La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,
sec. 1ª, de 2 de febrero de 2022, nº 12/2022, rec. 506/2021, cuantifica y eleva a
más de 780.000 euros la cuantía de la indemnización que se debe abonar a una
familia por el intercambio de bebes en la maternidad de un hospital público en 1993
por un error.
No estamos ante un derecho fundamental, pero a juicio del TSJ de Navarra sí ha de ser ponderada la naturaleza e intensidad del derecho lesionado a los efectos de la valoración de los efectivos daños porque ciertamente y sobre la base del principio de indemnidad integral se ha de ponderar el derecho lesionado que afecta a la verdad biológica y a la propia identidad, pero también a la intimidad familiar, contacto entre padres e hijos y a la reunificación familiar.
No se discute en el
recurso la responsabilidad de la Administración sanitaria, sino solo la cuantía
de la indemnización y, aunque la Sala expone que el intercambio de bebés no
supone una lesión del derecho fundamental a la verdad biológica y a la propia
identidad como parte del derecho de la dignidad de la persona, sí debe ser
valorada especialmente la intensidad del daño causado.
A) Dificultades en la
valoración del daño personal y moral.
La parte demandada
incide en repetidas ocasiones a lo largo de este proceso, y desde luego en esta
segunda instancia, a la ausencia de responsabilidad patrimonial derivada de la
actuación hace ya años del Servicio de Maternidad, cuando y sin embargo, no ha
interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia que declara la
existencia de responsabilidad patrimonial a resultas del intercambio de bebes
en el SNS, ni se ha adherido al recurso de apelación planteado por la
recurrente.. Y decimos esto en orden a delimitar el objeto al que se
circunscribe este recurso de apelación que no es otro que la cuantificación de
la indemnización procedente; por tanto, cualquier alegación referida a la
concurrencia de nexo causal u otros presupuestos de la responsabilidad
patrimonial, no vienen al caso y resultan inútil e innecesaria.
Dicho esto, hemos de
comenzar por algunas consideraciones generales en orden a la evaluación del
daño no patrimonial.
Estamos como en general
en cualquier hipótesis de existencia de un daño moral, ante un problema claro
de valoración del quantum indemnizatorio. Dice bien la parte apelante cuando afirma que
ciertamente la siempre difícil valoración del daño personal derivado del daño
moral se agrava en supuestos como el presente en que el mismo deriva de un
suceso como el acontecido que excede de los parámetros establecidos por baremos
orientativos o precedentes judiciales reiterados. Y en esto han coincidido los
peritos de las partes. Y estamos también en condiciones de afirmar que en
general la valoración del que quantum indemnizatorio presenta grandes problemas
en las diversas hipótesis de daños que pueden existir en el ámbito de la
familia, materia esta por cierto que ha sido mayormente estudiada y examinada
por la jurisdicción civil, fundamentalmente en casos de privación de relaciones
con los hijos. Entre la relación de nuevos daños indemnizables aparece como
paradigmático el derivado de la ocultación de la verdadera paternidad biológica
de los hijos, lo que ha dado lugar a un importante incremento de sentencias en
la jurisprudencia menor, como decimos, la jurisdicción civil.
Sentado lo anterior, la
cuantificación del daño moral en nuestro sistema jurídico es una cuestión
ciertamente compleja. Quizás por su carácter subjetivo, atendiendo a la
específica repercusión que el mismo tiene para cada reclamante o tal vez por la
dificultad intrínseca de probar cómo el hecho dañoso ha afectado a la víctima,
en qué medida y de qué manera, con la consecuente dificultad a la hora de
determinar cuál es la justa compensación por aquella zozobra o inquietud que
perturba a esa persona.
Y, una vez más,
volviendo a las periciales y prueba practicada en los presentes autos, queda
absolutamente adverado por los peritos expertos en psicología al ser relevantes
las características personales, la personalidad, en fin, de cada uno y la
peculiaridad del caso que tiene diversas aristas o ramificaciones como se va a
explicar.
Partiendo del principio
general e inspirador de nuestro sistema, la restitutio in integrum, existe
consenso tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia a la hora de
definir que es el daño moral.
