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domingo, 28 de abril de 2024

El seguro obligatorio derivado de la circulación de vehículos de motor no cubre la indemnización por los daños morales sufridos por el conductor por la muerte de su cónyuge, cuando lo sea por causa imputable al propio conductor asegurado, al no tratarse de un seguro de accidentes, sino de responsabilidad civil.


La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 2 de abril de 2024, nº 444/2024, rec. 5645/2019, declara que el seguro obligatorio derivado de la circulación de vehículos de motor no cubre los daños morales sufridos por el conductor por la muerte de su cónyuge, cuando lo sea por causa imputable al propio conductor asegurado, al no tratarse de un seguro de accidentes, sino de responsabilidad civil, regido por el requisito de la alteridad.

Las Directivas de la UE relativas a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles, no se oponen a una normativa nacional que excluye el derecho de un conductor a dicha indemnización.

El seguro obligatorio derivado de la circulación de vehículos de motor no cubre los daños morales sufrido por el conductor por la muerte de su cónyuge cuando es por causa imputable al propio conductor asegurado, al no tratarse de un seguro de accidentes, sino de responsabilidad civil, regido por el requisito de la alteridad.

La Sala de lo Civil afirma que la normativa española excluye al conductor de un vehículo, responsable a título de culpa del accidente de tráfico, a poder ser indemnizado por su aseguradora por el propio perjuicio que éste haya sufrido a raíz del siniestro; aunque sin que se limite la cobertura del seguro de responsabilidad civil por los daños causados a terceros.

Y este principio de exclusión del conductor causante del siniestro a ser indemnizado por los daños sufridos que él mismo provocó, se aplica también cuando en el accidente de circulación fallece su cónyuge al viajar en el vehículo como pasajero. Por tanto, el conductor no tiene derecho a ser indemnizado por los daños materiales que haya sufrido debido a ese fallecimiento.

A) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1.º- El día 23 de julio de 2012, D.ª Estefanía, con ocasión de pilotar el vehículo F-.... -Q, por el caso urbano de Aguilar de Campoo, chocó con los pilares de un edificio.

2.º- Como consecuencia de la referida colisión, su marido, que la acompañaba, resultó con lesiones traumáticas que desembocaron, apenas pasados tres meses, en su fallecimiento, el 28 de octubre de 2012.

3.º- No fue objeto de discusión en el proceso que D.ª Estefanía fuera la causante responsable del siniestro.

4.º- El referido vehículo contaba con seguro obligatorio, concertado con la compañía aseguradora Pelayo, que cubría la responsabilidad del conductor del vehículo frente a terceros.

5.º- En la demanda reconvencional deducida por D.ª Estefanía y los hijos del matrimonio, aquella pidió que se condenara a Pelayo a que le abonara la indemnización correspondiente a los perjuicios que le había causado la muerte de su cónyuge.

6.º- Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Palencia acogió la referida petición y, entre otros pronunciamientos, condenó a Pelayo a que abonara a D.ª Estefanía una indemnización cifrada en 83.594,11 €, en concepto de fallecimiento de cónyuge mayor de sesenta y seis años.

7.º. Interpuesto recurso de apelación, por la compañía aseguradora, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Palencia, que confirmó la pronunciada por el juzgado.

8.º- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la compañía de seguros.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

Con posterioridad, a la sentencia dictada por el tribunal provincial y de interposición del recurso de casación, esta sala ha tenido oportunidad de enfrentarse, de nuevo, ante un caso que guarda indiscutible identidad de razón con el presente, en el que el demandante reclamaba, a cargo del seguro obligatorio derivado de la circulación de vehículo de motor, la indemnización por daño moral por la muerte de su mujer e hijos, que eran ocupantes del vehículo siniestrado que conducía, al salirse de la calzada por causa imputable al propio conductor.

Dicha cuestión, fue abordada en la sentencia del Tribunal Supremo nº 146/2020, de 2 de marzo, en la cual declaramos:

"La sentencia de la Audiencia Provincial revocó la del Juzgado de Primera Instancia, al entender que la modificación operada por la redacción del art. 5.1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (en adelante LRCSCVM), determinaba la ampliación de la cobertura del seguro a hechos como el enjuiciado.

"Para ello, el tribunal de instancia comparó la redacción original de tal precepto que disponía que: "La cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños ocasionados a la persona del conductor del vehículo asegurado", con la dada por Ley 21/2007, de 11 de julio, por la que se modificó la precitada disposición general que ahora quedó redactada en los términos siguientes: "1. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños y perjuicios ocasionados por las lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante del accidente", con la finalidad exteriorizada, en su exposición de motivos, de que "igualmente se precisa la redacción de algunos preceptos como el referido a las exclusiones del ámbito del seguro obligatorio".

"La Audiencia interpreta tal modificación legislativa, en el sentido de que respecto al conductor causante del accidente la exclusión sólo abarca los daños y perjuicios por las lesiones o fallecimiento sufridos por él, pero no comprende el perjuicio moral por la muerte de los ocupantes, siempre que tenga la condición de perjudicado según la Tabla I del Baremo entonces vigente. Por ello, se consideró no aplicable la doctrina de la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2009, puesto que, en tal caso, el hecho enjuiciado se trataba de un accidente acaecido en el año 1997.

"3. Interpretación de la nueva redacción del art. 5.1 LRCSCVM:

"No podemos compartir el criterio de la sentencia de la Audiencia. En primer término, porque la nueva redacción de tal precepto encuentra justificación en resolver la discusión suscitada sobre si los familiares del conductor fallecido en un accidente de circulación, ocurrido por su única y exclusiva intervención conocida, tienen derecho a ser indemnizados por los daños morales y perjuicios patrimoniales sufridos como consecuencia de su fallecimiento con cargo al seguro de suscripción obligatoria suscrito por el accidentado.

"Cuestión que fue tratada expresamente por la STS 1021/2008, de 3 de noviembre, en sentido negativo, con cita incluso de la nueva redacción del art. 5.1 de la LRCSCVM, dada por Ley 21/2007, en la que se puede leer:

""De acuerdo con esta interpretación, el artículo 5.1 LRCSVM 1968, según el cual la cobertura de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños ocasionados a la persona del conductor del vehículo asegurado, debe interpretarse en el sentido de que la exclusión de cobertura se refiere también a los daños o perjuicios indirectos o reflejos derivados del daño corporal ocasionado a la persona del conductor del vehículo asegurado que causa el accidente por su única y exclusiva intervención.

