A) La sentencia de la Audiencia
Provincial de Gerona, sec. 1ª, de 16 de noviembre de 2020, nº 1268/2020,
rec. 576/2020, estima la acción de responsabilidad por daños derivados de un tratamiento
de odontología, por incorrecta prescripción de una prótesis no adecuada a la
situación bucodental del perjudicado lo que ha provocado un deterioro
progresivo de la misma, por lo que se condena al pago de una indemnización de 58.431,
8 euros.
B) HECHOS.
El demandante ejercitaba la acción de responsabilidad extracontractual
prevista en el artículo 1902 del Código civil y alegaba, en síntesis, que para
solucionar su situación bucal acudió en el año 2008 a la empresa DENTALGIM,
S.L./ INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016 (VITALDENT) siendo asistido por el Sr.
Constancio y, tras presentarle un presupuesto de 29.648,70 euros, fue sometido
a la extracción de los dientes superiores e inferiores y a la colocación de los
correspondientes implantes, siguió control en la clínica, primero con el Sr.
Constancio y después con el Sr. Saturnino, el cual fue constando aflojamiento
de tornillos, recementado sextante inferior y superior, etc.
Añadía que en junio del año 2015 acude a la clínica dental de Sanitas sobre
valoración del tratamiento realizado donde le indican que la prótesis fija sobre
ioi se encuentra fractura en los incisivos superiores y padece una pérdida ósea
en los ioi, que se le ha realizado una prótesis fija metal cerámica totalmente
desaconsejada en el maxilar superior, con implantes y coronas en 17,18, 27 y 28
sin antagonismo ni función alguna, continuando con revisión y tratamiento con
dicha clínica en los años sucesivos. Aporta varios informes sobre las
complicaciones sufridas y finalmente aporta un dictamen pericial sobre el
fracaso del tratamiento y sobre los perjuicios sufridos.
C) SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.
Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero del 2011, que es
recogida también en la sentencia de 2 de febrero del 2015 que:
Es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala la de que en los supuestos de
lesiones que dejan secuelas físicas o psíquicas susceptibles de curación o
mejora, mediante el oportuno tratamiento continuado de las mismas, el cómputo
del plazo para el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad
civil por culpa extracontractual no puede comenzar a contarse desde la fecha del
informe de sanidad o de alta, en el que se consignen o expresen las referidas
secuelas, sino que ha de esperarse en conocer el alcance o efecto definitivo de
éstas, consecuente al tratamiento que de las mismas se ha venido haciendo, en
cuyo supuesto la fijación de dies a quo, para la computación del plazo
prescriptivo de la acción, ha de determinarlo el juzgador de instancia con
arreglo a las normas de la sana crítica.
También la sentencia de 2 de febrero del 2015 con cita de la sentencia de
18 de diciembre de 2014 establece que:
"Es el conocimiento del padecimiento de la enfermedad y de su origen,
junto con la confirmación médica de su posible evolución según el estado de la
ciencia, el que ha de determinar el inicio del plazo de prescripción, pues desde
ese momento "supo el agraviado" (artículo 1968.2 del Código Civil)
tanto la existencia del daño indemnizable como la identidad del responsable".
A la vista de tal jurisprudencia no podemos aceptar que se haya producido
la prescripción en los términos resueltos, pues no basta con conocimiento de
las supuestas irregularidades que se imputan al demandado, como se razona en la
sentencia, es decir no basta con el conocimiento de que se haya podido incurrir
en responsabilidad extracontractual, sino que es necesario conocer la causa
concreta de dicha responsabilidad y la posible evolución de la enfermedad o
trascendencia de la misma.
En el presente caso, no podemos acudir al criterio del alta médica o del
conocimiento de las secuelas, pues se trata de una situación distinta
a aquella en las que por un determinado comportamiento se ocasiona una lesión
que precisa de un tiempo de curación y que puede finalizar con o sin secuelas,
siendo éste el momento de inicio de la prescripción, como regla general. Sino
que debemos acudir a un criterio distinto, pues no nos encontramos ante una
actuación médica que haya producido un daño directo al demandante, sino ante un
fracaso de un tratamiento médico-odontológico, debiendo atenderse para el
cómputo del inicio de la prescripción, no el momento en el que se tiene
conocimiento de que se ha incurrido en mala praxis (si es que la hay), sino en
la trascendencia para el paciente que dicha actuación le ha supuesto, que
tampoco tiene porque coincidir con un alta médica, pues no la hay, ni con unas
secuelas, que puede que tampoco existan.
D) SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. La jurisprudencia ha debatido mucho sobre la distinción entre medicina
curativa y medicina satisfactiva, evolucionando en el sentido de que en ambas
no puede establecerse una responsabilidad objetiva, ni una inversión de la
carga de la prueba, sino que debe atenderse a los medios empleados y debe
acreditarse la culpa, salvo que se haya garantizado el resultado, aunque una u
otra medicina pueda tener determinados matices.
Dijo la sentencia del TS de 23 de octubre de 2008:
"No se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y
las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las
consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada
supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable
y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de
noviembre de 2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o
satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado
perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un
aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la
narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución
jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de
febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006
y 23 de mayo de 2007).
Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo
un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y
obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo,
a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el
interés final perseguido por el paciente". Continuando expresando dicha
sentencia que "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico
debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la
técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad
de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC). El
criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del
paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa
en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el
acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción
a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de
noviembre de 2005; 10 de junio 2008)".
Doctrina jurisprudencial que se confirma en la sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de septiembre de 2010, al declarar que:
"La distinción entre obligación de medios y de resultados no es
posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado
se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada
medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco
aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del
derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y
social, y no sólo físico (SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009).
Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados,
y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los
hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin
alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas,
al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o
complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía
utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de
cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización
patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo
del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le
responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del
acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos
aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre
culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría
demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex
artis."
En similares términos declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
mayo de 2014 que:
"Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de
marzo de 2010 y 19 de julio 201, que "La responsabilidad del profesional
médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.
Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados
comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la
patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena
praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de
acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y,
en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le
permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan
sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica
está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que
los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de
cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la
intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples
alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva
de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad
de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la
realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre
culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica
ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la
seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan
de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS
12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )". Es asimismo doctrina reiterada de
esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por
sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en
consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a
la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida
(así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las
SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004 , 21 de
octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013)."
Y la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 dice que:
"La sentencia de la Audiencia desconoce la doctrina reiterada de esta
Sala, como si no existiera, respecto de la obligación de medios y de
resultados, como criterio general. La sentencia de 7 de mayo de 2014, con cita
de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013,
en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La
responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede
garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del
paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las
técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia
médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el
cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos
inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la
información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada
intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la
salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente
aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se
pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en
todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una
mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario
supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema,
para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del
simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier
otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de
una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido
científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos
los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone
la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)".
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina
voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado
perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un
aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la
narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución
jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de
febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de
2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )".
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 que "La sentencia de
7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con
cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de
julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente:
"La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no
puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición
del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las
técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia
médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el
cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos
inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la
información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada
intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la
salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente
aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se
pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en
todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una
mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario
supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema,
para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del
simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de
cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la
prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido
científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos
los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone
la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)".
A la vista de dicha jurisprudencia, salvo que se haya garantizado el
resultado, que no es el caso, resulta indiferente si se trata de una medicina
curativa o satisfactiva. Además, en el presente caso, las connotaciones
curativas son evidentes, pues el Sr. Casimiro, antes de iniciar el tratamiento,
tenía un estado bucal patológico, siendo un hecho plenamente conocido la
importancia del estado bucal para una correcta salud general. Por lo tanto, no
hay razón alguna para valorar la responsabilidad médica con unos parámetros
distintos a los que fija el Tribunal Supremo. Es decir, debe valorarse la
responsabilidad del demandado en el sentido de que sólo podría exigírsele
responsabilidad si actuó con culpa en el tratamiento bucodental realizado,
bien, por no prescribir un tratamiento correcto o por una intervención
quirúrgica y curativa contraria a la buena praxis médica.
E) SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. También se imputa responsabilidad al médico demandado en atención a un
defectuoso consentimiento informado. Por lo que resulta necesario traer a
colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha dictado
recientemente.
La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre del 2016 dice lo
siguiente:
Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es
presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda
actuación asistencial (SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre
2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015),
constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la
profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la
autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la
dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.
Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y
que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales
que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que
integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la
solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y
adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las
posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su
particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada
terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro
distinto.
El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala,
incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos
y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de
actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada
medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con
carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos
riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni
ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter
excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 de diciembre
de 1998, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007, rec.
1018/2000). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de
la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica
los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados,
los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril del 2016 indica lo
siguiente:
1.- Para la adecuada inteligencia de la presente decisión se ha de tener en
cuenta que, en el presente recurso, al igual que en su día en el de apelación,
no se pone en tela de juicio más que el quantum indemnizatorio derivado de la
responsabilidad civil del facultativo. Esta responsabilidad se residencia no en
una negligente o defectuosa práctica del acto médico quirúrgico, sino en la
falta adecuada de información al paciente sobre los riesgos de la intervención,
privándole de la oportunidad de valorarlos y de decidir con libertad y
conocimiento de causa si consentía aquélla.
2.- La sentencia recurrida no desconoce la doctrina de la Sala que, según
el recurrente, ha infringido. Reconoce dicha sentencia que la intervención
quirúrgica practicada no era voluntaria o satisfactiva, sino paliativa y de
conservación del estado del paciente, pero en todo caso que no era de urgencia
sino programada.
Es indudable que se le privó de la oportunidad de decidir, por la ausencia
de información, así como que consta la agravación de su estado tras la
operación.
Ello, en conjunción con la clase de intervención, provoca que la
incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de
haber sido informado el paciente sea más débil que si la finalidad de la
intervención hubiese sido curativa de la tetraplejia que ya padecía.
Ahora bien, lo anterior no supone, como sostiene la sentencia de 16 de
enero de 2011 que merezca el mismo tratamiento aquellos supuestos en que el
cuadro secular tiene su origen en una mala práctica médica probada e
indubitada, que aquellos en los que la complicación no tiene relación con una
práctica médica, sino simplemente en no ser informado al paciente de que ello
podía ocurrir, privándole de la oportunidad, en su caso, de no someterse a la
cirugía.