Siguiendo la distinción
clásica en responsabilidad civil entre "daños patrimoniales" y
"daños no patrimoniales o extrapatrimoniales", los daños morales se
identifican con esta segunda categoría y, por tanto, cualquier daño que no
pueda incorporarse dentro de la primera categoría, será considerado daño moral.
El daño moral puede integrar elementos tales como la vergüenza, dignidad
vejada, pena, dolor, ofensa, privacidad violada, disminución de estima social,
credibilidad pública, entre otros. Respecto a los bienes jurídicos cuya pérdida
o deterioro trata de compensar la indemnización son la salud, la libertad, la
estima, la tranquilidad , la respetabilidad sexual, etc.
La STS nº 4290/2015, de
23 de octubre, Ponente José Antonio Seijas Quintana, hace alusión a que deben
ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes
sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son
susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo
cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también
en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los
sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o
secuencialmente una traducción económica.
La Audiencia Provincial
de Barcelona por su parte, en Sentencia de 8 de febrero de 2006, determina que
daño moral "es el infligido a las creencias, a los sentimientos, a la
dignidad de la persona o a su salud física o psíquica [...]. La zozobra, la
inquietud, que perturban a una persona en lo psíquico.
B) La cuantificación
del daño moral en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.
Sentado lo anterior
sobre criterios orientadores, en ausencia de reglas específicas, una posible
vía de valoración, aceptada jurisprudencialmente, es la aplicación como
criterios orientadores de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, si, pero solo es
orientadora y en nuestro caso, no sirve de mucho.
En materia de
responsabilidad patrimonial sanitaria, respecto a la cuantificación del daño
moral, hay que tener en cuenta que, sin perjuicio de que el artículo 141 de la
Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas señala que:
"La indemnización
se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la
legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas
aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el
mercado", en la práctica judicial se ha generalizado la utilización de
los criterios orientativos en materia de accidentes de tráfico, inicialmente
fijados por la Ley 30/95, de 8 de Noviembre, de Supervisión y Ordenación de los
Seguros Privados , que si bien no eran de imperativa aplicación en esta
materia, sí que se venían recogiendo en los distintos tribunales como criterios
objetivos orientadores del daño (Sentencia de la sala Tercera del Tribunal
Supremo de 20 de Febrero de 2005 , o STS de 30 de Enero de 2006).
La Ley 35/2015
establece en el artículo 104 que el régimen de valoración económica del
perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial con el daño moral ordinario que le
es inherente , y del perjuicio estético se contiene en el baremo económico de
la tabla 2.A.2. Fuera de la esfera de los accidentes de circulación, quien
sufra un daño moral podrá reclamar un importe de indemnización que considere
razonable, justa y consecuente con el daño causado siguiendo su propio
criterio, si bien, deberá argumentar adecuadamente los motivos por los cuáles
se reclama dicha cuantía específica.
Al margen de ello,
habrá que acudir a la prudencia para fijar la indemnización", es decir,
atender a la "experiencia del propio Tribunal sobre el valor del
padecimiento humano en las distintas situaciones de la vida" (STS, 3ª, Sección 6ª,
5.5.2009, Rec. 10374/2004; RJ 5167; ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez).Su
determinación encierra por tanto un "alto componente subjetivo" (
STS, 3ª, Sección 6ª, 29.3.1999, Rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente: Jesús Ernesto
Peces Morate) y "carece de parámetros o módulos objetivos" (STS, 3ª,
Sección 6ª, 26.4.1997 (Rec. 7888/1992, RJ 4307, ponente: Jesús Ernesto Peces
Morate); "Los daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación
mensurable, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una
ponderación razonable de las circunstancias del caso, situándose en el plano de
la equidad" (STS, 3ª, Sección 6ª, 28.2.1995, Rec. 1902/1991, RJ 1489,
ponente: Manuel Goded Miranda).
