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sábado, 29 de julio de 2023

No existe derecho a obtener una indemnización por los gastos y lucro cesante ocasionados con motivo de la preparación de un festival de luz y sonido que se suspendió por la administración al no ser nula la resolución que acuerda la suspensión.

 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sec. 1ª, de 5 de mayo de 2023, nº 232/2023, rec. 314/2021, declara que no existe derecho a obtener una indemnización por los gastos y lucro cesante ocasionados con motivo de la preparación de un festival de luz y sonido que se suspendió por la administración, los cuales serán justificados y reclamados en posterior procedimiento.

Porque falta la previa anulación o ilicitud de los actos administrativos de los que se podría derivar la responsabilidad patrimonial ejercitada, su antijuricidad, como presupuesto imprescindible para que pueda ser apreciada la responsabilidad de la administración.

La Sala no ha anulado los actos que no autorizaron la celebración del espectáculo sino que los ha mantenido dada la justificación racional de la prohibición.

La razón de la denegación es que se trataba de un espectáculo de luz y sonido donde se esperaba la asistencia de más de 6000 jóvenes en una zona de espacio protegido como es el Parque de la Albufera de Valencia, y en un local que está concebido como sala de baile, incluida la zona de aparcamiento donde iba a tener lugar el espectáculo, que suponía innumerables riesgos para la seguridad y el orden público

La regulación legal establece que la anulación en vía administrativa o contencioso administrativa de los actos o disposiciones administrativos discrecionales o reglados no presupone el derecho a obtener una indemnización.

En concreto el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

A) Antecedentes.

Tiene por objeto el recurso la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 10-7-2019 de la Directora Territorial de la Consellería de Justicia, Interior y Administracion Pública que denegó que denegó la celebración de la actividad extraordinaria Marenostrum Experience a celebrar en la Sala Canal de Pinedo los días 12 y 13 de julio de 2019 en la zona de aparcamientos o parking de dicha Sala.

La razón de la denegación es que se trataba de un espectáculo de luz y sonido donde se esperaba la asistencia de más de 6000 jóvenes en una zona de espacio protegido como es el Parque de la Albufera de Valencia, y en un local que está concebido como sala de baile, incluida la zona de aparcamiento donde iba a tener lugar el espectáculo, que suponía innumerables riesgos para la seguridad y el orden público. La licencia concedida a la Sala Canal de Pinedo de fecha 4-7-2019 es para Sala de baile, pero no autoriza la celebración de un evento de carácter extraordinario no contemplado en la normativa de espectáculos públicos, art. 73 del Decreto 143/2015 y la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, cuando se trata de un evento de carácter extraordinario según los informes oficiales emitidos. En la sentencia apelada se rechaza que la ausencia de traslado de los informes solicitados a distintos organismos sea causa de indefensión, así como la omisión de algún trámite de alegaciones o de audiencia previa, tratándose de un procedimiento de autorización de actividad. Los informes en los que se apoya el acto recurrido para denegar la autorización no quedan desvirtuados por el informe favorable sobre los condicionamientos técnicos que obran en el expediente.

También se rechaza la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios originados por los gastos de los preparativos del evento que no se pudo celebrar como consecuencia de la resolución administrativa que no lo autorizó por considerar que la prohibición está plenamente justificada y porque se trata de perjuicios ajenos al presente procedimiento sin perjuicio del derecho de la parte a reclamarlos a través el oportuno procedimiento de responsabilidad patrimonial.

B) Valoraciones jurídicas.

1º) A la de desestimar el recurso presentado se deben hacer dos tipos de consideraciones, a saber: 1º) ni el local donde se iba a celebrar el espectáculo y más concretamente el emplazamiento elegido para su celebración, que era el espacio destinado para aparcamiento, tenía licencia para la celebración de un evento de carácter extraordinario como el que se pensaba llevar a cabo, ni era el más idóneo, dada su magnitud, para albergar tal tipo de evento. 2º) Por otra parte, no se puede desconocer que el acontecimiento iba a tener lugar en un espacio especialmente protegido por sus valores ecológicos y medioambientales con peligro de daños para la flora y fauna si se accedía a su celebración, sin olvidar los riesgos para la seguridad de las personas y las cosas que suponía la concurrencia multitudinaria de miles de personas en un aforo limitado si se producían accidentes, altercados, incendios o desórdenes públicos.

La decisión de no autorización del espectáculo se ampara en el art. 27 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo.

Todas estas razones están recogidas y explicadas en los informes oficiales emitidos que avalan la prohibición adoptada. Estos informes son los siguientes: El del Coronel Jefe de la Comandancia que afirma que no se puede asegurar la protección del medio ambiente, la seguridad vial y el orden público, así como la evacuación de las personas si se produce un altercado, accidente o incendio forestal. El informe de la Dirección General de Medio Natural y Evaluación Medioambiental que sostiene que la actividad de festival con afecciones ambientales como montaje de escenario, gradas, focos, barreras y nivel de sonido son incompatibles con una actuación en suelo no urbanizable protegido del parque natural, máxime tratándose de una actividad en situación de "fuera de ordenación". Informe del Patronato del Parque Natural de la Albufera que sostiene que la actividad proyectada es incompatible con la Directiva comunitaria de aves 2009/147/CE y con la normativa tutelar del Parque que no permite la celebración en su espacio de ese tipo de actividades por el impacto negativo que ocasionaría en el medio natural.

2º) No puede acoger el alegato de que las pruebas aportadas desvirtúen los informes oficiales que apoyan la decisión de no autorización el festival. Se trata de informes de parte que sirven para apoyar el proyecto pero que no salvan las objeciones en cuanto a las razones de seguridad y de protección del medio natural que son las que, en definitiva, más pesan para prohibir el espectáculo a pesar del ofrecimiento de la parte de medidas paliativas en evitación de riesgos.

3º) Por último, tampoco convencen las razones de demora en la tramitación del expediente y en la comunicación de la decisión adoptada causante de los daños y perjuicios que se reclaman. Se debe apuntar que el procediendo se resolvió de acuerdo con el procedimiento reglamentariamente establecido dentro del plazo previsto en el art. 74 del Decreto 143/2015, y que la decisión se adoptó el 10-7-2019, notificándose el 11-7-2019, antes de que tuviera lugar el evento señalado para el 12-7-2019, aun cuando se presentase recurso de reposición el mismo día 12, resuelto ese mismo día, pero que como es sabido su interposición no suspende la ejecución del acto.

C) No cabe indemnización por los gastos y lucro cesante ocasionados con motivo de la suspensión del espectáculo.

1º) Con relación al derecho esgrimido de percibir una indemnización por los gastos y lucro cesante ocasionados con motivo de la suspensión, los cuales serán justificados y reclamados en posterior procedimiento, haciendo expresa reserva del mismo, cabe apuntar que la exigencia de la antijuridicidad del daño, necesaria para que prospere la reclamación, se ha delimitado según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la ausencia del deber, que no obligación, del perjudicado a soportar el daño ocasionado, conforme se declara en el art. 32.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Es la ausencia de ese deber el que hace el daño ocasionado antijurídico y, por tanto, el poder conceptuarlo como lesión, que es el presupuesto principal de esta institución indemnizatoria. Ese deber puede tener como fundamento la más variada causa desde la misma imposición legal a la misma relación jurídica en cuyo seno se produce el daño o, incluso, en el mismo comportamiento del perjudicado; lo relevante es que el ordenamiento jurídico imponga la obligación de soportar el daño ocasionado por una determinada actividad administrativa.

Sentado lo anterior no puede desconocerse que en aquellos supuestos en los que, como en el presente, el daño se anuda a una actuación administrativa que, o bien la propia Administración declara contraria a Derecho y la anula, o bien los Tribunales hacen dicha declaración; si esa concreta actividad ha ocasionado un daño, parece necesario concluir que ese daño tiene la naturaleza de lesión porque difícilmente puede imponerse deber alguno al perjudicado de soportar un daño ocasionado por una actividad administrativa ilícita y declarada como tal por la misma Administración autoría o por los Tribunales.

