Es indemnizable no solo el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down que no fue detectado durante el embarazo.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, sec. 1ª, de 8 de marzo de 2019, nº 118/2019, rec. 350/2017, declara que no solo es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con Síndrome de Down, porque Inexcusablemente ambos (daño moral y daño patrimonial) deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño. 

Los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, se entiende que puede haber daño y proceder la indemnización. 

Los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. 

Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida. 

B) ANTECEDENTES: 

1º) En fecha 27 de diciembre de 2011 doña Clemencia formuló reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud. Alegaba, en síntesis, que se encontraba embarazada en marzo de 2011 y durante la gestación siguió las instrucciones que se le dieron por el servicio médico y se sometió a las pruebas que le fueron prescritas, sin que en ningún momento se informara de posibles patologías en el feto. El día 29 de noviembre la demandante dio a luz a una niña con Síndrome de Down. 

En la gestación no se determinó por el servicio médico la patología del feto, ni tampoco fue informada la interesada de la posibilidad de realizarse pruebas con el fin de advertir las posibles deficiencias o malformaciones. La edad de la gestante era de 34 años, por lo que se encontraba en el límite en que están indicadas determinadas pruebas para descartar el Síndrome de Down, como es la amniocentesis, por lo que debió serle prescrita. Consideraba que, de haberse llevado a cabo un seguimiento adecuado del embarazo, se hubiera diagnosticado a tiempo el Síndrome de Down, dándole a la madre la posibilidad de "preparar convenientemente un alumbramiento que obviamente no resulta sencillo por la propia carga psicológica que ello conlleva, así como igualmente y, por otro lado, quien suscribe habría tenido la legítima e hipotética posibilidad de interrumpir el embarazo, si así lo hubiera estimado pertinente". Añadía que había existido una mala praxis médica, y además no se le había informado de la posibilidad de que su hija pudiera sufrir malformaciones, ni de la existencia de pruebas que pudieran advertirlas a tiempo, como la antes señalada. Hacía referencia la reclamante a distintas sentencias del Tribunal Supremo en que se reconocía una indemnización en estos supuestos, e interesaba que "a la vista de la negligente actuación médica del servicio de obstetricia del Hospital que ha vulnerado absolutamente el procedimiento médico establecido y dejó de practicar las correspondientes pruebas de diagnóstico establecidas en materia de obstetricia, vulnerando de dicho modo mi derecho a la propia autodeterminación sobre mi maternidad, solicito una indemnización de 400.000.- Euros en atención a los daños sufridos y que considero son imputables a la Administración Sanitaria". 

2º) Tramitado el correspondiente procedimiento, por Orden de la Consejería de Salud de 7 de junio de 2017 se estimó en parte la reclamación, reconociéndole una indemnización por daño moral a consecuencia del deficiente seguimiento que se le realizó durante la gestación de su hija por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital, al no haberle realizado la prueba del "cribado combinado del primer trimestre", que le hubiera otorgado un amplio porcentaje de probabilidades de conocer que su hija padecía Síndrome de Down. Se le reconoció una cantidad a tanto alzado, y teniendo en cuenta los importes que se fijan en algunas sentencias del Tribunal Supremo, se estableció su importe en 40.000 euros. 

3º) La actora impugna dicho acto únicamente en cuanto al importe de la indemnización. Así, señala que el quantum indemnizatorio resulta ínfimo en relación al daño generado a ella misma y al propio núcleo familiar, integrado por su esposo y dos hijos menores, uno de ellos la niña afectada de Síndrome de Down. Y cita distintas sentencias en las que el Tribunal Supremo declara que la indemnización en estos casos no sólo ha de reparar el daño moral, sino también el sobrecoste que genera la crianza y educación de un niño afectado por esta patología. Así, se vienen reconociendo cantidades similares a la aquí reclamada, un mínimo de 80.000 euros por daño moral y de 200.000 euros por las consecuencias para la familia de esta situación. Se trata de indemnizar tanto el daño patrimonial como el moral. 

Añade la actora que, si bien instó la reclamación a título personal, la Administración era conocedora de la existencia del núcleo familiar, y es obviado en la resolución recurrida, hasta el punto de no reconocer perjuicio alguno a la propia menor, ni el sobresfuerzo y sobrecoste que para el núcleo familiar supone que esté afectada por dicho Síndrome. Tanto la recurrente como su esposo han precisado tratamiento psicológico, el esposo percibe unas retribuciones insuficientes para afrontar ese sobrecoste y la recurrente ha tenido que dejar de trabajar para atender a su hija. En el futuro, su hermano tendrá que asumir su cuidado. Interesa, por todo ello, una indemnización de 360.000 €, descontando a la reclamada en vía administrativa y ya reconocida y abonada. 

C) OBJETO DE LA LITIS:   

1º) Reconocida por la Administración demandada la existencia de mala praxis, en cuanto no se practicó la prueba de cribado combinado del primer trimestre por causa imputable al servicio público sanitario, no procede examinar ya dicha cuestión. No cabe que la codemandada, cuya posición procesal es la misma que la de la Administración, pretenda la revisión de un acto aprovechando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el particular indemnizado, cuya pretensión es totalmente opuesta, es decir, un incremento de la indemnización. Por tanto, no procede examinar ninguna de las pruebas practicadas o documentos aportados con el fin de acreditar que hubo un correcto seguimiento de la gestación. Por otra parte, y en cuanto a la cuantía de la indemnización, la cobertura que tenga pactada la aseguradora con la Administración asegurada es cuestión ajena al presente recurso, al afectar al ámbito contractual y tener efectos únicamente entre las partes contratantes. Sí ha de reconocerse, sin embargo, que no puede ser condenada en este caso la codemandada pues la parte no ha ejercitado dicha pretensión, debiendo pues respetarse los límites de la congruencia. 