Por su parte, en el
ámbito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, la STS de 3 de
diciembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 2013\582) se
refiere a su vez a la STS de 12 de marzo de 2010, dictada por la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual razona:
"...En estos
casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la
incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse
seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en
suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido
de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida
de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al
daño moral y que es el concepto indemnizable. No se trata estrictu sensu en
nuestro caso de esta pérdida de oportunidad propia de casos en que se produce
una actuación media, y sin ser contraria a al lex artis. Lo que se produce en
este caso, además del daño psicológico y los padecimientos sufridos por los
miembros de la familia es la suerte de perdida de oportunidad en el sentido de
que a la hija intercambiada a sus padres y hermanos biológicos se les ha
privado de la relación con sus padres biológicos, con su hija biológica y su
hermana biológica, respectivamente, y así mismo se produce una pérdida de expectativas
de recuperar a sus padres, a su hija y a su hermana. Lo vamos a ver
seguidamente.
En este sentido
citaremos una sentencia de la AP de Sevilla de 30 diciembre de 2005 que concede
una indemnización al progenitor no conviviente al que se le priva por el otro
progenitor de la relación con el hijo menor, de manera que los padecimientos
físicos y morales inherentes a tal situación es una indemnización sustitutoria
por la imposibilidad de cumplir el fallo relativo al reintegro de los dos
menores a la convivencia con su madre biológica, por la suma de 1.703.600
euros. Se planteó rec. Amparo ex art 24.1 CE por defecto motivación de las
partidas que integran el montante final, que se desestima por el TC.
C) Aplicación al caso
de los criterios expuestos. Prueba practicada.
1º) Haremos también algunos apuntes sobre la prueba practicada y su valoración por el juez a quo. Del conjunto de la prueba practicada ,documental, informes médicos varios, de expertos en psicología, pericial y de las concretas circunstancias concurrentes en el caso resulta indubitado que todos los miembros de la familia Francisca Everardo Graciela han padecido a consecuencia del hecho acaecido (intercambio bebes en maternidad) un daño moral, en algunos casos también físico, que ha tenido repercusión, diferente según los casos, en su calidad de vida, así ha sido apreciado por el juez a quo, aunque sin mayores especificaciones; en cualquier caso, el que algunos de los miembros de la familia hoy demandantes/ apelantes no hayan tenido asistencia psicológica ni tratamiento en algún periodo de tiempo o incluso, no lo hayan tenido en general, no excluye per se el daño psicológico.
La perito experta en psicología es rotunda en este punto frente a
la afirmación de la perito experta en valoración del daño personal, pero no en
psicología, que vincula, el daño psicológico y la necesidad de tratamiento,
máxime cuando, como señala la perito en psicología, la expresión retardada de
la dolencia psicológica no es nada atípico.
Sentado lo anterior
decir que el informe pericial de la parte actora, y la comparecencia para
aclaraciones de la perito de cuya idoneidad no se puede dudar, en esta materia,
contiene la suficiente motivación y ofrece elementos de convicción suficientes
para que este Tribunal considere probado, (el juez a quo, en realidad no lo
pone tampoco en duda, si bien no desciende al detalle) que se realizaron
pruebas psicológicas y una exploración personal a todos los miembros de la
familia, que, el hecho dañoso tiene un impacto diferente en cada uno de ellos,
al depender de la personalidad de cada uno, edad etc. y que siendo un suceso
traumático indudable ,genera trastorno postraumático en los miembros de la
familia, al ser una situación absolutamente atípica, sin que existan criterios
asimilables exactos a esta situación si bien se atreve la psicóloga clínica a
asimilar los padecimientos sufridos por la bebe intercambiada, Francisca, con
casos de guerra o violación. Por lo demás y en orden a la repercusión del daño
moral, señalar que es permanente, y que se da una peculiaridad en el sentido
de que no ha sido posible, ni parece vaya a serlo, la relación con la familia
biológica puesto pues la otra familia nada quiere saber del asunto de modo que
se habla de imposibilidad de reconstrucción familiar y la afectación lo es
respecto de aspectos de la persona tales como la identidad y la relación
familiar, lo que en palabras de la experta en psicología, ensombrece el
pronóstico, sin olvidar que la familia es un sistema y las repercusiones
afectan a todos los miembros de la familia pues todo el sistema familiar se ha
desestabilizado.Y hay otro aspecto más a considerar se le ha privado a la hija
intercambiada de información y datos sobre la historia clínica concreta de los
padres bilógicos, siendo que, la madre bilógica a fallecido, al parecer, a los
41 años de edad, lo que es valorable asimismo, se le priva en fin a la
demandante del derecho a conocer su identidad bilógica.