No obstante lo anterior, y no exenta de críticas por la Doctrina, es lo cierto que el actual artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, siguiendo el criterio que ya se estableció en el art. 142-4º de la Ley 30/92, declara en su párrafo primero, parágrafo segundo, que "[l]a anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone , por sí misma, derecho a la indemnización ", lo cual podría llevar a pensar que no existiendo en estos supuestos de anulación de actividad administrativa especialidad alguna, esa prevención del precepto solo puede obedecer a que en tales supuestos se requiere la concurrencia de todos los elementos de esta institución indemnizatoria, entre ello, el de la efectividad del daño y la relación de causalidad, quedando orillada la antijuridicidad.

Sin embargo, no ha sido interpretado en ese sentido por una reiterada jurisprudencia del T.S. (por todas, sentencias del TS nº 1999/2017, de 18 de diciembre, recurso 1845/2016, y S.T.S. 297/2018, de 27 de febrero, recurso 2981/2016); sino que se ha considerado, en síntesis, que para que la anulación de una resolución administrativa genere, por sí misma, responsabilidad patrimonial se exige que la decisión administrativa anulada no sea razonable y esté razonada, entrando en juego en esa apreciación, la concurrencia, en dicha decisión, los elementos discrecionales o reglados que la norma que habilita la concreta actividad administrativa establezca. No parece necesario insistir en ese esquema que ha quedado suficientemente expuesto en los razonamientos de las partes en sus escritos de interposición y de oposición al recurso de casación.

Pues bien, en lo que trasciende al caso de autos, esa jurisprudencia ha puesto de manifiesto que en esa valoración de la antijuridicidad, también en supuestos de anulación de actuaciones, ha de tomarse en consideración la misma actuación de los perjudicados (sentencia del TS nº 754/2017, de 4 de mayo; dictada en el recurso 3333/2015; ECLI:ES:TS:2017:1723), en particular cuando la actuación anulada haya sido provocada por una actuación del perjudicado, exigiendo que la Administración deba adoptar una decisión que, si bien ha resultado finalmente anulada, no deja de condicionarse a dicha actuación de quien, a la postre, reclama el daño. 

Bien es verdad que no se puede extremar el argumento hasta el punto de considerar que el mero hecho de dar ocasión a una actividad administrativa excluye, por sí sola, la antijuridicidad del daño, sino que cuando esa actividad tiene como causa un incumplimiento del propio lesionado, deberá examinarse con especial exigencia dicha antijuricidad.

2º) Todo lo anteriormente razonado, trasladado al presente asunto que debemos de resolver, sirve para poner de manifiesto la dificultad en reconocer el derecho a la indemnización por los gastos ocasionados en los preparativos del festival, que a la postre no se autorizó, y los beneficios dejados de obtener como consecuencia de la prohibición de dicho espectáculo cuyo reconocimiento se solicita en el presente procedimiento para posteriormente cuantificarlos y concretarlos en otro posterior, cuando la Sala no ha anulado los actos que no autorizaron la celebración del espectáculo sino que los ha mantenido dada la justificación racional de la prohibición.

Falta, pues, la anulación o ilicitud de los actos administrativos de los que se podría derivar la responsabilidad patrimonial ejercitada, su antijuricidad, como presupuesto imprescindible para que pueda ser apreciada por lo cual no cabe apreciarla.

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La anulación en vía administrativa o contencioso administrativa de los actos o disposiciones administrativas no presupone el derecho a obtener una indemnización.

 

La anulación en vía administrativa o contencioso administrativa de los actos o disposiciones administrativos discrecionales o reglados no presupone el derecho a obtener una indemnización.

A) Una sentencia del Tribunal Militar Central, sec. 1ª, de 17 de julio de 2018, rec. 66/2017, considera que la anulación en vía administrativa o jurisdiccional de un acto administrativo (una sanción disciplinaria) no presupone, por sí misma, derecho a obtener una indemnización.

El artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

B) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 6 mayo 2016, nº 997/2016, rec. 2741/2014, recuerda que el art. 142.4 de la Ley 30/92 dispone que “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso- administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización….”.

Pues como establece el art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Vigente hasta el 02 de octubre de 2016): “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

Como manifestó el Tribunal Supremo, Sala 3ª en su sentencia de 26 de septiembre de 2014 (casación 5859/11), la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en orden a una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación (en sede administrativa o jurisdiccional) de un acto puede condensarse en los siguientes parámetros:

1º) La anulación no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella sólo cuando concurran los requisitos exigidos con carácter general;

2º) El requisito esencial y determinante para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial en estos casos es la antijuridicidad del perjuicio.

3º) Para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa: “no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9.3 de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador.

Y ya en este segundo grupo (actos reglados), habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (véase Sentencia del TS de 5 de febrero de 1996 , FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95, FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º))" (STS de 16 de febrero de 2009, casación 1887/07), o, como se dice en la Sentencia del TS (Sección Cuarta) de 2 de febrero de 2012 (casación 462/11): " cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, cual es el caso, bastará en principio con un ejercicio razonable y razonado de la potestad, dentro del campo de posibilidades abierto a la libre apreciación de la Administración, para no estimar concurrente el requisito de la antijuridicidad del daño...............Incluso cuando se trate del ejercicio de potestades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes....".

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domingo, 23 de julio de 2023

Concepto y requisitos legales para percibir la indemnización por clientela por resolución unilateral del contrato de agencia.

 


A) Concepto, regulación legal y cuantía de la indemnización por clientela:

El artículo 28 de la Ley 2/1992, de 27 mayo, sobre contrato de agencia, regula la indemnización por clientela por la extinción del contrato de agencia:

“1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”.

Por regla general, el agente es quien se ha encargado de conseguir los clientes en beneficio del fabricante o principal, hasta el punto en que, en ocasiones, el producto llega a venderse sólo gracias al trabajo previo realizado por el agente. Por ello, la Ley se encarga de proteger la figura del agente y establece dos tipos de indemnizaciones que reparen los daños ocasionados:

Indemnización por clientela, y

Indemnización por daños y perjuicios.

Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo indeterminado o indefinido, “el agente que haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tiene derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran“.

También se genera este derecho en el supuesto de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

La cuantía de la indemnización no puede exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Con relación a la misma cuestión, la Directiva 86/653/CEE se pronuncia en el sentido de estimar la cuantía máxima en una indemnización anual, calculada según la media de los ingresos anuales de los últimos cinco años, y, de los últimos años, si el contrato tiene una duración menor.

B) Doctrina legal.

Dicho derecho a percibir una indemnización, se ha configurado jurisprudencial y doctrinalmente como un remedio que pretende compensar los perjuicios que se derivan para el agente una vez finalizada la relación contractual, a la vez que evitar el posible enriquecimiento injusto que pudiera obtener la empresa o concedente, al aprovecharse de la clientela creada con el esfuerzo del primero, tratando de compensar la inversión y el trabajo realizado por el agente, en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

Ahora bien, para que dicho derecho pueda ser reconocido, deben concurrir los requisitos señalados en el art. 28 LCA que, como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 4 enero de 2.010 tienen carácter acumulativo.

En cuanto a la prueba de su concurrencia, señala la misma sentencia del TS de 4 de enero de 2010, con cita de otras varias, que ello incumbe al agente que reclama la compensación; si bien puntualiza en el sentido de que el requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, no permite imponer a éste la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues también cabe un "pronóstico razonable", en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clienta y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma (Sentencias del TS de 13-10-04 y 23-6-05, esta última con cita de las SSTS de 27-1-03, 7-4-03 y STS de 30-4-04)."

Por otro lado, el Tribunal Supremo, partiendo de que no se cuantifica en el art. 28 de la LCA, la indemnización por clientela, sino que fija un tope máximo, en la sentencia de 31 de mayo de 2.012, analiza la incidencia que cabe otorgar a la equidad, a la que se refiere dicho artículo, tanto a la hora de apreciar la procedencia de la indemnización por clientela , como para cuantificarla y en tal sentido señala que, conforme al art. 3.2 CC, "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita", por lo que cuando el legislador acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela , como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia, lo que hace es enmarcar el juicio de equidad del Tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que "el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente" y " su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario".

En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.

C) Ciertamente el artículo 28.1, de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia, establece que, cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, indemnización que no podrá exceder, en ningún caso del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuere inferior, conforme dispone dicho precepto en su apartado 3.