2º) Sentado lo anterior, la cuestión esencial que ha de dilucidarse es si la indemnización reconocida a la actora es o no conforme a derecho, pero no sólo en su importe, sino también en su concepto. Así, la Administración, resolviendo sobre su reclamación, consideró que el daño producido era de naturaleza moral, consistente en la privación del derecho de la madre a decidir interrumpir voluntariamente el embarazo. Y ello, partiendo de que, al haberse omitido el cribado combinado del primer trimestre, hubo una pérdida de oportunidad de detectar el Síndrome de Down en plazo para llevar a cabo dicha interrupción, aunque no consta con certeza que se hubiera podido detectar, ni que la recurrente hubiera tomado esa decisión. Teniendo en cuenta esas circunstancias y otros factores que se reseñan en la resolución, se fija una indemnización a tanto alzado de 40.000 euros. Sin embargo, la actora alega que reclama el daño no sólo moral, sino el patrimonial que se produce por la afectación de un hijo por esta patología, y además el ocasionado a toda la familia, incluida la propia niña afectada. Pues bien, examinaremos a continuación que tipo de daños han de indemnizarse, pero de entrada ha de excluirse cualquier daño que afecte a personas distintas de la demandante, pues en ningún momento ha manifestado actuar en nombre de su esposo -con el correspondiente poder de representación-ni en nombre de sus hijos menores. No obstante, y puesto que los daños patrimoniales los sufre la demandante también como miembro de esa familia, puede reclamarlos siempre que no se individualicen en los distintos miembros que la integran, para lo que carecería de legitimación, como se ha expuesto. 

Obra en el expediente administrativo el escrito inicial de reclamación y el presentado en trámite de audiencia. En ninguno de ellos se especifica que daños se reclama, haciéndose de forma genérica, aludiendo a "perjuicio económico", que no concreta la reclamante, y refiriéndose a su "derecho a la propia autodeterminación sobre mi maternidad". En el primero alegó estar recibiendo tratamiento psicológico por haberle sido diagnosticado un trastorno agudo adaptativo y ansioso-depresivo, aportando un informe de consulta de Psicología Clínica del Hospital. Y pese a que, por la Dra. Angelica, autora del informe, se hace constar que acuden a su consulta tanto la interesada como su esposo, D. Clemente, en el escrito de reclamación ninguna alusión al mismo hace la reclamante. Y en nuevo escrito de alegaciones, aunque la reclamante utiliza el plural, no se refiere en ningún momento a su esposo e hijos, y señala que "no sólo se le privó de la posibilidad de decidir sobre su propia vida, sino que el descontrol y falta de planificación en mi embarazo supuso que la citada circunstancia que afectaba a mi hija chocara frontalmente y de forma inesperada con uno de los momentos más felices de nuestra vida". Y añade que se le había privado igualmente de someterse al Programa de Atención Primaria para prepararse para el nacimiento de su hija, viéndose también desprovista de decisión en este sentido. Y en escrito presentado en fecha 8 de junio de 2016, para alegaciones sobre uno de los informes médicos recabados en el expediente, claramente expresó que "dicha falta de planificación generó un evidente daño a quien suscribe, quién perdió toda oportunidad no sólo de conocer que su hija poseía la trisonomía 21, sino de haber interrumpido la gestación dentro de los plazos legales establecidos al efecto, si así lo hubiera estimado oportuno". 

Conocido el informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, la interesada presentó un escrito manifestando por primera vez los gastos que la patología de su hija generaba, pero se refería expresamente a daño moral. Aportaba documentación tendente a acreditar los gastos generados desde el año 2012 al año 2017, concretamente 6.542 euros. 

3º) En ninguno de los escritos se hacía referencia a daños materiales, salvo en este último en el que ya se conocía por la recurrente la cantidad propuesta por el Consejo Jurídico. Tampoco se aludía a daños al núcleo familiar, sino que la interesada centraba en ella el daño, bien por no haber podido tomar la decisión de interrumpir voluntariamente el embarazo, o por no estar preparada para afrontar la situación al desconocer que su futura hija padecía el Síndrome de Down. En la demanda, sin embargo, ya se individualizan daños, concretamente para el padre, por padecer un cuadro ansioso-depresivo, y se aporta informe de una asociación de apoyo integral para personas con Síndrome de Down y sus familias (ASIDO), en el que sin ningún tipo de justificación se fija un sobrecoste anual de 24.237 euros anuales como media para el conjunto de personas con discapacidad, y se añade que la atención específica que recibe la hija de la demandante en la asociación supone 1.860 euros anuales para la familia. Se alega también en la demanda que la menor precisa de mayor atención y asistencia médica. 

Por último, la compañía de seguros codemandada ha aportado dictamen emitido por D. Eliseo, en que se valoran las limitaciones o discapacidad de la hija de la demandante. 

D) INDEMNIZACION QUE PROCEDE: Los antecedentes anteriores se han expuesto con la finalidad de constatar que el padre de la menor no reclamó en vía administrativa ni jurisdiccional. Por tanto, no cabe reconocerle indemnización alguna por daño moral, que tiene un carácter personalísimo como señala la parte demandada, ni por el trastorno de tipo psicológico que se alega. 

Por tanto, solo procede reconocer reparación indemnizatoria al sufrido por la recurrente, y cuya cuantía de 40.000 euros por daño moral, reconocida por la Administración, nos parece proporcionada y adecuada, teniendo en cuenta que en distintas sentencias que invoca la interesada reclamaban ambos progenitores, por lo que el importe correspondiente debería reducirse a la mitad. 

