo razonado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 2009 (recurso de casación 710/2008 ) y 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 3944/2008 ), que reconocen que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo; afirmando asimismo el alto Tribunal (así Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007) que la determinación del quantum indemnizatorio en primera instancia es revisable si se demuestra que a la hora de fijarlo se ha incurrido en error, irracionalidad o infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. (...)". 

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta como circunstancias determinantes para la fijación de la cuantía la particular trascendencia de los daños padecidos por la menor, el sufrimiento, ansiedad e incertidumbre de la madre provocados por la idea de que la aplicación de una cesárea hubiere evitado el daños ocasionado a la menor, la edad de ésta, las necesidades que comporta su cuidado y asistencia, la duración y permanencia de la situación generada, y la actualización de la indemnización a la fecha de esta Sentencia habida cuenta el momento en que se produjeron la asistencia sanitaria y el resultado lesivo; consideramos que la indemnización debe moderarse y fijarse en la cantidad de 100.000 euros para la menor, así como la cantidad reclamada por la madre en la suma de 50.000 euros. 

No cabe acoger la oposición que de modo subsidiario articuló la Administración demandada en su escrito de contestación, acerca de la indefensión que le generaba la falta de concreción de la cuantía señalada en concepto de indemnización por los daños ocasionados a la menor, pues esta se ampara en todo caso en las lesiones documentadas, que se recogen y relacionan detalladamente en los antecedentes del escrito de demanda y alegaciones sobre la presencia de un daños desproporcionado, y que han podido ser controvertidas plenamente en el desarrollo del proceso seguido durante la primera instancia. 

En cuanto a la responsabilidad directa de la aseguradora y la aplicación del recargo del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, como tiene dicho el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, en sentencia de 23 de diciembre de 2009, recurso de casación 1364/2008: "(...) Resta por examinar la pretensión deducida en la demanda de que los intereses a cargo de la Compañía de Seguros codemandada sean los que dispone el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Pretensión que no aceptamos, salvo en el matiz que diremos. 

La condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia del TS de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002, no proceda acceder a aquella pretensión. 

Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos. 

En consecuencia, no procede la condena de la aseguradora al pago de dicho recargo, sin perjuicio de lo que allí en caso de impago tras la notificación de esta sentencia a la aseguradora, aunque se haya seguido el pleito sin su presencia y a estos efectos, se notificará personalmente esta sentencia. (...)" (STSJ, Contencioso sección 4 del 08 de febrero de 2019).

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Derecho a indemnización de 20.000 euros tras un parto normal inducido y programado al no haberse informado ni firmado consentimiento escrito por parte de la embarazada para la actuación médica a realizar en la asistencia al parto.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª,  de 11 de noviembre de 2019 , nº 497/2019, rec. 85/2017, declara el derecho a indemnización de 20.000 euros  tras un parto normal inducido y programado al no haberse informado ni firmado consentimiento escrito por parte de la embarazada para la actuación médica a realizar en la asistencia al parto. 

El TSJ declara no solamente la cesárea como intervención quirúrgica que es exige ese consentimiento informado del paciente, la asistencia al parto lo exige también, porque la parturienta tiene derecho a conocer qué es lo que le puede ocurrir durante el alumbramiento, qué puede sucederle al feto, ante qué riesgos se enfrenta y qué opciones o alternativas tiene, y tras esa información expresará su consentimiento a la actuación médica, a pesar de que inexorablemente el parto tenga lugar, ya que como mecanismo fisiológico que es no puede detenerse ni aplazarse. 

Pero si hubo consentimiento informado para la administración de la anestesia epidural y para el ingreso del nacido en el servicio de neonatos. 

Cuestión distinta es el consentimiento informado para las cesáreas, que siempre se firma y se informa a la paciente. Pero no ocurre así en relación al parto normal. 