Como señala la SAP de Barcelona (Sección 15) de 16 de junio de 1999, la indemnización por clientela se funda, no en el instituto del enriquecimiento sin causa (pues la causa del enriquecimiento del empresario es el propio contrato de agencia, por el que el agente quedó obligado a promover actos u operaciones de comercio por su cuenta), sino en la procedencia de retribuir o compensar a quien ha contribuido a crear un activo común, en liquidación, constituido por unas relaciones comerciales estables con terceros, por cuenta del empresario, aptas. inicialmente para generar ventajas futuras a los dos y, a consecuencia de la extinción del vínculo, sólo para uno de ellos.

Esa indemnización por clientela está contemplada en la Directiva 86/656 de la Comisión Europea de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, como una alternativa (artículo 17.1 y 2) a la reparación del perjuicio producido por la privación de las comisiones futuras y por los gastos resultantes de la ejecución del contrato (artículo 17. 2), y aparece regulada en el artículo 28 de la Ley 12/1992, según se ha señalado anteriormente.

D) Requisitos para percibir la indemnización por clientela.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, son presupuestos de la indemnización por clientela, cumulativamente, los siguientes:

a) Que el contrato, sea por tiempo determinado o indefinido, se extinga.

b) Que la extinción no haya sido provocada por el incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente (y además que no se den los supuestos establecidos en las letras b) y c) del artículo 30, sin trascendencia en el presente caso).

Así la Sentencia del TS de 15 de febrero de 200, señaló que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia, acoge como excepción a la indemnización por clientela , a la terminación del contrato, el supuesto de que el empresario lo hubiese extinguido "por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente", estableciendo la STS de 10 de diciembre de 1996, que los supuestos de inexistencia del derecho indemnizatorio se encuentran condicionados o supeditados a la concurrencia de una extinción del contrato por causa no imputable al empresario; c) que el agente hubiese captado nuevos clientes para el empresario (esto es, personas de las que quepa esperar que formulen pedidos en el futuro, con cierto grado de estabilidad y continuidad, pues sólo así cabrá afirmar que la actuación de aquél podrá seguir proporcionando ventajas sustanciales a la otra parte de la relación de agencia), o hubiese incrementado de modo sensible, cuantitativa o cualitativamente, las operaciones con la clientela preexistente; en este sentido señala la STSJ de Navarra de 15 de noviembre de 1997, que el reconocimiento de una indemnización por la clientela generada, es decir, la compensación del lucro recibido por el comitente, exige en todo caso la prueba real y efectiva del provecho recibido y de la clientela generada.

c) Que ello resulte procedente en equidad, ya por la existencia de pactos de limitación de competencia, ya por las comisiones que el agente pierda, ya por otras circunstancias a considerar.

E) Obligaciones a cargo del agente.

Como obligaciones a cargo del agente, señala el artículo 9 de la referida Ley reguladora del Contrato de Agencia que, en el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar legalmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe (apartado 1), y, en particular, el agente deberá ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado (apartado 2. A).

No cabe duda, pues, que, en el supuesto de que el agente se encuentre facultado para realizar el cobro de las mercancías del empresario, vendidas o suministradas a terceros en ejecución del contrato de agencia, ha de poner a disposición de éste sin dilación el importe recibido de los compradores, a menos que contractual mente se le haya fijado un plazo o periodicidad, pues en tal caso deberá realizarlo dentro del indicado plazo o con la periodicidad establecida en el contrato. Así, la SAP de Sevilla (Sección 5ª), de 2 de noviembre de 1999, señaló que la Ley del Contrato de Agencia prevé efectivamente una indemnización por clientela en su artículo 28, pero tal indemnización, según establece el artículo 30, no procede, entre otros casos, cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa del incumplimiento de las obligaciones legal o contractual mente establecidas a cargo del agente, entre las que naturalmente debe entenderse comprendida la de abonar puntualmente las cantidades obtenidas en las operaciones que concluye con las mercancías del empresario. Y por ello en la SAP de Granada de 19 de marzo de 1997 se concluye que el incumplimiento de la obligación de pago de las mercaderías que había asumido el agente determina que no tenga derecho, en caso de resolución del contrato, a la indemnización por clientela, según el artículo 30 a), de la Ley del Contrato de Agencia.

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jueves, 20 de julio de 2023

Para que exista responsabilidad patrimonial es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad ni indemnización.

 

El consentimiento informado.

1º) El consentimiento informado se concibe como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento.

Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

2º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 23 de mayo de 2019, nº 262/2019, rec. 999/2016, señala que, en la medida que no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento, constituyendo en sí misma la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado una infracción de la "lex artis" "ad hoc" susceptible de generar un daño moral indemnizable, siendo lo usual en estos casos establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido como consecuencia de la mala praxis acreditada.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula el consentimiento informado:

"El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Si no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3º) Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 dispone:

" 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones."

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (STS de 2 de enero de 2012).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

Respecto del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en su sentencia 1226/2020, Contencioso sección 5, del 30 de septiembre de 2020, Recurso: 2432/2019, ha indicado lo siguiente:

"(...) La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como "regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , se declaraba que "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que "la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (Sentencias del TS, entre otras, 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2008, núm. 407) ".

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia del TS de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad".

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sábado, 15 de julio de 2023

Singularidad de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la administración de justicia en el contexto de la responsabilidad patrimonial general por el funcionamiento de los servicios públicos.


1º) El artículo 121 de la Constitución establece que:

"Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley".

2º) La responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal, según la expresión "en los términos establecidos por la ley":

<<" (...) de manera que corresponde al legislador definir el alcance de la misma en los distintos supuestos, contenido al que habrá de estarse en cuanto se imponga con carácter general y por igual a todos afectados, proyectándose sobre el conjunto de los ciudadanos, cuyas consecuencias tienen la obligación de soportar, en cuanto respondan al ámbito de libertad de configuración normativa que corresponde al legislador y constituya una regulación general que se mantiene dentro del marco y límites constitucionales propios del ejercicio de la potestad normativa. ">> (Sentencia del TS de 21/09/2020 REC 2820/2019).

La responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal, según la expresión " en los términos establecidos por la ley" <<" (...) de manera que corresponde al legislador definir el alcance de la misma en los distintos supuestos, contenido al que habrá de estarse en cuanto se imponga con carácter general y por igual a todos afectados, proyectándose sobre el conjunto de los ciudadanos, cuyas consecuencias tienen la obligación de soportar, en cuanto respondan al ámbito de libertad de configuración normativa que corresponde al legislador y constituya una regulación general que se mantiene dentro del marco y límites constitucionales propios del ejercicio de la potestad normativa. ">> (Sentencia del TS de 21/09/2020 REC 2820/2019).

La Constitución Española, después de recoger en el art. 106-2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos contempla de manera específica en el art. 121 la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia, reconociendo el derecho a ser indemnizado en los daños causados por error judicial o consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. El Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 desarrolla en los arts. 292 y siguientes el referido precepto constitucional, recogiendo los dos supuestos genéricos ya citados de error judicial y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, e incluyendo un supuesto específico en el art. 294, relativo a la prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento libre.

En la Constitución se establece un régimen diferente de responsabilidad para los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la Administración, que ya fuese aquél normal o anormal, generan responsabilidad y que aparece recogido en el artículo 106-2 de la Constitución precepto éste que aparece incardinado en el Título IV de la misma, intitulado «del Gobierno y de la Administración», y que resulta desarrollado en el artículo 139 de la Ley 30/1992 mientras que la responsabilidad del Estado por los daños causados por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene establecida de forma discriminada positivamente por la propia Constitución en su artículo 121.2, precepto que forma parte del Título VI «del Poder Judicial, en donde claramente se establece que "los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia , darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley", con lo que claramente se está indicando que sólo en la forma que la ley diga procederá la indemnización por los daños así producidos, lo que nos lleva directamente a los arts. 292 a 297 de la Ley 1 julio 1985, del Poder Judicial en donde se recogen los supuestos de procedencia de tal responsabilidad.

