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domingo, 26 de febrero de 2023

En la permuta de un solar a cambio de obra a construir el retraso en la entrega origina la obligación de indemnizar daños y perjuicios, aunque no se haya establecido en la cláusula penal.


A) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 13 de abril de 2016, nº 245/2016, rec. 776/2014, establece que en la permuta de un solar a cambio de obra a construir, el retraso en la entrega de la obra origina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, aunque no se haya establecido en la cláusula penal. La concurrencia de culpas permite la moderación de la responsabilidad, pero no su total eliminación cuando se ha cumplido con la prestación.

B) La permuta de un solar a cambio de obra futura es un acuerdo en el que el propietario de un terreno o solar acuerda transferir la propiedad de este a cambio de que el comprador realice ciertas mejoras o construcciones en él en el futuro.

Este tipo de transacción puede ser beneficiosa tanto para el propietario del solar como para el comprador. El propietario puede obtener la construcción de una obra que mejore el valor de su propiedad, mientras que el comprador obtiene un terreno en una ubicación deseable a un precio reducido.

El Código Civil Español lo regula en su artículo 1538, en el que lo define como un contrato por el que cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra. Este tipo de negociación permite a quien lo realiza adquirir de forma inmediata una propiedad al entregar la suya. Es una vía que satisface las necesidades de los participantes ya que permite a cada uno adquirir un bien que está necesitando y que, en caso de ser un precio menor, puede recibir la diferencia en dinero.

C) ANTECEDENTES: La previa sentencia impugnada dictada por la Audiencia Provincial de Almería, sec. 3ª, el día 20 de diciembre de 2013, nº 296/2013, rec. 50/2011, desestima la indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las viviendas y plazas de garaje, así como por la falta de superficie de las referidas viviendas, fundamentalmente por las siguientes razones:

a) Porque en el contrato no se establece ninguna cláusula penal o indemnizatoria;

b) Porque la petición de indemnización se basa en las ganancias que los demandantes podrían haber obtenido de alquilarse esas viviendas y garajes, lo que supone (según la Audiencia) una mera expectativa que no puede ser objeto de indemnización;

c) Porque el retraso ha sido en parte provocado por los propios actores; 

D) El artículo 1101 del Código Civil, dispone que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». De ahí que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso no precisa del previo establecimiento de una cláusula penal (como sostiene la Audiencia) pues la finalidad de dicha cláusula es la de fijación por las propias partes del importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento, sin que su falta de incorporación al contrato impida la aplicación del artículo 1101 del Código Civil.

Tampoco puede sostenerse que la determinación del importe del perjuicio por retraso en la entrega en atención al precio de alquiler de las viviendas que los perjudicados podrían haber obtenido en caso de su entrega en el tiempo pactado suponga acudir indebidamente a ganancias hipotéticas, pues constituye un criterio generalmente aceptado por la jurisprudencia para determinar el «lucro cesante» en estos casos.

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La administración debe indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de adjudicación de la plaza que corresponde a un trabajador tras un proceso selectivo de promoción profesional.


La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sec. 2ª, de 9 de diciembre de 2016, nº 1070/2016, rec. 572/2016, establece que un servicio sanitario debe indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de adjudicación de la plaza que corresponde a un trabajador como consecuencia del proceso selectivo de promoción profesional en el que ha participado.

En el supuesto ahora enjuiciado, puede observarse que la administración demandada no adjudicó a la actora la plaza que le correspondía como consecuencia del proceso selectivo de promoción profesional en que participó, teniendo por ello derecho a las diferencias salariales entre la categoría de Auxiliar Administrativo y la de Oficial Administrativo durante el período comprendido entre el 1-11-2010 (fecha de efectos de la Resolución que procedió a la adjudicación de plazas) y el 31-1-2014 (al habérsele adjudicado a la demandante con efectos del 1-2-2014 la plaza de Oficial Administrativo, en ejecución de la sentencia antecitada), en concepto de indemnización por los daños causados, conforme a la doctrina de referencia.

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viernes, 17 de febrero de 2023

Condenada la administración de justicia a indemnizar a unos padres que nunca recibieron del Juzgado el dinero que portaba su único hijo fallecido en accidente de tráfico por un error en la cadena de custodia de los efectos personales del fallecido, por el art. 292 de la LOPJ.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de 20 de enero de 2023, rec. 1915/2021, condena a la administración de justicia a indemnizar a unos padres que nunca recibieron del Juzgado el dinero que portaba su único hijo fallecido en accidente de tráfico por un error en la cadena de custodia de los efectos personales del fallecido, por el art. 292 de la LOPJ.

La Audiencia ordena indemnizar a unos padres que nunca recibieron del Juzgado el dinero que portaba su hijo fallecido en accidente de tráfico. Se trata de un error en la cadena de custodia de los efectos personales del fallecido que provoca un doble daño, por la pérdida del dinero efectivo y por el dolor moral de los demandantes, que se vieron privados de las pertenencias de su único hijo en un doloroso momento. 

La sentencia declara que existió una ruptura de la cadena de custodia imputable al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción que practicó las diligencias judiciales y consignó la existencia de los objetos personales del fallecido en el accidente de tráfico. En el informe de autopsia preliminar resulta la existencia de una suma de dinero de 486,15 euros que no fue recibida por los padres del finado. 

Por ello, se produjo un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, al desconocer los preceptos que imponían recibir, inventariar y custodiar los bienes, y que ese actuar al margen del comportamiento que era exigible ocasionó un daño material, privándoles de unos efectos que le correspondían como padres del fallecido, y un daño moral. 

A) Hechos de los que deriva la reclamación: pérdida de pertenencias. 

1.- Los hechos de los que deriva la reclamación de responsabilidad patrimonial a que se contrae este procedimiento derivan del fallecimiento en accidente de tráfico del hijo de los demandantes con fecha 3 de mayo de 2017, ocurrido en el término de Fraga, cuyo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 practicó las diligencias judiciales DP 150/2017.

2.- Los demandantes denuncian que en el marco de esas diligencias pudo constatarse que su hijo, Clemente, portaba en el momento del fallecimiento un conjunto de objetos personales, de los que consignó su existencia el informe de autopsia preliminar de 4 de mayo de 2017 así como el Instituto de Medicina Legal de Aragón. Resulta de dichos informes la existencia de una suma de dinero de 486,15 euros - 480 euros en billetes y 6,15 euros en monedas- que no fue recibida por la familia. Consideran que la cadena de custodia no siguió el curso adecuado porque una vez que los efectos personales del finado y la suma salieron por correo desde el Instituto de Medicina Legal de Aragón al Juzgado nº 1 de Fraga no se llevaron a cabo las diligencias de identificación, conservación y consignación. De modo que se les entregó un sobre de pertenencias de su hijo, con 6,15 euros, en lugar de la suma total que portaba.

Alegan los demandantes que el Juzgado recepcionó las pertenencias del fallecido que se registraron como pieza de convicción 2/2017 (un sobre) pero no dio al dinero el destino que legalmente le correspondía, mediante el ingreso en la cuenta de consignaciones, en su condición de responsable de los efectos (artículo 459 LOPJ).

3.- Como consecuencia de ello, se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que ha de ser valorado de acuerdo con las disposiciones de los artículos 121 CE, 292 y 293 LOPJ.

Destaca que, ante la falta de respuesta a sus peticiones para la devolución de los objetos personales de su hijo por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fraga, tuvo que presentar el 26 de octubre de 2018 una Queja ante el Defensor del Pueblo, que a su vez generó un expediente gubernativo 666 para la investigación del asunto por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fraga.

Recibió con fecha 29 de mayo de 2019 informe del Defensor del Pueblo en el que, tras varios informes de la Letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado, podía extraer un conjunto de conclusiones referente al mal funcionamiento del Juzgado, en el sentido de que el Instituto de Medicina Legal de Aragón podía acreditar la cadena de custodia, pero no el Juzgado de Fraga, que se limitó a dictar una diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2017 establecido "Dada cuenta y recibido sobre con pertenencias del fallecido Clemente, se registran como Pieza de Convicción 2/2017" sin comprobar el contenido del sobre, de forma contraria a lo dispuesto en el artículo 459 LOPJ.

4.- A juicio de la parte demandante se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en la conservación y custodia de enseres, conforme pone de relieve el informe del Defensor del Pueblo evacuado tras su Queja, y el del Consejo General del Poder Judicial en el que se concluye que hubo un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Este mal funcionamiento le ha provocado un daño material (extravío de 480 euros) y moral, que cifra en 32,36 €/día desde el día en el que tuvo conocimiento del daño - 23 de julio de 2018- que asciende a 39.996,96 euros (total: 40.476,96 €), suma que debe ser actualizada al día de la fecha.

5.- Subraya que en la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial incoado a su instancia no ha recaído resolución, motivando la necesidad de interponer este recurso contencioso-administrativo. Recurso que se dirige contra la presunta desestimación del recurso interpuesto el 8 de junio de 2021 contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida contra el Ministerio de Justicia con fecha 6 de junio de 2019 (y completada mediante escrito - entrada en el Ministerio de Justicia el 11 de julio de 2019-).

B) Requisitos para la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

1.-La Constitución, después de recoger en el artículo 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos, (desarrollada en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y posteriormente en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), contempla de manera específica en el artículo 121 CE la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, recogiendo los supuestos de error y funcionamiento anormal. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 desarrolla dicha previsión (LOPJ), y en su artículo 292 dispone que:

"1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia , darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización".

2.- La responsabilidad por funcionamiento anormal engloba en este título de imputación aquellas anomalías que, no siendo constitutivas de error judicial, y produciendo daño a las partes procesales o a terceros concernidos, se producen debido a un irregular funcionamiento objetivo -sin que sea necesario dolo o culpa por parte del agente causante- del proceso o en la actividad administrativa que sirve de soporte.

3.- La doctrina remarca que este funcionamiento anormal se residencia en la periferia del Poder Judicial, bien sea alrededor de la oficina judicial o de la actuación de quienes integran la «administración de la Administración de Justicia», en palabras del Tribunal Constitucional, bien sea en el quehacer de los jueces y magistrados como meros funcionarios públicos, así en cuanto al retraso en el despacho de sus asuntos. Algún autor habla del carácter residual de esta responsabilidad frente a los supuestos de los repetidos artículos 293 y 294 LOPJ, si bien, curiosamente, se adelante sistemáticamente a los mismos por ubicarse en el artículo 292 LOPJ.

4.- El funcionamiento anormal de la Administración de Justicia puede provenir de la actividad o inactividad tanto del personal no jurisdiscente como de los Jueces y Magistrados. Con frecuencia se habrá infringido una norma procesal, pero cabe también que tal funcionamiento conecte con el quehacer administrativo que sirve de apoyo al proceso.