2º) Es decir, se
producen daños psicológicos, padecimientos incuestionables, de mayor o menor
intensidad según el miembro de que se trate, pero también una pérdida de
oportunidad, que no es que ya no se pueda recuperar que también, sino que no se
va a generar en el futuro. Este aspecto ha de ser valorado y tenido en cuenta
cómo se va a ver, en la definitiva valoración de los daños producidos.
D) Concretos motivos de
apelación: respuesta. Daños morales y daños materiales. Alcance.
A estos efectos
responderemos a los distintos motivos de la apelación referidos en fin a la
cuantificación de la indemnización que procede.
Se dice por la apelante
indebida valoración de la prueba en orden a la evaluación de los daños causados
y parte de la " flagrante omisión de la base fundamental que ha debido
guiar dese el inicio la valoración y cuantificación del daño, y que no es otra
que la grave lesión de un derecho fundamental consagrado constitucionalmente y
al que la sentencia de instancia no ha hecho la más mínima mención ,dando a los
daños psicológicos y morales la misma relevancia que si los mismos derivaran de
cualquier otro hecho dañoso de distinta entidad" en la vulneración del
derecho fundamental lesionado, el derecho a la verdad biológica y a la propia
identidad como parte del derecho de la dignidad de la persona ex arts. 10 y 39
CE.
Ciertamente la
sentencia no hace ninguna mención a la pretendida grave lesión del derecho
fundamental a la verdad biológica y a la propia identidad como parte del
derecho de la dignidad de la persona.
La respuesta a esta
cuestión pasa por recordar los preceptos de la Constitución aducidos:
El art 10 CE establece:
"Título I. De los
derechos Artículo 10:
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
El art 39 de la CE dispone
: Título I. De los derechos y deberes fundamentales.
Capítulo tercero. De
los principios rectores de la política social y económica.
Artículo 39:
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".
Pues bien; la familia
es el vínculo que une a quienes descienden de un tronco común y, en el mundo
actual en que prima la llamada familia nuclear, es especialmente el vínculo
entre padres e hijos. La protección jurídico-constitucional de la familia
se encuadra dentro del catálogo de los llamados derechos sociales; es decir se
proclama en este precepto un principio rector de la política social y
económica, con lo que no será normalmente invocable ante los tribunales, aunque
como señala la doctrina, si pueda operar como canon de constitucionalidad de
las leyes.
Es cierto también el
TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) protege a veces como genuino
derecho fundamental por la vía de la intimidad familiar la reunificación
familiar y el contacto entre padres e hijos.
Del artículo 39.2 de la
CE también se desprende un derecho de los hijos a que se declare su filiación
biológica y por consiguiente aparece un deber para los padres y los poderes
públicos para que se realicen las pruebas pertinentes para ello.
En fin, no estamos ante
un derecho fundamental como dice la parte apelante, pero a juicio de esta Sala
sí ha de ser ponderada la naturaleza e intensidad del derecho lesionado a los
efectos de la valoración de los efectivos daños porque ciertamente y sobre la
base del principio de indemnidad integral se ha de ponderar el derecho
lesionado que afecta a la verdad biológica y a la propia identidad, pero
también a la intimidad familiar, contacto entre padres e hijos y a la
reunificación familiar. Como dice la parte apelante, no se puede examinar el
resultado dañoso como si se derivase de cualquier otro hecho daños de distinta
entidad hay que estar al concreto derecho lesionado y a las concretas
circunstancias acaecidas y concurrentes, cosa que no ha hecho al parecer el
juez a quo.