"En la actualidad, la reforma del art. 5 LRCSVM operada por la Ley 21/2007, de 11 julio, ha despejado las dudas existentes, pues con arreglo a la nueva redacción se dispone que "[l]a cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños y perjuicios ocasionados por las lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante del accidente".

"Extender el resarcimiento por causa de muerte a los allegados del conductor fallecido, único implicado en el siniestro, supondría atribuir, sin un precepto legal que lo autorice, efectos propios de un seguro de accidentes a un seguro que está concebido y regulado como un seguro de responsabilidad civil. Las razones fundadas en la realidad social que pueden aconsejar la protección de las víctimas de los accidentes de circulación sólo pueden ser tenidas en cuenta en el plano legislativo y no pueden llevar a una interpretación de los preceptos legales contraria a las conclusiones que se infieren de su examen lógico y sistémico (independientemente de que la Ley 21/2007 haya rechazado expresamente la solución que se propugna)".

"4. El seguro de responsabilidad civil derivado de la circulación de vehículos de motor no cubre al conductor asegurado por la muerte de sus familiares causada por su propia conducta.

"Despejada la explicación que merece la nueva redacción del art. 5.1 de la LRCSCVM (EDL 2004/152063), la cuestión debatida radica en determinar si cabe considerar al actor, en su condición de causante del doloroso siniestro en que fallecieron su mujer e hijos, como acreedor de la indemnización correspondiente por los perjuicios morales sufridos por el precitado hecho de la circulación, en un caso en el cual no se discute que nos movemos dentro el ámbito del seguro obligatorio, que la causa del siniestro fue la salida de la calzada del vehículo asegurado por la somnolencia del demandante, sin que se trate tampoco de una reclamación postulada por los familiares ocupantes del vehículo, al haber fallecido éstos.

"Para la resolución de este motivo de casación hemos de partir de la base de que nos encontramos ante un seguro de responsabilidad civil, sin perjuicio de las particularidades que lo configuran normativamente, en tanto en cuanto se fundamenta en un especial título de imputación que, en el caso de daños personales, consiste en la idea del riesgo derivado de la circulación de vehículos de motor, que dota al seguro de una naturaleza objetiva, encaminada a la finalidad de socialización de los daños causados mediante la instauración de un sistema de aseguramiento obligatorio, con un fondo de garantía (Consorcio de Compensación de Seguros) y un sistema tabular de cuantificación preceptiva de los daños y perjuicios, así como delimitado por el sometimiento a las directivas europeas, que armonizan tan trascendental sector del seguro, unificando los derechos nacionales.

"Ahora bien, la exclusión del conductor del ámbito de la cobertura obligatoria, por la muerte de sus familiares se impone dada la propia naturaleza del seguro litigioso, que no es de accidentes de manera tal que comprenda los daños propios sufridos por el asegurado por el siniestro automovilístico ( art. 100 LCS), sino de responsabilidad civil, que cubre los daños causados por el conductor asegurado a terceros (art. 73 LCS) y no, por consiguiente, los que experimenta el mismo a consecuencia de su propia conducta generadora del daño; pues, en tales casos, falta el requisito de la alteridad inherente a esta tipología de seguros y no se produce la transferencia del daño del patrimonio del conductor responsable a su compañía de seguros para indemnizar al tercero perjudicado.

"Como señala al respecto la STS de 30 de enero de 1996, no puede "considerarse legitimado el propio asegurado para exigir la indemnización cuando no actúa contra la aseguradora movido por una reclamación de tercero, ni consta probado que ha pagado de su patrimonio al perjudicado".

"Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una reclamación igual a la presente, en la STS nº 246/2009, de 1 de abril, en la que se razonó:

""A lo dicho debe añadirse otro argumento esencial. Como señala esta Sala en Sentencia de 5 de marzo de 2007, con cita de las de 19 de diciembre de 2003, 14 de diciembre de 2005 y 25 de mayo de 2006, "lo que cubre el seguro de responsabilidad civil son los daños o perjuicios por los que haya de responder legalmente la parte asegurada, pero los propios que afectan a ésta no entran en el ámbito de esta clase de seguro", ni siquiera, se añade, cuando se trate de daños morales ligados a la pérdida de sus familiares. Ello es consecuencia directa de la propia naturaleza del seguro de responsabilidad civil. Es preciso recordar por todas, la sentencia de 3 de noviembre de 2008 que dice: "El seguro de suscripción obligatoria cubre, dentro de los límites establecidos, la responsabilidad civil en que pueda incurrir el conductor de un vehículo de motor por los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación (artículos 1 y 2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor). El sujeto asegurado es el conductor y el objeto del aseguramiento los daños que cause, disponiendo el artículo 5.1 que la cobertura del seguro obligatorio no alcanzará a los daños ocasionados a la persona del conductor del vehículo asegurado. Lo que cubre, y a lo que se obliga el asegurador, dentro de los límites establecidos, es el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por el hecho de la circulación, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a Derecho (artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro). Como tal precisa al menos la posibilidad de una responsabilidad por parte del asegurado (conductor del vehículo, o persona que deba responder), de tal forma que si no ha nacido ninguna obligación con cargo a su patrimonio, ninguna obligación indemnizatoria se puede trasladar a la aseguradora frente a personas que, ciertamente tienen la condición de perjudicados, pero no son terceros respecto a aquél por el accidente de tráfico, pues no hay propiamente un supuesto de responsabilidad civil, que es lo que da eficacia y cobertura al riesgo. Lo contrario supondría convertir el seguro en uno de accidentes personales, siendo así que uno y otro son de naturaleza jurídica distinta". Es evidente que en el caso que nos ocupa los únicos perjudicados, a los que se extiende la responsabilidad civil contraída por la actora, fueron los ocupantes del vehículo siniestrado, no así ésta última, conductora del vehículo accidentado, quien, precisamente por ser el sujeto del aseguramiento obligatorio y su propia responsabilidad civil el objeto de aquel seguro, carece de legitimación para reclamar los daños morales ligados al fallecimiento de tales familiares por faltar el requisito de la alteridad, señalando al respecto la Sentencia del TS de 3 de noviembre de 2008, recurso 1907/2003, que la responsabilidad civil, como presupuesto de toda reclamación basada en el seguro obligatorio, resulta inexistente, por faltar el requisito de la alteridad, cuando el agente padece el daño sufrido, siendo imposible indemnizar "tanto si se trata del daño directo causado y padecido por el agente, como si se trata del daño o perjuicio indirecto causado y padecido por él mismo" - Sentencia de 3 de noviembre de 2008-"".

