La aplicación del baremo de tráfico a quien lo alega debe ser íntegra para establecer y fijar la indemnización y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 4ª, de 13 de junio de 2019, nº 421/2019, rec. 635/2018, la aplicación del baremo de tráfico a quien lo alega debe ser íntegra para establecer y fijar la indemnización y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses. 

Lo que no es posible es tener y solicitar la aplicación del baremo de tráfico en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial para, conseguir una renta vitalicia o un daño moral incompatible con la indemnización que se determina.

B) HECHOS: Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando a las entidades demandadas GRUPO HOSPITALARIO QUIRON S.A. y MAPFRE EMPRESAS S.A. a que abonen a la actora la cantidad de 32.216,64 euros, intereses legales desde el 10 de noviembre de 2014, y respecto de la Aseguradora los del art. 20 de la LCS, todo ello sin expresa imposición de costas, se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por las codemandadas, en lo que se refiere única y exclusivamente a la indemnización por daño moral concedida y que en síntesis se sustenta en que la resolución apelada incurrió en incongruencia extra petitum al solicitarse en la demanda indemnización por lucro cesante y daño emergente y concederse la suma de 10.000 euros por daño moral, e infracción de los arts. 120.3 de la CE, 218 de la LEC y del baremo de la Ley 30/95, elegido por los actores para la fijación de la indemnización por daños y perjuicios solicitada, que no prevé que los padres puedan reclamar como perjudicados por daño moral, salvo en casos de gran inválido, lo que no sucede en este caso. 

Así mismo se invoca error en la apreciación de la prueba en la fijación del quantum indemnizatorio por daño moral concedido, porque no fue solicitado en la demanda, no se acreditó y porque en todo caso la cuantía concedida es excesiva. 

C) DAÑOS MORALES: 

Sabido es que "los daños y perjuicios, derivados de la culpa contractual o extracontractual, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente o daño propiamente dicho y lucro cesante, que se configura, así Sentencia del T.S. de 24 de Abril de 1997, como las ganancias razonables dejadas de obtener (artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél"  sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997), concebidos como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual sufrido por el actor derivado de tal incumplimiento. Por tanto, en este caso, unos y otro, aunque distintos, derivan de unos mismos hechos, en este caso la negligencia médica objeto de enjuiciamiento, de manera que la errónea enunciación del título en virtud del cual se reclaman (se habla de lucro cesante y daño emergente en lugar de daño moral) no impide su concesión cuando las bases en virtud de las cuales se reclama están determinadas y enunciadas, como de hecho se hace al instarse la reclamación de 10.000 euros también por los sufrimientos que la situación vivida por el hijo menor produjo a sus padres. 

Y ello por cuanto el principio "iura novit curia" autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que las partes fundan sus pretensiones. Ahora bien, el no quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes obliga, sin embargo, a los Tribunales a concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar el problema planteado en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de sus adversarios ni de practicar prueba acerca de los mismos, con la consiguiente indefensión que acarrearía. Los Tribunales en nuestro Ordenamiento jurídico, gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, si bien esta actuación ha de estar subordinada a la iniciativa privada de los interesados, pero la no designación de norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa, si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta porque la acción se individualiza por el hecho y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por la alteración de la "causa petendi" y no por el camino del punto de vista jurídico. 

En efecto, si analizamos los razonamientos de la juzgadora contenidos en la sentencia apelada, se observa que si bien menciona los datos reflejados en la demanda respecto de la solicitud de dicha indemnización, al afirmar literalmente como la causa o motivo que justificaba la misma, que textualmente denomina por lucro cesante y daño emergente, al expresar literalmente: "También reclama la parte actora la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios sufridos por los padres de Joaquín, causados por los cuidados y atención de su hijo durante el transcurso del tratamiento de las lesiones causadas. Solicita la indemnización porque durante todo el tiempo que duró el incidente hasta el total restablecimiento médico del menor, tuvieron que dejar de atender muchas de sus ocupaciones laborales habituales, tuvieron multitud de gastos de desplazamiento y de pernocta en Málaga durante varios días y gastos de medicamentos imprevistos. Sin embargo, la parte actora no acredita documentalmente ninguno de estos extremos". 

Posteriormente motiva convenientemente las razones por las que concede una indemnización por daño moral al afirmar que: No obstante, este Juzgador considera que es un hecho probado que, a causa de la negligencia cometida, el niño recién nacido tuvo que ser trasladado desde su lugar de residencia a un Hospital de la ciudad de Málaga, con todos los inconvenientes que eso conlleva. También hacen mención al sufrimiento que padecieron durante todo ese tiempo, es decir, el llamado daño moral que reclaman en este caso no en nombre del niño (que ya ha sido indemnizado), sino en su propio nombre. En este sentido, es de destacar que los actores tuvieron que afrontar los cuidados de un bebé recién nacido con el brazo literalmente abrasado por el tratamiento, debiendo ser muy significativas las molestias y el dolor que pondría de manifiesto el menor durante todo este tiempo. 

A todo ello hay que añadir el sufrimiento padecido por los actores, puesto de manifiesto en su demanda. Para este Juzgador, el daño moral padecido por los padres es indudable. En efecto, en lugar de la alegría y satisfacción que da lugar al nacimiento de un niño, los actores tuvieron que presenciar y afrontar las graves quemaduras sufridas por su hijo como consecuencia de un descuido y desatención inexcusable del hospital, fácilmente evitable si se hubiera observado un mínimo de diligencia, unido al sufrimiento de conocer, tal y como se expuso en el acto del juicio por el perito judicial, el fortísimo dolor que tuvo que padecer el niño mientras se le extendía la sustancia corrosiva por el brazo, unido a un terrible llanto al que no se debió prestar atención. Por ello, este Juzgador considera proporcionada la cantidad de 10.000 euros". 

D) QUIEN ALEGA EL BAREMO DE TRAFICO PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACIÓN ESTÁ OBLIGADO POR TODOS SUS CONCEPTOS INDEMNIZACTORIOS: No obstante lo anterior, procede estimar el motivo de recurso por el que igualmente se solicita que la aplicación del baremo del año 2014 determina que los padres no puedan reclamar como perjudicados por daño moral salvo en los casos de gran invalido, por cuanto no cuestionado que en el presente caso que se interesó expresamente por los actores para la fijación del quantum indemnizatorio solicitado la aplicación del citado Baremo, es evidente que este ha de aplicarse de forma unitaria a todos los conceptos indemnizatorios solicitados, incluido el daño moral, que en este caso no es indemnizable al no tener el menor lesionado la consideración de gran inválido, todo ello según reiterada jurisprudencia, de la que es exponente entre otras la sentencia del TS de 27 de mayo de 2015: 

“Es también reiterada jurisprudencia que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (Sentencias del TS de 18 de febrero de 2015; 6 de junio de 2014; 16 de diciembre de 2013; 18 de junio de 2013; 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre 2012, entre las más recientes), siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil". 