B) El artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en los bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 

La doctrina sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, aparece claramente perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Septiembre de 20 de julio de 1999 contempla para su reconocimiento, el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realidad de resultado dañoso en bienes y derechos, incluido el lucro cesante; b) que la persona que sufre el daño o perjuicio no tenga el deber jurídico de soportarlo; c) imputabilidad a la Administración de esa actividad productora del daño y d) nexo causal exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso. 

En los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médico-sanitarias, la responsabilidad patrimonial puede nacer de una praxis médica inadecuada, lo que incluye tanto la ausencia de consentimiento informado en el paciente, como el incumplimiento de la lex artis ad hoc, e inclusive, por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio médico. 

Se trata de una responsabilidad de carácter objetiva y directa. Con ello se pretende significar tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998"que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal". 

Todo ello sin perjuicio, de que la mera existencia de lesión no produce automáticamente el nacimiento de la responsabilidad, porque ello conduciría a una responsabilidad objetiva más allá de todos los límites razonables. Es preciso que el daño sea antijurídico, lo que determina la evaluación del criterio de correcta lex artis empleado en el caso concreto, independientemente del resultado producido. 

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia. 

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes: 

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento. 

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico. 

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento. 

Y es que el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 1998 señala:

"La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en Sentencias 13 marzo , 7 abril y 27 diciembre 1989 , 19 enero y 14 diciembre 1990, de la Sección Primera; 20 febrero , 6 marzo y 25 octubre 1989, 8 febrero 1991, de la Sección Tercera ; 5 febrero y 20 abril 1991, 10 mayo 1993, de la Sección Sexta; 11 febrero 1991, de la Sección Séptima; y, en posteriores Sentencias, como la de 27 noviembre 1993 , de esta misma Sección". 

C) LA FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO POR EL PARTO: 

No existe ciertamente tal consentimiento en relación a lo que es el hecho del parto, que admitimos y reconocemos que es un hecho natural pero que puede tener graves complicaciones

Sí lo hubo para la administración de la anestesia epidural y para el ingreso del nacido en el servicio de neonatos. 

Pues bien, en relación a si es o no necesario para el hecho del parto que exista consentimiento informado, esta Sala en la sentencia 509/2009 de 1 de julio arriba citada decía: 

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia, que persigue dar al paciente toda la información necesaria y precisa para permitir al enfermo optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus intereses personales y consentir las prácticas médicas y quirúrgicas que se le realizarán. Al tiempo de los hechos, (5/4/01), el consentimiento informado venía regido por lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 14/1986 General de Sanidad y Seguridad social en los siguientes términos: 

Art. 10 Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: 

(...) 

5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. 

6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: 

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública. 

b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas. 

c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. 

(...)11. A que quede constancia por escrito de todo su proceso. Al finalizar la estancia del usuario en una Institución hospitalaria, el paciente, familiar o persona a él allegada recibirá su Informe de Alta. 

El supuesto que abordamos es la incidencia que la ausencia de consentimiento escrito supone en un supuesto de parto vaginal. 

El perito Dr. Jesús Ángel manifestó en su dictamen que en relación al parto, la firma y extensión del mismo (se refiere al Consentimiento Informado) con carácter obligatorio es muy discutible y, a nivel práctico, en la mayor parte de los hospitales y sanatorios que asisten partos no suele hacerse. Y no se hace, porque realmente no hay documento que obligue a ello y porque al fin y al cabo el parto es un proceso "natural" que se desarrollará inexorablemente. Así explicaba que la SEGO en el año 1997 emitió un documento donde aparecían modelos de consentimientos informados para distintos procesos y procederes en el ámbito Obstétrico y ginecológico y en ninguno de ellos se hacía alusión al parto normal. Y es partir del año 2003 que sí se menciona el "CI" relacionado con la asistencia al parto. Cuestión distinta es el consentimiento informado para las cesáreas, que siempre se firma y se informa a la paciente. Pero no ocurre así en relación al parto normal. 