"Este mismo criterio se siguió, al inadmitir el recurso de casación interpuesto contra sentencia de 17 de abril de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 361/2016, en un caso similar al presente, en que se reclamaba indemnización por la muerte del marido de la conductora demandante, que ocupaba el vehículo siniestrado, en ATS de 19 de junio de 2019, recurso 2431/2017.

"5. La solución adoptada por el tribunal no contradice el derecho de la Unión Europea:

"La Directiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad, que derogó las Directivas 72/166/CEE, 84/5/CEE, 90/232/CEE, 2000/26/CE y 2005/14/CE, estableció, en su considerando 21, que: "Conviene conceder a los miembros de la familia del titular de la póliza, del conductor o de cualquier otra persona responsable una protección comparable a la de las otras terceras víctimas, en todo caso en lo que se refiere a los daños corporales sufridos por aquellos".

"La redacción del art. 12.1 de la mentada directiva 2009/103/CE, señala que:

""Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13, apartado 1, párrafo segundo, el seguro a que se hace referencia en el artículo 3 cubrirá la responsabilidad por daños corporales de todos los ocupantes, con excepción del conductor, derivados de la circulación de un vehículo".

"Es decir que queda el conductor expresamente excluido, sin perjuicio, por el contrario, de que se incluyan dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio sus familiares, ocupantes del vehículo, por los daños corporales sufridos. Ahora bien, ello no significa que la normativa europea exija que el conductor quede cubierto por los daños morales derivados del accidente automovilístico del que fue responsable y que produjo el fatal resultado de la muerte de sus más próximos y allegados parientes.

"Además, tal cuestión fue suscitada y expresamente resuelta por el TJUE, en la sentencia de su sala sexta de 7 de septiembre de 2017, caso 506/2016, Sr. Benigno y Estado portugués, en cuestión prejudicial suscitada por el Tribunal da Relação do Porto (Portugal), en la cual se razonó:

""25 En estas circunstancias, ha de entenderse que con la cuestión prejudicial planteada se pretende que se dilucide si la normativa de la Unión en materia de seguro obligatorio debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye el derecho del conductor de un vehículo automóvil, responsable, a título de culpa, de un accidente de circulación a raíz del cual falleció su cónyuge, que viajaba en el vehículo como pasajero, a ser indemnizado por los daños materiales que haya sufrido debido a este fallecimiento.

"26 A este respecto, procede recordar que de la exposición de motivos de las Directivas Primera y Segunda se desprende que el objetivo de éstas es, por una parte, garantizar la libre circulación tanto de los vehículos con estacionamiento habitual en el territorio de la Unión como de los ocupantes de dichos vehículos y, por otra parte, garantizar que las víctimas de accidentes causados por estos vehículos reciban un trato comparable, sea cual fuere el lugar de la Unión en que haya ocurrido el accidente ( sentencias de 9 de junio de 2011, Ambrósio Lavrador y Olival Ferreira Bonifácio, C 409/09, EU:C:2011:371, apartado 23, y de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 26).

"27 La Primera Directiva, tal como fue completada por las Directivas Segunda y Tercera, obliga a los Estados miembros a garantizar que la responsabilidad civil derivada de la circulación de los vehículos automóviles con estacionamiento habitual en su territorio esté cubierta por un seguro y precisa, en particular, los tipos de daños y los terceros perjudicados que debe cubrir dicho seguro (sentencia de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 27 y jurisprudencia citada).

"28 Sin embargo, procede recordar que la obligación de cobertura por el seguro de responsabilidad civil de los daños causados a los terceros por la circulación de vehículos automóviles es distinta del alcance de la indemnización de estos daños en virtud de la responsabilidad civil del asegurado. En efecto, mientras que la primera está garantizada y definida por la normativa de la Unión, la segunda se rige, fundamentalmente, por el Derecho nacional (sentencias del TJUE de 17 de marzo de 2011, Carvalho Ferreira Santos, C 484/09, EU:C:2011:158, apartado 31, y de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 28).

"29 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que tanto del objeto de las Directivas Primera, Segunda y Tercera como de su tenor se desprende que su finalidad no es armonizar los regímenes de responsabilidad civil de los Estados miembros y que, en el estado actual del Derecho de la Unión, éstos tienen libertad para definir el régimen de responsabilidad civil aplicable a los siniestros derivados de la circulación de vehículos ( sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 29 y jurisprudencia citada).

"30 Sin embargo, los Estados miembros están obligados a garantizar que la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles que resulte aplicable según su Derecho nacional esté cubierta por un seguro conforme con las disposiciones de las tres Directivas antes citadas (sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 30 y jurisprudencia citada).

"31 Deben, además, ejercer sus competencias respetando el Derecho de la Unión, sin que las disposiciones nacionales que regulan la indemnización de los siniestros que resulten de la circulación de los vehículos puedan privar a las Directivas Primera, Segunda y Tercera de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 31).

"32 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que estas Directivas se verían privadas de tal efecto si, basándose en la participación de la víctima en la producción del daño, una normativa nacional, definida con arreglo a criterios generales y abstractos, denegara a la víctima el derecho a ser indemnizada con cargo al seguro obligatorio o limitara este derecho de manera desproporcionada ( sentencias del TJUE de  9 de junio de 2011, Ambrósio Lavrador y Olival Ferreira Bonifácio, C 409/09, EU:C:2011:371, apartado 29, y de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 32).

"33 Sin embargo, en el litigio principal, procede señalar que el derecho a la indemnización del Sr. Juan Antonio no se ve afectado por una limitación, mediante disposiciones en materia de seguro, de la cobertura de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, sino por el régimen nacional de responsabilidad civil aplicable.