El Tribunal Supremo se refiere en su sentencia de 21 de marzo de 2006 a "cualquier defecto en la actuación de los juzgados o tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades". A diferencia de la responsabilidad patrimonial del Estado, donde la responsabilidad surge del funcionamiento normal o anormal de la Administración que provoca un daño antijurídico en relación de causa efecto, en el caso del Estado Juez la responsabilidad tiene su fundamento en el funcionamiento anormal. Los elementos que han de darse para poder apreciar la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando el título de imputación es el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, son los siguientes: a) La existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente. b) Que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. c) La concurrencia de la oportuna relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración de Justicia y el daño causado de tal manera, que éste aparezca como una consecuencia de aquél y por lo tanto resulte imputable a la Administración. d) Que la acción se ejercite dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño que propició la posibilidad de su ejercicio.

5.- A su vez, esta anormalidad ha de valorarse, con un criterio objetivo, partiendo de una apreciación razonable de los niveles de exigencia que la Administración de Justicia, desde el punto de vista de la eficacia, debe cumplir según las necesidades de la sociedad actual y para alcanzar los cuales los poderes públicos están obligados a procurar los medios necesarios (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 21 Jun. 1996, Rec. 5157/1993).

El Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de 11 de noviembre de 1993) señala que:

"La anormalidad de ese funcionamiento no implica, desde luego, referencia alguna necesaria al elemento de ilicitud o culpabilidad en el desempeño de las funciones judiciales al tratarse de un tipo de responsabilidad objetiva" y que "El concepto de anormalidad en el funcionamiento de la Administración constituye un concepto jurídico indeterminado que debe quedar integrado en función de la naturaleza de los actos emanados de la función y las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto enjuiciado".

Entre estos supuestos se encuentra sin duda la pérdida o deterioro de objetos bajo custodia judicial (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 30 junio 2010, Rec. 8/2008).

C) Examen del caso. Régimen Jurídico.

1.- El caso que se somete a la consideración de la Sala con objeto de examinar la legalidad de la presunta desestimación de la reclamación efectuada por los demandantes, tiene como fundamento el anormal funcionamiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Fraga, en cuanto depositario y custodio de determinados efectos personales que correspondían al fallecido Don Clemente y que debieron ser entregados a la familia, una vez archivado el procedimiento.

2.- Las obligaciones que se dicen incumplidas por el Juzgado tienen una plasmación legal explícita, a la que debió ceñirse el personal del Juzgado y el Letrado de la Administración de Justicia que en aquellas fechas desempeñaba las funciones de Letrado, como sustituto, según resulta de las actuaciones y del expediente gubernativo a que nos hemos referido.

En concreto, correspondía a dicho letrado la identificación, reseña y consignación de los efectos personales, procediendo a la consignación en la correspondiente cuenta del efectivo que pudiera recibirse en el Juzgado, para acto seguido entregarlo a sus titulares, o a su familia, en caso de fallecimiento , como era el caso.

3.- Así, el artículo 459 LOPJ confiere a los Letrados de la Administración de Justicia la responsabilidad del depósito y custodia de los bienes:

“1. Los letrados de la Administración de Justicia responderán del depósito de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, así como del de las piezas de convicción en las causas penales, en los locales dispuestos a tal fin. Todo ello, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente en cuanto al destino que deba darse a éstos en supuestos especiales.

2. Los letrados de la Administración de Justicia responderán del debido depósito en las instituciones que se determinen de cuantas cantidades y valores, consignaciones y fianzas se produzcan, siguiendo las instrucciones que al efecto se dicten”.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a los Letrados de la Administración de Justicia en el artículo 334 un deber de minuciosa descripción de objetos que reciba en el Juzgado, con ocasión de las diligencias, estableciendo:

El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Letrado de la Administración de Justicia extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo. .....

Los efectos que pertenecieran a la víctima del delito serán restituidos inmediatamente a la misma, salvo que excepcionalmente debieran ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, y sin perjuicio de su restitución tan pronto resulte posible. Los efectos serán también restituidos inmediatamente cuando deban ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, pero su conservación pueda garantizarse imponiendo al propietario el deber de mantenerlos a disposición del Juez o Tribunal. La víctima podrá, en todo caso, recurrir esta decisión conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.

Como se ve ese deber va acompañado de una obligación de entrega a su titular, salvo en caso en que proceda la incautación. Entrega que se realizará tan pronto como sea posible, siempre que los efectos no queden sujetos al procedimiento.

El Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, dispone en el artículo 7 (Recepción material y ocupación de dinero) que " Cuando se reciba u ocupe el depósito material de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores realizables en las oficinas judiciales, el secretario judicial del órgano judicial o del Servicio Común Procesal de que se trate, ordenará su depósito, el mismo día, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones y, de no ser ello posible por producirse fuera de las horas de apertura de las oficinas bancarias, en el primer día hábil siguiente".

4.- En definitiva, acierta la demandante cuando afirma que en caso de recepción de efectos personales y dinero en efectivo corresponde al Letrado de la Administración de Justicia la descripción y reseña de los efectos, y la consignación del dinero en la cuenta de depósito del órgano judicial.

La cuestión que debemos resolver es si, tal y como afirma el demandante, el Juzgado recibió el dinero que aparece en los informes de autopsia; si la cadena de custodia se rompió o si no cabe considerar que hubo una efectiva recepción por parte del Juzgado.

5.- Al hilo de esta cuestión, ha de apuntarse que de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 3ª, Sentencia de 13 julio 2010, Rec. 25720/2005) "cuando las autoridades judiciales o fiscales se apoderen de bienes, deberán tomar las medidas razonables necesarias para su conservación, en particular, levantando un inventario de los bienes y de su estado en el momento del embargo, así como cuando sean devueltos a la propietario absuelto". (En igual sentido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 3ª, Sentencia de 28 junio 2011, Rec. 25720/2005).

D) Elementos de prueba que se invocaron y son constatables.

1º) Para responder a esta cuestión hemos examinado las diligencias penales aportadas, los correos electrónicos intercambiados entre el Juzgado y las partes, así como las Quejas ante el Defensor del Pueblo. Entre todos esos elementos, cabe destacar los siguientes elementos:

A) La certificación expedida por el Instituto de Medicina Legal y Forense de Aragón (IMLA), firmada por la Jefa de Patología, el 15 de noviembre de 2018, expresa lo siguiente:

Por recibido el anterior escrito· remitido por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Fraga (Huesca) que hace referencia a Expediente Gubernativo n° 394/18 regístrese y visto lo solicitado pongo de manifiesto y certifico:

Que consta en el Informe Pericial de Autopsias emitido por el Dr. D. Victorino en el apartado EXAMEN EXTERNO " ... Objetos personales a su llegada al IMLA: pulsera de cordón color marrón, papel de fumar, paquete de tabaco, mechero rojo, billete de RENFE, llavero con una llave, 486,15 euros (480 en billetes y 6.15 en monedas). Quedan custodiados en IMLA".

Que una vez finalizada la Autopsia, se hace entrega por el médico forense al funcionario D. Jose Enrique, perteneciente al Cuerpo de Gestión Procesal y en Funciones de Secretario quien inscribe en el Libro de Registro de Pertenencias del Servicio de Patología de este Instituto lo siguiente: " Nombre del fallecido Clemente.- fecha 04.05.17.- (Instrucción 1) FRAGA.- DP (diligencias previas) 150/17.- PERTENENCIAS.- .Pulsera color marrón.- Paquete fumar.- Paquete de Tabaco-Mechero Rojo.- Llavero con · llave, 486,15 euros .- Billete RENFE. Haciendo entrega de dichas pertenencias al Vigilante de Seguridad para su custodia en la Caja Fuerte habilitada al efecto.

Que con fecha 09.05.17 por el antedicho funcionario se requiere al Vigilante de Seguridad. para que le haga entrega de los antedichos efectos personales y una vez verificado se remiten por medio de oficio y correo certificado con acuse de recibo al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los Fraga para su custodia y puesta a disposición de los familiares de D. Clemente.

Que con fecha 12.05.17 por el Servicio de Correos se hace entrega al funcionado del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 1 de Fraga (Huesca) que en ese día y momento fue el encargado de su recepción, el sobre que contiene los efectos personales de Clemente, funcionario que sella y firma dicha recepción.

Se adjuntan copias certificados de esos extremos.

La presencia de los objetos descritos aparece igualmente en el informe de autopsia y en la copia testimoniada del libro de piezas de convicción del Instituto de Medicina legal de Aragón, así como la recepción del sobre conteniendo las pertenencias en el Juzgado de Fraga (véase acontecimiento 3- otros exp- 243 19 4 del expediente).

B) Obra igualmente una diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de 12 de mayo de 2017 con el siguiente contenido: "Dada· cuenta y recibido sobre con pertenencias del fallecido se registran como pieza de convicción 2/2017".

C) En el informe de la Letrada de la Administración de Justicia y en el testimonio de las actuaciones judiciales incoadas con ocasión del fallecimiento de Don Clemente se constata que dicho sobre se reseñó como tal en el libro de piezas de convicción, sin comprobación alguna acerca de su contenido y que fue remitido a la familia (folio 17, acontecimiento 3 otros exp 243 19 4 pdf) por medio de exhorto al Juzgado de su domicilio; resultando únicamente la " entrega de un sobre cerrado" (folios 25,60 y 86 otros exp 243 19 3 pdf).

D) Así mismo, en el expediente administrativo (exp 5. otros-expe 243 19 2 pdf)) aparece una foto, realizada por el demandante con ocasión de las reclamaciones que efectuó ante el Juzgado, con una bolsa de plástico en la que con varias cintas blancas se describen la totalidad de los objetos reseñados por el IMLA con la referencia 4-5-17, que es idéntica a la que aparece en el libro de piezas del IMLA - 4-5-2017- (véase folio 10 y 9 del expediente, exp 243 19 pdf y folio 10 exp 243 19 2 4 pdf).

2º) En estas condiciones, hemos de entender que - tal y como invoca la parte demandante- el IMLA reseñó adecuadamente, con descripción detallada, todos los objetos que encontró en la ropa que portaba el fallecido, los custodió y los verificó cuando los remitió al Juzgado, dejando constancia en una bolsa de plástico de cuanto había consignado en sus libros, con el mismo orden y referencia; y todo ello lo remitió en un sobre al Juzgado.

Allí se reflejó la presencia de un sobre en el Libro de Piezas (diligencia de 12 de mayo de 2017), sin mayor detalle, sin verificar y comprobar el contenido, cuando ya aparecía en el informe complementario de autopsia de 4 de mayo de 2017 que el finado portaba efectos personales y dinero (pese a que aparece recibido el 17 de septiembre e incorporado a las actuaciones materialmente el 20 de septiembre de 2017). Pero finalmente solo se reciben los efectos personales y unas monedas, afirmando el padre de la víctima que los billetes no se encontraban en el sobre recibido.

3º) Del conjunto de las pruebas puede inferirse que efectivamente no llegó el Juzgado a recibir el dinero en billetes. Y que esta desaparición del efectivo, una vez que salió del IMLA se produjo porque la cadena de custodia falló, desde el momento en que el Juzgado no procedió a comprobar, reseñar, consignar y custodiar todos los efectos que estaban a su cargo y bajo su responsabilidad hasta su entrega a la familia ahora demandante.

E) Conclusión: derecho a la indemnización ex artículo 292 LOPJ.