La razón del consentimiento informado busca que en todo momento el paciente sepa y conozca las posibilidades terapéuticas y las consecuencias que pueden ocasionarle las manipulaciones y tratamientos médicos que pueden practicársele y por supuesto se requerirá su consentimiento expreso para cualquier procedimiento médico o quirúrgico que implique un riesgo. Esta ratio, sirve también para un proceso fisiológico tan natural como es el parto , que es el culmen o finalización de una gestación. Ello es así porque sólo con la información plena se adquiere la verdadera libertad para elegir , optar y consentir el modo y las consecuencias que puedan derivarse de ese hecho fisiológico inexorable. No ha de negarse que el consentimiento informado no se produce en todos y cada uno de los actos médicos que pueden realizarse, sino en aquellos que existe un riesgo y una manipulación sobre el paciente. También concuerda la Sala que un parto es una incidencia sanitaria singular, que, cuando discurre por su cauce natural, no supone mayor complejidad, y la prueba es que existen multitud de casos en que las mujeres han dado a luz en soledad, o sin la presencia de sanitarios, sin que ello haya supuesto un riesgo cierto para la madre o la del feto. Pero ello no debe obviar el hecho cierto de que la ley obliga a informar con carácter previo a todo paciente, -y una parturienta sin duda lo es-, de las circunstancias y hechos que pueden ocurrirle con ocasión del acto médico que va a producirse y del que es el sujeto principal. Y la prueba es que desde el año 2003 la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia recomienda la práctica de ese consentimiento informado en la asistencia al parto. No en vano, en esa actuación pueden ocurrir incidencias no esperadas, como de hecho ocurrió en el supuesto que analizamos, en la que se hace preciso realizar actuaciones médicas que sí acarrean un riesgo cierto para la vida de la gestante o del feto, y es por ello que es necesario informar a la parturienta de las posibilidades y riesgos que pueden ocurrir durante el parto. 

En el supuesto de autos no bastó con la firma del consentimiento informado para la aplicación de la analgesia epidural, ya que ello es una actuación al margen de lo que es el hecho del parto en sí, y constituye una cuestión relativa únicamente a la anestesia y por lo tanto distinta al hecho fisiológico del alumbramiento. Por otro lado, no solamente la cesárea como intervención quirúrgica que es, exigirá ese consentimiento informado del paciente. Entendemos que la asistencia al parto lo exige también, porque la parturienta tiene derecho a conocer qué es lo que le puede ocurrir durante el alumbramiento, qué puede sucederle al feto, ante qué riesgos se enfrenta y qué opciones o alternativas tiene, y tras esa información expresará su consentimiento a la actuación médica, a pesar de que inexorablemente el parto tenga lugar, ya que como mecanismo fisiológico que es no puede detenerse ni aplazarse. Por ello, la circunstancia inevitable del alumbramiento cuando el parto está ya iniciado, confiere matices singulares a ese consentimiento, porque en caso de negativa a ser tratada, y surgir complicaciones, podría inclusive ponderarse la necesidad de prestación de asistencia médica como auxilio ante la urgencia presentada. 

Así pues y sin desconocer la particularidad del hecho del parto y de los matices de ese consentimiento, que consideramos distintos a los de otras actuaciones médico-quirúrgicas que pueden presentarse por distintas dolencias, no obstante, la entidad de los riesgos que puede generar ese hecho fisiológico y la necesidad de prácticas que producen morbilidad para la vida del feto y la gestante, exigen que deba realizarse, como ya de hecho se está realizando en la actualidad. Y la circunstancia de que a partir del año 2003 la SEGO recomendara el uso de ese consentimiento informado durante la asistencia al parto , no implica que en el año 2001 y conforme al artículo 10 de la Ley 14/1986 vigente, los centros sanitarios no tuvieran también la obligación de impartir ese consentimiento informado, para que las parturientas supieran todas las opciones y alternativas posibles que podían tener en el momento del alumbramiento, y consentir con entera libertad las consecuencias que pudieran derivarse del hecho fisiológico y natural que se produce con la expulsión del feto del claustro materno. 