Esta diferenciación constitucional y legal hacen que el supuesto específico constitucionalmente diferenciado, sea de aplicación no ya preferente sino excluyente de cualesquiera otros posibles cauces de reclamación. <<"... si el constituyente hubiera querido comprender la responsabilidad por el funcionamiento de los Tribunales de Justicia dentro de la genérica de la Administración del Estado, regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, habría resultado innecesario el artículo 121 que precisamente encuentra su justificación en el deseo, consecuente con el esquema estructural de la separación de poderes, de dejar fuera de la regulación legal de carácter general la responsabilidad por actos del Poder Judicial, que por mandato constitucional, se constriñe a los supuestos de error judicial y funcionamiento anormal, nunca a los de funcionamiento normal, como así lo entendió ya la Jurisprudencia de este Tribunal -Sala Cuarta- desde la Sentencia de 21 septiembre 1988 (RJ 1988\7088) citada por la sentencia combatida, a la que han seguido otras posteriores en igual sentido .">> (Sentencia del TS de 4-11-1998 (Recurso de Casación núm. 2496/1994.).

3º) Encuentra sus precedentes constitucionales españoles en las Constituciones de 1812 (art.254), de 1837 (art. 67), de 1845 (art. 70), de 1869 (art. 98) y 1876 (art. 81). En la constitución de 1931, el artículo 99 se refería a la responsabilidad de los jueces y el 106 reconocía la indemnización por error judicial. En el Derecho comparado es de destacar la Constitución italiana de 1947 (arts. 24 y 28). Así mismo, el artículo 5 del Convenio de Roma y el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

La asunción de la función jurisdiccional con carácter de monopolio y la configuración de los órganos que la ejercen como un poder fundamental que el Estado quede sometido a responsabilidad por el ejercicio de la misma. El art. 9.3 de la CE garantiza además la responsabilidad de los poderes públicos. Esta responsabilidad opera sin perjuicio de la que pueda exigirse a título individual a Jueces y Magistrados, también prevista en la Constitución y en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Los arts.292 a 297 de la misma desarrollan este precepto constitucional.

Es preciso distinguir distintos supuestos de responsabilidad del Estado: la imputable a error judicial, la que sea consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y la responsabilidad por prisión provisional una vez que se ha dictado sentencia absolutoria por inexistencia del hecho imputado o auto de sobreseimiento libre por esta misma causa (art. 294.1).

En todos los casos es preciso que concurran dos requisitos: a) La producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o a un grupo de personas; b) que el mismo sea imputable al servicio de la Administración de Justicia.

Una especial mención requiere el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, porque el quebrantamiento de este derecho es un supuesto del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional estima que la noción de dilación procesal indebida es reconducible a un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Por lo tanto, no toda infracción de los plazos procesales constituye un supuesto de dilación procesal indebida. Para apreciarlo habrá que acudir a criterios tales como la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

En cuanto a la jurisprudencia constitucional sobre dilaciones indebidas ver la STC 36/1984 y 5/1985. Esta última fue recurrida ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que falló a favor del recurrente, manifestando, en contra de lo sostenido por el Tribunal Constitucional, que no se había respetado su derecho a un juicio en un tiempo razonable. El quebrantamiento de este derecho es un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Asimismo, resulta de interés la STC 153/2005 de 6 junio, que pone de manifiesto que, si la interdicción de las dilaciones indebidas es un derecho invocable en todo tipo de procesos, lo es con mayor razón en el proceso penal, en el que el celo del juzgador ha de ser siempre mayor a la hora de erradicar las dilaciones indebidas, y, en concreto, en los procesos en que se depura la eventual responsabilidad penal de menores.

También el celo de los órganos jurisdiccionales debe ser mayor en relación con el procedimiento abreviado: por ejemplo, una paralización del proceso durante trece meses en un plazo de tres años por haberse producido un traslado sucesivo de actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular en lugar de realizarse de forma simultánea. El TC ha considerado que se incurre en dilación indebida, en razón de la imposibilidad de justificar retraso por deficiencias estructurales del órgano judicial o atasco judicial (STC nº 160/2004 de 4 octubre).

También resulta ya consolidada la jurisprudencia constitucional en relación con la invocación del derecho en la vía previa al proceso de amparo. Así pues, es requisito indispensable para que pueda estimarse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que el recurrente las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en las mismas. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso, con lo que se preserva el carácter subsidiario del recurso de amparo. (Por todas, SSTC 177/2004, de 18 de octubre, F. 2; 220/2004, de 29 de noviembre F.6; 63/2005, de 14 de marzo F. 12; 153/2005, de 6 de junio, F. 2; 233/2005, de 26 de septiembre y 5/2010 de 7 abril.

Aunque la Constitución configura la indemnización por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia como un derecho, no lo ha configurado como un derecho fundamental (sin perjuicio de que pueda constituir una forma de reparación, caso de vulneración de los derechos reconocidos en el art 24 CE), lo que hace imposible, de conformidad con lo dispuesto en el art.53 CE, su alegación y resolución en vía de amparo de forma autónoma e independiente de la infracción de algún derecho fundamental.

4º) Tramitación.

El interesado dirigirá su petición directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado (arts. 142 y 143 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Contra la resolución que se dicte cabe recurso contencioso-administrativo (293.2 y 294.3 LOPJ).

No obstante, hay que tener en cuenta que es preciso obtener un reconocimiento formal del error judicial o del anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, que servirá de título para reclamar frente al Estado la indemnización procedente. Este procedimiento, que será el propio del recurso de revisión en materia civil, se regula en el art. 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo destacarse que mediante el mismo no se pretende una modificación del tenor de la resolución en que se haya cometido el supuesto error, que en su caso, debe articularse por la vía del correspondiente recurso. En fin, según el art. 297 LOPJ, la exigencia de responsabilidad patrimonial al Estado por estos conceptos no obsta para la exigencia de responsabilidad civil a los Jueces y Magistrados por los particulares, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 411 a 413 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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La aseguradora incurre en mora cuando no ha consignado cantidad alguna en el plazo legal de tres meses, de la indemnización que corresponde al demandante por el daño corporal sufrido como consecuencia de la circulación de un vehículo de motor a pesar de no existir dudas sobre el siniestro o cobertura y solo discrepar sobre la entidad de las secuelas padecidas.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 7 de julio de 2022, nº 544/2022, rec. 2494/2013, declara que la aseguradora incurre en mora cuando no ha consignado cantidad alguna en el plazo legal de tres meses, de la indemnización que corresponde al demandante por el daño corporal sufrido como consecuencia de la circulación de un vehículo de motor en el que iba de ocupante y que se salió de la calzada dando varias vueltas de campana, a pesar de no existir dudas sobre el siniestro o cobertura y solo discrepar sobre la entidad de las secuelas padecidas.

El TS establece que debe aplicarse la redacción del baremo que estuviera vigente el día de producción del accidente, por ser determinante el momento del accidente del régimen legal aplicable.

Procede aplicar un factor de corrección por incapacidad permanente absoluta cuando el lesionado presenta secuelas que lo inhabilitan para la realización de cualquier ocupación o actividad, impidiéndole desenvolver con normalidad su vida doméstica, familiar y social.

Resulta contrario a derecho reputar a un lesionado como gran inválido dependiente cuando éste puede, pese a sus secuelas, llevar una vida autónoma sin necesidad de la ayuda de otras personas, tiene capacidad de deambulación autónoma e incluso puede atender a clientes en un negocio.

No concurren los requisitos para otorgar la indemnización por daños morales a familiares próximos del incapacitado en atención a que no existen cuidados y atención continuada requerida por la víctima que supongan una alteración sustancial de la vida de los familiares.

La aseguradora incurre en mora cuando no ha consignado cantidad alguna en el plazo legal de tres meses, a pesar de no existir dudas sobre el siniestro o cobertura y solo discrepar sobre la entidad de las secuelas padecidas.

A) Antecedentes relevantes.

Versa el procedimiento sobre la indemnización que corresponde al demandante por el daño corporal sufrido como consecuencia de la circulación de un vehículo de motor en el que iba de ocupante y que se salió de la calzada dando varias vueltas de campana. Por los precitados hechos, acaecidos el 31 de diciembre de 2000, se siguió juicio de faltas tramitado con el número 109/2001 en el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Alicante, que concluyó por auto de archivo de 3 de marzo de 2004, al apreciarse la prescripción de la falta. Concluido el proceso penal se presentó demanda ante el orden jurisdiccional civil, que dio lugar al juicio ordinario n.º 330/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de dicha localidad.