1º) De todo ello se deduce que se produjo un funcionamiento anormal de la Administración, al desconocer los preceptos que imponían recibir, inventariar y custodiar los bienes, y que ese actuar al margen del comportamiento que era exigible ocasionó un daño material, privándoles de unos efectos que le correspondían como padres del fallecido (480 euros que desaparecieron).

2º) Al mismo tiempo el largo camino recorrido desde que los demandantes instaron la entrega de los efectos (23 de julio de 2018) sin éxito, hasta que promovieron la Queja ante el Defensor del Pueblo el 26 de octubre de 2018, comprobando -a través de esa queja y del expediente gubernativo incoado por el propio Juzgado- que se había producido un funcionamiento anormal (Informe del Defensor del Pueblo de 29 de mayo de 2019 - acontecimiento 37-), ha provocado sufrimientos innecesarios que se asocian a la ruptura de la cadena de custodia.

En efecto, la parte demandante refiere de una forma un tanto confusa estos daños añadidos, que la propia Letrada de la Administración de Justicia destaca en su informe sin fechar obrante en el acontecimiento 32 (doc. 12 de la demanda), en el que tras poner de manifiesto las precisiones que requería el caso, señala que:

"He hecho todo lo que ha estado en mi mano en relación a este asunto y siento profundamente el dolor incurable de la familia Luis Pedro- Ramona, siendo mi único deseo que este se mitigue en la medida de lo posible y que puedan encontrar un mínimo consuelo.

Todo este asunto, genera un inmenso dolor a la familia y también a mí como Letrada de la Administración de Justicia, en un sentido profesional y personal".

3º) Lógicamente, aprecia que las dificultades y vicisitudes para dar con el dinero que portaba el fallecido, extrañamente desaparecido, han generado un dolor moral, que la Sala estima que no se habría producido si en condiciones normales se hubiera entregado a los demandantes la totalidad de los objetos y enseres que portaba su hijo en el momento del accidente de tráfico que acabó con su vida. No se trata del valor en sí mismo considerado de los 480 €, sino del hecho de verse privados de pertenencias del hijo en un doloroso momento, marcado por la pérdida del único descendiente que tenían (así se desprende del libro de familia aportado en las actuaciones penales a requerimiento del Juzgado para obtener la entrega de las pertenencias -acontecimiento 4 del expediente, otros expe 243 19 3 pdf-).

Por tanto, la Sala estima que hay un doble daño derivado de la pérdida del dinero efectivo, y del dolor moral que generó este hecho y la falta de respuesta efectiva, que desembocó en la queja ante el Defensor del Pueblo y el posterior expediente gubernativo incoado a raíz de dicha Queja por la Letrada de la Administración de Justicia que se había hecho cargo de la Oficina, tras los hechos.

4º) Los demandantes no tenían la obligación de soportar este daño, puesto que lejos de existir un título de justificación, el ordenamiento jurídico exigía un comportamiento que hubiera evitado o minorado estos hechos. En efecto, ya hemos visto que existían unas obligaciones concretas para verificar y describir los objetos recibidos, tal y como había realizado el IMLA.

Por lo tanto, se dan todos los elementos para configurar la responsabilidad demandada, a saber, el daño material y moral, el funcionamiento anormal del servicio, la relación causa efecto entre uno y otro, y la ausencia de deber jurídico de soportar el daño.

5º) Por lo que respecta a las cuantías demandadas, la Sala constata que en la reclamación inicial se solicitó 10.290,48 euros de daños morales y 480 euros de daños materiales, y que posteriormente a través del recurso de reposición (mal llamado de alzada), se modificaron al alza las sumas, al igual que en el escrito de interposición del recurso contencioso, con objeto de lograr una indemnización en razón de los días transcurridos sin lograr la satisfacción de sus pretensiones (Parece ser una concreción del daño en función del transcurso del tiempo, que no está vedada, de acuerdo con la Jurisprudencia más reciente, así, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1696/2019 de 11 de diciembre de 2019, Rec. 6651/2017; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 99/2021 de 28 de enero de 2021, Rec. 5982/2019) .

6º) Indemnización por daño moral de 400 euros.

Por lo que respecta a los daños materiales se estima adecuada la reclamación de los 480 euros, que debieron entregarse en su día, una vez que se archivaron las actuaciones de acuerdo con el régimen jurídico que establecen las normas legales (artículo 459 LOPJ; 334 LECr. y Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores).

A dicha suma habrán de añadirse los intereses legales, como medio de compensar el retraso en la devolución - deuda de valor- desde la fecha en que fueron reclamados (23 de julio de 2018).

En lo referente a la suma a abonar en concepto de daño moral, se estima adecuada una cantidad simbólica de 400 euros, como medio de resarcir el camino recorrido por los demandantes, que podría haberse evitado de actuar en la forma indicada por el ordenamiento jurídico. Se tiene en consideración la dificultad que tiene resarcir esta clase de males y que lo que se trata de indemnizar no es el daño material (ya reconocido con sus frutos) sino el dolor que provocaron las diferentes vicisitudes para lograr averiguar el paradero y entrega de la totalidad del dinero, como parte de los efectos personales del fallecido, en su materialidad. Debe considerase que el dinero es un bien fungible y no un bien de afección (no constituye en puridad un objeto con un valor sentimental, como si se tratara de un bien de uso personal o recuerdo).

Esta cantidad, que constituye una deuda de valor (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección Pleno, Sentencia de 2 junio 2010, Rec. 588/2008) con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, que exige su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad (artículo 34.3 Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público); se concede por ello ya actualizada, y no devengará interés alguno puesto que estos tienen por objeto la revalorización de la indemnización que corresponda (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 13 junio 2000, Rec. 567/1998; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 13 mayo 2003, Rec. 149/2000); sin perjuicio de los intereses de mora procesal del artículo 106.2 LJCA, en caso de demora en el pago por la Administración.

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sábado, 11 de febrero de 2023

Derecho a obtener la indemnización como consecuencia de las lesiones sufridas al haber sido víctima del atentado terrorista perpetrado en la ciudad de Madrid, conforme a Ley 5/2018, de 17 de octubre, de Protección, Reconocimiento y Memoria de las Víctimas del Terrorismo.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 8ª, de 20 de julio de 2022, nº 730/2022, rec. 680/2020, declara que el demandante tiene derecho a obtener la indemnización de la comunidad como consecuencia de las lesiones sufridas al haber sido víctima del atentado terrorista perpetrado en la ciudad de Madrid, conforme a Ley 5/2018, de 17 de octubre, de Protección, Reconocimiento y Memoria de las Víctimas del Terrorismo.

Al haber acreditado que cumple con el requisito cuyo incumplimiento se le reprocha, es decir, haber estado empadronado en la Comunidad de Madrid durante un periodo de al menos las dos terceras partes del tiempo transcurrido desde su nacimiento hasta el 11 de marzo de 2004, fecha de perpetración del atentado terrorista.

A) Objeto del recurso y argumentos de las partes.

El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra la Orden 2053/2019, de 6 de junio de 2019, del Vicepresidente, Consejero de Presidencia y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se deniega solicitud de indemnización al amparo de la Ley 5/2018, de 17 de octubre, de Protección, Reconocimiento y Memoria de las Víctimas del Terrorismo.

La resolución impugnada explica que las indemnizaciones como la que aquí nos ocupa no tienen la naturaleza jurídica de subvenciones, y que serán concedidas a las personas físicas y jurídicas que reúnan los requisitos establecidos en la citada Ley autonómica, entre ellos, el de tener reconocida la condición de víctima del terrorismo en los términos previstos en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del terrorismo.

Al mismo tiempo señala que la parte aquí demandante incumple los requisitos subjetivos establecidos en el apartado b) del artículo 2.2 de la indicada Ley. Dicho incumplimiento se concreta, según alega la parte demandante, de conformidad con el informe administrativo emitido en la tramitación del recurso de reposición, en que el interesado no se encontraba empadronado en la Comunidad de Madrid a la fecha del atentado ni durante un periodo de al menos las dos terceras partes del tiempo transcurrido desde su nacimiento hasta el 11 de marzo de 2004, fecha de perpetración del atentado terrorista.

En sustento de su pretensión la parte demandante hace, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º) Que cumple con el requisito cuyo incumplimiento se le reprocha, es decir, haber estado empadronado en la Comunidad de Madrid durante un periodo de al menos las dos terceras partes del tiempo transcurrido desde su nacimiento hasta el 11 de marzo de 2004, fecha de perpetración del atentado terrorista, tal y como acreditan los certificados de empadronamiento de la Calle Torres, nº 10 de Madrid.

Concreta que bastaría con computar el periodo de empadronamiento en DIRECCION000, desde el 1/05/1996 al 17/11/1999 (1.295 días) a los 13.910 días de empadronamiento computados por la Administración demandada, para sumar un total de 15.205 días, superior a los 15.169 días que suponen las 2/3 partes del tiempo transcurrido entre en nacimiento y la fecha del atentado. Añade que no se ha tenido tampoco en cuenta el periodo que va desde el nacimiento, el NUM000 de 1941, hasta diciembre de 1945 y desde el 31/12/1955 hasta el 30/12/1960 en que residió en Madrid, periodos estos respecto de los que la certificación del Ayuntamiento de Madrid presenta deficiencias que expone.

2º) Con carácter subsidiario, se estima inconstitucional el requisito legal exigido al interesado en relación con el empadronamiento expresado, por considerarlo contrario al artículo 14 CE, instándose el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 2.2.b) de la Ley 5/2018.

Con sustento en la Exposición de Motivos de la Ley autonómica 5/2018, afirma que el requisito del empadronamiento de la víctima, que es el exigido por la Administración demandada y causa de la denegación, es "injusto, discriminatorio e infundado", lesivo para los derechos fundamentales, pervertidor de los principios que la propia Ley dice defender e impulsar y ofensivo para el conjunto de las víctimas del terrorismo. Sostiene que dicho requisito desampara y "revictimiza" a muchas de las víctimas, así como que no tiene parangón en ninguna otra norma española, estatal o autonómica, actual o anterior, ni siquiera de la propia Comunidad de Madrid.

Para apoyar tales afirmaciones, la parte actora sostiene que la exigencia del requisito que discute segrega a las víctimas que han sufrido la misma acción terrorista en dos grupos: el de aquéllas que reciben la indemnización por haber cumplido el requisito del empadronamiento y el de aquéllas otras que no las reciben por no cumplirlo. Por tanto, dice la demanda, "el elemento esencial que determina la concesión de la ayuda no es, en consecuencia, haber sufrido un atentado en Madrid, sino estar o haber estado empadronado en las circunstancias que se exigen". Circunstancias que califica de "un rigor desorbitado".

La parte actora sostiene igualmente que el requisito del empadronamiento no es contemplado en ninguna de las diferentes legislaciones autonómicas de protección de las víctimas, ni tampoco en la anterior Ley 12/1996, de 19 de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del terrorismo, de la Comunidad de Madrid. Además", recuerda que la Ley estatal 29/2011, de 22 de septiembre, no sólo no contempla requisito alguno asociado a la nacionalidad o a la situación de residencia de las víctimas, en orden a limitar su régimen de protección, sino que, incluso, ha previsto la concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza a las personas extranjeras por el mero hecho de tener la condición de víctimas del terrorismo.