La aplicación del baremo de tráfico con carácter orientador no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas en supuestos de responsabilidad médica, sino que la mayoría de las veces son ellas, como en este caso, las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial. 

Ahora bien, la aplicación del baremo de tráfico debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, señalando la sentencia del TS de 18 de junio de 2013, para un caso en el que se había reclamado una pensión vitalicia, que:

"Lo que no es posible es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial para, como en este caso, conseguir una renta vitalicia incompatible con la indemnización que se determina". 

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación del baremo con valor orientador tiene dos limitaciones. Una, que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema; y otra que aun siendo posible revisar en casación la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que se haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta, en ningún caso, en cambio, podrá ser objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado (STS de 14 de noviembre de 2012, con cita de las de 6 de noviembre 2008 ; 22 de junio 2009 y 29 de mayo de 2012 ). 

El motivo, pues, ha de ser estimado y, consiguientemente, revocada parcialmente la sentencia apelada en el solo sentido de reducir la indemnización concedida a los actores por las lesiones sufridas por su hijo menor en la cantidad de 10.000 euros, concedidos por daño moral, confirmándola en todo lo demás.

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El Tribunal Supremo condena al pago de una indemnización de 130.702,18 euros por una prótesis de cadera de metal defectuosa fabricada por la empresa demandada que aconsejaba su sustitución tras retirarla voluntariamente del mercado.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 1 de marzo de 2021, nº 105/2021, rec. 298/2018, condena al pago de una indemnización de 130.702,18 euros,  por una prótesis de cadera de metal defectuosa fabricada por la empresa demandada que aconsejaba su sustitución.

El TS determina que ha de considerarse como producto defectuoso aquel en que se comprueba un posible defecto en una serie de producción que aconseja su sustitución, sin necesidad de demostrar en cada caso que el producto en concreto presentaba el defecto, basándose la apreciación de defecto en la falta de seguridad que cabe legítimamente esperar de un producto homologado, no exigiéndose la prueba del producto individualizado. 

Respecto a la responsabilidad del fabricante, se trata de una responsabilidad objetiva exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto, cuya valoración como tal se ha de realizar en el momento de su puesta en circulación; el fabricante solo puede exonerarse de su responsabilidad cuando el defecto del producto sea consecuencia del cumplimiento de las exigencias legales relativas a seguridad y calidad. 

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES. El presente recurso plantea como cuestión jurídica la valoración del concepto de defecto a efectos de determinar la responsabilidad del fabricante de una prótesis de cadera que fue retirada voluntariamente del mercado tras recibir datos que demostraban que el sistema de la prótesis tenía una mayor tasa de revisión de la esperada. 

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes. 

1º) En marzo de 2010, DePuy International Ltd. emitió una alerta de seguridad y dirigió una carta a los centros sanitarios y a los cirujanos sobre sus prótesis de cadera ASR de reemplazo de superficie articular y ASR XL sistema acetabular, tras recibir datos que demostraban que el sistema ASR tenía una mayor tasa de revisión de la esperada. El problema observado era el aumento del número de aflojamientos, mal alineamiento de componentes, infección, fractura de hueso, dislocación, sensibilidad de metal y dolor. En el aviso de seguridad de la fabricante se indicaban acciones de seguimiento para los pacientes implantados, control radiológico, análisis complementarios y la valoración del cirujano, junto con el paciente, de una nueva cirugía para sustituir la prótesis, manifestando la empresa la intención de correr con los gastos de seguimiento y tratamiento de los pacientes. En agosto de 2010, DePuy International Ltd., tras conocer nueva información, procedió a retirar voluntariamente del mercado el sistema de cadera ASR. 

En septiembre de 2010, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) distribuyó a los centros sanitarios la nota de la fabricante. 

En diciembre de 2010, la Sra. Elsa, que desde febrero de 2010 llevaba una prótesis de cadera metal-metal ASR de tipo XL, recibió una carta del Hospital en el que se le había implantado y, tras su seguimiento, por indicación médica, en febrero de 2012 fue sometida a una cirugía de revisión para sustituir la prótesis que llevaba implantada. 

2º) La Sra. Elsa interpuso una demanda contra DePuy International Ltd. (en adelante, DePuy) por la que solicitó la condena al pago de una indemnización por los daños sufridos, según decía, como consecuencia de los defectos de la prótesis de cadera metal-metal ASR de tipo XL fabricada por la demandada. Explicó que, después de varios contactos con la distribuidora de la prótesis, la tramitadora del siniestro y sus abogados, dirigidos a lograr el reconocimiento de una indemnización por las consecuencias dañosas padecidas, y a los que envió toda la documentación médica solicitada, dejó de recibir respuesta a su último correo de noviembre de 2013, por lo que se veía avocada a interponer la demanda. 

La demanda se interpuso el 26 de mayo de 2014 y se fundó en los arts. 1902 del CC  y 8, 128, 129, 132, 135, 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), así como en la doctrina emanada de la STS de Pleno 549/2010, de 9 de diciembre. Argumentó que el carácter defectuoso de la prótesis quedaba probado por la alerta sanitaria cursada tanto por la fabricante como por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) así como por la sintomatología y el resultado de las pruebas practicadas con arreglo a las recomendaciones de seguimiento de la fabricante y de la AEMPS. 

3º) DePuy contestó a la demanda alegando: (i) que la prótesis que le fue implantada a la Sra. Elsa no era defectuosa, muy al contrario, presentaba unas condiciones de fabricación excelentes; (ii) falta de responsabilidad de DePuy; (iii) inexistencia de motivo clínico que justificara la intervención de reemplazo de la prótesis, y, en cualquier caso, (iv) improcedente y excesiva valoración de los daños causados a la Sra. Elsa. 

4º) El juzgado desestimó la demanda al considerar que no había quedado probado que la prótesis implantada fuera defectuosa, e impuso las costas a la demandante. 