Son antecedentes relevantes a los efectos decisorios de los presentes recursos los siguientes:

1º.- D. Luis Antonio, su padre, madre y hermanos interpusieron demanda de reclamación de los daños sufridos como consecuencia del precitado hecho de la circulación contra la compañía de Seguros y Reaseguros, en solicitud del resarcimiento de los daños sufridos. No se discute la responsabilidad civil derivada del siniestro, ni la existencia del aseguramiento obligatorio. No obstante, la compañía demandada se opone a la realidad y entidad de las lesiones, así como niega la legitimación activa de los familiares del lesionado por los perjuicios morales reclamados, en función de la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada prestados a D. Luis Antonio.

2º.- Seguido el procedimiento judicial, en todos sus trámites, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2, en la cual se determinó correspondía al lesionado D. Luis Antonio, las indemnizaciones siguientes:

(i) Por incapacidad temporal de la Tabla V:

Días impeditivos 455, de los cuales 17 son de estancia hospitalaria, más 5% factor de corrección, en total 20.686,70 euros.

(ii) Por lesiones permanentes de la Tabla II:

Lesión ocular sufrida con escotoma central y conservación de visión periférica, que se valora en 65 puntos.

Rigidez cervical: 13 puntos; material de osteosíntesis en columna cervical: 10 puntos; síndrome neurótico de base ansioso depresiva: 10 puntos; y perjuicio estético: 7 puntos.

Por aplicación de la fórmula de secuelas concurrentes: 77 puntos, más 7 puntos adicionales de perjuicio estético, que unidos al 5% de factor de corrección y en atención a la edad de la víctima, alcanza la cantidad de 176.291,51 euros.

(iii) Por factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes de la Tabla IV:

Se descarta la indemnización por daños morales complementarios, pues ninguna secuela alcanza los 75 puntos, ni sumadas 90 puntos.

Se establece una indemnización por incapacidad permanente absoluta en su cuantía máxima de 141.010,09 euros. Igualmente, por el concepto de grandes inválidos y ayudas de terceras personas 200.000 euros.

(iv) Gastos de asistencia médica de 1.891,03 euros.

Todo ello hace un total de 539.879,33 euros. Al tiempo de interponerse la demanda el actor había recibido de la compañía demandada la suma de 244.540,99 euros y, tras la interposición de la demanda civil, el 21 de septiembre de 2005, se consignaron para pago otros 50.000 euros. Por todo ello, quedaba por abonar la suma de 245.338,34 euros.

Por último, se condenó a la demandada al abono del interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (de la manera precisada en su fallo, con descuento de las cantidades que fueron consignadas para pago y recibidas por el actor.

3.º- Con respecto a la secuela consistente en la lesión ocular la sentencia del Juzgado contiene la argumentación siguiente, en su fundamento jurídico séptimo:

"Como ya se adelantó en su momento, una de las cuestiones fundamentales que salieron a la luz en el acto del juicio, y sobre la que sin embargo no se incidió de igual manera que en otros temas, es la relativa a la determinación de la capacidad visual de una persona.

Todos los peritos que fueron preguntados al respecto, desde la Médico Forense hasta el oftalmólogo Sr. Octavio, pasando por la doctora Sra. Milagros y los peritos Sr. Héctor y Sra. Paloma, exponen que no existe ninguna forma objetiva de determinar la capacidad visual de una persona, pues la única prueba que al efecto de (sic) practica es la utilización de escalas u ortotipos que requieren ineludiblemente la colaboración del paciente y en la que los resultados obtenidos se obtienen de las manifestaciones de éste. La agudeza visual, dice el doctor Sr. Octavio, se mide "poniendo al paciente a cinco metros y colocándole delante de una pantalla con letras, o dibujos, y según lo que dice que vea tiene una visión u otra".

Hemos de partir, por tanto, de esa realidad, que supone que desgraciadamente no es posible medir de manera fiable la capacidad visual de una persona.

De ahí la importancia, se repite, de conjugar el dato de la existencia objetiva de una lesión óptica (lo que no se discute) con la forma, también acreditada, en que el que la sufre se desenvuelve en la vida cotidiana.

En consecuencia, la dificultad estriba es (sic) valorar numéricamente esa capacidad de visión.

Para ello, no obstante, contamos al menos con un dato que sí podemos considerar como objetivo, y es el que nos proporciona el perito Sr. Octavio: el lesionado tiene un escotoma central, por lo que por esa parte tiene abolida la visión y solo conserva la visión periférica.

La cuestión es, por tanto, valorar qué agudeza visual le proporciona esta visión periférica.

Siguiendo las valoraciones de este perito, pues en definitiva es el que ha sido designado judicialmente a instancia de la propia parte demandada, hemos de descartar que esa agudeza sea, como propone el perito de la aseguradora, de un 30%, algo que fue rotundamente rechazado por el Sr. Octavio a preguntas precisamente del Tribunal, pues ciertamente se consideró que su opinión sobre este particular tenía suma importancia y no podía quedar sin contestación.

Señaló por tanto que con un escotoma central no se puede tener una agudeza del 30%, pues está afectado el nervio óptico en cuanto a esa zona central, que es la que da la visión de colores y detalles, mientras que la visión periférica, que es la que el paciente conserva, ofrece una panorámica visual más borrosa y más centrada en las formas que en los detalles.

En consecuencia, considerando que la capacidad visual del Sr. Jesús Luis, por lo expuesto en el anterior fundamento, ha de ser necesariamente superior a la situación de práctica ceguera completa que se alega (agudeza visual inferior a 1/20), y al mismo tiempo, siguiendo las explicaciones del perito judicial oftalmólogo, ha de ser superior a una capacidad visual del 30% (3/10 en ambos ojos según el baremo), se estima prudente y razonable valorarla en la medida de 1/10 en ambos ojos, lo que supone de por sí una pérdida visual importante del 90%, que era lo que en los informes de la doctora Sra. Milagros se valoró en su momento como pérdida aproximada de la visión en ambos ojos (informe de 10 de mayo de 2001), pero al mismo tiempo se aleja de la situación de ceguera completa que, a efectos prácticos, supondría valor esa capacidad en menos de 1/20, y representa en definitiva un déficit visual ciertamente importante pero susceptible de hacerlo compatible, en cierta medida, con la forma en que el Sr. Jesús Luis ha demostrado desenvolverse, aunque sea valorado de forma superlativa las capacidades de éste para adaptarse a esa importante deficiencia visual. Por otra parte, la propia perito de la demanda admitió en el acto del Juicio la posibilidad de que la reducción global de la visión del demandante llegara hasta un 80%, por lo que tampoco se aprecia gran desproporción entre esta valoración y la que el Tribunal acoge.

Esta capacidad visual de 1/10 supone, conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, supone una valoración de la secuela de 65 puntos, que es por tanto la que debe ser indemnizada. Como señaló el perito Sr. Porfirio, la combinación de las Tablas de visión de cerca y visión de lejos que se contienen en el baremo no supondría alteración en cuanto a la valoración que se deriva de la aplicación de la primera de ellas".

4º.- Contra dicha sentencia se interpuso por las partes recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante. El tribunal dictó sentencia por la cual ratificó la valoración llevada a efecto por el juzgado relativa a la lesión ocular y su puntuación. Igualmente, confirmó la resolución del juzgado con respecto a las otras lesiones permanentes apreciadas y gastos médicos acreditados.

No obstante, discrepa de la resolución de instancia con respecto a los factores de corrección de la Tabla IV. Así, en relación a la incapacidad permanente absoluta, por la que el juzgado concede la indemnización máxima tabular de 141.010,09 euros, la reduce al mínimo posible de 70.505,05 euros; toda vez que "el actor no está incapacitado de forma total para la realización de cualquier ocupación o actividad, pues el mismo regenta un bar en la localidad de DIRECCION004 denominado DIRECCION002 en el que atiende a la clientela, atiende a los proveedores" y añade que:

"[...] no es una persona totalmente incapacitada pues el mismo dentro de sus posibilidades desarrolla una vida cotidiana que pudiera calificarse de normal dentro de sus posibilidades, es capaz, según los últimos seguimientos realizados que el mismo puede desenvolverse de manera independiente por las calles de Alicante, puede ir solo en autobús, subir y bajar del mismo, acudir al despacho del letrado, caminar solo por las calles, acceder a un centro comercial, lo que determina que deban ser valoradas estas circunstancias en el factor de corrección en relación con la incapacidad permanente absoluta que en base a las mismas debe ser valorada en su grado mínimo y no máximo como hace la sentencia de instancia".