"34 En efecto, la normativa nacional controvertida en el litigio principal, como ha sido interpretada por el Supremo Tribunal de Justicia, tiene por efecto excluir al conductor de un vehículo automóvil, como responsable de un accidente de tráfico, del derecho a ser indemnizado del propio perjuicio que haya sufrido a raíz de ese accidente.

"35 Por tanto, esta normativa no puede limitar la cobertura del seguro de responsabilidad civil por los daños causados a terceros que pudiera corresponder al asegurado (véase, por analogía, la sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 35).

"36 En estas circunstancias, procede señalar que la legislación nacional controvertida en el litigio principal no afecta a la garantía, prevista por el Derecho de la Unión, de que la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles, determinada en virtud del Derecho nacional aplicable, quede cubierta por un seguro conforme con las Directivas Primera, Segunda y Tercera (véase, por analogía, la sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2012, Marques Almeida, C 300/10, EU:C:2012:656, apartado 38).

"37 Esta consideración no queda desvirtuada por el hecho de que el daño material sufrido por el Sr. Juan Antonio derive del fallecimiento de su esposa, que viajaba como pasajera en el vehículo que él conducía cuando causó el accidente. En efecto, la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente parece indicar que el asunto controvertido en el litigio principal no versa sobre el derecho a la indemnización por el perjuicio sufrido por una víctima que tenga la condición de pasajero de un vehículo implicado en un accidente, sino sobre el perjuicio sufrido por el conductor responsable de dicho accidente.

"38 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que las Directivas Primera, Segunda y Tercera deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que excluye el derecho del conductor de un vehículo automóvil, responsable, a título de culpa, de un accidente de circulación a raíz del cual falleció su cónyuge, que viajaba en el vehículo como pasajero, a ser indemnizado por los daños materiales que haya sufrido debido a este fallecimiento".

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

""La Directiva 72/166/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como sobre el control de la obligación de asegurar esta responsabilidad, la Directiva 84/5/CEE del Consejo, de 30 de diciembre de 1983, Segunda Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulación de los vehículos automóviles, en su versión modificada por la Directiva 2005/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, y la Directiva 90/232/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1990, Tercera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que excluye el derecho del conductor de un vehículo automóvil, responsable, a título de culpa, de un accidente de circulación a raíz del cual falleció su cónyuge, que viajaba en el vehículo como pasajero, a ser indemnizado por los daños materiales que haya sufrido debido a este fallecimiento"".

C) Conclusión.

Pues bien, la doctrina de la sentencia anteriormente transcrita, en los aspectos atinentes al presente caso, da cumplida respuesta a la cuestión planteada en el recurso y, además, determina que no sea procedente entrar en el segundo de los motivos de casación formulados, que, además, lo fueron con carácter eventual, y máxime cuando existe jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión debatida en el proceso.

En consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto, dado que el seguro obligatorio derivado de la circulación de vehículos de motor no cubre los daños morales sufridos por el conductor por la muerte de su cónyuge, cuando lo sea por causa imputable al propio conductor asegurado, al no tratarse de un seguro de accidentes, sino de responsabilidad civil, regido por el requisito de la alteridad.

Debemos, por consiguiente, asumir la instancia y, al hacerlo, dejar sin efecto la condena impuesta a la aseguradora a abonar a la demandante la suma de 83.954,11 euros, no así la fijadas a favor de los hijos y otros gastos percibidos por éstos, lo que es además congruente con la propia petición de la aseguradora recurrente, que no cuestiona las otras indemnizaciones fijadas en la sentencia del tribunal provincial.

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domingo, 21 de abril de 2024

No cabe el pago de indemnización a los restaurantes por el cierre de los mismos decretado por el gobierno durante la gestión de la pandemia de COVID-19, según la doctrina del Tribunal Supremo.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 8ª, de 3 de abril de 2024, nº 533/2024, rec. 944/2022, desestima la demanda de una sociedad que explotaba un restaurante reclamando 259.463,75 euros de indemnización más los intereses legales, confirmando la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños causados por la gestión de la pandemia de COVID-19, pues las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente, vista la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, quienes tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente además el TC.

El Tribunal Supremo ha descartado que el Estado tenga que indemnizar a los empresarios y autónomos por los daños ocasionados por las restricciones durante los estados de alarma decretados durante la pandemia de la Covid-19 y que fueron anulados posteriormente.

1º) Mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2022, la representación procesal de la mercantil Restaurante El Búho, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por la que se reclamaba una indemnización por los daños causados por la gestión de la pandemia de COVID-19.

2º) Las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración.

En la sentencia 1360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022), y en muchas otras sucesivas (como, por ejemplo, la sentencia 1616/2023, de 30 de noviembre, Rec. 533/2022, o la 1621/2023, de 4 de diciembre, Rec. 539/2022) tuvimos ocasión de analizar las concretas medidas que afectaron al sector empresarial de la hostelería y restauración, en el que se incardina el caso de autos. Igualmente, sin perjuicio de la remisión que debemos hacer a lo que en dichas sentencias se motivó, señalaremos las medidas más relevantes y su regulación.

Como hemos reseñado en el fundamento anterior, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo artículo 10 se establecieron las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales.

Estas medidas fueron las siguientes:

"1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

En virtud del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se incluyó un apartado 6 en el mencionado artículo, el cual disponía literalmente:

"Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública."

La duración de estas medidas se extendió hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, si bien en el Real Decreto 514/2020 se preveía la posible progresión de las medidas adoptadas (así como su posible regresión), mediante un Plan que contemplaba cuatro fases de desescalada, con progresivos levantamientos de las restricciones.

La Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado preveía exclusivamente la entrega a domicilio y recogida de pedidos por los clientes para estas actividades, estando prohibido el consumo en el local y con una serie de garantías sanitarias y de prevención. A continuación, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, permitió la apertura de terrazas al aire libre, así como la reanudación de la actividad hotelera y de alojamientos turísticos, sujeta a restricciones importantes. La posterior Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, permite ya la reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración para consumo en el propio local (salvo discotecas y bares de ocio nocturno), con restricciones de aforo y condiciones, además de la reapertura de las zonas comunes de los hoteles y alojamientos turísticos, aforo que se vio ampliado por la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, manteniendo restricciones.