Ahora bien, y como igualmente hemos expuesto, la demandante no puede reclamar daños materiales de la familia, en cuanto individualizados en sus concretos miembros, pero sí los que ella misma va a sufrir como parte de esa familia por el mayor coste que se produce por la atención y cuidado de su hija. En su último escrito en vía administrativa ya apuntaba en esa dirección. No procede, sin embargo, indemnizar además la discapacidad que sufre la propia menor, pues no es imputable al funcionamiento del servicio público sino a una alteración cromosómica, y en todo caso esas limitaciones que padece son precisamente las que generan ese mayor coste que se indemniza. Por tanto, y como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias que se citan por la actora y en otras coincidentes, la reparación integral del daño exige reconocer una cantidad por daño moral y otra por el daño patrimonial que supone ese sobrecoste en la crianza y educación de la hija, y a lo largo de su vida, al precisar de mayores atenciones que una persona sin esa discapacidad. Señalar una concreta cantidad, cuando la propia interesada no lo ha hecho (a tanto alzado solicita 400.000 euros), es difícil, y si bien las cantidades reconocidas en distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, confirmadas por el Tribunal Supremo, son oscilantes, puede servirnos de pauta la que el Alto Tribunal fijó en sentencia de 20 de marzo de 2012, al casar la sentencia de instancia precisamente por no reconocer otro daño que el moral. 

Así, declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de marzo de 2012: 

“La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada a partir de la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil, que después se ha seguido en otras citadas ampliamente por la recurrente en su recurso de casación, como es la de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez, a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño -artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral" procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que " los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida. 

En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y analizando los conceptos reclamados procede mantener la partida reconocida en la sentencia correspondiente al daño moral al entorno familiar de OCHENTA MIL EUROS (80.000 EUROS) y para el menor Fernando, entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación conforme a sus posibilidades, se reconoce la partida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros) por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad. Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción”. 

En ese caso reclamaban ambos progenitores, por lo que reiteramos que la indemnización por daño moral reconocida en el presente supuesto a la actora nos parece adecuada. En cuanto al daño material, y pese a que los demandantes en dichos autos valoraban por distintos conceptos, el Tribunal Supremo fija una cantidad a tanto alzado, y eso es lo que consideramos también procedente, máxime en el caso enjuiciado en que no existe tal desglose. No ignoramos, por otra parte, que esa cantidad ha de ser actualizada a la fecha que nos ocupa, como hace el Tribunal Supremo. Puesto que la variación del IPC ha sido desde el año 2012 hasta diciembre de 2018 del 6,4%, procede fijar una indemnización por el daño material de 215.000 euros, y mantener, como se ha dicho, la de 40.000 euros reconocida por la Administración. Al estar actualizada dicha cantidad no procede reconocer otros intereses que, en su caso, los de carácter procesal.

www.indemnizacion10.com

Condena a la Administración sanitaria al pago de una indemnización de 50.000 euros a la recurrente por el fallecimiento de su madre por perdida de oportunidad, ante el deficiente funcionamiento del servicio de urgencias en el envío de la ambulancia.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 3ª, de 3 de octubre de 2014, nº 2029/2014, rec. 1476/2011, condena a la Administración al pago de una indemnización de 50.000 euros a la recurrente por el fallecimiento de su madre, ante el deficiente funcionamiento del servicio de urgencias en el envío de la ambulancia

La valoración de la indemnización de 50.000 euros se produce no por un daño directamente causado por la administración, por mala praxis médica, sino por la pérdida intensa de oportunidad que el retraso en la asistencia supuso.

No parece una correcta forma de actuar de la administración sanitaria de urgencias que un caso de la gravedad necesaria como para disponer la remisión de un médico al domicilio o de enviar una ambulancia, se deje sin atender y sin seguimiento.

Se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad. 

B) HECHOS: 

1º) En este proceso los actores, además de impugnar directamente la resolución administrativa dictada por la Consejería de Sanidad, piden ser indemnizados por los daños y perjuicios que les fueron causados por lo que entienden fue un deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios castellano-leoneses cuando, el 23 de junio de 2008, solicitaron la ayuda de los servicios de urgencias sanitarias para su madre, Dª Ascensión, en la ciudad de León, al acudir su hija y codemandante, Dª Inmaculada al domicilio materno para acompañar a su progenitora al médico de atención primaria, y al comprobar su estado y que no podía, ni con la ayuda de su marido, trasladar a un centro médico a Dª Ascensión, por lo que llamaron al Servicio del 112 y desde que se hizo la llamada, sobre las 10 horas y 39 minutos, y pese a varios intentos, no recibieron asistencia domiciliaria, sino cuando una Unidad de Soporte Vital Básico o ambulancia no medicalizada llega, sobre las 11 horas y 13 minutos, donde está la enferma y la encuentra en situación de parada cardiorrespiratoria y unos minutos después llega una Unidad Móvil de Emergencias o UME, con cuya intervención se consigue remontar dicha situación y llevar a la enferma al Hospital donde un segundo ataque termina con su vida al no poder superarse la situación. Para los demandantes dichos hechos, junto con una pluralidad de datos y comunicaciones entre distintos centros médicos, revelan un defectuoso proceder de la administración que integra la responsabilidad que reclaman. Por el contrario, quienes integran la parte demandada sostienen que los servicios de urgencia funcionaron correctamente dentro de las posibilidades que tenían y que si se produjo el fallecimiento de la progenitora de los actores fue por la propia naturaleza de la enfermedad padecida. 