Se desestima también el factor de corrección de ayuda de terceras personas para las actividades más esenciales de la vida, con el argumento de que puede el actor realizar por sí mismo muchas más actividades que la mera deambulación por lugares conocidos o desconocidos, teniendo en la actualidad una vida normal, está casado y tiene dos hijos, puede ayudar con los niños, no tiene dependencia alguna respecto de sus padres y hermanos. Y concluye señalando:

"Está acreditado que el actor no es un ciego total como ya se ha analizado en esta resolución tiene una visión reducida a consecuencia del accidente que le limita para determinadas actividades, pero no hasta el punto de que se le deba considerar en situación de gran invalidez con ayuda de terceras personas para los actos esenciales de la vida, pues como ha quedado acreditado puede trabajar con las limitaciones que tenga en cuanto a su visión como ya se ha expuesto, no tiene visión central pero si periférica puede comer, deambular de manera independiente, desplazarse por una ciudad sin ayuda de terceros, lo que determina que la indemnización por este concepto, deba ser rechazada como propugna la parte apelante".

Por último, desestima igualmente la indemnización postulada por adecuación de vivienda, ratifica la falta de legitimación activa de los padres y hermanos del actor en reclamación de los daños morales sufridos, y considera que concurre causa justificada para la no imposición de los intereses del art. 20 de la LCS, extremo sobre el que habían recurrido ambas partes, con el argumento siguiente:

"En base a la doctrina expuesta y si bien es cierto que el primer abono realizado por la compañía aseguradora no se realiza hasta el día 1 de agosto de 2001, por la suma de 1.600.000 pts. en concepto de pensión provisional, tampoco consigna cantidad tras el informe del médico forense emitido en fecha 17 de octubre, sino hasta que transcurren dos meses y se ingresa la cantidad de 70.369,70 €, continuando con las consignaciones siendo las cantidades entregadas hasta este momento la de 294.540,99 euros.

Debe señalarse que en fecha 2 de julio de 2004 se dictó por el Juzgado auto de cantidad máxima en la que se fijaba como suma máxima que se podía reclamar por días de incapacidad, lesiones y secuelas la suma de 234.150,99€ y a esa fecha la Compañía Aseguradora ya había abonado la suma de 244.540,99, pues desde el día 25 de marzo de 2003 con anterioridad al dictado del auto de cantidad máxima ya había consignado y con exceso la cantidad máxima que el perjudicado podía reclamar, cantidades que han sido entregadas al actor, por lo que existe una causa justificada de oposición a la indemnización que reclama el actor que es evidentemente desmesurada en base al estado que presenta y al que se ha hecho referencia en esta resolución, cuando además ha reclamado cantidades incluso por conceptos no justificados en ningún momento como son la adaptación de vivienda, incluso sus familiares plantean reclamación como perjudicados por el siniestro, ante esta conducta del demandante, se considera que a pesar de que no se realizó consignación alguna dentro de los tres meses de haber ocurrido el siniestro, el pago realizado en exceso con más de un año de anterioridad al dictado del auto de cantidad máxima determina que deba ser admitida la impugnación de la parte demandada en cuanto a la exoneración de intereses, y desestimada la impugnación en relación a los mismos realizada por la parte actora".

B) La Tabla IV no se refiere específicamente a la incapacidad laboral, sino a las secuelas que inhabiliten al lesionado para la realización de cualquier ocupación y actividad.

Se formula infracción de la Tabla 4 del Baremo incluido como anexo en el Real Decreto 8/2004, actualización del año 2002, incapacidad permanente y absoluta. Criterios normativos. Infracción de los criterios del Primero 7 de dicho Baremo. Edad y gravedad de las lesiones. Daños morales. STS 25 de marzo de 2010.

En primer lugar, es necesario señalar que difícilmente cabe considerar infringida una disposición legal como es el Real Decreto Legislativo 8/2004, que no estaba en vigor al producirse el hecho de la circulación causante de las lesiones, y, además, con referencia a una actualización de las indemnizaciones tabulares de fecha anterior a su vigencia.

En definitiva, el texto a aplicar es el correspondiente a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, cuya disposición adicional octava incorporó a la Ley de Uso y Circulación de Vehículo de Motor, a la que dio la denominación de Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (en adelante LRCSCVM), un anexo con el título de "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación", en el que se recoge una norma legal de delimitación cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigibles como consecuencia de la responsabilidad civil dimanante de la circulación de vehículos a motor.

Conforme a reiterada doctrina de esta Sala, el momento del accidente es el que determina el régimen legal aplicable y la cuantificación de la indemnización debe atenerse al valor del punto en el momento del alta definitiva (sentencia 122/2010, de 9 de marzo, con cita de otras muchas). En consecuencia, con ello y respecto a la Tabla IV del Anexo de la LRCSVM, ha de aplicarse en la redacción que estuviera vigente el día de producción del accidente, por ser determinante del régimen legal aplicable, sin que afecten al perjudicado los cambios normativos posteriores (sentencia del TS nº 874/2010, de 29 de diciembre).

Como factor de corrección de la Tabla IV figura la incapacidad permanente absoluta, con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad.

Es cierto que la sentencia del TS de 25 de marzo de 2010, en recurso 1741/2004, señaló que el factor de corrección de la Tabla IV permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, y debe aplicarse siempre que:

"1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

A juicio de esta Sala, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse, además, a los siguientes principios:

3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV".

No obstante, el recurso plantea, por primera vez, la existencia de una compensación económica por lucro cesante, con fundamento en verse privado el actor de su capacidad de trabajo como conductor de una excavadora, y correlativa disminución de ingresos con respecto a la pensión de jubilación de 787,75 euros y su última nómina cobrada de 164.300 ptas. brutas de 31 de diciembre de 2000.

Ahora bien, no podemos dar por justificada dicha reclamación, no formulada en la demanda, lo que impidió la contradicción de la compañía aseguradora; y máxime cuando se pretende justificar el lucro cesante mediante la presentación una sola nómina de 31 de diciembre de 2000, sin las retenciones correspondientes y además de una empresa familiar.

La sentencia del juzgado concedió por tal factor de corrección de la Tabla IV la suma máxima prevista de 141.010,09 euros, según el baremo vigente a la fecha de la sanidad de las lesiones. Razona, para ello, que no cabe identificar dicha incapacidad con la laboral, sino que se trata de un concepto resarcitorio de naturaleza civil. Se señala que el actor conserva una capacidad visual de un 10%, el cual no puede leer (tiene un escotoma central por lo que solo tiene visión periférica), ni evidentemente puede realizar deportes, ni acceder a actividades de ocio o cultura que requieran el uso del sentido de la visión, que son prácticamente todas, no puede conducir, etc.

La Audiencia señala, por su parte, que la visión del Sr. Jesús Luis "está afectada de modo importante con una gran repercusión en su vida habitual y cotidiana así como en su actividad laboral, pero ello no implica como pretende el demandante que sea un ciego total", y añade:

"[...] el demandante es una persona que con anterioridad al accidente trabajaba en la empresa familiar conduciendo una máquina, actualmente no puede desempeñar esta actividad necesitando de ayuda en determinadas actividades cotidianas, como puede ser la preparación de alimentos o determinadas actividades de aseo personal, ayudas en ocasiones puntuales, pero no para los actos más esenciales de la vida como pueden ser comer, vestirse o desplazarse".

La Tabla IV no se refiere específicamente a la incapacidad laboral, sino a las secuelas que inhabiliten al lesionado para la realización de cualquier ocupación y actividad. Comprende dicha secuela el denominado prejudice agreément para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como impedimentos para practicar deportes o para disfrutar otras actividades culturales o recreativas.

El demandante no puede leer, con las importantes limitaciones que ello supone para la vida de una persona, ni practicar la mayoría de los deportes en tanto en cuanto exigen una capacidad visual de la que carece, y su capacidad de ocio sufre graves restricciones. Consta que la Consejería de Bienestar Social le fijó un grado de minusvalía revisable del 82%. Contaba con la edad de 21 años al producirse el siniestro.