Por su parte, la Orden SND/507/2020, 6 de junio permite ya la apertura de locales y establecimientos de ocio nocturno, sujeta a las condiciones que establece.

Finalmente, el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 estableció en su artículo 1 que:

"El presente real decreto-ley tiene por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad por parte de algunas provincias, islas y unidades territoriales y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus prórrogas."

Más en concreto, su artículo 12, en el ámbito de los hoteles y alojamientos turísticos, estableció que:

"Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de hoteles y alojamientos similares, alojamientos turísticos, residencias universitarias y similares, y otros alojamientos de corta estancia, campings, aparcamientos de caravanas y otros establecimientos similares, de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas determinen.

En particular, se asegurará que en las zonas comunes de dichos establecimientos se adoptan las medidas organizativas oportunas para evitar aglomeraciones y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio."

Y el artículo 13, en materia de actividades de hostelería y restauración, dispuso que:

"Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que se determinen.

En cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones tanto dentro del establecimiento como en los espacios de terrazas autorizados y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio."

3º) La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021 .

Como detalladamente señalamos en las sentencias citadas en el fundamento primero, el principio de responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho (artículo 1.1 CE), concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley. En dichas sentencias analizábamos con detenimiento todas las circunstancias que se daban en estos casos, así como la doctrina aplicable, debiendo reseñar, simplemente, las conclusiones más relevantes que alcanzamos.

En primer término, resulta claro que nos hallamos en un supuesto de responsabilidad del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley. Así lo declaramos en nuestro auto de 10 de junio de 2020 (Sección Cuarta) y también lo hizo el Tribunal Constitucional, en su sentencia 83/2016, de 10 de febrero, fundamento jurídico 10.º, reiterado en la STC 183/2021, de 27 de octubre.

Igualmente, señalábamos que el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo, y que es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales, y en particular su artículo 32, apartados 3 y 4.

Concluíamos de esta regulación que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Recordábamos que nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. De esta doctrina se deduce que se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que haya existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada. De este modo, "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador [...]". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32. Es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública.

En relación con la STC 148/2021, de 14 de julio, debe señalarse que, en relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, se afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional".

Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran "riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.

Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.

En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC).

En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.

Y respecto a la STC 183/2021, de 27 de octubre, declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020. Para lo que aquí interesa, sin embargo, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente.

4º) La cuestión de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga general o sacrificio especial.

Los artículos 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.

La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales.

Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar. Ofrecíamos en las sentencias citadas anteriormente un análisis de diferentes normas y resoluciones que, precisamente, destacaban la trascendencia y procedencia de las medidas adoptadas ante una situación de todo punto excepcional.

Y es que, en definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública (artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas.

No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.

Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.

Esta sentencia preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado sistema de responsabilidad patrimonial.

5º) El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.

Dice la STC 148/2021, sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:

"c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".

La parte sostiene que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.

Ya rechazamos esta tesis en nuestras anteriores sentencias sobre esta materia, a las que nos remitimos nuevamente, destacando lo más relevante de la argumentación allí desarrollada.

Reconociendo, en primer término, que la regulación constitucional y legal de los estados de excepción pretenden, precisamente, su ejercicio dentro del Derecho, incluso en estas situaciones, rechazábamos la interpretación según la cual ello implicaba un sistema diferenciado de responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado claramente.

En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.

Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.

Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.

6º) Fuerza mayor y pandemia.

Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La existencia de fuerza mayor fue argumentada con extensión en las sentencias citadas y, al igual que hemos hecho anteriormente, a tal extensa argumentación nos remitimos, pero destacaremos que, a juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo. El juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido tanto el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 como este Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997).

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.

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domingo, 14 de abril de 2024

Para solicitar la indemnización por daños en los casos de cartel de camiones es necesario que se produzca una actividad del perjudicado, aportando una fuente de prueba tendente a acreditar el daño producido por el cártel.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de marzo de 2024, nº 370/2024, rec. 1434/2021, declara que para solicitar la indemnización por daños en los casos de cartel de camiones es necesario que se produzca una actividad del perjudicado, aportando una fuente de prueba tendente a acreditar el daño producido por el cártel, y si el informe pericial presentado es inidóneo se puede llevar a cabo la estimación judicial que, con carácter general, se establece en el porcentaje del 5% del precio del camión.

La actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización del 5% del precio del camión.

A) Resumen de antecedentes.

1.- Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia y que guardan relación con lo que es objeto de recurso.

i) Entre los años 2000 y 2008, Transportes Gelado y Riesco, S.L. (en adelante, Transportes Gelado) adquirió cuatro camiones de la marca MAN:

El 1 de septiembre de 2000, adquirió el vehículo matrícula ....NFK, por un precio de 68.214,87 euros, mediante un contrato de leasing con BBVA;

El 27 de junio de 2002, adquirió el vehículo matrícula ....DFH, por un precio de 81.737,65 euros, mediante un contrato de leasing con BBVA;

El 28 de abril de 2006, adquirió el vehículo matrícula ....KRX, por un precio de 81.739,00 euros, mediante un contrato de leasing con Banco Sabadell;

Y el 22 de septiembre de 2008, adquirió el vehículo matrícula ....WNG, por un precio de 91.5000 euros.

MAN Truck & Bus SE (en adelante, MAN SE) es una de las sociedades que aparece como destinataria de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (en adelante, la Decisión), que declara su «participación en una colusión relativa al sistema de fijación de precios, los incrementos de los precios brutos de camiones medios y pesados, el calendario y repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados (...)», desde el 17 de enero de 1997 hasta el 20 de septiembre de 2010.