5º) Recurrida la sentencia por la demandante, la Audiencia desestima su recurso de apelación. La Audiencia considera que la valoración global de la prueba realizada por el juzgado no es contraria a la lógica o la razón ni a la sana crítica porque: 

i) la retirada fue voluntaria, y aunque en las diversas alertas se apuntan casos muy puntuales de reacciones adversas ni DePuy, ni la AEMPS, ni la Sociedad Española de Cirugía de Cadera (SECCA), reconocen que nos encontremos ante un producto defectuoso en general, por lo que no es ilógica la conclusión del juzgado de que el fabricante decidiera retirar del mercado la prótesis por razones comerciales o de prestigio de la marca;

ii) la conclusión no es irrazonable porque consta una documental contundente sobre las pruebas de laboratorio, estudios clínicos, ensayos e informes previos y posteriores a la salida del mercado, certificados y autorizaciones comunitarias, lo que evidencia el grado de control a que ha estado sometido el producto; 

iii) en el caso hubiera sido de gran utilidad el análisis de la prótesis que se retiró, y aunque en su declaración el cirujano de reemplazo dijo que se la dio al delegado de la demandada no consta en la historia clínica su destino; a falta del análisis del sistema ASR extraído ha de valorarse la evolución médica y clínica de la demandante, y ha de valorarse, cual afirma la sentencia de instancias, que ni los niveles metálicos en suero, ni el dolor de la paciente ni el estado de movilización revelaban una disfunción que hubiera exigido el reemplazo. 

Con todo, la Audiencia no impuso a la demandante las costas de la primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda, ni las de la apelación, a pesar de la desestimación de su recurso, en atención a que "las circunstancias fácticas que han enmarcado el presente asunto han originado un estado de incertidumbre suficiente para no decretar la expresa imposición de costas acordada en la sentencia impugnada. El aviso de seguridad emitido por la propia demandada, unido a la sintomatología presentada por la paciente y a las propias comunicaciones habidas entre las partes en litigio en orden a la posible asunción de pago por aquélla de las resultas de la intervención de reemplazo, son datos bastantes -y provenientes además de la parte demandada- para crear una duda razonable incompatible con la naturaleza impositiva del mero vencimiento objetivo". 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TJUE: 

La sentencia del Tribunal supremo nº 545/2010, en un caso en el que se extraen los implantes mamarios siguiendo una recomendación de las autoridades sanitarias basadas en el principio de precaución, considera que la falta de comprobación por la empresa fabricante de los posibles efectos tóxicos del relleno de las prótesis mamarias revela una falta de seguridad del producto determinante de responsabilidad por los daños producidos. 

La sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2015, por su parte, en un caso de retirada voluntaria por el fabricante, considera que un marcapasos es defectuoso cuando se comprueba un posible defecto en una serie de producción que aconseja su sustitución, sin necesidad de demostrar que en cada caso el concreto producto sufría el defecto de un agotamiento prematuro de la batería. 

En definitiva, los dos supuestos que dieron lugar a estas sentencias no son idénticos al litigioso, pero perfilan un concepto de defecto como falta de seguridad que cabe legítimamente esperar que, en determinadas circunstancias, no exige la prueba de que el concreto producto usado por el demandante fuera defectuoso. 

D) DECISIÓN DE LA SALA. ESTIMACIÓN DEL RECURSO. 

La sentencia recurrida, de una parte, entiende que la prótesis no podía considerarse defectuosa en general porque la retirada del mercado de las prótesis por el fabricante fue voluntaria en atención a casos muy puntuales de reacciones adversas y porque la fabricante había realizado un importante control de calidad y había obtenido las certificaciones y autorizaciones europeas; y de otra parte, entiende que la prótesis concreta no era defectuosa porque no se pudo examinar y no se justificó que en el caso existieran evidencias o deterioro de la prótesis que exigieran el reemplazo. 

Esta sala considera que, atendidas las circunstancias del caso, la valoración de la sentencia recurrida no es conforme con el régimen de responsabilidad que interpreta. 

1º) Responsabilidad por productos defectuosos. 

a) La obligación del fabricante de resarcir de manera directa al consumidor final los daños causados por sus productos es una responsabilidad objetiva exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto. Según el art. 135 TRLGDCU, "los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen". 

b) Tal y como dijimos en la sentencia del TS nº 495/2018, de 14 de septiembre, el concepto de producto defectuoso tiene un carácter normativo y debe interpretarse de acuerdo con los criterios que establece la ley. En particular, el art. 137.1 TRLGDCU dispone que: "se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación". 

c) El cumplimiento de las normas de seguridad y la obtención de los correspondientes marcados "CE" permite comercializar los productos y evitar sanciones administrativas, y aun penales, pero no impide que un producto pueda defraudar las expectativas legítimas de seguridad y, en tal caso, si causa daños, el productor debe responder. De hecho, el art. 140.1.d) TRLGDCU permite al productor exonerarse de responsabilidad probando que "el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes", de modo que no puede exonerarse por el cumplimiento de las normas, sino solo cuando el defecto sea consecuencia precisamente del cumplimiento de ciertas exigencias legales. 

d) El momento relevante para valorar si el producto debe tenerse por defectuoso es cuando se pone en circulación (art. 137.1 y 3, art. 140.1.a., b., e. TRLGDCU). La modificación en las expectativas del consumidor no convierte retroactivamente en defectuosos los productos que se comercializaron en el pasado, es decir, los criterios de seguridad actuales no pueden aplicarse para valorar la seguridad que legítimamente se podía esperar en un momento anterior. 

e) Existe una abundante normativa que impone a los productores deberes de vigilancia de los riesgos de los productos que han introducido en el mercado y que comprenden el deber de retirar cualquier bien que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas (ampliamente tanto en la normativa general de sanidad, en la normativa de protección al consumidor, en la regulación general sobre seguridad de los productos y, por lo que aquí interesa, en la específica sobre productos sanitarios). 

La retirada de un producto del mercado no significa necesariamente que pudiera calificarse como defectuoso en el momento en que se puso en circulación. Sin embargo, la retirada de un producto puede evidenciar que ya en el momento de su puesta en circulación el producto no cumplía las expectativas legítimas de seguridad, porque sus riesgos y efectos adversos eran superiores a los beneficios que ofrecía, en particular en comparación con otros productos que se estuvieran usando con la misma finalidad (en el caso, las prótesis de cadera con otros sistemas, como el par metal-polietileno, polietileno-cerámica, o cerámica-cerámica, o con otros sistemas de prótesis metal-metal). 

f) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 545/2010, de 9 de diciembre (prótesis mamarias), sobre el concepto de seguridad que cabe legítimamente esperar, declaró: 

"El concepto de seguridad que cabe legítimamente esperar protege frente a las consecuencias dañosas que son producto de la toxicidad o peligrosidad del producto. De esto se sigue que no responden a la seguridad que cabe legítimamente esperar de su uso aquellos productos, entre otros, que pueden ofrecer riesgos derivados de la falta de comprobación en el momento de la puesta en circulación de la falta de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece como razonablemente posible. 