Dicho lo anterior, se
aduce por la apelante que el juez a quo incurre en error en cuanto a la fecha
de inicio de los perjuicios, que lo sitúa en el momento del descubrimiento de
la falta de filiación biológica, cuando la perdida de oportunidad, parte
esencial integrante de esos daños morales, tuvo lugar desde el momento mismo
del intercambio de bebes pues es a partir de entonces cuando todos ellos han
vivido una vida personal y familiar que no es la que les hubiera correspondido
de no haber tendí lugar este error, en fin, en ese momento se produjo la imposibilidad
de desarrollar tal vida familiar para cada uno de ellos, afirmación esta que
comparte esta Sala. en línea con doctrina TS.
Debemos entonces
responder a lo siguiente: ¿¿El momento del daño efectivo se produce con el
intercambio mismo de los bebes o después cuando se descubre el hecho dañoso ¿? Se ha de matizar a
juicio de esta Sala porque la perdida de oportunidad, privación de la relación
paterno filial y demás, se ha causado desde el momento mismo del intercambio ,
y ello aun cuando no se haya tenido consciencia del intercambio hasta después,
pues, la perdida como tal, comienza antes, y no es lo mismo, por el que se haya
producido hace unos días, que hace 26 años sin que la Administración
"culpable" no haya hecho nada por subsanarlo, lo que a juicio de esta
Sal ha de servir también y ponderarse, en orden a la cuantificación de los
daños .
Dicho lo anterior, y ya
entrando a analizar sobre la concreta cuantificación de los daños a valorar, a
juicio de esta Sala se han incluir como daños morales no solo los padecimientos
psicológicos generados en cuanto se tiene conocimiento del hecho acaecido, con
una mayor o menor intensidad en la afectación según los miembros de la familia,
sino también la perdida de oportunidad entendida como la privación del derecho
a relacionarse con la otra familia, la biológica de Francisca, la bebe
intercambiada, y consiguientemente se ha tomar en consideración el tiempo que
ha durado esta situación, lo que tendría relación con la naturaleza del derecho
lesionado. En este punto entonces nos separaríamos del criterio del juez a quo
que considera que la fecha en que supo la real no filiación bilógica es la que
determina la perdida de oportunidad, cierto es que desde esta fecha surge el
padecimiento o sufrimiento psicológico, y también derivad de a consciencia de
la perdida de oportunidad, pero, en aras a una reparación en lo posible
integral se ha de pondera, como así mismo se ha de ponderar, la privación de
información de la historia clínica de los padres bilógicos lo que supone para
la demandante un daño adicional en la medida en que ello le puede traer
consecuencias perniciosas en el ámbito de la salud y una preocupación añadida e
indeseada.
Se alegaba asimismo por
la apelante que no se puede ponderar a la baja la pretendida actuación
administrativa previa, pues la recta valoración de la prueba documental
aportada en vía administrativa y judicial debe conducirnos a excluir que dicha
actuación ha supuesto un alivio del sufrimiento de los actores, porque,
primero, el muy limitado y único ofrecimiento reparador ha sido excluyente de
cualquier indemnización para varios miembros de la familia y segundo, toda la
actuación ha sido realizada a instancia de los actores, y ahí están los datos y
los tiempos en el expediente administrativo muy al contrario ha incrementado su
carga ya que ha sido pasiva y obstaculizadora, destacable la lentitud con la
que la Admón. ofreció sus respuestas, y no se olvide la falta de subsanación,
del muy grave error imputable a la Administración, en tiempo razonable para
evitar el sufrimiento producido.
A este respecto, decir,
primero del tenor de la sentencia no acaba de quedar claro si el juez a quo
rebaja la cuantificación de los daños al ponderar la que afirma es una
actuación de la Administración activa para aliviar la situación de los
recurrentes con el hecho dañoso, y segundo, no comparte esta Sala esta
afirmación; de lo actuado no se desprende que las actuaciones posteriores de la
Administración puedan pueden tener el alcance que el juez les otorga en orden a
aliviar la situación de los recurrentes. No se nos antojan suficientes o
encaminadas a disminuir el sufrimiento producido por el intercambio de bebes ,
máxima cuando a pesar de proveer algunas reuniones y tratar de esclarecer los
hechos ( lo normal en semejante situación y ante la reclamación formulada ),
los tiempos fueron los que fueron, los informes médicos y psicológicos están
ahí, el padecimiento producido también, máxime cuando en todo momento se negó
por la Administración que hubiera incurrido en responsabilidad en el
intercambio de bebes , lo que, no se nos escapa, no solo no alivia sino que aun
añade más padecimiento. En cualquier caso, la actuación administrativa no puede
para rebajar la cuantificación de los daños.