Tras negar la existencia de informe alguno que justifique la necesidad u oportunidad de imponer el requisito cuestionado en la demanda, sostiene la parte recurrente que la desigualdad creada vulnera lo previsto en el artículo 14 de la Constitución.

A continuación, se afirma en el escrito rector que con la exigencia del empadronamiento se está excluyendo a víctimas que se han visto forzadas a abandonar Madrid por prescripción médica al padecer, por ejemplo, secuelas psicológicas o de carácter físico, buscando una vivienda que pudieran adaptar.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte actora, negando que se haya acreditado el empadronamiento del interesado en la Comunidad de Madrid durante un periodo de al menos las dos terceras partes del tiempo transcurrido desde su nacimiento hasta el 11 de marzo de 2004, fecha de perpetración del atentado terrorista, y negando que la norma enjuiciada incurra en vicio de inconstitucionalidad.

B) La solución de la cuestión controvertida con carácter principal.

1º) La cuestión controvertida en este procedimiento con carácter principal, se centra en si el ahora demandante tiene derecho a obtener la indemnización que había solicitado como consecuencia de las lesiones sufridas al haber sido víctima del atentado terrorista perpetrado en la ciudad de Madrid en fecha del 11 de marzo de 2004, y en particular, si cumple con el requisito consistente en haber estado empadronado en la Comunidad de Madrid durante un periodo de al menos las dos terceras partes del tiempo transcurrido desde su nacimiento hasta el 11 de marzo de 2004, fecha de perpetración del atentado terrorista, establecido en el del artículo 2.2.b) de la Ley 5/2018, de 17 de octubre.

Conforme a lo expresado por el legislador autonómico en la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018, de 17 de octubre, para la protección, reconocimiento y memoria de las víctimas del terrorismo, su promulgación se basa en los principios y derechos proclamados en los artículos 10 y 17 de la Constitución, así como en la necesidad de garantizar una actuación eficaz de los poderes públicos autonómicos en aras de su garantía y defensa "donde, cuando y como sea necesario".

También explica que, transcurridos más de veinte años desde la entrada en vigor de la anterior Ley 12/1996, de 19 de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo de la Comunidad de Madrid, la realidad ha cambiado con la aparición de nuevas formas de terrorismo que actúan más allá de las fronteras nacionales, lo que exigía un cambio legislativo en línea con las modificaciones introducidas ya en la Ley estatal 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a la víctimas del terrorismo. Por ello, sigue diciendo la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018, "la presente ley extiende su ámbito de aplicación no solo a las acciones terroristas cometidas en el territorio de la Comunidad, sino también, con el requisito de empadronamiento en la Comunidad, a los hechos ocurridos en otras partes de España o en otros países, al tiempo que se incluyen dentro de la condición de víctima del terrorismo a aquellas personas que hayan sido retenidas, sufrido amenazas, coacciones o situaciones de extorsión o que, por cualquiera de estas causas, hayan abandonado su Comunidad Autónoma de origen y hayan fijado su residencia en la Comunidad de Madrid".

2º) Para la tramitación y resolución de los expedientes al amparo de lo previsto en la Ley 5/2018, de 17 de octubre, se exige como requisito que la condición de víctima del terrorismo haya sido reconocida mediante los procedimientos previstos en la ya citada Ley 29/2011, de 22 de septiembre, y que el/la interesado/a haya obtenido previamente del Estado el reconocimiento del derecho a percibir las indemnizaciones y compensaciones establecidas en dicha norma legal, pues el sistema diseñado por la misma es de carácter complementario.

La Ley autonómica a la que nos estamos refiriendo regula un sistema de reparación y reconocimiento a las víctimas con proyección no sólo hacia el futuro sino también desde el pasado, fijando la fecha de 1 de enero de 1960 para determinar, de modo retroactivo, la de consideración de los hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de sus preceptos.

Debe precisarse que la Ley 5/2018, de 17 de octubre, contiene un conjunto de preceptos que definen medidas encaminadas a regular actuaciones a desarrollar en memoria de las víctimas del terrorismo, y, además, prevé otras para las personas vinculadas a las mismas por razón de parentesco, convivencia o relación de dependencia, incrementando la indemnización a percibir por fallecimiento hasta el 30% de la cantidad reconocida por el mismo concepto por la Administración General del Estado. Junto a lo anterior, incorpora el texto legal una regulación específica del derecho a la percepción de indemnizaciones por daños físicos o psíquicos en las mismas condiciones que la prevista por fallecimiento, así como la asistencia psicológica especializada e inmediata a las víctimas y sus familiares o allegados, también a quienes, como consecuencia de la acción terrorista, hayan sufrido daños materiales. Se amplía la asistencia psicopedagógica ya prevista para alumnos de Educación Infantil y Primaria a los alumnos de Educación Secundaria Obligatoria; se prevén medidas para promover la contratación laboral de las víctimas por empresas radicadas en el territorio de la Comunidad de Madrid y, en el caso de empleados públicos, la asignación de puestos más adecuados a su situación física y psicológica.

Por último, en el plano de las ayudas, la Ley autonómica 5/2018 facilita el acceso a viviendas de protección pública a quienes, por causa de la acción terrorista, deban cambiar de vivienda habitual y se prevé igualmente la aplicación de bonificaciones en los precios de las actividades culturales y deportivas que dependan de la Comunidad de Madrid.

3º) Sentado lo anterior, con carácter general, siguiendo lo declarado por esta Sala y Sección del TSJ de Madrid en la sentencia de 30 de junio de 2021, PO 466/2020, la Ley 5/2018, de 17 octubre, al establecer su ámbito subjetivo de aplicación, y lo que afecta al objeto de este proceso, dispone en su artículo 2.2.b) lo siguiente:

"2. La ley será de aplicación:

b) A las personas declaradas víctimas como consecuencia de una acción terrorista sin resultado de muerte empadronadas en la Comunidad de Madrid en el momento de dicha acción, o en su defecto, empadronadas en un municipio de la región durante, al menos, un tiempo equivalente a las dos terceras partes de su vida hasta el momento de perpetrarse el acto terrorista. Así mismo, deberán haber permanecido empadronadas en un municipio de la región durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de esta ley o, en su defecto, durante un tiempo equivalente a las dos terceras partes del periodo transcurrido desde la perpetración del acto terrorista hasta la entrada en vigor de esta ley.".

De la mera lectura del precepto se desprende que en el mismo no limita la Ley 5/2018 su ámbito de aplicación a las víctimas afectadas por una acción terrorista llevada a cabo dentro del territorio de la Comunidad de Madrid, sino que el punto de conexión que establece con dicho elemento queda identificado en la vinculación administrativa de la víctima con el territorio autonómico, cualquiera que sea el lugar en el que se hubiese perpetrado el acto terrorista. Tal lectura literal resulta, además, coherente con lo anticipado por el legislador autonómico en la Exposición de Motivos de la Ley, que dice así:

"A nivel estatal, se ha aprobado la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, que introduce novedades en la materia, algunas de las cuales deben incorporarse también a la normativa autonómica.

En consideración a ello, la presente ley extiende su ámbito de aplicación no sólo a las acciones terroristas cometidas en el territorio de la Comunidad, sino también, con el requisito de empadronamiento en la Comunidad, a los hechos ocurridos en otras partes de España o en otros países, (...)."

4º) Tal y como expone la parte demandante y se deduce del informe obrante en el expediente administrativo, emitido con motivo de la tramitación del recurso de reposicion, la Administración calcula en un total de 13.910 días los que el actor estuvo empadronado en la Comunidad de Madrid, según afirma, con sustento en los certificados de empadronamiento del expediente, lo que supondría un periodo de tiempo inferior al que requiere la norma, esto es 15.169 días.

No obstante, alega la parte actora que ese cálculo implica que no ha tenido en cuenta el periodo que va desde la fecha de nacimiento, el NUM000/1941, hasta diciembre de 1945, y tampoco el periodo 31/12/1955-30/12/1960, ambos de residencia en Madrid.

Tampoco habría tenido en cuenta el periodo comprendido entre el 1/05/1996 y el 17/11/1999, en el que el interesado residió en otra dirección.

La Administración demandada en el escrito de contestación a la demanda ninguna mención hace al cómputo de residencia en el municipio de DIRECCION000 y niega que deba aceptarse la residencia en Madrid en los periodos controvertidos.

Pues bien, examinado el certificado de inscripción en el Padrón Municipal de Habitantes de Madrid, incorporado a las actuaciones en periodo probatorio, se observa que el demandante nació en Madrid el NUM000 de 1941, y que consultados los datos históricos de empadronamiento se deduce lo siguiente:

- "Renovación Quinquenal Padrón: 31/12/1940-31/12/1945". No consta inscripción alguna del entonces menor en el Padrón Municipal.

- "Renovación Quinquenal Padrón: 31/12/1945-31/12/1950". En esta hoja figura empadronado.

- "Renovación Quinquenal Padrón: 31/12/1950-31/12/1955. En esta hoja figura empadronado.

- "Renovación Quinquenal Padrón: 31/12/1955-31/12/1960. Según informe del Archivo de la Villa de Madrid, en el Índice General de Habitantes de Madrid del quinquenio de 1955 consta inscrito, domiciliado en la misma dirección donde lo estaba en el periodo anterior, si bien no resulta posible consultar las hojas padronales del referido quinquenio por encontrarse en proceso de digitalización.

Por consiguiente, debe estimarse acreditada la residencia y empadronamiento en Madrid del demandante durante el quinquenio 31/12/1955-31/12/1960 (1.826 días), periodo que sumado a los 13.910 días los que el actor estuvo empadronado en la Comunidad de Madrid, haría un total de 15.736 días, cumpliéndose de este modo el requisito de haber estado empadronado en la Comunidad de Madrid durante un periodo de al menos las dos terceras partes del tiempo transcurrido desde su nacimiento hasta el 11 de marzo de 2004, fecha de perpetración del atentado terrorista.

Asimismo, debe computarse el periodo de empadronamiento en DIRECCION000, desde el 1/05/1996 al 17/11/1999 (1.295 días) al periodo de tiempo antes expresado -así se deduce del certificado de empadronamiento obrante en el expediente administrativo-, lo que corrobora que el interesado ha superado con creces un periodo de residencia con empadronamiento en la Comunidad de Madrid, equivalente a dos terceras partes del tiempo transcurrido desde su nacimiento hasta la fecha de perpetración del atentado terrorista.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso contencioso-administrativo, anulándose las resoluciones administrativas recurridas y reconociéndose el derecho del demandante a la indemnización solicitada, al amparo de la Ley 5/2018, de 17 de octubre, de Protección, Reconocimiento y Memoria de las Víctimas del Terrorismo.