"En estos casos solamente puede quedar eximido de responsabilidad el importador o fabricante cuando pruebe que la ausencia de estas comprobaciones responde al hecho de no ser exigibles de acuerdo con "el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación". Defecto de seguridad es, en suma, no solamente aquel que se concreta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye, por sí misma, un riesgo". 

En el supuesto de la sentencia del TS nº 545/2010, la paralización de la comercialización de las prótesis mamarias había sido adoptada como precaución por las autoridades sanitarias, que aconsejaron la explanación de las implantadas, y la sala apreció el defecto y la obligación de indemnizar por los daños derivados de la extracción prematura aunque no hubo lugar a que se manifestara en las demandantes el carácter tóxico de sus prótesis. 

g) La sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2015 (asuntos acumulados C-503/13 y C-504/13, Boston Scientific Medizintechnik), al resolver una cuestión prejudicial sobre la interpretación del art. 6.1 de la Directiva 85/374 (EDL 1985/9972), que establece el concepto de defecto como falta de seguridad que cabe legítimamente esperar, ha declarado: 

"El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 85/374/CEE, del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, debe interpretarse en el sentido de que la comprobación de un posible defecto de productos pertenecientes al mismo modelo o a la misma serie de producción, como los marcapasos y los desfibriladores automáticos implantables, permite calificar de defectuoso tal producto sin que sea necesario comprobar el referido defecto en ese producto. 

En el supuesto de la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2015, ante el descubrimiento y notificación por parte del propio fabricante de la existencia de un riesgo superior al de otros marcapasos, algunos pacientes se sometieron voluntariamente a intervenciones quirúrgicas dirigidas a la extracción y sustitución por otros marcapasos suministrados gratuitamente por el fabricante. Los marcapasos extraídos fueron destruidos sin haber sido objeto de un examen pericial sobre su funcionamiento. No se podía saber, por tanto, si adolecían del defecto de agotamiento previo de la batería".

2º) Aplicación al caso. Estimación del recurso. Asunción de la instancia. 

La normativa de responsabilidad por daños por productos no se aplica solo para resarcir los daños producidos cuando se incumplan las normas de seguridad y calidad, o cuando no se hayan realizado ensayos o inspecciones, sino también cuando los daños se originan por un producto que resulta inseguro a pesar de los controles previos. En el caso examinado, tras emitir un aviso de seguridad, la fabricante demandada emitió un aviso urgente por el que comunicaba la eliminación del mercado de las prótesis como la implantada a la demandante y solicitaba que no se implantaran dispositivos ASR. Que la retirada fuera voluntaria, los fallos puntuales, o que según dice la fabricante no estuviera probado que se debían a la prótesis, o el que en la mayoría de los casos las prótesis funcionen sin problemas, no son razones suficientes para contrarrestar la realidad de que la retirada se debía a una tasa de revisiones mayor a la esperada. 

Ello revela que en la realidad práctica los riesgos de las prótesis resultaron mayores a lo previsto, al ser los supuestos de reacciones adversas entre los pacientes implantados superiores a los esperados. Si la comunidad médica y los reguladores no conocían el verdadero riesgo de posibles reacciones adversas, las prótesis resultaban inseguras más allá de lo legítimamente esperado. En estas circunstancias, es el fabricante quien debe acreditar las razones por las que no le fue posible advertir cuando comercializó el producto que presentaba riesgos incompatibles con el deber general de seguridad que luego le han llevado a retirarlo del mercado. 

Por otra parte, el que en el caso se perdiera la prótesis que se extrajo a la demandante en lugar de haber sido recogida por el comercial no impide valorar la falta de seguridad como apreciación de un riesgo mayor del esperado por parte de una prótesis que se había decidido retirar del mercado, pues las razones por las que se llevó a cabo la cirugía de revisión de la demandante no eran ajenas a los motivos por los que las prótesis se eliminaron del mercado. 

3º) Consecuencia de la estimación del recurso. 

Procede en consecuencia estimar el motivo del recurso de casación y, al asumir la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante. 

La demandante entró en el protocolo de seguimiento de acuerdo con las notas de la fabricante y de la AEMPS en atención al dolor referido, analítica sanguínea con valores de iones metálicos para comprobar el desgaste de la superficie protésica y concentración de metales en orina, todo ello correlacionado con la evolución clínica y radiológica para valorar las sospechas de fracaso del implante. 

No se ha justificado que la demandante padeciera otras enfermedades o patologías determinantes del fracaso del implante o que la prótesis se colocara inicialmente de forma indebida. En definitiva, la extracción no tuvo lugar por causa imputable a la demandante ni las consecuencias de la extracción debe ser asumida como un riesgo inevitable en un uso normal de las prótesis. 

El que la analítica de metales no superara los niveles de las recomendaciones de la Sociedad Española de Cirugía de Cadera emitidas en mayo de 2012, con posterioridad a la intervención de reemplazo, no solo supondría aplicar ex post uno de los posibles indicadores de la necesidad de realizar una cirugía de reemplazo, sino que prescinde de que tanto en esas recomendaciones del año 2012, como en las anteriores de 2011, se ponía de relieve cómo cada paciente debía ser juzgado de forma individual, al no existir evidencia de un consenso válido para todas y cada una de las situaciones con las que el cirujano puede encontrarse; de la misma manera que, aunque no se aportara la documental al procedimiento, las declaraciones del cirujano acerca de los datos de la historia clínica de la paciente, en los que se refería dolor, el incremento de los niveles de metales en los sucesivos análisis efectuados, o la constancia radiográfica de osteólisis en zona cotiloidea suponía, revelaban, junto a otros datos que fueron valorados por el servicio de traumatología del hospital, el cumplimiento diligente del seguimiento y vigilancia que debía llevarse a cabo sobre las personas implantadas. 

4º) INDEMNIZACION: Por lo que se refiere a los daños indemnizables, es aplicable al caso la doctrina de la sentencia del pleno de esta sala 545/2010, de 9 de diciembre, que consideró como tales los perjuicios originados por la extracción de unas prótesis implantadas. 