En cuanto a las circunstancias
tomadas en cuenta por el juez a quo en orden a las cantidades establecidas, se
aduce por la apelante que la sentencia omite cualquier mención a las
circunstancias alegadas y probadas, o al único precedente judicial Sentencia
TSJ de Canarias de 11 diciembre de 2009 que contempla un supuesto similar de
responsabilidad por cambio de bebes en el centro hospitalario, citándose
asimismo otros antecedentes judiciales referidos a privación del derecho de los
progenitores a relacionarse con sus hijos, ya en fundamentos anteriores esta
Sala se ha referido a algunos pronunciamientos de la jurisdicción civil que
valoran como de alta intensidad las lesiones en el ámbito de la familia y en
concreto cuando se produce privación de las relaciones familiares, que no es
sino nuestro caso.
Señala la apelante que
la sentencia carece de razonada argumentación y exposición de los criterios que
le conducen a establecer la desproporcionada, por escasa, indemnización a cada
uno de los demandantes. Es cierto que el juez a quo hace una motivación bastante
genérica de la valoración de los daños morales causados a los distintos
miembros de la familia, y que esta Sala a la vista de las alegaciones vertidas
en el escrito de apelación, y en atención a lo que se ha venido exponiendo considera
insuficiente la indemnización fijada para cada uno de los miembros de la
familia.
Así entonces, y en orden a la concreta cuantificación por el apartado de daños morales, procede distinguir el caso de cada uno de los miembros de la familia.
1º) Comenzaremos por la niña intercambiada, Francisca, quien ha resultado más intensamente afectada en sus padecimientos y ello puesto que se ha constatado una mayor repercusión en su vida persona, laboral y social. Así ha sufrido un importante daño psiquiátrico y psicológico por lo que ha precisado consultas médicas diversas, en urgencias a veces, sesiones de psicoterapia y tratamiento psicológico que se va a seguir precisando, siendo además que tal sintomatología le ha provocado numerosas somatizaciones y dificultades en su vida diaria; a lo que se ha de añadir el concepto de pérdida de oportunidad que, aun siendo difícil de establecer, pues no es fácil acreditar que hubiera pasado en el caso de que no se hubiera producido el intercambio de bebes , lo cierto es que la privación de relación con su familia biológica es indubitada y duradera en el tiempo, y se va a seguir prolongando en lo sucesivo, todo lo cual nos lleva a fijar la suma de 300.000 euros.
2º) A los "padres", Sra. Felicidad y Sr Ernesto, teniendo en cuenta los notables padecimientos sufridos por ambos, cada uno en su distinta faceta de su rol como progenitores y que han precisado tratamiento psicológico, así como la perdida de oportunidad igualmente producida pasada, y futura, se fija una indemnización que asciende a la suma de 200.000 euros a cada uno de ellos.
3º) Y a los otros hijos del matrimonio, Everardo y Graciela, la suma de 40.000 euros a cada uno de ellos en consideración a los padecimientos sufridos, perdida de oportunidad y repercusión acreditada en sus respectivas vidas.
En este apartado
entonces procede estimar en parte el recurso de apelación.
E) Otros gastos
resarcibles.
Por ultimo queda por
analizar los daños materiales, debiéndose distinguir los producidos hasta ahora
y los futuros o que se puedan producir.