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Derecho del demandante a ser indemnizado en la cantidad de 450.386 euros, y el derecho de su esposa a ser indemnizada en la suma de 45.000 euros en concepto de daños como consecuencia de la prisión preventiva padecida en el marco del procedimiento penal en el que fueron encausados y posteriormente absueltos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de 24 de noviembre de 2022, rec. 812/2021, declara el derecho del demandante a ser indemnizado en la cantidad de 450.386 euros, y el derecho de su esposa a ser indemnizada en la suma de 45.000 euros en concepto de daños como consecuencia de la prisión padecida en el marco del procedimiento penal en el que fueron encausados y posteriormente absueltos.

Pues la nueva redacción del artículo 294 de la LOPJ establece que: "Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios". 

A) Antecedentes.

1º) Reclamación previa derivada de la adopción de la medida de Prisión provisional.

Los reclamantes promovieron reclamación de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, tras haber sido objeto de medida cautelar de prisión preventiva durante el periodo 5 de mayo de 2016 a 13 de marzo de 2019 don Eleuterio (1.044 días), y de 24 de enero de 2017 a 22 de diciembre de 2017 doña Natalia (333 días), tras lo que se dictó sentencia absolutoria (DP 34/2014 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional/ Sentencia de la Sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2019).

Alegaban los demandantes que mediante sentencia de 28 de junio de 2018 habían sido condenados por delito de adoctrinamiento terrorista y por enaltecimiento del terrorismo, sentencia que fue anulada por el Tribunal Supremo con fecha 19 de febrero de 2019, con objeto de que se dictase nueva sentencia por otro Tribunal. La sentencia definitiva fue pronunciada el 21 de octubre de 2019, absolviendo a los dos demandantes de todos los delitos de los que venían acusados.

En dicha sentencia se dice con respecto a Eleuterio , que: "no hay ningún dato objetivo que acredite o permita afirmar la existencia de acto o actos de colaboración del acusado con organización terrorista (art. 577.1 CP), ni tampoco la actividad tipificada en el art. 577.2 del citado texto legal , dirigida o con la finalidad expresada en el mismo que le es imputada por el Ministerio Público". Y con respecto a Natalia, en el mismo Fundamento Jurídico, se afirma que los textos enjuiciados y que se le imputaban: "no incitan a la violencia resistencia armada o a la insurrección ni exaltación ni alabanza de acciones terroristas o de sus autores". Esta sentencia devino firme con fecha 13 de noviembre de 2020.

En atención a todo ello, consideran que hubo un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que merece ser indemnizado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 294 LOPJ .

Los reclamantes explicaban en la reclamación cuál era su situación personal: a saber, en la fecha de los hechos - mayo de 2016- contaban con 38 y 37 años de edad, y tenían dos hijos de 4 años y 1 año. Estaban matriculados en la guardería y en el Colegio (CEP). El menor presentaba una discapacidad del 20% de acuerdo con la Resolución del Director General de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid (doc. 10 y 11).

El Sr. Eleuterio tenía un trabajo estable con un contrato indefinido, percibiendo 3.642 euros al mes (según bases de cotización) y la Sra. Natalia se dedicaba al cuidado de sus hijos, al tiempo que homologaba su título de Psicología y tramitaba su nacionalidad (doc.12).

Las referencias acerca del demandante pueden encontrarse en internet. Ninguno de ellos tenía antecedentes penales.

Dos meses antes de la detención los demandantes firmaron contrato de arrendamiento, con opción de compra de la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, estableciéndose una duración de dos años (hasta el 18 de septiembre de 2018). El precio se fijó en 59.500 euros, entregándose en la fecha del contrato una suma de 29.300 euros como arras penitenciales, restando por abonar 30.200 euros.

El demandante estuvo privado de libertad 1.044 días, durante los que se le aplicó el régimen más severo (artículo 10 LOGP y 92.1 Rto. Penitenciario), siendo incluido en el Fichero de internos de especial seguimiento de Bandas Armadas FIES-3, así como en régimen de aislamiento. Sus comunicaciones fueron intervenidas.

Lo mismo sucedía con la demandante (333 días de privación de libertad) - doc. 14 a 17, en los que se aportan las resoluciones de las Juntas de Tratamiento-.

Exponen las consecuencias que la privación de libertad tuvo para ambos en la esfera laboral y personal, causando daños cuantiosos. Así:

- En el plano laboral, la empresa para la que trabajaba le suspendió a Don Eleuterio su contrato de trabajo, y cuando intentó reincorporarse le denegó la petición, indemnizándole posteriormente el despido improcedente mediante conciliación convalidada mediante Decreto de 12 de septiembre de 2019 (doc.18).

- Durante el periodo de prisión don Eleuterio dejó de percibir 125.042 euros en concepto de salarios, y doña Natalia dejó de realizar sus ocupaciones habituales, que equivalen a la pérdida del salario mínimo.

- En la actualidad los daños que padecen se han valorado de acuerdo con el Protocolo de Estambul (doc.19 y 20), dado el impacto que la privación de libertad supuso en el área familiar, médica y psicológica, vital, profesional, económica (bloqueo de cuentas bancarias, descapitalización, necesidad de recibir ayuda familiar desde México y Marruecos), encarecimiento de la vivienda, en el plano de los antecedentes policiales, pérdida de reputación en la comunidad marroquí, impacto en las redes sociales.

- Con respecto a los daños sufridos por don Eleuterio, destaca el diagnóstico de 1.Transformación catastrófica de la personalidad, con un daño permanente a la misma (CIE-10 F 62.0); 2. mayor con síntomas somáticos y posibles síntomas psicóticos. (CIE-10 F33.3); 3. Complejo (Crónico). (CIE-10 F43.1); 4. Sintomatología paranoide, sin cumplir, aparentemente criterios de DIRECCION004, si bien sería necesario un examen psiquiátrico más profundo. En definitiva, existe un daño psiquiátrico muy grave, irreparable e irreversible que afecta a la identidad y al proyecto de vida.

- Por lo que respecta a doña Natalia, los impactos clínicos sufridos y diagnosticados son: Síntomas de reexperimentación y activación, con respuestas evitativas; Cuadro depresivo grave con afectación global y severa en el funcionamiento; Rasgos paranoides de personalidad - Folie a deux-; Sentimientos invalidantes de culpa y humillación, con un quiebra en la concepción del mundo y un impacto identitario profundo, que afecta a la estructura vincular y familiar; Síntomas somáticos de carácter ansiógeno. Con alteraciones del sueño y la alimentación.

- Debido a la huella digital la imagen pública de los recurrentes se encuentra totalmente destruida; huella imposible de borrar, que les acompañará toda la vida, lo que hace prácticamente imposible la búsqueda de empleo, ya que la búsqueda de sus nombres arroja decenas de noticias en las que se les tilda de yihadistas.

- Por lo que respecta a los hijos menores, la detención y prisión de sus padres comportó que quedaran en total situación de desamparo . Quedaron al cuidado del hermano de Don Eleuterio, quien trasladó a los menores a Marruecos, una vez terminado el curso 2016/2017, quedando a cargo del abuelo paterno (doc. 21).

- Por lo que respecta a la vivienda, el matrimonio había firmado un contrato de arrendamiento con opción de compra , entregando en concepto de arras 29.300 euros; como consecuencia de la detención y prisión provisional de Don Eleuterio, la familia quedó sin la única fuente de ingresos con la que contaba, provocando que no pudiera pagar el alquiler y los gastos, y que no pudieran hacer efectiva la opción de compra el 18 de septiembre de 2018; viéndose en la tesitura de perder los 29.300 euros de arras y las rentas abonadas.

- Posteriormente acordaron con la propietaria un nuevo contrato, con un precio de 75.000 euros, es decir, 15.000 por encima del precio inicial, sin que se tuviera en cuenta las rentas abonadas, por lo que debieron pagar 45.000 euros más respecto del precio original de 59.500 euros. Si no hubiera sido por la prisión hubieran podido asumir holgadamente los gastos de alquiler y el precio pactado.

- Consecuencias sobre la nacionalidad de la demandante: A la demandante se le denegó la nacionalidad por la DGRN, siendo revocada esta resolución mediante sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2017 por la que se declaró el derecho de la demandante a adquirir la nacionalidad española (doc. 25). Pese a ello no le fue reconocida la nacionalidad hasta el 5 de marzo de 2018. Sin embargo, cuando fue a la Comisaría no se le entregó el DNI, sufriendo un desnudo integral, lo que motivó una queja ante el Comisario y el Defensor del Pueblo (doc.26).

- Al no disponer de DNI se le cancelaron sus cuentas y tuvo que interponer una demanda de ejecución forzosa, el 17 de julio de 2018 (doc. 28)-.

- En agosto de 2018 se inició procedimiento de lesividad para retirarle la nacionalidad como consecuencia de la primera condena (posteriormente anulada), procedimiento que fue declarado caducado el 25 de abril de 2019. Durante todo este tiempo permaneció indocumentada, portando un NIE caducado, pese a tener concedida la nacionalidad (doc 29). Debido a estas circunstancias no pudo abrir o mantener cuentas corrientes (doc.31), lo que le llevó a una situación de desesperación ya que no podía obtener ayudas.

2º) De acuerdo con lo establecido en el artículo 294.1 LOPJ y en función de lo dispuesto en la STS de 19 de junio de 2019, reclaman el reconocimiento del derecho a ser indemnizados por los perjuicios irrogados por el hecho de la prisión. Para la cuantificación del daño atienden al tiempo de privación de libertad, y a las consecuencias personales y familiares producidas conforme impone el artículo 294.2 LOPJ.

Los perjuicios derivados del hecho de la prisión quedan acreditados por el mero hecho de la privación de libertad (STS, Sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª de 26 de enero de 2016) quedando acreditados el resto de los daños:

1) Don Eleuterio, 226.241,34 euros, por padecer 1.044 días de prisión; 15.000 euros por la honorabilidad perdida; 100.000 euros por los daños morales propios y de los hijos menores; 50.000 por las secuelas en la salud mental; 125.000 euros en concepto de lucro cesante; 1.930 por gastos de escolarización en Marruecos (50%); y 17.200 euros, por pérdida económica del inmueble (50%). Total: 534.676,34 euros.

2) Doña Natalia; 52.245 euros por la prisión; 15.000 por la honorabilidad perdida; 60.000 por daños morales y daños a los menores; 1.930 por gastos de escolarización en Marruecos (50%); y 17.200 euros, por pérdida económica del inmueble (50%). Total: 204.803,30 euros.

Por lo tanto, el total que reclaman los dos recurrentes asciende a 739.478,64 euros.

2º) Recurso contencioso-administrativo.

1) La demanda reitera en lo sustancial la reclamación previa, si bien advierte de ciertos hechos relevantes ocurridos con posterioridad, a saber, el 17 de diciembre de 2020 don Eleuterio fue atendido por el SUMMA tras un intento de suicidio en las vías.

El 28 de julio de 2021 se le reconoció un grado de discapacidad del 76% mediante resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Consejería de Juventud, Familia y Políticas Social de la Comunidad de Madrid (Se adjunta la citada resolución como documento nº 3 y el certificado de reconocimiento del grado de discapacidad como documento nº 4).

El Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación de la misma institución, diagnostica a Don Eleuterio los siguientes trastornos mentales, cognitivos, de la personalidad, de la afectividad, de alteración de la conducta y depresión, entre otros, a los que se les asigna un origen traumático y psicológico con un carácter patológico (doc.5): trastorno mental por DIRECCION008 ( sic) delirante o depres. de etiología traumática; trastorno de la afectividad por DIRECCION002 recurrente de etiología psicógena; alteración de la conducta por psicosis de etiología traumática; trastorno mental por DIRECCION009 de etiología psicógena; trastorno cognitivo por DIRECCION010 de etiología traumática; trastorno de la afectividad por DIRECCION011 de etiología psicógena; DIRECCION012 de etiología psicógena.

El 11 de agosto de 2021 don Eleuterio acude a la consulta de psiquiatría en el HOSPITAL000. El diagnóstico que aparece en dicho informe refleja que sufre: Transformación catastrófica de la personalidad, con un daño permanente a la misma (CIE-10 F62.0); DIRECCION002 mayor con síntomas somáticos y posibles síntomas psicóticos (CIE 10 F33.3) (diagnóstico principal); DIRECCION003 complejo (crónico) (CIE 10 F43.1); Posible DIRECCION013 (CIE 10 F 22.0) - documento n.º 6-. Es evidente que la discapacidad que sufre él hoy en día es consecuencia de su estancia en prisión y todas las consecuencias psicológicas y sociales que de ello han derivado.

2) La Abogacía del Estado hace un conjunto de consideraciones acerca de la reclamación y los fundamentos que estableció la STC de 19 de junio de 2019, y señala que aun cuando procediera la indemnización, no podría ser en la cuantía pretendida en la demanda.

En efecto, la concreta cuantificación precedente en cada caso habría de ajustarse a los criterios jurisprudenciales en los que destaca una consideración de la necesidad de adoptar una "perspectiva global" y analizar cada supuesto dentro de unos parámetros aceptados como generales, en línea con lo establecido en la Jurisprudencia (FJ 4º de la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1162/2021 de 23 Sep. 2021, Rec.6715/2020; FJ 3º Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia nº 1159/2020 de 14 Sep. 2020, Rec. 5393/2019, FJ 3º, Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia del TS nº 872/2020 de 24 Jun. 2020, Rec. 2987/2019).

Los interesados indican en el apartado 4.2 de su Demanda (pág. 9) que para "poder realizar una valoración lo más ajustada posible con la realidad, siguiendo criterios técnicos, se ha acudido al denominado Protocolo de Estambul para la valoración médica y psicológica de una persona que se haya sido víctima de algún mal trato", cosa que aquí no ha sucedido.

En todo caso, las peticiones que se realizan son en base a la prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria con invocación incluso del art. 294 LOPJ, no por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Sobre el derecho a la honorabilidad, de una parte, los enlaces que alegan pueden ser suprimidos a instancia de los interesados como ha declarado el TS en reiteradas ocasiones en relación con el "derecho al olvido" en múltiples casos relacionados con los enlaces y el motor de búsqueda de Google, y de otra, en todo caso, estarían incluidos dentro de los daños morales que solicitan por el período que permanecieron en prisión.

En relación con el lucro cesante alegado, ha de tenerse en cuenta que no consta relación laboral previa a la prisión de doña Natalia.

Y respecto de don Eleuterio, consta que su relación laboral terminó mediante conformidad. Según el acta de conciliación de 12 de septiembre de 2019 se reconoce la improcedencia del despido con fecha de efectos 13 de marzo de 2019 y se le abona una indemnización de 68.000 € (folios 161-162), por lo que tampoco estaría pendiente ningún tipo de indemnización por este concepto.

Respecto a los hipotéticos daños relacionados con la vivienda y con el colegio, sin perjuicio de que pudieran haber existido esos gastos, no serían daños morales consecuencia de la prisión que pudieran ser reclamados en virtud del art. 294 LOPJ, sino a través de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En todo caso, se trataría de gastos realizados por voluntad de los interesados por lo que ninguna relación tendrían con el período de prisión preventiva faltando por lo tanto la necesaria relación de causalidad para poder ser indemnizados.

Sobre las secuelas que invocan, en primer lugar, sería necesaria su acreditación, la cual no está probada en las alegaciones que realizan. En todo caso, dicha invocación de daños se hace para su valoración como una partida más del daño moral sufrido por la prisión preventiva.

Procedería una indemnización por día de prisión preventiva entre 25 y 30 euros por día, y, así, una indemnización total de 29.900 euros para don Eleuterio y de 8.500 euros para doña Natalia.

C) Doctrina jurisprudencial.

Doctrina sentada a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de junio de 2019. Recepción por parte del Tribunal Supremo.

El artículo 294 LOPJ que regula el régimen de responsabilidad patrimonial en el caso de la prisión preventiva adoptada en un procedimiento que no culmina en sentencia de condena, fue declarado inconstitucional en la sentencia de 19 de junio de 2019 (STC 85/2019 de 19 de junio), estableciéndose a partir de entonces un nuevo marco de aplicación, que en aquel momento no estaba en absoluto configurado, como se verá a continuación.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2019 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1883/2019 de 20 diciembre de 2019, Rec. 3847/2018, seguida por otras muchas) establece de forma sintética lo acaecido acerca de la interpretación del artículo 294 de la LOPJ :

“Debemos ratificar, a la vista de todo lo anterior, la doctrina ya establecida por esta Sala en reciente decisión, en respuesta dada a un planteamiento similar al que ahora se nos formula en el ATS de la Sección Primera en el presente recurso de casación.

Nos referimos a la STS 1348/2019, de 10 de octubre (RC 339/2019, ECLI:ES:TS:2019:3121).

El artículo 294 de la LOPJ dispone lo siguiente:

"1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios.

2. La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.

3. La petición indemnizatoria se tramitará de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo anterior".

En nuestra reciente sentencia hemos dejado constancia de la evolución jurisprudencial seguida en relación con este tipo de exigencia de responsabilidad patrimonial, en los siguientes términos:

" Por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial por prisión indebida en los supuestos del artículo 294 de la LOPJ, la jurisprudencia del Tribunal Supremo como consecuencia de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 13 de julio de 2010 (caso Tendam) ha establecido a partir de la sentencia de 23 de noviembre de 2010 una interpretación estricta del artículo 294 LOPJ rectificando la interpretación amplia iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1989 .

Conforme a esta doctrina y partiendo de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara en dicha sentencia (párrafo 36) que ninguna cláusula del convenio de derechos humanos otorga derecho de indemnización por una prisión provisional adoptada legalmente en caso de absolución, por lo que no resulta incompatible con el Convenio un régimen jurídico que la excluya o limite a determinados supuestos, el Tribunal Supremo, ha limitado el artículo 294 LOPJ tal como indica su redacción literal a los casos de existencia de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por "inexistencia del hecho imputado". Por tanto sólo comprende los supuestos en que no hubiera existido materialmente el hecho determinante de la prisión preventiva, es decir cuando existe una prueba plena de que no existe el "hecho" imputado pero ya no la llamada inexistencia subjetiva, es decir aquellos supuestos en los que existe una ausencia acreditada de participación en hechos delictivos que existen objetivamente, es decir aquellos supuestos en los que consta cometido el delito pero existe una prueba plena y convincente de la falta de participación en los hechos de quien ha sufrido la prisión preventiva (inexistencia subjetiva probada fehacientemente). La solicitud de indemnización de estos supuestos de inexistencia subjetiva que venían siendo indemnizados al amparo del artículo 294, ha de realizarse por la vía general prevista en el artículo 293 LOPJ de error judicial. En todo caso están excluidos (antes y después del cambio jurisprudencial) los supuestos en que la absolución se produce por falta, defecto o insuficiencia de pruebas en aplicación del principio "in dubio pro reo" ya sea del hecho como la participación del sujeto.

En cuanto a la forma en que se ha de determinar si concurre o no inexistencia del hecho en el sentido expuesto, el Tribunal Supremo considera que se ha de atender al auténtico significado de la resolución pronunciada por la jurisdicción penal, sin que para ello resulten decisivas las expresiones, más o menos acertadas, de la sentencia absolutoria o del auto de sobreseimiento libre, pues es necesario deducir la inexistencia del relato de hechos probados y de la valoración de las pruebas realizada por el Juez o Tribunal penal, ya que sólo de su examen conjunto es posible obtener la conclusión de si se está ante una absolución o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado, bien por no haber acaecido o por no ser constitutivo de infracción punible ( SSTS de 29 de mayo , 5 de junio y 26 de Junio de 1999 , 13 de noviembre de 2000 , 4 de octubre de 2001 y 14 de junio de 2011 ).

Partiendo de esta doctrina, debemos ahora determinar si en el supuesto enjuiciado concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial por prisión indebida al amparo del artículo 294 de la LOPJ .

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, no se cumplen los requisitos para aplicar el referido precepto ya que se trata de un supuesto de inexistencia subjetiva que queda excluido en cualquier caso a partir del criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2010 , aunque exista una prueba plena y convincente de la falta de participación en los hechos de quien ha sufrido prisión preventiva o en los supuestos en los que la absolución se ha producido por una insuficiencia de pruebas de prueba de cargo y la aplicación del principio de presunción de inocencia.

( ...) Por tanto, no concurre uno de los presupuestos legales para que pueda prosperar la acción ejercitada, cual es la inexistencia objetiva del hecho delictivo, ya que los hechos sí existieron y eran constitutivos de delito. No nos encontramos por tanto ante un supuesto indemnizable al amparo del artículo 294 de la LOPJ siguiendo la interpretación acogida por el Tribunal Supremo ya que la absolución del recurrente no fue debida a la probada inexistencia de los hechos imputados".

La citada STS 1348/2019, de 10 de octubre, completa el anterior razonamiento realizando un minucioso estudio de la evolución jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo en relación con el artículo 294 LOPJ .

La STS, antes de responder a la cuestión planteada en el Auto de Admisión, por contar con interés casacional objetivo, toma en consideración "un hecho sumamente trascendente" como ha sido la STC 85/2019 de 19 de junio que, estima la cuestión interna de inconstitucionalidad, planteada por el Pleno del Tribunal Constitucional respecto a los incisos "por inexistencia del hecho imputado" y "por esta misma causa" del artículo 294.1 de la LOPJ ---que antes hemos destacado en negrita al reproducirlo--- por vulneración de los artículos 14 y 24.2 de la Constitución.

Pues bien, en nuestra STS 1348/2019, de 10 de octubre, dijimos en relación con la STC 85/2019, de 19 de junio:

"La sentencia señala que "circunscribir el ámbito aplicativo del art. 294 de la LOPJ a la inexistencia objetiva del hecho establece una diferencia de trato injustificada y desproporcionada respecto de los inocentes absueltos por no ser autores del hecho al tiempo que menoscaba el derecho a la presunción de inocencia al excluir al absuelto por falta de prueba de la existencia objetiva del hecho".

Para el Constitucional, no existe motivo para diferenciar entre absueltos por hechos que nunca existieron y absueltos por falta de pruebas con hechos que sí han existido. El sacrificio y el daño en ambos casos ha sido el mismo, por lo que no existen motivos para dar un tratamiento jurídico diferenciado en un caso y en otro.