Por lo que se refiere a los daños solicitados, la demandante, con apoyo en un informe médico elaborado por un experto en valoración de daño corporal emitido el 25 de marzo de 2014, una vez que se considera definitiva e irreversible la evolución de su situación, tomando como referente el anexo al Decreto Legislativo 8/2004, y atendiendo a que por razón de la implantación de la prótesis y la necesidad de su sustitución ha sufrido un período extraordinario de convalecencia para su estabilidad lesional, ajeno al implante de cadera sin incidencia, que suma 780 días, de los cuales 40 fueron días de hospitalización mientras que el resto de los días ha permanecido totalmente impedida para sus ocupaciones, solicita 2.784,40 euros por los días de hospitalización y 41.884 euros por los días restantes. Por lo que se refiere a las secuelas, valoradas en un total de 20 puntos se solicita 20.515,40 euros, a lo que suma 6.518,38 euros por el incremento de un 10% por perjuicios económicos en atención a su edad laboral (59 años). Solicita además 35.000 euros por la incapacidad permanente total recogida en el informe pericial en atención a las limitaciones derivadas de esas secuelas para el desarrollo de actividades habituales en el ámbito familiar y social, tareas propias del hogar y cuidado personal, 18.000 euros por la necesidad de verse sometida a la cirugía de reemplazo por los riesgos que conlleva y 6.000 euros por la necesidad de someterse a una tercera intervención. Solicitó en total 135.702,18 euros, si bien en la audiencia previa reconoció el error aritmético y aclaró que la cuantía solicitada era 130.702,18 euros. 

No son admisibles las alegaciones de la demandada en su contestación a la demanda, que se opone a la cantidad solicitada alegando que la situación padecida por la demandante no es consecuencia de la implantación de la prótesis en 2010, que no había necesidad de retirar; que la prótesis fue explantada el 12 de febrero de 2012, por lo que la luxación sufrida sería ajena a la implantación de 2010; que la cuantía por daño moral es desproporcionada e injustificada (además de que la que se reclama por la tercera intervención sería ajena a la prótesis); que la incapacidad permanente total a que hace referencia la pericial de la demandante no está acreditada y además no es consecuencia de las prótesis; que entre los días de hospitalización no pueden incluirse los referidos a la cirugía de reemplazo por la luxación; que para los demás días impeditivos solicitados solo podrían incluirse los días desde el alta de la cirugía de recambio el 17 de febrero de 2012 hasta el alta definitiva de la rehabilitación, y en ningún caso los días atribuibles a la luxación; que el perjuicio estético de 10 puntos incluido en el informe es improcedente porque las cicatrices no son consecuencia de la colocación de la prótesis; que los 10 puntos por coxalgia es improcedente porque no es secuela de la intervención de reemplazo. 

Partiendo del carácter defectuoso del producto, de acuerdo con lo examinado al resolver el recurso de casación, debe considerarse suficientemente acreditado el nexo de causalidad con los daños solicitados por la demandante. En particular, frente a lo que dice la demandada, el informe de valoración del daño tiene en cuenta correctamente los días que deben indemnizarse en atención al tiempo de hospitalización y días de convalecencia atendiendo a lo que hubiera sido el tiempo normal de recuperación de no habérsele implantado una prótesis defectuosa, porque la necesidad de una nueva intervención como consecuencia de la luxación después de la cirugía de reemplazo no hubiera tenido lugar de no ser precisa la cirugía de revisión, dada la mayor probabilidad de complicaciones de esta cirugía; el informe, además, atiende de manera razonable a las limitaciones personales y familiares y sociales de la demandante a la hora de valorar la incapacidad permanente y también distingue a la hora de valorar el perjuicio estético a las diferentes cicatrices de la demandada en función de las intervenciones que las ocasionaron. Por lo que se refiere al daño moral consecuencia de las dos intervenciones a las que tuvo que someterse la demandada, en atención a que su fijación debe hacerse con arreglo a criterios prudenciales, esta sala considera ajustadas las cantidades solicitadas a los padecimientos ocasionados por la necesidad de someterse a las dos intervenciones posteriores, de mayor riesgo la segunda que la tercera. 

Procede en consecuencia condenar a la demandada a abonar la cantidad de 130.702,18 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, tal como se solicitó, más el interés del art. 576 LEC  desde la fecha de esta sentencia.

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Condena a la aseguradora sanitaria ASISA a pagar una indemnización de responsabilidad de 158.173 euros por prestación de servicios sanitarios defectuosos a una afiliada a MUFACE con el correspondiente recargo por mora, tras la demanda de responsabilidad extracontractual.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de abril de 2021, nº 234/2021, rec. 2433/2018, condena a la aseguradora sanitaria ASISA a pagar una indemnización de responsabilidad de 158.173 euros por prestación de servicios sanitarios defectuosos a una afiliada a MUFACE con el correspondiente recargo por mora, tras la demanda de responsabilidad extracontractual. 

La actuación del centro hospitalario y de los facultativos que atendieron a la demandante, en su proceso de gestación y tras el nacimiento de su hija, fue deficiente y apartada de la lex artis ad hoc, ya que no detectaron a su debido tiempo la enfermedad que padecía la hija de los actores, ni una vez diagnosticada tal anomalía procedieron a adoptar las medidas necesarias para su inmediato y correcto tratamiento, lo que motivó que la niña falleciera en el HOSPITAL de Madrid. 

Es reiterada jurisprudencia del TS la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar. 

Estamos ante un seguro de asistencia sanitaria y existe una condena firme de la aseguradora sanitaria por razón del contrato de seguro fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales con sus afiliados –miembros de MUFACE –que comprenden la obligación de prestar los servicios médicos y la de garantizar una correcta atención. 

La acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio tiene como plazo de prescripción el de un año. 

No ofrece duda el ejercicio viable de una acción por culpa extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año, del mutualista de MUFACE contra las entidades concertadas, que prestan servicios de asistencia sanitaria a sus afiliados. 

B) ANTECEDENTES RELEVANTES. A los efectos decisorios del presente recurso de casación hemos de partir de los siguientes antecedentes: 

1º) El objeto del proceso. 

Consiste en la demanda formulada por los actores en el ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios, por importe de 158.173 euros de principal, dirigida contra la aseguradora ASISA, entidad con la que la actora tenía concertado un seguro de salud desde el año 2009, en su condición de funcionario público perteneciente al colectivo MUFACE, y a quien se atribuye la responsabilidad por la deficiente prestación médica recibida en el centro hospitalario y por parte de los facultativos que atendieron a la demandante en la gestación de su hija y tras el nacimiento de ésta. 