El conjunto de las circunstancias expuestas determinan fijar la indemnización correspondiente a dicho factor de corrección dentro de un margen superior de la horquilla indemnizatoria prevista.

En tal función delimitadora, consideramos coherente el porcentaje del 82%, lo que supone la suma de 115.628,27 euros frente a la cantidad mínima aplicada por el tribunal provincial.

C) Se descarta la existencia de una situación de gran invalidez en los términos definidos por el sistema indemnizatorio del baremo.

Se construye sobre la base de la infracción de la Tabla IV del baremo incorporado al Real Decreto 8/2004 e infracción del Real Decreto 1971/1999, relativo a la necesidad de ayuda de tercera persona. Situación de gran invalidez.

En el sistema tabular introducido por la Ley 30/1995, se hace referencia, a la hora de delimitar este factor de corrección de las lesiones permanentes, bajo el epígrafe de grandes inválidos de la Tabla IV, a personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.).

Señalamos, en la sentencia del TS nº 813/2018, de 19 de diciembre, con respecto a este factor de corrección que:

"[...] la clave para apreciar la concurrencia de gran invalidez para la aplicación del factor de corrección en la norma aplicable al presente caso era, como resultaba de su tenor literal, la necesidad de ayuda de otra persona para realizar actividades esenciales de la vida. Así lo reconoció la jurisprudencia del TS en sentencias de 30 de marzo de 2012 (rc. 1050/2009) y 24 de abril de 2014 (rc. 675/2012)".

En la sentencia del TS nº 173/2012, de 30 de marzo, también hemos dicho, en un caso en el que se declaró no haber lugar a aplicar el factor corrector por necesidad de ayuda de otra persona que, según doctrina de esta Sala, "[...] la concesión de cualquier factor corrector depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor (SSTS de 9 de marzo de 2010, 20 de julio de 2009, 19 de septiembre de 2011, 23 de noviembre de 2011, y 30 de noviembre de 2011)".

Al hallarnos ante un recurso de casación debemos respetar los hechos probados fijados por el tribunal provincial (sentencias del TS nº 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio; 476/2020, de 21 de septiembre; 83/2021, de 16 de febrero; 326/2022, de 25 de abril y 403/2022, de 18 de mayo, entre otras muchas), sin que podamos abordar una nueva valoración de la prueba para justificar la condición del actor de gran inválido, y como tal tributario de ayuda para atender a las necesidades elementales de la vida.

La sentencia del tribunal provincial estima que el actor, pese a sus secuelas, puede llevar una vida autónoma sin necesidad de la ayuda de otras personas, sin que quepa reputarlo, en consecuencia, como gran inválido dependiente; y razona, para ello, que, pese a su grave disfunción visual, tiene capacidad de deambulación autónoma por lugares tantos conocidos como desconocidos, utiliza el transporte público, puede atender a los clientes en un bar, que regenta, así como a los proveedores del establecimiento, sin que tenga dependencia alguna con respecto a sus padres y hermanos. Una persona que puede atender a los clientes de un bar, servirlos en sus peticiones y cobrarles, es razonable concluir que tiene un nivel de autonomía que contrasta con la forma en que se define el factor de corrección tabular.

En definitiva, no podemos considerar que la sentencia de la audiencia provincial haya incurrido en error iuris, al descartar la existencia de una situación de gran invalidez en los términos definidos por el sistema indemnizatorio del baremo.

D) No existen "perjuicios morales de familiares", que comprende la indemnización que según la norma está destinada "a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias".

Interpuesto por el padre, madre y hermanos del lesionado, en esta ocasión, se construye sobre la base de la infracción de la tabla IV del Baremo, por daños morales a familiares, al considerar que los demandantes contaban con legitimación activa para reclamar tal partida indemnizatoria.

La sentencia del juzgado, confirmada por la Audiencia, les niega dicha legitimación, con base en la sentencia de esta Sala 321/2010, de 31 de mayo, según la cual:

"El sistema no contempla como perjudicados a personas cercanas a la víctima del accidente de circulación, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2004, citando la del Tribunal Constitucional de 15/2004 de 23 de febrero de 2004, en atención a lo dispuesto en el punto 4 del Anexo, fuera del supuesto de fallecimiento de la víctima, en el que si puede ser considerada perjudicada lo que no sucede en este caso".

En la sentencia 273/2021, de 10 de mayo, señalamos que:

"Esta sala en sentencias 262/2015, de 27 de mayo y 227/2014, de 22 de mayo, declaró:

"En la tabla IV del Baremo todos los factores de corrección se recogen bajo la rúbrica de "Grandes inválidos", que son los auténticos perjudicados (apartado 1.4 del anexo), por lo que no se les puede negar legitimación para recurrir incluso los perjuicios morales a familiares, pues como todas es una partida que pretende redundar en beneficio del lesionado, solución que garantiza la indemnidad del perjudicado ante variaciones en el nivel de atención de los familiares (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 15/2004, de 23 de febrero de 2004 . Recurso de amparo 4068/1998)"".

Ahora bien, en este caso, al hallarse presente en el procedimiento bajo la misma defensa y representación, con unidad de actuación, tanto el lesionado como sus familiares, que formulan la misma petición resarcitoria, difícilmente cabe negar una falta de legitimación activa, que impida analizar dicha pretensión en una racional interpretación del art. 24 CE.

Pues bien, al adentrarnos en la aplicación de este factor de corrección de la Tabla IV, resulta que no concurre su supuesto de hecho tabularmente denominado como: "perjuicios morales de familiares", que comprende la indemnización que según la norma está destinada "a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias".

La fijación de una indemnización de esta naturaleza, que alcanza hasta 105.757,56 euros, en la actualización aplicable de 2002, requiere la concurrencia de sendos requisitos: uno subjetivo, en tanto en cuanto es una indemnización destinada a quienes reúnan la condición de familiares próximos al lesionado, situación que, en este caso, es indiscutible que concurre pues los recurrentes son el padre, la madre y hermanos del lesionado; y otro objetivo, consistente en que los cuidados y atención continuada, que han de prestar dichos familiares, suponga para ellos una trascendente alteración de su vida y convivencia, sin que quepa duda que corresponde a la parte actora acreditar la concurrencia de dichos presupuestos jurídicos para la aplicación del invocado factor de corrección.

Al asumir la instancia, y proceder a examinar la prueba practicada, obra en autos, debidamente testimoniadas, las declaraciones de los padres y hermanos del actor, rendidas en el proceso penal seguido por estos hechos. De ellas, resulta que el hermano Luis Enrique no vivía con Luis Antonio, que iba a verlo a casa de sus padres, y que su ayuda expresada se limitaba a subirle el volumen de la televisión. Jesús Luis, que tampoco vivía con sus padres, señala que no tuvo que volver al domicilio familiar para atender a Luis Antonio, y que, incluso, desconocía la reclamación civil formulada en su nombre. El padre, Carlos Francisco, tras señalar que eran él y su mujer quienes cuidaban a Luis Antonio, no explica otras afectaciones de sus formas de vida que no sean que la madre le pusiera la comida a su hijo y le ayudara a vestirse, además de que piensa no han pedido ningún dinero por tal concepto, y añade que, al poco tiempo del accidente, su hijo bajaba y se entretenía por ahí, sin alejarse mucho de la casa. Por último, la madre tampoco recuerda la compensación económica, y señala que le prestaba ayuda para vestirse y que lo acompañó al médico.

Obviamente, los expuestos, no son los cuidados y atención continuada, que requiere la víctima y que constituyan una alteración sustancial de la vida de los familiares del lesionado, como exige dicho factor de corrección, que, por consiguiente, no puede ser concedido.

Se desestima pues este motivo de casación.

E) Indemnización total por el daño corporal sufrido.

En definitiva, la cantidad total que por daño corporal corresponde al actor D. Luis Antonio se eleva a la suma de 314.497,51 (20.686,70 euros por incapacidad temporal de la Tabla V + 176.291,51 euros por las lesiones permanentes de la Tabla III + 115.628,27 euros del factor de corrección de la Tabla IV de incapacidad permanente absoluta + 1.891,03 euros de gastos de asistencia médica).