Y en la sentencia de esta Sala nº 14/2014 de 27 de enero dictada en autos de PO 259/2013 decíamos a propósito de un parto inducido como ocurre en este caso: 

"Y respecto del consentimiento informado, en contra de las manifestaciones realizadas por las partes apelantes, en el presente supuesto no nos encontrábamos ante un proceso de parto desencadenado y desarrollado de modo natural, sino que a la actora se le programó un ingreso hospitalario para someterle a mecanismos de pre-inducción al parto, los cuales producen efectos secundarios y tienen riesgos, todos los cuales deben ser informados y consentidos por la paciente". 

La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia viene recomendando que en el proceso del parto se haga una información completa a la parturienta desde el año 2003, y en este caso los hechos ocurrieron en el año 2011. En definitiva, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la conveniencia de informar a las parturientas de los riesgos y situaciones que pueden producirse durante el proceso del parto, que, admitiendo que se trata de un hecho natural fisiológico, sin embargo, entraña riesgos y la posibilidad de que deban aplicarse técnicas y maniobras por circunstancias y complicaciones que puedan presentarse, y la parturienta debe conocerlas. Máxime cuando como ocurre en el caso se trataba de un parto inducido y programado.

Por ello estimamos la indemnización reclamada por ese concepto y reconocemos a los recurrentes el derecho a ser indemnizados en 20.000 euros por la ausencia de consentimiento informado.

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domingo, 9 de mayo de 2021

Derecho a una indemnización de 70.000 euros tras las secuelas sufridas tras un parto a consecuencia de la administración de la anestesia epidural, en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 28 de abril de 2021, nº 251/2021, rec. 477/2020, otorga a la paciente el derecho a una indemnización de 70.000 euros tras las secuelas sufridas a consecuencia de la administración de la anestesia epidural, en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.

Lesiones consistentes en incontinencia vesical a esfuerzos con vejiga repleta y de recto continente con pérdidas cuando tiene diarrea, así como de pérdida de sensibilidad perineal, de vejiga y parcial del recto, e hipoestesia en cadera de montar, aunque ya había recuperado la fuerza en extremidades, aunque presentaba calambres nocturnos en gemelos.

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente: 

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución. 

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. 

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. 

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causa". 

B) OBJETO DE LA LITIS:

Doña Adriana impugnó la resolución de 17 de septiembre de 2018 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, por delegación del Consejero, por la que se desestimó la reclamación de la indemnización de 92.093,15 euros por los daños derivados del procedimiento anestésico epidural aplicado en el parto natural que tuvo lugar en 2013. 

En vía jurisdiccional la demandante solicitó la misma cantidad de 92.093,15 euros, desglosada en 58.939,3 euros por secuelas (de L4 a S2), 23.153,85 euros por perjuicio de pérdida de calidad de vida temporal (17 días de estancia hospitalaria, 191 días impeditivos y 345 días no impeditivos) y 10.000 por lesiones constitutivas de incapacidad parcial. 

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 estimó parciamente el recurso contencioso-administrativo y condenó a la Administración y a la entidad aseguradora a que de forma solidaria indemnicen a la recurrente en la cantidad de 40.000 euros, junto con los correspondientes intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. 

El juzgador "a quo" argumenta que no considera acreditada la existencia de relación de causalidad entre la anestesia y la técnica empleada y la lesión sufrida por la demandante, y que no reputa constatada la existencia de mala praxis en la administración de dicha anestesia. Sin embargo, funda la condena a la Administración y aseguradora en que no se ha justificado que se haya proporcionado a la paciente una información suficiente y con la debida calidad sobre la posibilidad del daño neurológico acaecido, por lo que entiende que se ha infringido a la actora un daño moral y en ello basa la indemnización de 40.000 euros. 