Según se relata en el escrito de demanda, la actora, de 36 años de edad, quedó embarazada de su primer hijo tras un procedimiento de fecundación in vitro. Durante el embarazo se llevaron a cabo un total de diez controles gestacionales en los que no se detectó ninguna anomalía en el feto. A las 38 semanas de gestación, nació una niña, tras haber sido inducido el parto, la cual fue sometida a un ecocardiograma neonatal, el 08-01-2014. En el informe de dicha prueba, la facultativa hizo constar que el corazón de la niña se encontraba sano. 

Al mes de vida, el 12-02-2014, la menor requirió ingreso hospitalario de urgencias por un cuadro de insuficiencia respiratoria, repitiendo la misma doctora el estudio ecocardiográfico por dificultad respiratoria e irritabilidad, el diagnóstico fue entonces diferente. 

El día 14-02-2014, la hija de los demandantes fue trasladada, sin los cuidados exigidos, en ambulancia al HOSPITAL000 de Madrid. En dicho centro, tras la práctica de un ecocardiograma, fue diagnosticada de truncus arteriosus tipo I y disfunción ventricular izquierda severa, de la que falleció a las pocas horas de su ingreso. 

Se argumenta que se debió detectar la anomalía congénita del feto lo que hubiera permitido su inmediato tratamiento tras el nacimiento de la niña, con gran porcentaje de posibilidades de curación; o, en su caso, habría permitido a la gestante decidir libremente entre la interrupción del embarazo o la continuación del mismo con el conocimiento de la demandante. 

2º) La sentencia de primera instancia. 

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Madrid, que dictó sentencia estimatoria la acción deducida. En ella, se descartó la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada y, tras el análisis de la prueba practicada, concluyó que la actuación del centro hospitalario y de los facultativos que atendieron a la demandante, en su proceso de gestación y tras el nacimiento de su hija, fue deficiente y apartada de la lex artis ad hoc, ya que no detectaron a su debido tiempo la enfermedad que padecía la hija de los actores, ni una vez diagnosticada tal anomalía procedieron a adoptar las medidas necesarias para su inmediato y correcto tratamiento, lo que motivó que la niña falleciera en el HOSPITAL de Madrid. 

En consecuencia, condenó a la entidad demandada ASISA a abonar la cantidad reclamada de 158.173 euros, con los intereses legales del art. 20 de la LCS, desde el 14 de febrero de 2014, fecha en la que se causó el daño. 

3º) Sentencia de segunda instancia. 

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección octava de la Audiencia Provincial de Madrid. El tribunal dictó sentencia en la que se confirmó la pronunciada por el Juzgado, salvo en el particular relativo a los intereses del art. 20 de la LCS, que no consideró aplicables a la entidad demandada. 

Para ello reprodujo la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14.ª, 327/2016, de 20 de septiembre, en recurso 222/2016, según la cual: 

"[...]Debemos recordar que en este caso en el contrato de seguro ASISA no se comprometió a pagar ninguna indemnización por la concurrencia de un determinado siniestro, sino que concertó con el actor un seguro de asistencia médica por el que se comprometía a prestarle la asistencia sanitaria lo que hizo en tiempo sin incurrir en mora, resultando la indemnización concedida en esta sentencia por apreciar deficiencias en la citada prestación sanitaria que realizó en tiempo. 

Por tanto, no consideramos que concurra el supuesto básico para la aplicación del artículo 20 de la LCS a este caso, mora en el cumplimiento de la prestación objeto del seguro [...]". 

También, se basó y reprodujo la sentencia de la sección 13ª de la misma Audiencia Provincial de Madrid nº498/2017, de 21 de diciembre, en recurso 361/2017, que señaló: 

"Conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y dado que estamos ante acción extracontractual del art. 1902 CC y no ante un siniestro ante el cual la aseguradora haya podido acreditar haber indemnizado el siniestro o pagado el importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los tres meses siguientes a la producción del siniestro, debe denegarse el pago de los intereses moratorios solicitados del art. 20 LCS (EDL 1980/4219), al no tener encaje en la estructura de mora de la aseguradora previsto en el referido art. 20 LCS (EDL 1980/4219). No devengando la cantidad de condena más interés que el interés de mora procesal desde la fecha de la presente Sentencia al no ser cantidad líquida y producirse la liquidación por la presente sentencia". 

C) TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) Consideraciones previas. A los efectos resolutorios del presente recurso hemos de partir de la base de que no se discute la responsabilidad civil de ASISA, ni su legitimación pasiva para sufrir la carga del proceso, lo que es conforme además con una reiterada jurisprudencia de esta Sala de lo Civil del TS, de la que constituyen simple botón de muestra las sentencias del TS nº 642/2001, de 19 de junio; 902/2004, de 4 de octubre; 1108/2004, de 17 de noviembre; 1154/2007, de 8 de noviembre; 1242/2007, de 4 de diciembre; 438/2009, de 4 de junio; 669/2010, de 4 de noviembre, o 64/2018, de 6 de febrero, entre otras. 

La Sala de lo Civil del TS ha reconocido la responsabilidad de la aseguradora de asistencia médica con los mutualistas calificada como extracontractual, en el sentido expuesto, la sentencia del TS nº 546/2015, de 13 de octubre, ha establecido que: "la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año". 

En segundo lugar, es necesario destacar que nos encontramos ante un seguro de asistencia sanitaria y no de simple reintegro de los gastos médico-quirúrgicos devengados. No es objeto de controversia el importe de la indemnización señalada por el daño causado. 

No ofrece duda tampoco el ejercicio viable de una acción por culpa extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año, del mutualista de MUFACE contra las entidades concertadas, que prestan servicios de asistencia sanitaria a sus afiliados (Sentencia del TS nº 546/2015, de 13 de octubre). 

2º) El marco normativo. Las disposiciones normativas que condicionan la resolución del presente litigio son las siguientes: 

La disposición adicional vigésima del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente al desarrollarse los presentes hechos, que dispone:

"1. Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público". 

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, establece, en el art. 4.1, que el sistema de mutualismo administrativo se gestionará y prestará a través de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), dependiente del Ministerio de Administraciones Públicas, que se configura jurídicamente como un organismo público, con personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión.

Los funcionarios de carrera de la Administración Civil del Estado se incorporarán obligatoriamente, como mutualistas, a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado en los términos del art. 7 de dicha disposición general. Dentro de las prestaciones que les corresponden está la asistencia sanitaria [art. 12.1 a)], que tiene por objeto la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de este Régimen especial, así como su aptitud para el trabajo (art. 13). 