2º) Las partes debaten sobre si se ha dado o no lugar a un anormal funcionamiento de los servicios públicos el día 23 de junio de 2008 en la ciudad de León cuando, como Dª Inmaculada acude al domicilio de su madre, quien estaba siendo tratada de depresión y ansiedad derivadas del fallecimiento de su cónyuge unos ocho meses antes, y sita la vivienda, con ánimo de acompañarla al médico para que le revisase un dolor que había sentido el día anterior en el pecho al lado izquierdo y le prescribiese medicamentos para una temporada que quería pasar fuera de su residencia y comprobó que su madre tenía mal aspecto, que no se podía levantar de la cama, ni siquiera con ayuda de tercero, de tal manera que no era posible trasladarla privadamente a un centro médico y por ello activa el Servicio del teléfono 112, donde se transfiere la llamada, que tiene lugar sobre las 10 horas y 39 minutos, al Centro Coordinador de Urgencias de Castilla y León, donde Dª Inmaculada expone a la médico de emergencias que le atiende el tratamiento antidepresivo que seguía su madre, el dolor del día anterior y que presenta sudores fríos intensos, los mareos que sentía cuando intentaba incorporarse y que respiraba con dificultad. Ante ese cuadro diagnóstico el Centro Coordinador de Emergencias decide que lo procedente es que la enferma sea examinada en su domicilio por el médico de familia de guardia en el Centro de Salud. Se transfiere la llamada al Centro de Salud de Eras de Renueva, que niega ser el responsable de atender a la paciente por su ubicación, lo que determina que la familia vuelva a llamar al Centro Coordinador de Urgencias y le ponga de manifiesto la respuesta recibida, ante lo que se le informa del envío de una ambulancia, todo ello sobre las 10 horas y 49 minutos. El vehículo sanitario no llega y alrededor de las 11 horas y 1 minuto, se llama nuevamente por la familia al 112 desde donde se transfiere al Centro Coordinador de Urgencias de Castilla y León, donde aparece cerrada la ficha y se pone de manifiesto el empeoramiento del estado de salud de Dª Ascensión, lo que, tras varias actuaciones internas, determina que una ambulancia normal, una Unidad de Soporte Vital Básico, llegue al domicilio de Dª Ascensión e informe, sobre las 11 horas y 12 minutos, del estado de parada cardiorrespiratoria y de la necesidad de la presencia de un médico, así como de que se inicie la rehabilitación. Muy poco después hay una llamada de una Unidad Medicalizada de Emergencias que informa de haber terminado un servicio y se le remite al domicilio de la madre de las actoras, donde llega unos seis o siete minutos después y procede a intervenir, con lo que consigue reanimar a la enferma y trasladarla al Centro Hospitalario de León, donde sufre un nuevo ataque que, esta vez, no se consigue remontar y determina el fallecimiento de la enferma. No se realizó autopsia que determinase la causa de la muerte. 

3º) Sobre estos hechos, no discutidos por las partes, los actores sostienen que hubo un mal funcionamiento de los servicios de urgencia y que una más pronta atención médica hubiese posibilitado el tratamiento de su madre y su recuperación. Especialmente ponen su acento en el hecho de que fueron transferidos telefónicamente de un Centro de Salud a otro, que no se dispuso el inmediato traslado a un centro hospitalario de Dª Ascensión y que, en definitiva, hubo un retraso indebido en la prestación de los servicios de urgencias, cuando los centros médicos no estaban precisamente lejos del lugar donde estaba la paciente. Por el contrario, y como ya se dijo, las demandadas consideran que se actuó con los medios disponibles en cada momento y que el desenlace habido se originó por el mal estado de salud de la persona necesitada de asistencia. 

C) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:  Debe tenerse en cuenta que la obligación médica, en la medicina asistencial o curativa, como reiteradamente destaca el Tribunal Supremo en conocida doctrina, es una obligación de medios y que, en este caso, no se pusieron al alcance del paciente todos los medios disponibles para su atención, pues no se envió con puntualidad la ambulancia que debió haberse enviado en un momento anterior. Ciertamente, resulta imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final si la ambulancia hubiera sido enviada puntualmente, pero lo que resulta indubitado es que el paciente hubiera tenido más oportunidades de salvar su vida. 

Como se afirma en la Sentencia del TS de 30 de octubre de 1999, F.J. 4º, "... Al haberse demostrado que el funcionamiento del servicio sanitario, aunque no concurriese una manifiesta negligencia ..., fue incorrecto ..., se impone, con arreglo a la sana crítica, la conclusión de que aquélla (la lesión) responde a la inadecuada asistencia prestada por la institución sanitaria, sin que, ... sea exigible a los demandantes la prueba indubitada del nexo causal entre la incorrecta praxis médica y ... (el perjuicio sufrido), cuando han acreditado suficientemente una serie de hechos y circunstancias que permiten al juzgador emitir, con alto grado de acierto, su juicio sobre la existencia de la necesaria relación de causalidad entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido ...". En similar sentido se pronuncia la STS de 18 de octubre de 2005. 

Y existe una deficiente o anómala prestación del servicio médico de las ambulancias del 112 si se acredita la ausencia de parte del personal sanitario de que debía estar dotada la ambulancia UVI y de medicación reanimatoria, y por ello se da una dudosa atención y eficacia asistencial prestada por el médico al no poner en accionamiento los medios normales o usuales de reanimación que la lex artis médica exilian y que determinan la apertura del oportuno expediente disciplinario a dicho facultativo que finalizó por sobreseimiento al haber alcanzado aquel la jubilación anticipada por invalidez permanente absoluta. 

D) DOCTRINA DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD: En base a los hechos que se han especificado en el anterior fundamento jurídico, y los dictámenes periciales, podemos afirmar que, tal como alega la parte demandante, estamos en presencia de un caso de pérdida de oportunidad, al haberse privado al herido de la posibilidad de recibir en un tiempo menor (incluso dentro de la "hora dorada"), la asistencia especializada, y con ello, aminorar las secuelas derivadas del siniestro. 

Es por ello que conviene recordar la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria, que nos puede servir de pauta para concluir que en este caso ha tenido lugar una omisión en el funcionamiento de la Administración que podía haber incrementado las probabilidades de reducir el efecto secuelar que finalmente tuvo lugar. 

Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006, y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la " lex artis " que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente. 

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores Sentencias del TS de 22 de mayo de 2012 y 27 de enero de 2016, "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo, "constituyéndose en "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio”. 

Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010). 

En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. 

En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad. 

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010) y 19 de junio de 2010, en las que se declara que: 

"Basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias”. 

Como declara la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 y 27 de enero de 2016: 

“La denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo", constituyéndose en "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio". 

En el sentido indicado, concurre relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público de emergencias, cuya coordinación corresponde a la Xunta de Galicia, y el daño producido, aunque no por la vía de la "mala praxis" sino de la pérdida de oportunidad, lo cual va a incidir en la cuantía indemnizatoria, como veremos seguidamente. 