La sentencia explica dicho argumento: "el sentido resarcitorio de la disposición es ajeno al dato de si la ausencia de condena se debe a que no existió el hecho, resultaba atípico, no concurre conexión de autoría o participación, no se alcanzó a probar más allá de toda duda razonable los anteriores extremos o a si concurre legítima defensa u otra circunstancia eximente".

El Tribunal, que recoge la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las SSTC 8 y 10/2017 , considera que los incisos del art. 294.1 de la LOPJ  "por inexistencia del hecho imputado" y "por esta misma causa" reducen el derecho a ser compensado por haber padecido una prisión provisional acordada conforme a las exigencias constitucionales y legales en un proceso que no concluyó en condena de forma incompatible con los derechos a la igualdad y a la presunción de inocencia.

En consecuencia, la redacción final del art. 294.1 LOPJ, una vez excluidos los incisos declarados inconstitucionales y nulos, es la siguiente:

"Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios".

No obstante, y pese a que una interpretación literal del precepto así depurado permitiría ciertamente sostener que la prisión provisional daría lugar a una indemnización por los perjuicios irrogados de modo automático y en todos los casos. Sin embargo, advierte el Tribunal que "los presupuestos y el alcance de la indemnización prevista en el art. 294.1 LOPJ habrán de acotarse a través de la eventual intervención legislativa y, en su ausencia, mediante las interpretaciones congruentes con su finalidad y la teoría general de la responsabilidad civil que realicen la Administración y, en último término, los órganos judiciales", esto es, la resolución del Constitucional deja claro que de su sentencia no debe derivarse la conclusión de que la indemnización es automática en todos los supuestos.

Por tanto, "la doctrina de esta sentencia no sólo respeta los amplios márgenes de configuración legislativa o de interpretación judicial en lo que afecta al quantum indemnizatorio, sino que tampoco impide rechazar que exista en el caso concreto derecho a indemnización en virtud de la aplicación de criterios propios del Derecho general de daños".

Nuestra STS concluye, por lo que ahora nos ocupa, con las dos siguientes conclusiones que establece en sus Fundamentos Jurídicos Octavo y Noveno:

1. " Pese a la advertencia de la falta de automatismo en la indemnización , es lo cierto que el Tribunal Constitucional ha procedido de hecho a dar una nueva redacción al precepto, que pasa a tener el siguiente tenor literal "Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios", esto es, salvo los supuestos de que no se hayan irrogado perjuicios, lo que es prácticamente imposible de sostener en el caso de haber padecido prisión injusta, en todos los demás supuestos el tiempo de privación de libertad debe ser indemnizado, esto es, aunque el Tribunal Constitucional defiera a los Tribunales ordinarios la fijación en cada caso de la procedencia de la indemnización , debemos concluir que partiendo de nuestra sujeción a la norma y tomando en cuenta la nueva redacción de la misma, en la que desaparece la mención "por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", en todos los supuestos de absolución por cualquier causa o de sobreseimiento libre, el perjudicado tiene derecho a la indemnización ".

2. " A la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos responder que, tras la STC 8/17 de 19 de enero, tomando en cuenta la nueva redacción del art. 294.1 LOPJ en la que desaparece la mención "por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", en todos los supuestos de absolución por cualquier causa o de sobreseimiento libre, el perjudicado tiene derecho a la indemnización ".

Pero la evolución jurisprudencial no ha terminado aquí, ya que, tras la dos anteriores STC y STS, el Tribunal Constitucional ha dictado, de momento, otras tres sentencias, cuáles son la 125/2019, de 30 de octubre (BOE de 6 de diciembre de 2019), la 130/2019, de 13 de noviembre, y la de 25 de noviembre de 2019 (Recurso de amparo 805/2018) --- estas dos aún pendiente de publicación en el BOE---, constituyendo, esta última, una remisión a las dos anteriores.

Por tanto, hasta el momento, contamos con los siguientes pronunciamientos:

1º. En la STC 85/2019, de 19 de junio una evidente depuración de constitucionalidad de los dos incisos que nos ocupan, del artículo 294.1 de la LOPJ, por resultar contrarios a los artículos 14 y 24.2 de la CE, quedando pues redactado el precepto, como la propia sentencia señala, en los siguientes términos:

"Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios".

2º. No obstante, la misma STC introduce una doble limitación, la una de contenido material y la otra de ámbito temporal:

a) En primer lugar, la STC considera que "una interpretación literal del precepto" ---una vez depurado de inconstitucionalidad--- "permitiría ciertamente sostener que la prisión provisional, cuando el proceso penal concluya con un pronunciamiento de absolución (o sobreseimiento libre), daría lugar a indemnización por los perjuicios irrogados de modo automático y en todos los casos".

Pero, a continuación, la STC realiza una matización o advertencia en relación con tal interpretación literal:

" Ha de advertirse que tal conclusión no se deriva de esta sentencia ni puede deducirse del art. 294.1 de la Ley Orgánica 6/1985 por la sola circunstancia de que lo hayamos depurado de los incisos que lo hacían contrario a los arts. 14 y 24.2 CE . Antes bien debe entenderse que los presupuestos y el alcance de la indemnización previstos en el art. 294.1 de la Ley Orgánica 6/1985 habrán de acotarse a través de la eventual intervención legislativa y, en su ausencia, mediante las interpretaciones congruentes con su finalidad y la teoría general de la responsabilidad civil que realicen la administración y, en último término, los órganos judiciales. De modo que la doctrina de esta sentencia no solo respeta los amplios márgenes de configuración legislativa o de interpretación judicial en lo que afecta al quantum indemnizatorio, sino que tampoco impide rechazar que exista en el caso concreto derecho a indemnización en virtud de la aplicación de criterios propios del Derecho general de daños (como pueden ser la compensatio lucri cum damno o la relevancia causal de la conducta de la propia víctima)".

b) Desde una perspectiva de ámbito temporal ---posible retroactividad--- la STC señala:

"Más allá de ese mínimo dirigido a preservar la cosa juzgada, debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) también reclama que -en el asunto que nos ocupa- esta declaración de inconstitucionalidad solo sea eficaz en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme (en este sentido, SSTC 365/2006, de 21 de diciembre , FJ 8; 161/2012, de 20 de septiembre , FJ 7; 104/2013, de 25 de abril, FJ 4; y 140/2016, de 21 de julio , FJ 14). En consecuencia, esta sentencia no permite revisar procesos fenecidos ni reabrir los plazos para formular reclamaciones indemnizatorias".

3º. Las SSTC 125/2019, de 30 de octubre, 130/2019, de 13 de noviembre y la de 25 de noviembre de 2019 ---por remisión, estas dos, a las dos anteriores---, insisten en la anterior advertencia:

"Resulta adecuada la solución de retrotraer las actuaciones, pues, a pesar de lesionarse un derecho material o sustantivo, el Tribunal no puede resolver el fondo del asunto ventilado en la jurisdicción ordinaria. No está de más recordar que ya se advirtió en la STC 85/2019 que ni de la propia sentencia ni del tenor del art. 294.1 LOPJ -depurado de los incisos que lo hacían contrario a los arts. 14 y 24.2 CE - se sigue que la prisión provisional, cuando el proceso penal concluya con un pronunciamiento de absolución (o de sobreseimiento libre), dé lugar a indemnización por los perjuicios irrogados de modo automático y en todos los casos. "Los presupuestos y el alcance de la indemnización previstos en el art. 294.1 de la Ley Orgánica 6/1985 [depurado de los incisos que lo hacían contrario a los arts. 14 y 24.2 CE ] habrán de acotarse a través de la eventual intervención legislativa y, en su ausencia, mediante las interpretaciones congruentes con su finalidad y la teoría general de la responsabilidad civil que realicen la administración y, en último término, los órganos judiciales. De modo que la doctrina de esta sentencia no solo respeta los amplios márgenes de configuración legislativa o de interpretación judicial en lo que afecta al quantum indemnizatorio, sino que tampoco impide rechazar que exista en el caso concreto derecho a indemnización en virtud de la aplicación de criterios propios del Derecho general de daños (como pueden ser la compensatio lucri cum damno o la relevancia causal de la conducta de la propia víctima)".

D) Conclusión; concurre el presupuesto contemplado en la norma depurada.

La nueva redacción del artículo 294 de la LOPJ  queda fijada en los siguientes términos: 

"Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios".

Este nuevo contenido permite dar entrada a nuevos supuestos, como el que se plantea por parte del demandante, en el que se aprecia un daño cierto, que deriva del hecho de la prisión que -acordada de acuerdo con los parámetros legales- resulta posteriormente una prisión indebida como resultado de la sentencia absolutoria, salvo que el tiempo pasado en prisión haya sido abonado en otra causa penal, cosa que aquí no consta o concurra cualquier otra causa de exclusión en los términos señalados por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Por lo tanto, procede la establecer la cuantificación del daño, para lo que la demandante aportó un abundante material probatorio, para justificar los daños que reclama en el plano personal y patrimonial.

El apartado 2º del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial define los criterios en función de los cuáles se fijará la indemnización, "atendiendo al tiempo de privación de libertad y las consecuencias personales y familiares que se hayan producido".

De acuerdo con la nueva línea sentada por el TC y el TS, partiendo de la premisa de que el Tribunal Constitucional remarca que en todos estos casos se trata de prisiones acordadas legítimamente, de acuerdo con los fines que está llamada a cumplir tal medida de privación de libertad, en los casos en los que procede legalmente; y por ello, el sacrificio que comporta tal medida debe ser compensado en las condiciones que indica el Tribunal. La STC 85/2019, en su FJ 3º afirma que " el art. 294 LOPJ constituye una previsión normativa específica que permite indemnizar supuestos de prisión preventiva legítima. (...) Esas situaciones de prisión provisional constitucionalmente legítimas obedecen a decisiones judiciales irreprochables, adecuadas en tanto se dan los presupuestos y requisitos para adoptar la medida cautelar en el proceso penal. No existe, pues, ni error del órgano judicial que acuerda la prisión preventiva ni funcionamiento anormal en su comprensión habitual".

El fundamento de la compensación dispuesta en el art. 294.1 LOPJ no puede reconducirse, de acuerdo con esta doctrina, estrictamente a la configuración constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado en el ámbito de la Administración de Justicia del art. 121 CE, pues no existe una prisión preventiva erróneamente acordada por el Juez ni es necesariamente fruto de un genérico funcionamiento anormal (FJ 7º y 8º); por ello, estos supuestos no son incardinables en la vía del art. 293 LOPJ, al tratarse de una prisión provisional correcta y legítimamente acordada.

La sentencia analizada da por sentado que la privación del derecho a la libertad de movimiento y circulación (derecho fundamental consagrado en el artículo 17 CE), en estas condiciones provoca sin duda un mal que es necesario resarcir en caso en que el procedimiento penal culmine con una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento libre.