Por último, el art. 17.1 norma que: "La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social". 

Por su parte, el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo y, en su artículo 77 establece: 

"1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados, preferentemente con instituciones de la Seguridad Social. Cuando la asistencia se facilite mediante concierto, los mutualistas podrán elegir, bien en el momento de la afiliación o alta, bien dentro del periodo que se señale al efecto, la entidad o establecimiento público o privado a través del cual hayan de recibir la prestación de dicha asistencia. 

2. Los conciertos estipularán los derechos y obligaciones recíprocos de las partes, así como las modalidades, forma, condiciones de la asistencia y las causas por las que ésta se prestará a los beneficiarios con derecho a ella". 

El artículo 78 del precitado reglamento prevé que si el beneficiario, salvo en los supuestos que enumera, por decisión propia o de sus familiares, utilizase servicios sanitarios distintos de los que le correspondan, será él quien los abonará sin derecho a reintegro. 

Y, su artículo 151.3 señala que: 

"La prestación de servicios asistenciales por entidades públicas, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas que sean precisos para el cumplimiento de los fines de la acción protectora de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, cualquiera que sea su importe y la modalidad que revistan (convenios, conciertos, pólizas, u otras modalidades análogas), se convendrán de forma directa entre la mutualidad y la entidad correspondiente, con informe previo de la Abogacía del Estado del Ministerio de Administraciones Públicas y de la Intervención delegada en el organismo sobre el proyecto de convenio, concierto, póliza o documento en el que consten las condiciones de prestación".

Finalizaremos este marco normativo mediante la cita de las Resoluciones de 20 de diciembre de 2011 y 20 de diciembre de 2013, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la prestación de asistencia sanitaria en territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de la misma que hayan optado por recibirla a través de entidades de seguro, durante los años 2013 y 2014 y se regula el cambio de entidad prestadora de la asistencia sanitaria. 

Ambas resoluciones reproducen el art. 7.2 del concierto que se refiere al régimen jurídico aplicable al mismo, en el que se establece: 

"7.2. Naturaleza y régimen de las relaciones asistenciales. 

7.2.1 El presente Concierto no supone ni hace surgir ninguna relación entre MUFACE y los facultativos o centros de la Entidad que presten la asistencia. Las relaciones entre la Entidad y los facultativos o centros son en todo caso ajenas al Concierto. 

7.2.2 Consecuentemente, son también ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del Concierto y se configuran como relaciones autónomas entre las partes: 

a) Las relaciones de los beneficiarios con los facultativos de la Entidad por causa que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de dichos facultativos. 

b) Las relaciones de los beneficiarios con los centros de la Entidad propios o concertados, por causa de la actividad asistencial de dichos medios o del funcionamiento de sus instalaciones o por motivo que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de los facultativos que, bajo cualquier título, desarrollen actividad en dichos centros. 

Las relaciones mencionadas en las letras a) y b) de la presente cláusula seguirán siendo ajenas a los fines del Concierto aun cuando, en virtud de las vinculaciones existentes entre los facultativos y centros y la Entidad, puedan generar efectos directos o subsidiarios sobre éstas. 

7.2.3 Las relaciones mencionadas en la cláusula precedente tendrán la naturaleza que, con arreglo a derecho, corresponda a su contenido, y el conocimiento y decisión de las cuestiones que puedan surgir en las mismas serán competencia de la jurisdicción ordinaria civil, o, en su caso, de la penal". 

Del juego normativo expuesto se obtienen las conclusiones siguientes: 

i. El régimen especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado queda integrado por el régimen del mutualismo administrativo, que se regula por el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio (art. 2). 

ii. Quedan obligatoriamente incluidos, en el campo de aplicación de este régimen especial, los funcionarios de carrera de la Administración Civil del Estado, que se incorporarán obligatoriamente como mutualistas (art. 7), con la obligación de cotizar (art. 10). 

iii. El sistema de mutualismo administrativo, al que se refiere la precitada Ley, se gestionará y prestará a través de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, MUFACE (art. 4.1). 

iv. Dentro de las contingencias cubiertas se encuentra la asistencia sanitaria (art. 11 a). 

v. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados (art. 17.1). 

vi. Los funcionarios a tales efectos tendrá derecho a optar por el régimen de prestación de dicha asistencia sanitaria que consideren oportuno, y elegir, en su caso, la concreta entidad aseguradora que les prestará sus servicios. 

vii. Los funcionarios, a través de dichos conciertos y mediante su cotización obligatoria a MUFACE, perciben su asistencia sanitaria como beneficiarios. Para ello, la entidad privada elegida enviará al mutualista el correspondiente carnet y le dará de alta en la prestación de tales servicios, con la obligación inherente de garantizarle la correspondiente y adecuada atención. 

viii. No existe relación jurídica entre MUFACE con los centros y facultativos a través de los cuales la demandada presta sus servicios. 

ix. Igualmente las relaciones entre la entidad demandada y los facultativos o centros son en todo caso ajenas al Concierto celebrado con MUFACE. 

x. Las relaciones de los beneficiarios (funcionarios públicos) con los facultativos y centros hospitalarios son ajenas a los fines del Concierto, "aun cuando, en virtud de las vinculaciones existentes entre los facultativos y centros y la Entidad, puedan generar efectos directos o subsidiarios sobre éstas", las cuales se dirimirán por la vía civil. 

3º) Estimación del recurso de casación: 

El concierto celebrado por MUFACE con la demandada, aun cuando se trate de un contrato de gestión de servicio público, se configura bajo la fórmula de un seguro de asistencia sanitaria del que son beneficiarios los mutualistas, que eligen tal régimen prestacional a través de aseguradoras privadas. 

En este sentido, es claro el art. 1.1.1 de los referidos conciertos, cuando señala que su objeto consiste en asegurar el acceso a la prestación de asistencia sanitaria en el territorio nacional a los mutualistas, que opten por recibirla a través de una entidad aseguradora privada, a los que el concierto les atribuye expresamente la condición jurídica de beneficiarios, los cuales son acreedores a la asistencia médica, que les deben prestar las compañías que suscribieron el mentado concierto. Existen pues relaciones entre los mutualistas, facultativos y aseguradoras a las que se refiere el art. 7.2 antes transcrito. 

La obligación de recibir la asistencia sanitaria por parte de la compañía aseguradora comienza en la fecha en que el beneficiario haya quedado adscrito a ésta por los servicios de MUFACE. La entidad aseguradora, una vez tenga conocimiento del alta de un mutualista o beneficiario, le entregará una tarjeta que haga posible la utilización de los medios concertados desde el momento del alta, en su condición de beneficiaros de la asistencia médica objeto de cobertura. 