C) ANTECEDENTES FÁCTICOS DE NECESARIO CONOCIMIENTO PARA LA DECISIÓN DE ESTE RECURSO DE APELACIÓN: 

La ausencia de consignación de un relato de hechos en la sentencia apelada dificulta el análisis e impide conocer cuáles son aquellos de que se parte en la sentencia apelada, máxime si se tiene en cuenta que la recurrente ya presentó síntomas del daño neurológico desde el postparto, por lo que comenzaremos por especificar los que se desprenden de la historia clínica en el expediente, con la inclusión de aspectos que se deducen de las pruebas periciales e informes de los diversos servicios médicos intervinientes. 

A las 12:04 horas del día 8 de enero de 2013 ingresó doña Adriana, nacida en 1979, sin antecedentes ni patologías previas, en el servicio de obstetricia del Complejo Hospitalario, con embarazo a término, una gestación de 39+4 embarazada y a falta de tres días para salir de cuentas. 

Sobre las 14:30 horas de ese día se realizó punción del espacio epidural, a través de aguja, para colocación de catéter epidural con el que administrar la anestesia en el parto, que fue retirado a las 2-3 horas del alumbramiento. 

A las 20:15 horas la señora Adriana dio a luz, en parto vaginal asistido con ventosa, a un niño de 3.040 gramos, administrándole durante el parto anestesia epidural a través del catéter previamente colocado. 

En el postparto la paciente presentaba debilidad y alteración sensitiva en los miembros inferiores, con síndrome motor sensitivo de predominio izquierdo con niveles de L5 a S4, así como incontinencia de esfínteres urinaria y fecal, siendo diagnosticada tras anestesia epidural, haciendo necesaria la utilización de pañal. 

El día 17 de octubre de 2013 la paciente fue dada de alta persistiendo dicho daño neurológico. 

El día 18 de octubre de 2013 la paciente acudió al servicio de urgencias del CHUS por debilidad de miembros inferiores, abolición de reflejos en miembro inferior izquierdo e hipoestesia en L5 a S4 de predominio izquierdo. 

La paciente estuvo ingresada en el servicio de neurología del CHUS desde el 19 de octubre hasta el 4 de noviembre de 2013 para estudio y tratamiento, presentando a su ingreso debilidad de miembros inferiores izquierdo y derecho, con reflejos musculares normales y simétricos en miembros superiores, abolidos rotulianos y aquíleo en miembro inferior izquierdo, con hipoestesia en cara posterior de pierna izquierda y en cara posterior de muslo derecho. Fue dada de alta en dicho servicio el día 4 de noviembre de 2013 con el diagnóstico de denervación activa en relación con polirradiculitis tras anestesia epidural por parto. 

El día 30 de octubre de 2013 la paciente fue vista también por el servicio de rehabilitación donde, tras exploración clínica, se confirmó el diagnóstico de denervación activa a nivel inferior a L4. 

A continuación, la paciente siguió tratamiento rehabilitador, realizándose electromiografía el 18 de noviembre de 2013, que demostró denervación activa S1 bilateral, L5 izquierdo también con denervación activa en grado menor, afectación de esfínter anal severa de predominio izquierdo, así como denervación activa en músculo transverso del periné. 

En diciembre de 2013 la señora Adriana seguía con limitación a la extensión del pie izquierdo e incontinencia. 

En un examen neurológico realizado el 16 de enero de 2014 la paciente mostraba mínima debilidad en la flexión y moderada para la extensión del tobillo izquierdo, paresia extensora en pie izquierdo, persistiendo la incontinencia de esfuerzo y anestesia perineal. 

A lo largo de 2014 la recurrente continúa con rehabilitación, persistiendo el 14 de febrero de ese año la afectación con denervación activa de S1 bilateral y afectación esfinteriana anal y periné, siendo más evidente en el lado izquierdo. 

En electromiografía realizada el 23 de octubre de 2014 se aprecia mejoría, con recuperación de fuerza a todos los niveles, reinervación, actividad refleja y voluntaria en esfínter anal, presenta fibrilaciones en flexor plantar, pero con actividad voluntaria plantar. 