E) MOTIVACION: 

1º) La no realización de la autopsia impide a la Sala conocer la razón última del fallecimiento de la madre de los demandantes y si ello se originó como indica la Inspección Médica, por un tromboembolismo pulmonar, o por un infarto, como parece sugerir como más probable el informe del perito designado en el proceso judicial. Con ello no queda claro que la atención de la primera doctora del servicio de urgencias que atendió la llamada de la hija de Dª Ascensión fuese necesariamente equivocada en la toma de decisión sobre cómo tratar a la enferma y en su domicilio o en un centro médico. Es palmario que quien tiene que tomar la decisión es quien es técnico en la materia, la doctora en este caso, y no la persona que no tiene ese saber y está, además, afectada por la impresión de ver en mal estado a su madre. Desde luego las preguntas que se hacen desde el servicio de urgencias parecen al Tribunal escasas para poder evaluar la situación real de la enferma, según se informó en la prueba pericial. 

No obstante, la no concreta determinación de cuál fue la causa de la muerte de la madre de los administrados y el hecho de que se adoptase una decisión concreta, la atención domiciliaria de un médico -cuya presencia sigue reclamando el personal de la Unidad de Soporte Vital Básico cuando llega al domicilio-, unido a la no disponibilidad de ambulancias , sobre lo que se volverá inmediatamente, impiden llegar a conclusiones debidamente fundamentadas sobre la trascendencia de esa decisión, sobre todo si se comprueba que la administración, ante la negativa de atención del Centro a que se transfirió la primera llamada, ya en la contestación a la comunicación de las 10 horas y 49 minutos, dispone la remisión de una ambulancia , pues con ello, y la rapidez con la que acudieron los vehículos cuando fueron alertados, hubiera, muy probablemente, podido ser atendida Dª Ascensión en el Hospital, si el resto de las actuaciones administrativas no hubiese discurrido por el camino que siguió. 

Tampoco es de atender la queja del funcionamiento del servicio de sanidad por la indisponibilidad de ambulancias. Es cierto que las disponibilidades de ambulancias pueden ser problemáticas en algunos casos. No hay prueba bastante en autos de si las que tenía el SACYL para atender ese día a las urgencias en León y su zona de influencia eran conformes a los criterios de aplicación normalizada, a los protocolos de actuación previamente fijados. No queda claro si todas las ambulancias que había disponibles fueron alertadas o no, pues no hay prueba bastante sobre ello. Al efecto parece que las que intervinieron, fueron despachadas en cuanto terminaron un servicio que acababan de terminar, por lo que puede entenderse que estaban ocupadas y no podían acudir primeramente a la llamada de los demandantes. Cabe igualmente entenderse que la Policía Municipal de León quisiese poner en marcha por ella misma una ambulancia y es comprensible la negativa de su tripulación a hacerlo sin orden de quien dependen, del Servicio de Coordinación, que es quien debe poner en juego los medios, pues debe ser su misión primordial y si cada vehículo toma decisiones sor su cuenta, está de más el servicio centralizado. 

2º) Mucho más problemática es la descoordinación de los Centros Médicos que debían atender a Dª Ascensión y que por razones burocrático-territoriales, no lo hicieron. No parece lógico que esos errores existan, aunque como toda obra humana deba contarse con su concurrencia. Parece descubrirse una falta de correcta determinación de las áreas de atención de cada Centro. Ello pone de relieve un anormal funcionamiento de los servicios públicos; si a cada unidad a la que acude el administrado, le sale un resultado diferente de quién es competente, supone una muy deficiente planificación del servicio. En todo caso, no está de más resaltar que, según los datos topográficos, la casa de Dª Ascensión no estaba excesivamente lejos de cualquiera de los centros médicos afectados y que anteponer cuestiones "de territorio" en casos de urgencia no puede, precisamente, ponerse como un ejemplo de buen actuar. 

3º) Pero donde se ve el mal actuar de la administración con una mayor relevancia es en el hecho de que cuando el yerno de la enferma, don Arsenio, llama al Centro Coordinador de Urgencias a las 10 horas y 49 minutos, para poner de relieve que el Centro de Eras de Renueva no los atendía por razones de delimitación, pues, al parecer, pertenecían al de Palomera, la administración toma la decisión de "sustituir" la remisión de un médico al domicilio de Dª Ascensión por el de enviar una ambulancia, como antes se trató, al considerar si era la presencia domiciliaria de un médico o el envío de una ambulancia , la opción a adoptar como la más aconsejable. El grave problema en este caso es que, cuando se comunica a la familia de la enferma que se deja de enviar un médico y se va a remitir una ambulancia, no se hace nada, ni una cosa ni la otra, sino que "cierran la ficha" y la administración se olvida de la necesidad de asistencia. Solo cuando a las 11 horas y 1 minuto nuevamente la familia, comprensiblemente angustiada, llama al 112 y éste al Centro Coordinador de Urgencias de Castilla y León, se "reabre" el actuar de la administración ante la puesta en conocimiento de que los familiares entienden haberse producido el fallecimiento, pues Dª Ascensión no parece respirar y entonces se activan, sucesivamente, dos ambulancias, una básica y otra medicalizada, que acuden al domicilio de la madre de los actores con el resultado arriba expresado. Tal actuar es inadmisible. No parece una correcta forma de actuar de la administración sanitaria de urgencias que un caso de la gravedad necesaria como para disponer la remisión de un médico al domicilio o de enviar una ambulancia , se deje sin atender y sin seguimiento; es inconcebible que la administración "se olvide" del administrado y que la enferma y sus familiares, en una situación emocional imaginable, aunque no en toda su extensión personal, vean pasar los minutos sin recibir ayuda alguna cuando se les ha anunciado que se les ha enviado anteriormente. 