2.- Transportes Gelado interpuso una demanda contra MAN SE, en la que, sobre la base de la infracción del Derecho de la Competencia declarada por la Comisión Europea en su Decisión de 19 de julio de 2016, pedía la condena de la demandada a indemnizarle daño (el sobrecoste) ocasionado por el cártel en la compra de los cuatro camiones antes reseñados, que cifraba en 96.702,17 euros. Para la determinación del sobrecoste aportó un informe pericial que realizaba un análisis comparativo sincrónico de la evolución de los precios durante el periodo de vigencia del cártel (que afectó a camiones de entre 6 y 16 toneladas) con la evolución de los precios de los camiones ligeros (de menos de 6 toneladas) no afectados por el cártel.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones formuladas por la demandada de falta de legitimación activa de Transportes Gelado, respecto de los tres camiones adquiridos por leasing, y de prescripción de la acción. Y al entrar en el fondo del asunto, estimó íntegramente la demanda. Apreció la existencia del daño que se afirmaba sufrido por el demandante, proveniente del cártel, por el sobreprecio pagado por los cuatro camiones, así como la cuantificación propuesta de 96.702,17 euros. El juzgado entendió que el informe acompañado con la demanda se ajustaba a los métodos recomendados por la Guía de la Comisión para la cuantificación de daños porque se trataba de una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sin que el informe de la parte contraria justificara una cuantía alternativa mejor fundada. También condenó al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- La sentencia fue recurrida en apelación por MAN SE y la Audiencia estima en parte el recurso.

i) La sentencia de apelación, primero, confirma la desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción de la acción.

ii) Luego, analiza las objeciones relacionadas con la existencia del daño, y concluye que de la propia Decisión de la Comisión se desprende que las conductas anticompetitivas sancionadas han tenido que generar un daño que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados. Al respecto concluye con el siguiente razonamiento:

«Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubo de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel "hardcore" de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas, y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

» En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la apelante carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

» Finalmente, respecto a la posibilidad de haber repercutido el sobrecoste aguas abajo o defensa del "passing on", a que se alude al contestar, pero en que no se insiste en el recurso, baste remitirse a lo sentado al efecto en la STS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre la necesidad de que la parte demandada pruebe que el demandante haya logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia del cártel. Y, en el asunto que nos ocupa se niega el daño y, en todo caso, no se practica prueba que acredite los extremos indicados, por lo que, asimismo, debe rechazarse tal alegación».

iii) En relación con la cuantificación del daño, la sentencia de apelación parte de la siguiente premisa:

«(...) en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. Tal fijación judicial del daño, ante dificultades probatorias de su exacta cuantificación, no resulta ajena al sistema del artículo 1902 CC».

Luego analiza el esfuerzo realizado por el demandante, en concreto el informe presentado, y tiene en cuenta la ausencia de una valoración alternativa por la demandada:

«Partiendo de estas premisas hemos de valorar la prueba pericial practicada en el caso de autos, a fin de abordar la cuestión atinente a la cuantificación del daño. A tal fin, la parte demandante ha aportado un extenso informe pericial elaborado por un equipo de peritos encabezados por el señor Hipolito, siendo de justicia reconocer que, a diferencia de los informes aportados en otros procedimientos similares, se trata de un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y que ha sido considerado válido en orden a la determinación del daño en diversas resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia (así del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, Pamplona o Vitoria, además, de la recurrida). No obstante, la conclusión a que llega esta Sala, asumiendo en parte las críticas realizadas en el informe aportado por la parte demandada, es que no pueden compartirse en su plenitud las conclusiones que se alcanzan en el informe aportado por la parte demandante. Así, en lo esencial, por lo que se refiere al método sincrónico, que se utiliza en el informe CCS con carácter principal, puede indicarse: que se da por sentada la comparabilidad del mercado de camiones medianos y pesados con el mercado de camiones ligeros, pero sin justificar debidamente tal comparabilidad; que no se considera la variable marca porque no son las mismas las que operan en uno y otro mercado; que no se analizan determinadas variables, como la demanda o la estructura de mercados, partiendo de que son similares, faltando datos de los que resulte que la comparación con el mercado de camiones ligeros sea una contrafactual adecuada; que el método se basa en una lista de precios brutos publicados en una revista, no en las propias facturas, además de que, en cuanto al mercado de vehículos ligeros el volumen de precios tenidos en cuenta ha de considerarse insuficiente; y, finalmente, que en ocasiones se omiten datos que no resultan convenientes, como pone de manifiesto el informe aportado por la parte demandada. Y, por lo que se refiere al método diacrónico, que se utiliza como de refuerzo, también en lo esencial: se incurre en errores en lo relativo al registro de potencia de los vehículos; se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora, que también desvirtúan sus conclusiones; y, finalmente, se desconoce si las facturas utilizadas son representativas del mercado a que vienen referidas. Así las cosas, esta Sala no puede compartir en su totalidad el porcentaje de sobrecoste que finalmente se propone y reclama, que alcanza en global (para los cuatro camiones objeto de litigio) un porcentaje superior al 19% del precio de adquisición de los camiones, que ha de reputarse excesivo atendiendo a las máximas de experiencia a que después nos referiremos. Por su parte, la prueba pericial aportada por la parte demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

A la vista de lo cual, considera justificado acudir a una valoración judicial del daño, que realiza del siguiente modo:

«En esta tesitura, resulta conforme con las singularidades del derecho de la competencia, acudir a la valoración judicial del daño partiendo del material probatorio aportado al proceso, sin que el efecto del rechazo de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante deba conducir necesariamente a la desestimación de la demanda. Con todas las dificultades que el supuesto plantea, a la vista de las circunstancias del caso concreto a que pasamos a referirnos, se fija de forma ponderada y prudente un sobreprecio del 8% del precio de adquisición de los camiones objeto de litigio, en el caso de autos. A tal efecto, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

» 1º.- Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y que se ha extendido a todo el EEE, habiendo tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

» 2º.- De la propia Decisión se deduce que se ha generado una clara distorsión en el mercado.

» 3º.- Es cierto, también, que estamos ante un mercado con características peculiares, siendo muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, así la elasticidad de la demanda, la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que han de llevar a una estimación judicial del daño prudente. En el caso que nos ocupa cabe tener en cuenta como fechas de adquisición de los camiones el 1 de septiembre de 2000, el 27 de junio de 2002, el 28 de abril de 2006 y el 22 de septiembre de 2008.

» 4º.- Si bien el criterio de estimación judicial del daño opera ante la conclusión alcanzada de no poder compartir en su totalidad el informe acompañado con la demanda, no puede desconocerse el rigor que hemos reconocido al informe presentado por la parte actora, limitándose la demandada a negar la existencia del daño sin ofrecer una alternativa válida.