Ya podemos adelantar
que en cuanto a los gastos materiales o patrimoniales hay que hacer algunas
puntualizaciones. No cabe duda de que son resarcibles todos los gastos ya
médicos, ya sanitarios, ya por asistencia psicológica que se han derivado del
hecho dañoso se ha producido hasta la demanda derivados del hecho acaecido
incluidos los relativos a las pruebas genéticas que se derivan, sí,
directamente del hecho de que se constate en un determinado momento que la hija
Francisca no tiene grupo sanguíneo de ninguno de sus padres, este el detonante,
sino, y de forma mediata del hecho de intercambio de los bebes , aunque
directamente deriven del resultado de unas analíticas de sangre y de un
resultado inesperado sobre grupo sanguíneo, lo cierto es que derivan
indubitadamente de forma mediata del hecho dañoso, intercambio de bebes . En
fin, procede su inclusión y por tanto la estimación de la apelación en este
punto.
En cuanto a los gastos
derivados de la pericia aportada por la parte actora, en principio son un
concepto que se integraría en la condena en costas y, por ende, en la tasación
de costas, por lo que en este punto se ha de desestimar el recurso de
apelación.
En cuanto a los gastos
derivados de tratamiento psicológico y psiquiátrico, ha quedado determinado que
derivan del hecho dañoso y que por tanto han de ser indemnizados, así como el
resto que se documentan y que no se discuten en realidad.
En cuanto a los gastos
a futuro el juez los desestima por no acreditarse con ciertos, reales e
indubitados.
Esta cuestión merece un
examen más detenido. Veamos. Es cierto conforme a reiterada jurisprudencia del
TS que la reparación se ha de referir a los daños reales y efectivos; sin
embargo, nada obsta que un daño que aún no se ha producido, es decir que aún es
futuro, pueda merecer una conducta indemnizatoria actual, siempre que se
cumplan determinados requisitos, pues no sirve la distinción entre daño actual
y daño futuro sino entre daños cierto y daño eventual. Si el daño se
desenvuelve y desarrolla en el tiempo con prolongación inevitable de un daño
actual no es necesario entablar sucesivos procedimientos y el interés de la
víctima reclama ser inmediatamente indemnizada, pudiendo solicitarse el abono
de sumas pagaderas periódicamente a la victima de modo que cada pago cubra la
indemnización del tramo correspondiente del daño realizado; hay que tener en
cuenta en esta sentido la evolución posterior del daño, siempre que dicha
evolución sea consecuencia previsible del daño cuyos efectos ya comienzan a
manifestarse al tiempo en que dicha sentencia se dicta, igualmente podrá tener
en cuenta el daño futuro que potencialmente contenga las condiciones de
realización cierta.
Así entonces se ha de
reconocer derecho a que se indemnice a Francisca y a sus padres de los gastos
que se deriven del tratamiento psicológico que precisen como derivado del hecho
dañoso hasta su alta médica/psicólogo clínico. Esta Sala considera que deberán
resarcirse aquellos gastos médicos y de asistencia psicológica que los miembros
de la familia Francisca Graciela Everardo precisen hasta su completa alta
médica derivados del hecho dañoso.
Finalmente, en cuanto a
la condena en costas en la primera instancia, que se integra también como
motivo del recurso de apelación, lo cierto es que las especiales y especificas
circunstancias concurrentes en el presente caso exigen un concreto y razonado
pronunciamiento no obstante la estimación parcial del recurso contencioso. A
juicio de esta Sala la estimación parcial de la pretensión indemnizatoria,
únicamente por razón del quantum no empiece a ponderar adecuadamente la actitud
mostrada por la Administración foral en la propia vía administrativa y la
mostrada en esta vía judicial, su negativa a aceptar el intercambio de bebes
mientras se encontraban en la maternidad, los tiempos y silencios, la conducta
ambigua e incompleta e incluso obstaculizadora etc.
Establece el art 139
LJCA:
" 1 En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En este punto entonces
se ha de estimar el recurso de apelación, y revocar el pronunciamiento sobre
las costas de la sentencia de instancia, debiéndose imponer a la Administración
demandada.
Por todo lo expuesto se
estima en parte el recurso de apelación, en cuanto a los daños morales, se
reconoce el derecho a percibir las indemnizaciones arriba indicadas; en
concepto de daños materiales se reconoce el derecho a percibir la cantidad
reclamada salvo la referida al informe pericial de doña Enma, que se integrará
en las costas. Y en cuanto a las costas, como se ha dicho, serán abonadas por
la Administraron.
928 244 935