4º) Cuando se ha actuado así, cuando un servicio de urgencias se olvida de que tiene pendiente una asistencia, la administración ha funcionado anormalmente, pues no puede ser entendida como normal o admisible esa conducta. Puede explicarse, como cuando concurren sucesos de múltiples necesidades de intervención concurrentes en que hay que priorizar atenciones, pero nada de esos se alega -ni prueba- haber sucedido. Es patente que la administración actuó indebidamente y de acuerdo, entre otros, con los artículos 106.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, 139 y siguientes y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de Responsabilidad de las Administraciones Públicas, y, en lo no modificado por dichas disposiciones, en los artículos 121 y 122 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa, y 133 del Decreto de 26 de abril de 1957, por el que se publica el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, en relación con lo prevenido en el artículos 81 y 82 de la Ley 3/2.001, de 3 de julio, del Gobierno y Administración de Castilla y León, debe estimarse la demanda presentada de responsabilidad patrimonial, al darse los supuestos precisos para ello recogidos en dichos preceptos y sobre los que más arriba se hizo referencia. 

F) CONCLUSION:  Cuando la administración sanitaria castellano leonesa se olvidó, cerró la ficha, del servicio que debía prestar a Dª Ascensión, retrasó indudablemente las posibilidades de su recuperación. Ya se tratase de un tromboembolismo, ya fuese un infarto, es patente que el retraso empeoró las posibilidades de recuperación y de remontar la situación existente que tenía la madre de los actores. Piénsese que, pese al tiempo perdido, cuando actuaron los servicios médicos de emergencia, pese al retraso con que fueron alertados, se obtuvo el resultado de recuperarla, aunque más tarde se produjese el fallecimiento. 

La lógica del sistema, y los propios informes emitidos, llevan a entender que cuanto más inmediata sea la atención que se preste, mayores son las posibilidades de curación; es cierto que las personas mueren en los Hospitales más y mejor dotados de equipos humanos y material por tromboembolismo y por infarto, pero también es cierto que las posibilidades de supervivencia aumentan si la atención es más inmediata y en este caso la prestada a Dª Ascensión fue especialmente deficiente y se le privó de posibilidades ciertas de sobrevivir. 

Por ello, y puesto que se está, no ante un daño directamente causado por la administración, sino ante una pérdida intensa de oportunidad o posibilidad de sobrevivir, procede imponer a la administración demandada la obligación de reparar el daño causado en la cantidad de cincuenta mil euros, ya actualizados a la fecha de esta sentencia y sin perjuicio de los intereses ejecutorios a que, en su caso, haya lugar.

www.indemnizacion10.com

 

Derecho del recurrente a ser indemnizado por el concepto de daños morales en la suma de 500 euros, tras ser apartado de realizar cometidos que forman parte habitual de la operatividad de la unidad a que pertenece tras ser sancionado, tras ser anulada su sanción por desconsideración o incorrección con un superior en el ejercicio de las funciones.

 

A) La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de diciembre de 2012, rec. 100/2012, declarara el derecho del recurrente a ser indemnizado por el concepto de daños morales en la suma de 500 euros, ya que se queja el recurrente porque el ser apartado, sobre el precedente de unos hechos ya sancionados, de realizar cometidos que forman parte habitual de la operatividad de la unidad a que pertenece.

La Sala considera que asiste la razón al recurrente por el desmerecimiento que ello representa en el ámbito de sus derechos inmateriales, por la natural merma de su estima y consideración, propia y ajena, al verse relegado por el mando para compartir la realización de cometidos y actividades que de ordinario se encomiendan a su unidad, en los que hubiera tomado parte de no haber mediado la sanción definitivamente declarada contraria a derecho.

El TS declara el derecho del recurrente a ser indemnizado por el concepto de daños morales en la suma de 500 euros, tras ser apartado de realizar cometidos que forman parte habitual de la operatividad de la unidad a que pertenece tras ser sancionado, tras ser anulada su sanción por desconsideración o incorrección con un superior en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquellas o vistiendo de uniforme. 

La reparación del daño moral no atiende a la reintegración de un patrimonio, sino que va dirigida a proporcionar, dentro de lo posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento causado, que no puede calcularse a base de criterios objetivos sino basados más bien sobre el raciocinio judicial, de manera que el "quantum" resulte adecuado para producir la indemnidad del sujeto afectado. 

Sin olvidar la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del TS según la cual el daño causado por una sanción anulada queda reparado, a salvo los casos de privación de libertad, por el propio pronunciamiento anulatorio con la reposición del sancionado en la situación jurídica y económica anterior.

B) ANTECEDENTES DE HECHO:

1º) La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS: 

"El día dos de marzo de 2011 en el hotel "Aloha" de Burriana, Castellón, en el comedor del mismo mientras almorzaban todos los componentes de la unidad, una vez concluido el servicio, después de explicar el Sargento de la Guardia Civil D. Benigno, la reorientación de los servicios con cambios horarios con motivo de los carnavales que se iban a celebrar en Vinaroz (Castellón), con modificación de los descansos semanales, el Guardia Civil D. Teodosio, destinado en la 1ª sección del GRS-4 de Barcelona, en comisión de servicio en la mencionada localidad, le manifestó su desacuerdo con que le quitasen su descanso semanal y le preguntó cuando le concederían los días libres, a lo que el Sargento le contestó, desentendiéndose de la cuestión, que "a él que le contaba", a lo que el Guardia le dijo, que era su Sargento y éste, acto seguido, le volvió a contestar "a él que le contaba", ante lo que el Guardia Teodosio le dijo que "sino a quién se lo contaba, si a su padre". 

Tras ello, el Sargento Benigno le replicó entonces diciéndole, en voz alta, que si quería llamar a su padre que se lo contase a él y que si quería le descomisionaba.Ante ello, el Guardia Teodosio le preguntó al Sargento Benigno si le estaba amenazando, a lo que el Sargento le respondió que sí, que era una amenaza, diciendo el Guardia Teodosio al resto de compañeros, en ese momento, sin levantar la voz, "lo oís todos, me está amenazando". 