Sin perjuicio de que existan supuestos en los que no será dable la indemnización atendida la doctrina general de daños, como es el caso del artículo 295 LOPJ que excluye la responsabilidad en caso de ruptura de la relación causal o intervención de la víctima culpable.

E) Indemnización. Cuantificación de los daños.

1º) Es preciso reiterar la necesidad de que la parte demandante alegue y pruebe el daño, toda vez que "sobre ella recae la obligación de aportar los datos y circunstancias concurrentes que han de servir para determinar los daños efectivamente causados" (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1407/2020 de 27 octubre 2020, Rec. 4332/2019) .

El Tribunal Supremo ha tratado de desarrollar pautas de orientación a fin de lograr un trato equitativo en cada caso y evitar desigualdades en la indemnización del perjuicio . Y así, la sentencia de 22 de septiembre de 2020 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1191/2020 de 22 septiembre 2020, Rec. 4587/2019, entre otras muchas) establece que:

“En primer lugar, se han identificado los diversos daños que puede comportar la prisión indebida: "a cualquiera le supone un grave perjuicio moral el consiguiente desprestigio social y la ruptura con el entorno que la prisión comporta, además de la angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor que suele conllevar". En algunas sentencias, hemos declarado que no sólo la indemnización ha de aumentar cuanto mayor sea el tiempo que duró la privación indebida de la libertad, sino que ha de hacerlo a una tasa creciente: la indemnización ha de ser progresiva, "dado que la prolongación indebida de la prisión agrava gradualmente el perjuicio". En tercer lugar, hemos señalado que son relevantes las circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, rehabilitación de la honorabilidad perdida, mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del hecho, así como la huella que hubiera podido dejar la prisión en la personalidad o conducta del que la hubiese padecido".

"Por su parte el TEDH afirma que deben valorarse otras circunstancias, como el lucro cesante, es decir, los ingresos que la persona tenía y ha perdido durante ese tiempo; o, más en general, los efectos económicos gravosos que haya tenido para esa persona la permanencia en prisión durante ese período; o también la duración de la prisión preventiva en ese caso; si ha enfermado física o mentalmente con motivo de su ingreso; cuáles eran sus condiciones físicas o mentales durante el ingreso que hacían su estancia en prisión aún más gravosa; existencia de personas a su cargo fuera de prisión; hijos menores, etc...".

Asimismo, rechaza la "cuantificación diaria de cada día de prisión, considerando procedente, sin embargo, llevar a cabo la cuantificación "desde una perspectiva global", .... debemos cuantificar, de forma conjunta, la totalidad de afectación de la misma situación de prisión en la perjudicada y su familia" (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1285/2020 de 13 octubre 2020, Rec. 5396/2019) .

Por lo tanto, hemos de indemnizar la ausencia de libertad y el daño moral que deriva de ello, considerando en su caso la afectación que ello ha tenido en la persona del demandante, especialmente en caso de huella específica de un evento traumático (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1215/2020 de 28 septiembre 2020, Rec. 7414/2019, FD 3º), la lesión que hubiera podido dejar la prisión en la personalidad o conducta del que la hubiese padecido (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1162/2021 de 23 septiembre 2021, Rec. 6715/2020) .

2º) Indemnización del marido.

Por lo tanto, en este caso, debemos contar con que el tiempo de prisión de Don Eleuterio duró casi 3 años, rompiendo con ello su proyecto vital (persona joven con una vida familiar estable, integración laboral desde largo tiempo con un salario de 3.642 euros/ mes y buenas perspectivas laborales), con dos hijos de 4 años y 1 año de edad, un proyecto de compra de vivienda vigente mediante contrato firmado en 2016). La prisión le privó sin duda de mantener su vida personal y familiar, con el dolor que ello provoca; más en este caso, en que los dos hijos de 4 y 1 años de edad debieron quedar a cargo de la madre y posteriormente quedaron privados de la presencia de la madre y del padre, debiendo marchar a Marruecos para permanecer a cargo de los abuelos.

Añadir que la aplicación de un régimen de prisión especialmente severo, en función de los delitos imputados, agravó sin duda la situación, debido al aislamiento y a la intervención de las comunicaciones orales y escritas (hechos debidamente documentados en el expediente - doc. 14 a 17 del expediente-).

El impacto que estos hechos provocaron en el demandante se describe en el informe psiquiátrico emitido por facultativo de 11 de agosto de 2021, en el que se refiere una ruptura de la personalidad por acontecimiento catastrófico. El juicio clínico, Eje I establece el Diagnóstico de: -Transformación catastrófica de la personalidad, con un daño permanente a la misma (CIE-10 F62.0); - DIRECCION002 mayor con síntomas somáticos y posibles síntomas psicóticos (CIE 10 F33.3) (diagnóstico principal); - DIRECCION003 complejo (crónico) (CIE 10 F43.1); -Posible DIRECCION013 (CIE 10 F 22.0).

Este informe coincide con el Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación de la Comunidad de Madrid de 6 de Agosto de 2021 que diagnostica a Don Eleuterio los siguientes trastornos con origen traumático y psicológico con un carácter patológico (doc.5): trastorno mental por DIRECCION008 (sic) delirante o depres. de etiología traumática; trastorno de la afectividad por DIRECCION002 recurrente de etiología psicógena; alteración de la conducta por DIRECCION009 de etiología traumática; trastorno mental por DIRECCION009 de etiología psicógena; trastorno cognitivo por DIRECCION010 de etiología traumática; trastorno de la afectividad por DIRECCION011 de etiología psicógena; DIRECCION012 de etiología psicógena. (doc. 5 de la demanda).

El 28 de julio de 2021 se le reconoció un grado de discapacidad del 76% mediante resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Consejería de Juventud, Familia y Políticas Social de la Comunidad de Madrid (documento nº 3 y nº 4 de la demanda).

Posteriormente se le reconocería una dependencia grado II, con una Plan de Actuación.

Por lo tanto, los daños que genera ordinariamente la prisión, deben indemnizarse de acuerdo con las pautas indicadas, comprendiendo el propio daños que es connatural al privación de libertad, el perjuicio moral en la fama y nombre, unida a la separación de los hijos menores y las consecuencias que la separación de los padres proyectó sobre ellos (separación de su entorno familiar, educativo, de apego, etc.).

Además, se añade los importantes daños psiquiátricos y psicológicos, que por su entidad, cronicidad y gravedad componen una lesión suplementaria, con escasas esperanzas de mejoría. Estos daños, globalmente considerados, en función de todas las circunstancias apuntadas se estiman en 320.000 euros.

En cuanto a los daños por pérdida del trabajo durante el tiempo de prisión, procede reconocer 125.000 euros , teniendo en cuenta el salario acreditado, del que fue privado durante el periodo de prisión. Debe indemnizarse como lucro cesante, en orden a lograr la plena indemnidad, en lo que es mensurable, de acuerdo con las pautas reconocidas por el TS y el TEDH.

En cuanto a los daños económicos, atientes a la vivienda, efectivamente se observa a través de los contratos de arrendamiento con opción de compra aportados y del nuevo contrato de opción, que la compra se encareció pero lo que no consta, mediante los medios de prueba idóneos (copia de las transferencias, movimientos bancarios etc.), que la compra se consumara o se entregara la señal pactada. Como mucho podemos apreciar una pérdida de oportunidad, ya que como consecuencia de la privación de libertad y de las vicisitudes que acompañaron a la familia, se truncó su proyecto de vida, incluida la proyectada compra de la vivienda. Por lo que, a lo sumo, cabe otorgar una suma simbólica de 3.000 euros en este concepto.

Se reclaman además los gastos de escolaridad de los dos hijos menores, habida cuenta que debieron ser escolarizados en un centro español, de acuerdo con las recomendaciones pedagógicas, cuando en España acudían a un centro público que no comportaba ningún gasto para los padres (doc.21 a 23 del expediente). De ahí que este gasto deba enlazarse causalmente como una consecuencia de la prisión en el ámbito familiar, por lo que procede su reintegro, que asciende a 2.386 euros .

Por último, la invocada pérdida de la honorabilidad y los daños derivados de la huella digital, tales daños se incluyen en el primer concepto indemnizado. De otro lado, actualmente la primera entrada en internet que evoca la biografía e imputación de los demandantes hace referencia precisamente a su absolución, lo que viene a liberarles de la acusación y vinculación al yihadismo. Y finalmente, cabe borrar esa huella haciendo uso de los derechos que les confieren los artículos 20.1 d) CE en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 Ley 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal , puesto que el ordenamiento jurídico garantiza la protección del derecho al olvido digital (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 CE) en aquellos supuestos en que la información que es objeto de difusión, y cuya localización se obtiene a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia. La persona afectada por una supuesta lesión del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, está legitimada para fundamentar válidamente una acción de reclamación ante la entidad proveedora de los servicios de motor de búsqueda en internet o ante la Agencia Española de Protección de Datos, cuando los resultados del motor de búsqueda ofrezcan datos sustancialmente erróneos o inexactos que supongan una desvalorización de la imagen reputacional, que se revele injustificada por contradecir los pronunciamientos formulados en una resolución judicial firme ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 12/2019 de 11 enero 2019, Rec. 5579/2017). Es decir, la vía de resarcimiento ya está prevista en el ordenamiento jurídico y ha de procurarse a través de la misma (hoy, artículo 93 y 94 LO 3/2018 de 5 diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales).

3º) Daños a la esposa.

Lo dicho hasta aquí es aplicable igualmente a Doña Natalia, con las matizaciones que se establecen a continuación. Los daños personales padecidos se definen en el informe psicológico SIRA de 10 de noviembre de 2020: (F.43.1) DIRECCION003 y (F32.1) Episodio depresivo moderado (folio 203 y ss. expediente - acontecimiento 1-).

Las condiciones de su ingreso en prisión fueron semejantes a las de su marido, si bien el tiempo de prisión fue de 333 días. Estos han de indemnizarse siguiendo las mismas pautas antes referidas, más los daños psíquicos que se detallan de forma pormenorizada en el informe aludido, valorándose el daño moral y psíquico total en 45.000 euros.

Reclama esta recurrente unos perjuicios económicos que solo pueden atribuirse al esposo en tanto que este era única fuente de ingresos y por esta razón se le imputa a este la indemnización correspondiente (pérdida de oportunidad, escolaridad de los menores, pérdida del salario).

No cabe indemnizar por lucro cesante una suma equivalente a un salario mínimo, puesto que la demandante no percibía ningún ingreso por actividad laboral (el lucro cesante comprende "los ingresos que la persona tenía y ha perdido durante ese tiempo; o, más en general, los efectos económicos gravosos que haya tenido para esa persona la permanencia en prisión durante ese período" conforme dispone el FD 8º Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 598/2022 de 19 mayo2022, Rec. 4424/2021); y ella misma afirmaba en las entrevistas realizadas con ocasión de los informes psicológicos SIRA que su proyecto familiar era dedicarse a la crianza de los hijos y no trabajar durante ese periodo.

4º) Indemnización total.

Daños indemnizables a don Eleuterio: 320.000 + 125.000 + 3.000 + 2.386 = 450.886 euros.

Daños indemnizables a doña Natalia: 45.000 euros.

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