» 5º.- El criterio que se sigue es común al de otras Audiencias que se han pronunciado en procesos similares (nos remitimos a la doctrina citada en el fundamento primero de esta resolución). También se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76% y el 9% del precio de adquisición del camión, concediendo con arreglo a lo obrante en dichos procesos entre un 7% y 9%.

» En conclusión, estimando de este modo, parcialmente, el recurso interpuesto, se acuerda fijar el daño en el caso de autos, ponderadamente para los cuatro camiones objeto de litigio, en un 8% de su precio de adquisición, lo que supone una suma a indemnizar de 25.855,32 euros, s.e.u.o».

Finalmente, declara que la cantidad fijada como sobreprecio genera intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los cuatro camiones, así como los intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial.

B) Recurso de casación de MAN: sobre la prueba del daño y su cuantificación.

1.- Formulación de los motivos. Los cuatro motivos de casación guardan relación y merecen un tratamiento conjunto.

1.1. El motivo primero denuncia la infracción del art. 1902 CC, al establecer -la sentencia recurrida- que en las acciones de responsabilidad extracontractual basadas en infracciones del Derecho de la Competencia, debe presumirse la existencia del daño, en contra de lo establecido por la jurisprudencia, que ha venido exigiendo, como requisitos para estimar la acción, que la parte demandante demuestre la comisión de la acción dolosa o culposa, la relación de causalidad entre la acción y el perjuicio, y la concreta cuantía del perjuicio. Y advierte que la sentencia recurrida, aunque haya descartado la aplicación de la presunción de la existencia del daño del art. 17.2 de la Directiva, viene a sostener que las acciones de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC fundadas en la infracción del art. 101 TFUE presentan un régimen singular caracterizado por la presunción de daños.

1.2. El motivo segundo denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre, pues la sentencia recurrida ha entendido erróneamente que esta sentencia del Tribunal Supremo estableció una presunción de existencia de daño en supuestos de conductas anticompetitivas, cuando en realidad resolvió la controversia partiendo de que la parte actora tenía la carga de la prueba sobre la existencia y la cuantía del daño.

1.3. El motivo tercero denuncia que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente la doctrina jurisprudencial «ex re ipsa», contenida en las sentencias de esta Sala Primera del TS nº 516/2019, de 3 de octubre, 351/2011, de 31 de mayo y 692/2008, de 17 de junio. Según la recurrente, esta doctrina no puede ser aplicada para establecer una presunción de existencia de daño en determinadas categorías de conductas antijurídicas. Adicionalmente, dicha doctrina sólo puede ser aplicada en aquellos casos en que los daños se deduzcan necesaria y fatalmente de la conducta antijurídica, lo que no sucede en las conductas objeto de la Decisión.

1.4. El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 101 TFUE, porque la sentencia recurrida ha manifestado que la conducta anticompetitiva produjo daño sobre la base del apartado 85 de la Decisión, que manifestó que cabía presumir que la conducta tenía efectos apreciables sobre el comercio. El análisis sobre la posible afectación al comercio entre los Estados miembros tiene el único propósito de determinar si resulta aplicable el artículo 101 TFUE o la normativa nacional de competencia.

2.- Desestimación del motivo segundo por concurrir una causa de inadmisión. Procede desestimar el motivo segundo por concurrir una causa de inadmisión, en cuanto que incumple el requisito de citar en su encabezamiento cuál es la norma legal infringida. Como declaramos en la sentencia 947/2023, de 14 de junio, dictada también en un litigio en que se ejercitó una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el llamado «cártel de los camiones»,

«[...] el motivo del recurso de casación ha de basarse en la existencia de una infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, que ha de quedar identificada en el encabezamiento del recurso y ha de ser explicada en su desarrollo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias del TS nº 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio). Como afirmamos en la sentencia 901/2021, de 21 de diciembre:

»"La referencia a la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio)».

Todo ello sin perjuicio de que en las sentencias que sobre el cártel de los camiones dictamos en junio y octubre de 2023 se dio respuesta desestimatoria a motivos cuyo desarrollo era muy similar al formulado en este recurso, en tanto que la existencia del daño no es fijada en la instancia por considerarse vinculado por ese apartado 85 de la Decisión, sino mediante la prueba de presunciones, con base en los distintos datos que sobre la conducta colusoria contiene dicha Decisión, y en el caso objeto de este recurso, también mediante la prueba pericial de la parte demandante.

3.- Análisis de los motivos primero, tercero y cuarto. Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación. Los tres motivos cuestionan las valoraciones jurídicas que subyacen a la acreditación del daño y a su cuantificación a través de la estimación judicial.

Obviamente, hemos de partir de la doctrina sentada en las primeras sentencias que sobre el denominado cártel de los camiones dictó esta Sala los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, en concreto: las sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023 y 927/2023, todas ellas de 12 de junio; las sentencias 940/2023, 941/2023, 942/2023, todas ellas de 13 de junio; las sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023, 950/2023, todas ellas de 14 de junio. Así como la posterior sentencia 1415/2023, de 16 de octubre.

4.- Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016. Partimos, como explicamos en esos precedentes con mayor extensión, del efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia, de conformidad con lo prescrito en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022 (relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado) y la doctrina del TJUE contenida en su sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros).

De tal forma que, al ejercitarse en este procedimiento una acción followon de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.

La demandada, también en este caso, niega que el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios (apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta. Así lo explicamos en los reseñados precedentes, por ejemplo, en la sentencia 926/2023, de 12 de junio:

«La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE (...).

» En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81 (...).

» Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información.

» También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información».

Y este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando tuvo que aplicar la Decisión. Así, en el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494) afirma:

«Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]».

Y también en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), se pronuncia en términos muy parecidos:

«[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]».

5.- Existencia del daño y de la relación de causalidad. Hemos de precisar que la sentencia recurrida no aplica el art. 17.2 de la Directiva, traspuesto en el art. 76.3 LDC. Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), ECLI: EU:C:2022:494), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso al Derecho interno.