En diciembre de 2014 se da el alta a la paciente con secuelas de dolor a nivel de cabeza de peroné izquierdo, pérdida de sensibilidad perineal, sensación de pie rígido que no lo está, pérdida de sensibilidad de vejiga y parcial de recto, incontinencia vesical a esfuerzos con vejiga repleta, recto continente con pérdidas cuando tiene diarrea, calambres nocturnos en gemelos, fuerza recuperada en extremidades. 

El 23 de abril de 2015 se revisó a la paciente y se dieron las secuelas como definitivas, aunque debe seguir revisiones; en esta revisión se aprecia que nota que no tiene mucha fuerza en el pie, pérdida de orina incluso caminando, por lo que debe usar protectores, sensibilidad perineal igual, anestesia perianal e hipoestesia en cadera de montar. 

D) VALORACION DEL RECURSO: Examen del recurso de apelación de la demandante: 

1º) En este primer recurso de apelación se muestra disconformidad con los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia apelada, pretendiendo demostrar la relación causal entre la anestesia epidural y las lesiones sufridas por la paciente (incontinencia vesical a esfuerzos con vejiga repleta y de recto continente con pérdidas cuando tiene diarrea, así como de pérdida de sensibilidad perineal, de vejiga y parcial del recto, e hipoestesia en cadera de montar), para terminar pretendiendo que se aplique la doctrina del daño desproporcionado. 

2º) Ante todo hemos de partir de que el diagnóstico de la recurrente al alta hospitalaria, tras el parto, en relación con polirradiculitis tras anestesia epidural por parto, por lo que resulta innegable dicha afectación neurológica después del parto de una mujer joven sin patologías previas, máxime si se tiene en cuenta que el estudio electromiográfico recoge la afectación radicular. 

Por lo demás, resulta abundante la prueba documental y pericial que conduce a la demostración de la relación de causalidad entre el daño neurológico que la señora Adriana mostraba tras el parto, diagnosticado de postanestesia epidural, y la aplicación de la anestesia epidural en el parto. 

Comenzando por los informes que figuran en la historia clínica, varios de ellos conducen a aquella vinculación causal, aunque en alguno de ellos trata de ofrecerse una explicación para desligar tal efecto pernicioso de una mala praxis. 

Así, en el informe del servicio de rehabilitación, que se emite el día 26 de mayo de 2015, se hace constar el diagnóstico de postanestesia epidural ya desde octubre de 2013. 

En el informe del servicio de neurología, emitido el 3 de junio de 2015, tras hacer constar que la paciente estuvo ingresada en ese servicio entre el 19 de octubre (es decir, cuatro días después del parto) y el 4 de noviembre de 2013, se reseña que al alta en esta última fecha el diagnóstico fue de postanestesia epidural en relación con polirradiculitis tras anestesia epidural por parto, añadiendo que ha de descartarse que dicha complicación estuviese originada por una meningitis química. En este informe se añade que la reacción producida no estuvo asociada a un defecto de la técnica empleada. 

En el informe del servicio de anestesiología (directamente implicado) de 2 de junio de 2015 también tratan de desligarse las complicaciones neurológicas producidas (que, por consiguiente, no niega que se hayan producido inmediatamente después del parto) de la técnica empleada en la anestesia. 

En el informe del servicio de obstetricia y ginecología (documento nº 12 del EA) se relaciona directamente la cauda equina o postanestesia epidural como una complicación propia asociada de la anestesia epidural en el parto. 

Junto a lo anterior concurre el elocuente dato de la proximidad temporal entre la postanestesia epidural diagnosticada y la aplicación a la actora de la anestesia epidural en el parto, por lo que existe una inicial presunción de vínculo causal entre uno y otra, de modo que corresponde a la Administración ofrecer una posibilidad alternativa razonable y lógica a dicho daño neurológico. Es más, la única intervención en el cuerpo de la demandante que consta realizada en los días previos, que podría ser causante de dicho daño neurológico, es la aplicación de la anestesia en el parto vaginal, ante lo cual es carga de la prueba de la Administración la demostración de que haya podido ser otro el origen causal de tal daño. 