El Guardia D. Teodosio no utilizó en ningún momento del dialogo descrito, un tono desafiante o provocador, sin elevar el tono de voz. No hubo malas maneras ni aspavientos, cuando le contestó el Guardia Teodosio al Sargento Benigno que a quién se lo iba a contar, si "a su padre"; y se dirigió al mencionado Sargento en un tono normal de voz al preguntarle si "le estaba amenazando". 

El Guardia Civil D. Teodosio desde el día 13 de abril de 2011 (fecha de imposición de la sanción disciplinaria) a 10 de julio del mismo año, no participó en las comisiones de servicio nombradas a su unidad operativa u orgánica de adscripción de nivel pelotón o entidad similar, en territorio nacional, del 16 de mayo hasta el 29 del mismo mes y del 27 de junio al 10 de julio, ambas del año 2011, por decisión de su mando orgánico, Comandante jefe del GRS-4 de Barcelona, al no reunir el Guardia mencionado las mejores condiciones para la ejecución de los servicios encomendados, como consecuencia de la sanción disciplinaria impuesta objeto del presente procedimiento." 

2º) La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor: 

"FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 05/10, interpuesto por el Guardia Civil D. Teodosio contra la resolución de 16 de mayo de 2011 del Teniente General Jefe de unidades especiales y de reserva de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el sancionado contra la inicial resolución sancionadora de 13 de abril del mismo año, del Comandante Jefe del GRS.-4, en la que le impuso la sanción de cuatro días de suspensión de haberes con suspensión de funciones por una falta leve del apartado 1º, del artículo 9, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , bajo la rúbrica de "la desconsideración o incorrección con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquellas o vistiendo de uniforme", por la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española y, consecuentemente, al principio de legalidad del artículo 25 de la misma Norma fundamental. 

De la documentación militar del mencionado Guardia Civil recurrente desaparecerá toda anotación dimanante de las resoluciones anuladas y le será reintegrado el importe de los cuatro días de suspensión de haberes a los que fue sancionado, con los intereses legales correspondientes. 

Desestimamos el abono de indemnización alguna, por los perjuicios y daños morales sufridos por el recurrente." 

C) OBJETO DE LA LITIS: A este objeto, señalamos que en la demanda el actor solicitó indemnización de los daños sufridos por la imposición de la sanción de pérdida de cuatro días de haberes con suspensión de funciones, y por la ampliación seguidamente realizada por el mismo Mando que le sancionó, en cuanto al apartamiento a que se vio sometido durante tres meses respecto de los miembros de su Unidad para tomar parte en determinadas comisiones de servicio, que en otro caso habría desempeñado en su condición de miembro integrante del Grupo Rural de Seguridad. De la demanda no formaba parte la pretensión anulatoria de los actos y determinaciones del Comandante Jefe del dicho Grupo Rural adoptados en tal sentido, ni el actor promovió acto alguno de impugnación de tales decisiones en el ámbito administrativo. No obstante, lo cual el Tribunal accedió a la solicitud de éste en cuanto a hacer uso de lo dispuesto en el art. 490 pfo. segundo LPM, para tratar las partes en el trámite de conclusiones la cuestión relativa a la eventual vulneración de la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), cometido por aquel Mando al añadir a la sanción impuesta el castigo de la no inclusión en las comisiones, en función y como efecto de la falta leve cometida y de la corrección acordada, sosteniéndose luego por el actor en dicho trámite la posible doble sanción por los mismos hechos.

Asimismo, en el periodo probatorio se admitió y practicó en lo esencial la prueba propuesta por el demandante con objeto de demostrar la realidad de tal medida, su procedencia y el fundamento en la falta leve ya corregida, con el resultado de consignar el Tribunal Territorial entre los hechos probados, que "desde el día 13 de abril de 2011 (fecha de imposición de la sanción disciplinaria) a 10 de julio del mismo año, no participó en las comisiones de servicio nombradas a su unidad operativa u orgánica de adscripción de nivel pelotón o entidad similar, en el territorio nacional, del 16 de mayo hasta el 29 del mismo mes y del 27 de junio al 10 de julio, ambas del año 2011, por decisión de su mando orgánico, Comandante Jefe del GRS-4 de Barcelona, al no reunir el Guardia mencionando las mejores condiciones para la ejecución de los servicios encomendados, como consecuencia de la sanción disciplinaria impuesta objeto del presente procedimiento". 

El Tribunal consideró ampliada en los términos previstos en el art. 490 LPM la pretensión anulatoria respecto de las decisiones adoptadas sobre exclusión del recurrente de las comisiones de servicio, acordando en Sentencia su inadmisión (desestimación) por dos razones. La primera por considerar la materia no disciplinaria y ajena a las competencias del Tribunal, y la segunda por no haberse agotado en este extremo la previa y preceptiva vía administrativa (FJ. I). Mientras que a propósito de los daños morales solicitados se deniegan los que se considera causados por la sanción recurrida y anulada, haciendo aplicación al caso de nuestra jurisprudencia según la cual tal daño queda reparado, a salvo los casos de privación de libertad, por el propio pronunciamiento anulatorio con la reposición del sancionado en la situación jurídica y económica anterior, acordando únicamente el reintegro del importe de los cuatro días de haberes detraído por la Administración, sin que hubiera lugar a indemnización alguna por el concepto de daños morales. (F.J. VI). 

3º) Como decimos el presente Recurso se contrae a reiterar, contra lo resuelto en la Sentencia de instancia, la procedencia de la indemnización denegada correspondiente a los daños morales por la extensión de los efectos perjudiciales de la única sanción impuesta, ampliación que se llevó a cabo sin solución de continuidad por la misma Autoridad que corrigió, y ello en cuanto a conceptuar al Guardia recurrente inidóneo y no cualificado por tal motivo, para desempeñar determinadas comisiones como se hace constar en los hechos que el Tribunal sentenciador declara probados. 