La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Como ya hicimos en los citados precedentes, entre estas características destacan las siguiente: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Estos hechos de los que parte la sentencia recurrida para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión.

No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE)- declara:

«Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios».

En consecuencia, no cabe apreciar que la Audiencia Provincial haya incurrido en ninguna infracción del art. 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, por el que se establece el principio de vinculación de las Decisiones dictadas por la Comisión Europea y la interdicción de resoluciones judiciales de los órganos judiciales nacionales que resulten incompatibles con aquellas, por el hecho de haber concluido que la conducta sancionada por la Decisión sí tuvo efectos sobre los precios de transacción.

6.- Tampoco son admisibles otras «hipótesis» esgrimidas para justificar que el cártel no produjo el efecto pretendido en la demanda del sobreprecio. Algunas de estas hipótesis se formulan sobre bases incorrectas (que el acuerdo tuvo por objeto el intercambio de información y no la fijación de precios); otras no son plausibles (que el pacto entre los cartelistas lo fue para fijar un precio inferior al que resultaría de una competencia no distorsionada); y, finalmente, otras exigen basarse en hechos que el tribunal de apelación haya considerado probados, lo que no ocurre en este caso (la existencia de passing on a los siguientes eslabones del mercado).

La objeción de la existencia en ese sector de descuentos en el precio final pagado por los adquirentes de los camiones también debe ser rechazada. Esos descuentos, que dependen principalmente del poder de negociación del cliente, se producen haya o no acuerdo colusorio. Y no se ha probado que la política de descuentos haya nacido como consecuencia del cártel. De tal forma que, como razonamos en los citados precedentes de junio, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Por último, la heterogeneidad de los productos afectados por el cártel (por la gran variedad de modelos de camiones y de equipamientos) dificulta que los demandantes puedan probar la cuantía precisa del daño, pero no excluye la producción del daño como sostiene la demandada. Aunque esta heterogeneidad hipotéticamente pudiera dificultar la eficiencia de los acuerdos colusorios, no excluiría la producción de daños.

7.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial es correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, ni tampoco iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

8. - La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

Ya en la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, advertimos de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

De tal forma que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto Tráficos Manuel Ferrer, C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

9.- En el presente caso, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque la Audiencia ha considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado. Si bien lo califica inicialmente de «un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños», no comparte en su plenitud las conclusiones alcanzadas en ese informe. En relación con el método de comparación sincrónico por las siguientes razones: i) el informe no justifica la comparabilidad del mercado afectado por el cártel, de camiones pesados y medianos, con el mercado no afectado por el cártel, el de los camiones ligeros; ii) además, para la comparación se omiten algunas variables muy determinantes, como la demanda o la estructura de mercados, en cuanto que se parte de la consideración errónea de que son similares en uno y otro mercado, cuando no lo son; iii) para el análisis comparativo se emplea una lista de precios brutos tomadas de la información publicada en una revista y no en facturas, que además en cuanto al mercado de camiones ligeros es insuficiente; y iv) en ocasiones, se han omitido datos que no resultan convenientes (sin especificar cuales, y remitiéndose al informe de la demandada, que lo puso de manifiesto). Y, respecto de la comparación complementaria diacrónica porque considera que el informe «incurre en errores en relación con el registro de potencia de los vehículos y se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora». Por eso la Audiencia desacredita las conclusiones alcanzadas por el informe pericial de la demandante, y considera excesivo el porcentaje de sobreprecio, superior al 19%. Razón por la cual, acude la estimación judicial.

En esa tesitura, para decidir si es correcta la estimación judicial del daño realizada en la sentencia apelada, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (Tráficos Manuel Ferrer) citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.

10.- La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 (Tráficos Manuel Ferrer) hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante la facultad de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

11.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria del demandante que hiciera improcedente la estimación que los tribunales de instancia han hecho del daño, porque no conste que el demandante, que reclama el daño consistente en el sobreprecio en la compra de un vehículo, haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión.

La sentencia apelada, como acabamos de resaltar, si bien considera que el informe es completo y que los métodos empleados, sincrónico y diacrónico, son en principio idóneos para alcanzar una evidencia del alcance del daño, advierte que contiene defectos que impiden acoger sus conclusiones. Este rechazo de las conclusiones del informe no supone, sin más, la inactividad del demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Como ya pusimos de manifiesto en los precedentes de junio «la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros».

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, a pesar de los defectos advertidos en el informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio impidan acoger sus conclusiones, no ha existido una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes (art. 283.bis.i. 6 LEC). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba (art. 283.bis.e. 2 LEC).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa de transporte reclama por el sobreprecio pagado por la compra de cuatro camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».

Como también advertimos en los precedentes de junio, esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y el efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE, contenida en la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069), en sus apartados 21-27, cuya transcripción no reiteramos.

12.- Es cierto que en la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar), declaramos que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que «el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada».

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que acaba de ser confirmado por la sentencia de la Court of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases CA-2023-001010 and CA-2023- 001109).

13.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. En los citados precedentes de junio y octubre de 2023, estimamos el daño mínimo en un 5% del precio de adquisición.

En este caso, la sentencia recurrida ha estimado el daño en un 8% del precio de cada uno de los camiones.

En uno de los precedentes mencionados, la sentencia del TS nº 927/2023, de 12 de junio, corregimos la estimación judicial realizada por la Audiencia que cifraba el daño en un 15%, por entender que no había quedado acreditado que el daño superaba el mínimo del 5%:

«(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones (...). Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE, no les permite fijar una indemnización superior. Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones».

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

En nuestro caso, en la medida en que se ha concedido el 8%, sin que se constate alguna razón, propia (específica) del caso enjuiciado, que justifique su separación de la regla general, procede su rectificación con ocasión de este recurso de casación, que se estima a estos solos efectos.

Conviene advertir, frente a una objeción de la demandada recurrente, que en una estimación judicial del daño no es preciso un análisis minucioso de la incidencia que tiene en la cuantificación del daño cada uno de los parámetros tomados en consideración. La estimación judicial ha de ser razonable y los parámetros o circunstancias que se afirma son tomados en consideración no cumplen la función de verificar la exacta procedencia de la cuantificación, sino que sirven para mostrar que es razonable y no arbitraria.

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