F) Mora de la compañía aseguradora.

1º) Se alega la infracción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y arts. 7 y 9 del Real Decreto 8/2004, relativo a la mora de la compañía aseguradora. La entidad demandada se opone al mismo alegando la falta de colaboración del asegurado en la determinación del daño corporal sufrido, la discordancia entre las verificaciones sobre su capacidad visual real que resultan de los informes de los detectives privados con respecto a las secuelas reclamadas, así como la disposición de la compañía de liquidar el siniestro mediante las correspondientes cantidades consignadas como pensión provisional y auto de suficiencia decretado, de manera que, al dictarse auto ejecutivo el 2 de julio de 2014, por importe de 234.150,99 euros, ya se habían entregado al demandante 244.540,99 euros. Incluso, al presentarse la demanda civil, se consignaron para pago otros 50.000 euros más. Incluso la sentencia fijó una indemnización total de 269.374,29 euros, cuando la entregada fue de 294.540,99 euros, con lo cual el actor ya había percibo las cantidades indemnizatorias correspondientes fijadas por el Juzgado.

La norma que regulaba la mora de la compañía era la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que añadió a la rebautizada Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor una disposición adicional relativa a la mora del asegurador.

Pues bien, en el presente caso, no ofrecía duda la existencia del siniestro, así como la cobertura del seguro obligatorio y la responsabilidad del asegurado en la compañía demandada, aunque se discrepaba de la entidad de las secuelas padecidas, especialmente de la lesión ocular. No obstante, tal circunstancia no liberaba a la compañía de seguros de consignar la cantidad que estimase procedente en el plazo de tres meses al que se refiere el art. 20 de la LCS, y comoquiera que la duración de las lesiones superaba los tres meses solicitar la suficiencia. Sin embargo, no fue el expuesto el comportamiento de la compañía, que optó por una evidente pasividad y reticencia para la liquidación del daño corporal sufrido por la víctima que, sin base para ello, cuestionó desde el primer momento como ficticio.

En efecto, el daño se produce el 31 de diciembre de 2000. La compañía nada consigna, ni justifica con respecto a no tener puntual conocimiento del siniestro acaecido. Es el demandante el que presenta petición de pensión provisional mediante escrito datado el 11 de abril de 2001, transcurridos los tres meses desde los hechos, al cual se acompañan documentos que hacen referencia a las graves lesiones que padecía el demandante tales como retinopatía de Purtscher post- traumática (doc. 2); neuropatía óptica traumática con edema macular-haz papilomacular severo bilateral (doc. 4) y otras.

Por medio de auto de fecha 5 de julio de 2001, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION000, se fijó una pensión provisional, al amparo de los arts. 785 de la LECR y 6.3 de la LRCSCVM, con oposición de la compañía de seguros (hecho segundo del auto), que mantenía su postura de absoluta pasividad cuando ya habían transcurrido más de seis meses desde el siniestro.

En dicha resolución, se fija una pensión de 200.000 ptas. mensuales, con efectos desde el uno de enero de 2001 al 1 de junio de 2002. A consecuencia de ello, se ingresa por la compañía 1.600.000 ptas., el uno de agosto de 2001, primer pago siete meses después del siniestro e impuesto por una resolución judicial, que se vio obligada a cumplir.

Por auto de 25 de julio de 2002, se prorroga la cantidad equivalente a 200.000 ptas., en concepto de pensión provisional, con efectos desde el 1 de julio de 2002 hasta el 1 de diciembre de 2002, ambos inclusive, o hasta que se resuelva definitivamente sobre la indemnización a satisfacer al perjudicado, y se acuerda que la médica forense emita informe de sanidad o estado de previsión de fecha del alta médica, así como se determine el alcance de las secuelas del lesionado a la vista de la documentación y pruebas médico-quirúrgicas, llevadas a efecto al lesionado, así como nuevo reconocimiento del mismo.

En las diligencias penales se aporta, por el demandante, un informe de valoración de daño corporal elaborado por el Dr. Joaquín de 8 de abril de 2012, que aporta la exploración de oftalmología de Urgencias del día 1 de enero de 2001 del HOSPITAL000 de DIRECCION003 y última exploración llevada a efecto el 15 de enero de 2001. Otro informe del Instituto Oftalmológico de Alicante de 24 de enero de 2001 del Dr. Obdulio, informe de la Dra. Milagros del Hospital DIRECCION003 de 10 de mayo de 2001, con juicio diagnóstico de atrofia bilateral traumática.

El 17 de octubre de 2002, se emite informe médico forense, con diagnóstico atrofia óptica bilateral traumática, que ocasiona ceguera bilateral con agudeza visual inferior a 1/20 (80). Señala, no obstante, que no se ha especificado si se han agotados todas las posibilidades diagnósticas para clarificar la pérdida de visión en ambos ojos, por ello, se informa, que la realización de potenciales evocados visuales podría ser de utilidad para confirmar diagnóstico.

A consecuencia de dicho informe, la compañía de seguros, concretamente el 20 de diciembre de 2002, ingresa la cantidad de 70.639,70 euros, casi dos años después del siniestro. Es el actor el que solicita entonces que se declare la insuficiencia de dicha cantidad, petición que corresponde a la compañía aseguradora (sentencia del TS nº 755/2010, de 17 de noviembre). El Juzgado dicta auto de 17 de marzo de 2003, en el que considera que la cantidad abonada hasta entonces por la compañía era insuficiente, señalando que debía ser ampliada en 146.525,09 euros, lo que hacía un total, hasta entonces consignado en virtud de las correspondientes órdenes judiciales, ante el comportamiento pasivo de la compañía, de 244.540,99 euros que, con los otros 50.000 euros consignados, tras la interposición de la demanda, suponen 294.540,99 euros.

2º) Estimación del recurso.

Como señalamos en la sentencia 563/2021, de 26 de julio:

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (sentencias del TS nº 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril; 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre; 419/2020, de 13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (sentencias del TS nº 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio, entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica (sentencia del TS nº 503/2020, de 5 de octubre).

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo, citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio: "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre; 116/2020, de 19 de febrero o 503/2020, de 5 de octubre".

La demandada superó, con creces, el plazo de tres meses para liquidar el siniestro o consignar alguna cantidad a cuenta. Se vio forzada, para ello, mediante la petición de pensión provisional instada por el demandante a la que se opuso. Sólo consignó cuando las sucesivas resoluciones judiciales le obligaron a ello y no pidió la declaración de suficiencia. Exclusivamente consignó, de forma voluntaria, 50.000 euros, tras la interposición de la demanda civil. Contaba en los autos con documentación clínica suficiente e informe médico forense para conocer las lesiones sufridas por el demandante. Las discrepancias sobre la cuantía de la indemnización procedente no conforman causa justificada para obviar la imposición de los intereses. No se discutía la realidad del siniestro, la cobertura del seguro, ni, por consiguiente, la correlativa obligación de la compañía de resarcir el daño sufrido. Desde el primer momento, no obstante, su comportamiento fue de absoluta oposición.

Es por ello que la compañía incurrió en mora, por aplicación del art. 20 de la LCS y precitada disposición adicional de la Ley 30/1995, sin perjuicio claro está que, a los efectos de cálculo de los intereses moratorios a contar desde la fecha del siniestro sobre la indemnización total de euros correspondiente a la integridad del daño corporal sufrido 314.497,51 euros, se tengan en cuenta las sucesivas consignaciones que fueron llevadas a efecto por la compañía (sentencia 755/2010, de 17 de noviembre), las cuales se irán descontando sobre la indemnización total para el cálculo de intereses a medida que fueron abonadas hasta que se produjo su completo pago, tras la sentencia dictada en primera instancia.

Dichos intereses se calcularán, durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquel no resulta superior (sentencia de pleno del TS nº 251/2007, de 1 de marzo, seguida, entre otras, por las sentencias 632/2011, de 20 de septiembre; 165/2012, de 12 de marzo; 736/2016, de 21 de diciembre; 222/2017, de 5 de abril; 562/2018, de 10 de octubre; 140/2020, de 2 de marzo; 419/2020, de 13 de julio; 503/2020, de 5 de octubre y 234/2021, de 29 de abril entre otras muchas).

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