Frente a todo lo anterior, no se llega a explicar en la sentencia apelada la razón por la que no se considera acreditado el nexo causal como uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. 

Dentro de la prueba pericial, el informe de don Ruperto, facultativo especialista en neurocirugía que ha informado a instancia de la actora, se muestra contundente al concluir que existe una relación de causalidad directa entre la técnica utilizada en la administración de la anestesia epidural y la secuela concretada en el incompleto, aventurando como causas concretas una concentración exagerada del fármaco a nivel de las raíces lumbosacras o un contacto directo del fármaco con las raíces por haber atravesado la duramadre la aguja o el catéter, o una especial sensibilidad de la enferma a los fármacos (que no se ha acreditado), aunque el hecho objetivo es que el daño se produjo a consecuencia de la administración de la anestesia epidural. Este dictamen tiene el respaldo del estudio electromiográfico, en el que se recoge la afectación radicular. Se queja dicho perito de que en el caso presente se desconoce, por no figurar en la historia clínica aportada por la Administración, la técnica empleada en cuanto a las medidas de punción, tipo de aguja y catéter utilizado, concentración de lidocaína, así como las medidas regulatorias y de control de la administración de la anestesia epidural. Como aclara dicho perito, ni siquiera aparecen en la historia clínica las sucesivas dosis de anestésico aplicadas, ni el ritmo con que se suministraba. 

Ante dicha prueba documental y pericial de la existencia de la relación de causalidad, era carga de la prueba de la Administración (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) la demostración de la desvinculación causal. Para apoyar dicha tesis contraria ha informado, a instancia de la aseguradora demandada, don Virgilio, facultativo especialista en anestesia y reanimación, quien manifiesta que no existe nexo causal entre las complicaciones de la paciente y la técnica anestésica recibida, ya que se trata de una complicación infrecuente mediada por una reacción probablemente de naturaleza inflamatoria/inmunológica al anestésico, y en ningún caso asociada a un defecto de la técnica empleada, concretando que tanto la técnica anestésica empleada como la dosis administrada fueron las correctas. Sin embargo, no cabe tener en cuenta las conclusiones de este último informe porque los datos de la técnica anestésica empleada y las dosis administradas no figuran en la historia clínica, por lo que el dictamen del doctor Virgilio en esos aspectos no tiene el respaldo probatorio debido, del mismo modo que no explica la razón por la que entiende que se trata de una reacción de naturaleza inflamatoria/inmunológica al anestésico. 

En consecuencia, con los datos que constan en la historia clínica se ofrece como más verosímil el dictamen del doctor Ruperto sobre una concentración exagerada del fármaco a nivel de las raíces lumbosacras o un contacto directo del fármaco con las raíces por haber atravesado la duramadre la aguja o el catéter, pues es más congruente con el estudio electromiográfico realizado y con aquella proximidad temporal entre la administración de la anestesia epidural y la incidencia neurológica padecida, por lo que la Sala concede mayor relevancia al dictamen emitido por el perito que ha depuesto a instancia de la parte actora. 

3º) A lo anterior cabe añadir que en el caso presente es aplicable la doctrina del daño desproporcionado, tal como reclama esta apelante. 

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la doctrina del daño desproporcionado, señalando lo siguiente: 

"El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia del TS de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), "La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución". 

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación (Sentencia del TS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010). 

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable (Sentencia del TS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado (STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012). 

Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013), en los siguientes términos: 

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente: 

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución. 

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. 

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. 

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causa". 