La obligación asumida por la demandada se enmarca en el art. 105 de la LCS, según el cual "si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan". La entidad demandada responde de los servicios prestados dentro del marco del precitado seguro con la obligación de garantizar a los beneficiarios una correcta atención. 

La Sala de lo Civil del TS ha establecido que las entidades de seguros de asistencia sanitaria son deudoras de los intereses del art. 20 de la LCS, como manifestación más próxima podemos citar las sentencias del TS nº 556/2019, de 22 de octubre y 503/2020, de 5 de octubre, que reproduce la anterior, en aquélla razonamos: 

"Entrando, por tanto, a conocer del recurso, debe recordarse que la sentencia del pleno de esta Sala de lo Civil nº 64/2018, de 6 de febrero, se pronunció sobre la cuestión planteada el mismo. 

Tras un análisis detallado de los precedentes más significativos (especialmente la sentencia 438/2009, de 4 de junio, citada por la parte recurrente) el pleno de la sala concluyó que, tratándose de seguros de asistencia sanitaria (no de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos) y existiendo una condena firme de la aseguradora sanitaria con base en el art. 1903.4 CC, pero por razón del contrato de seguro y fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales -en tanto que estas comprendían no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados sino también "la obligación de garantizarles una correcta atención"-, la consecuencia de todo ello y de la producción de un daño resarcible en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o la materialización del riesgo debía ser la aplicación del recargo por mora del art. 20 LCS a los seguros de asistencia sanitaria, porque este precepto "no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena"". 

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación interpuesto, casar la sentencia de la Audiencia y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la parte actora, como beneficiaria de la cobertura de asistencia sanitaria, los precitados intereses, en virtud del conjunto argumental antes expuesto. 

4º) Intereses. 

Casada la sentencia recurrida y asumiendo la instancia, corresponde ahora determinar cuál ha de ser el día inicial para el devengo de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS, ya que tal cuestión es planteada por la parte demandada. 

Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (Sentencias del TS nº 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril; 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio). 

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (Sentencias del TS nº 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio, entre otras muchas). 

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica.ç 

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 317/2018, de 30 de mayo, citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio: "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS" De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias del TS nº 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre y 116/2020, de 19 de febrero. 

Pues bien, en este caso, constatado el error de diagnóstico sufrido en el curso del proceso de asistencia médica prestada, con el grave resultado producido, la entidad demandada debió hacerse cargo de la reclamación efectuada y no adoptar una posición procesal de oposición a la demanda que, en las circunstancias expuestas, devenía injustificable; máxime, al ser cuestión pacífica, como antes se indicó, con la oportuna cita jurisprudencial, la responsabilidad civil que asumen las entidades prestadoras de los seguros de asistencia médica en casos como el enjuiciado en el litigio. 

En el contexto señalado la judicialización no estaba razonablemente justificada para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, sin que la falta de liquidez de la deuda conforme una causa de tal clase según resulta de un conocido y reiterado criterio jurisprudencial (sentencias del TS nº 317/2018, de 30 de mayo y 47/2020, de 22 de enero). 

Según el art. 20. 6.º LCS): "[...] será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro". 

No obstante, este tribunal ha declarado, entre otras, en las sentencias del TS nº  522/2018, de 24 de septiembre, 556/2019, de 22 de octubre y 503/2020, de 5 de octubre, que esa regla general tiene dos excepciones: la primera, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación (artículo 20.6.ª II LCS) y no la fecha del siniestro; y la segunda, referida al tercero perjudicado o sus herederos, determina que excepcionalmente será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa (artículo 20.6.ª III LCS) cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción por el perjudicado o sus herederos. 

En este sentido, la STS 556/2019, consideró que "[...] no se advierten razones para no estar a la regla general que sitúa el día inicial del devengo en la fecha del siniestro (15 de julio de 2009), pues la aseguradora fue conocedora del mismo casi al tiempo de producirse, ya que autorizó el traslado del recién nacido a un hospital público tras el parte de siniestro elaborado por la clínica y los profesionales de su cuadro". Supuesto que no concurre en el caso que nos ocupa. 

Por el contrario, en el caso de la STS 522/2018, se computaron desde "[...] la reclamación del perjudicado, 21 de diciembre de 2012, fecha de presentación de la demanda, que da origen al procedimiento que nos ocupa, y en el que la aseguradora, conocedora del siniestro y de su cobertura por la póliza, no llevó a cabo pago ni consignación de cantidad alguna". 

La STS del Pleno 64/2018, de 6 de febrero, igualmente fijo el dies a quo a partir de "[...] la formulación de la demanda el 28 de octubre de 2011, plazo este que tiene en cuenta la sentencia de instancia para denegar la prescripción de la acción, como así es, en efecto, por lo que la causa justificada cubre únicamente hasta el momento en que la aseguradora tuvo conocimiento de los hechos con la demanda, a partir del cual, y hasta el completo pago de la indemnización, deberán hacerse efectivos, en aplicación de la regla 6 del artículo 20 de la LCS". 

En el supuesto enjuiciado en la sentencia del TS nº 503/2020, de 5 de octubre, la aseguradora no conoció el error médico a la fecha del siniestro, puesto que éste se manifestó años después, en que, tras la evolución del cuadro clínico de su asegurada, se constató el error en el análisis de sus muestras biológicas. Tampoco las diligencias preliminares promovidas se dirigieron contra ella. Por todo lo cual, los intereses de demora se fijaron desde la fecha de la interposición de la demanda que es el momento en que consta que la compañía de seguros conoció el siniestro con sus circunstancias, careciendo de justificación su oposición en el proceso. 

En el presente caso, la aseguradora conoció el error médico a partir de las diligencias preliminares promovidas el 5 de febrero de 2015, data desde la cual consideramos debió liquidar puntualmente el siniestro. En el escrito promotor de dichas diligencias se deja constancia de los hechos y de la intención de ejercitar acciones civiles. 

Dichos intereses se calcularán, durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquel no resulta superior (sentencias de Pleno del TS nº 251/2007, de 1 de marzo, seguida, entre otras, por las SSTS 632/2011, de 20 de septiembre; 165/2012, de 12 de marzo; 736/2016, de 21 de diciembre; 222/2017, de 5 de abril; 562/2018, de 10 de octubre; 140/2020, de 2 de marzo; 419/2020, de 13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre). 

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