Tal pretensión hemos dicho que desde el principio formó parte de la demanda, deducida, no con carácter autónoma ni vinculada a la previa anulación de la medida sobre inidoneidad sobrevenida que apreció el Comandante del Grupo Rural, sino como accesoria o acumulada a la principal según autoriza el art. 469 LPM, vinculación subsistente tras haber instado del Tribunal que se hiciera uso de lo dispuesto en el mencionado art. 490 LPM. 

El Tribunal afirma que fue la sanción lo que determinó la inmediata reacción del mismo Mando, en lo que atañe a la calificación de inidoneidad con sus secuelas de apartamiento del Guardia afectado de las operaciones encomendadas en tal régimen de comisión, sin que se extraiga alguna consecuencia de dicha afirmación distinta de la inadmisión - desestimación de la solicitud resarcitoria a que se refiere el FJ I. de la Sentencia, inadmisión que cabe considerar también como fundamento implícito de la respuesta denegatoria sobre este extremo. 

La tutela judicial que se considera indebidamente denegada en la instancia se contrae a este extremo, es decir, al no reconocimiento de la indemnización solicitada por el daño moral ocasionado al sancionado, ahora recurrente, por el "acrecentamiento del castigo ad hoc" que se proyectó y manifestó en otros efectos distintos de los que constituyen el contenido legalmente establecido de una sanción meramente pecuniaria. El recurrente se limita a reiterar lo anteriormente solicitado ahora sobre la base de lo que el Tribunal declara probado, aunque sea con carácter meramente incidental. Esto es, que la actuación disciplinaria carente ya de cualquier valor o efecto fue lo que sirvió de fundamento para limitar la aptitud profesional del recurrente que ya había sido sancionado, persistiendo de este modo las consecuencias sentadas sobre un presupuesto ya jurídicamente inexistente, en que cobra especial relevancia la coincidente identidad del Mando que sancionó y apreció la inidoneidad del sancionado, y la coincidencia cronológica de ambas decisiones. 

D) DAÑO MORAL: Se queja el recurrente porque el ser apartado, sobre el precedente de unos hechos ya sancionados, de realizar cometidos que forman parte habitual de la operatividad de la Unidad a que pertenece, ha incidido negativamente en su consideración y estima personal y profesional, al margen de cualquier quebranto económico cuya reparación no se reclama ni ha sido objeto de prueba, y la Sala considera que asiste la razón al recurrente por el desmerecimiento que ello representa en el ámbito de sus derechos inmateriales, por la natural merma de su estima y consideración, propia y ajena, al verse relegado por el Mando para compartir la realización de cometidos y actividades que de ordinario se encomiendan a su Unidad, en los que hubiera tomado parte de no haber mediado la sanción definitivamente declarada contraria a Derecho. 

La realidad del daño moral experimentada en la esfera personal y profesional, en el caso que se enjuicia se extrae lógicamente de los mismos hechos que el Tribunal establece, producidos en adecuada relación causal con motivo de la sanción declarada nula. Y aunque, según nuestra reiterada jurisprudencia la Sentencia en sentido anulatorio sirve de reparación por el daño moral experimentado, salvo los supuestos de arresto en que se priva al sancionado del derecho a la libertad personal (Sentencias de la Sala de lo Militar del TS de 09.05.1998; 25.04.2008; 09.02.2009; 03.11.2010 y 17.12.2012, por todas), en el presente caso en se incurrió injustificadamente en una redundancia aflictiva a partir de la misma sanción, resulta con claridad aplicable el principio general de responsabilidad de la Administración por las lesiones causadas indebidamente en los bienes y derechos de los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que proclama el art. 106.2 CE, más allá de lo que venimos apreciando como reparación jurisdiccional producida por la Sentencia anulatoria de la sanción, que restablece la situación anterior del lesionado (vid. art. 142, apartado cuarto, Ley 30/1992). 

En definitiva, la tutela judicial que en el caso corresponde al recurrente en el ámbito propio del Recurso Contencioso Disciplinario Militar, según lo previsto en los arts. 4 º y 17 LO. 4/1987, de 15 de julio, de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar ; 448 y ss. de la LPM y a "sensu contrario" en el art. 3º.b de la Ley 29/1998 Jurisdiccional Contencioso Administrativa, sin necesidad de más remisión jurisdiccional pasa porque se declare el derecho a la reparación integral de su esfera jurídica personal y profesional, afectada por los daños morales causados por la misma sanción anulada por la falta leve de "desconsideración o incorrección con los superiores, en el ejercicio de las funciones o con ocasión de aquellas" prevista en el art. 9.1 LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Jurídico de la Guardia Civil, en la medida en que ésta se proyectó y plasmó en la inmediata decisión del Mando sancionador de tenerle por excluido de la realización de determinadas funciones y cometidos habitualmente encomendados a la Unidad de destino del sancionado. 

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala 1ª (Sentencias 11.11.2005 y 10.02.2006); como de la Sala 2 ª ( Sentencias 915/2010, de 18 de octubre y 945/2010, de 28 de octubre); de la Sala 3 ª ( Sentencias 01.06.2011 y las que en ella se citan), y de esta Sala 5 ª ( Sentencias de 22.06.2011, recaída en Recurso de Casación Penal, y 23.04.1998; 09.05.1998; 03.09.2002; 25.04.2008 y más recientemente 09.02.2009 y 03.11.2010), coinciden en que la reparación del daño moral no atiende a la reintegración de un patrimonio, sino que va dirigida a proporcionar, dentro de lo posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento causado, que no puede calcularse a base de criterios objetivos sino basados más bien sobre el raciocinio judicial, de manera que el "quantum" resulte adecuado para producir la indemnidad del sujeto afectado. 

Haciendo uso de las previsiones contenidas en los arts. 490 párrafo. tercero y 495.b LPM, se está en el caso de fijar razonablemente dicha compensación por daños morales en QUINIENTOS EUROS, moderando en estos términos la solicitada de 3.000 euros.

www.indemnizacion10.com