En el caso presente, ni el daño neurológico derivado era un resultado esperable del parto ni guarda relación con la entidad de esta intervención, siendo un resultado que no ha sido racionalmente explicado por la Administración. Es más, la falta de datos en la historia clínica sobre la técnica empleada en cuanto a las medidas de punción, tipo de aguja y catéter utilizado, concentración de lidocaína, así como las medidas regulatorias y de control de la administración de la anestesia epidural, sólo a la Administración puede perjudicar, porque en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) estaba a su alcance la aportación de todos aquellos datos del proceso anestésico cuyo conocimiento podía resultar decisivo. 

Por lo demás, tampoco concurre ninguno de los supuestos en que debe descartarse la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, pues la afectación neurológica padecida no constituía un riesgo propio de la aplicación en el parto vaginal de la anestesia epidural en un porcentaje considerable, y ya hemos visto que la actividad probatoria desplegada por la Administración o por la aseguradora no ha llegado a convencer a esta Sala sobre la posible reacción de naturaleza inflamatoria/inmunológica al anestésico como causa del daño neurológico. Por el contrario, a la vista del estudio electromiográfico y de la afectación radicular, se ofrece como más factible la afirmación del doctor Ruperto de que la causa hubiera estado en una concentración exagerada del fármaco a nivel de las raíces lumbosacras o en un contacto directo del fármaco con las raíces por haber atravesado la duramadre la aguja o el catéter. 

4º) Por tanto, la Sala no comparte la conclusión a que ha llegado el juzgador "a quo", ya que consideramos que concurren los elementos del nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado, así como el de la antijuridicidad del daño, como imprescindibles para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con arreglo a los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. 

5º) Como consecuencia de la apreciación de la doctrina del daño desproporcionado ha de tenderse a la reparación integral del daño, si bien examinaremos el posible incumplimiento de la obligación de información previa a la prestación del consentimiento con ocasión del examen de los otros dos recursos de apelación. 

Para la cuantificación de la indemnización postulada, en función de la fecha en que ocurrieron los hechos, el demandante parte del baremo contenido en la resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte , lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, el cual tendremos en cuenta con carácter orientativo, tal como ha declarado la jurisprudencia contencioso-administrativa (sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 16 de mayo de 2012, recursos de casación 2441/2010 y 1777/2010), en la que no se admite su necesaria vinculatoriedad. 

En el perjuicio por secuelas la recurrente solicitó en la demanda la suma de 58.939,3 euros por las secuelas, al asignarle a dicha secuela el máximo de 35 puntos que se contiene en aquel baremo. Sin embargo, el examen de los diversos informes que se han ido emitiendo desde octubre de 2013 permite deducir que se ha ido produciendo una evolución favorable en todas las áreas motora, sensitiva y de control de esfínteres, por lo que aquella suma se considera excesiva. De hecho, en abril de 2015 ya no se podía hablar de incontinencia de esfínteres sino de incontinencia vesical a esfuerzos con vejiga repleta y de recto continente con pérdidas cuando tiene diarrea, así como de pérdida de sensibilidad perineal, de vejiga y parcial del recto, e hipoestesia en cadera de montar, pero ya se había recuperado la fuerza en extremidades, aunque presentaba calambres nocturnos en gemelos. En definitiva, procede reducir este concepto, por lo que ha de aminorarse la suma a otorgar en este primer parámetro hasta 45.000 euros. 

Sí se estima justificada la suma solicitada de 23.153 euros por 17 días de estancia hospitalaria, 191 días impeditivos y 345 no impeditivos, pues el alta definitiva se produjo el 23 de abril de 2015, de modo que se reputa adecuada la suma de poco más de 23.000 euros. No se reputa acreditada, sin embargo, la incapacidad parcial que asimismo se incluye por la actora en la cuantía indemnizatoria, ya que no se ha demostrado que la secuela que le queda le impida, siquiera parcialmente, una parte relevante de sus quehaceres habituales. 

En el sentido indicado procede el acogimiento de este primer recurso de apelación en el sentido de que la cuantía indemnizatoria ha de elevarse hasta la suma de 70.000 euros.

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