La incertidumbre causal, según la prueba practicada no se desvanece
completamente en atención a las circunstancias del caso y finalidad perseguida
por el facultativo, con el que el paciente ya tenía relación por tratarlo
previamente de su grave lesión y, por ende, confianza.
Se ha de tener en cuenta, además, que la sentencia recurrida pondera que la
intervención ha acelerado una agravación de la invalidez que podría alcanzarse
paulatinamente más adelante, pero sin olvidar que la indemnización postulada no
puede extenderse a la totalidad del daño padecido de quien ya se encontraba
inválido de ambas piernas, precisaba de por vida silla de ruedas y la lesión
medular que padecía, completa e irreversible a partir de la C-6, le obligaba igualmente
a necesitar adecuar y adaptar su vivienda a las nuevas circunstancias.
Por tanto, lo que se indemniza, dentro de la incertidumbre causal a que se
ha hecho mención, en íntima relación con la autonomía de la voluntad, es la
agravación de la invalidez del paciente, que ya padecía, ponderando que era
previsible que se agravarse más adelante en atención a la evolución de ese tipo
de lesiones.
Qué duda cabe que para una mayor ponderación de la incertidumbre causal
hubiese sido de suma utilidad conocer con más precisión qué beneficios
reportaba al paciente la intervención quirúrgica que se le practicó y cuáles
los riesgos anudados a ella y en qué porcentaje.
La finalidad, según el factum de las instancias, era garantizar la
estabilización y ralentizar al máximo la degeneración propia del paso del
tiempo y minimizarla, con lo que el beneficio para el paciente era indudable si
el éxito acompañaba a la intervención.
La técnica elegida, tras la estancia del facultativo en un congreso, era
novedosa, pero, según el médico forense, cualquiera que fuese la técnica por la
que se optase era compleja y con riesgos a ponderar por el beneficio
perseguido.
Si la evolución de la lesión secular que padecía culminaría con la
invalidez que ahora tiene, y la intervención iba destinada a ralentizar esa
evolución y a minimizarla, es razonable que, en principio, se asumiese el
riesgo, pero también lo es que, al no informarse de ello al paciente, nos
encontramos en esa franja intermedia de incertidumbre causal que debe ser
merecedora de indemnización por privarse al lesionado de autonomía de voluntad
para decidir.
Ahora bien, sin perder de perspectiva, como ya se ha razonado, que la
lesión ya existía, por imprudencia del recurrente, que la lesión era grave y
con evolución desfavorable. El daño indemnizable, puesto en relación con la
mencionada ausencia de autonomía de voluntad, consiste, pues, en que la
evolución de la lesión, que se quiso ralentizar y minimizar, a causa de la
operación quirúrgica se aceleró de forma casi inmediata.
Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la
contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del
consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que
la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la
posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención
médica cuyos riesgos se han materializado.
Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido
información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en
principio, no habría lugar a indemnización (STS 29 de junio de 2007 ), sin
perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia
de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información
previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la
intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la
indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril
de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005
). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de
marzo de 2011.
Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes
expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que
fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa
al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la
intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su
salud (SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 y la citada en el
recurso de 16 de enero de 2012).
Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia del TS
de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de
intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes
distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la
información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en
la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos
excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una
intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de
2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de
2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles,
independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos
desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21
de octubre de 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo de 2006 -osteocondroma de
peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente (STS 10 de febrero
de 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos
previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o
temporal, incluidas las del postoperatorio (SSTS 21 de diciembre de 2006 -
artrodesis -; 15 de noviembre de 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de
septiembre de 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio de 2009 - implantación de
prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas (
STS 29 de julio de 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones;
características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS
13 de octubre de 2009 -vitrectomia-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de
enero de 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo de 2000 -extracción de médula ósea),
con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal (
SSTS 21 de diciembre de 2005 y 23 de noviembre de 2007 -síndrome de Down-).
Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de
identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación
de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios
generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a
la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de
información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las
consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o
intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la
intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del
patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad
física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se
identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con
una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una
evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas
circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la
responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la
alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)"."
Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en
la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la
patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes.
Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de
consentimiento informado, fijar la indemnización.
Por ello en el caso enjuiciado se evalúa la gravedad de la enfermedad, la
evolución natural que hubiese tenido la misma, la necesidad o no de la
intervención y su novedad, sus riesgos y entidad de los que se han
materializado, así como estado previo del paciente.
No cabe duda de que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha
materializado inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la
invalidez que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación
pretendía precisamente retrasar y aminorar.
Tampoco existe duda del daño moral sufrido por el paciente a causa de la
falta de información, ya que lo que parecía una intervención paliativa y
conservativa rápida, desencadenó una notable agravación de su ya delicada
situación causada por la tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico
fácilmente comprensible.
Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de
oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la
verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las
circunstancias concurrentes.
Por lo tanto, se desprende de dicha jurisprudencia, no siempre una
información inadecuada al paciente conlleva sin más responsabilidad, sino que
deberá estarse a las circunstancias del caso y valorar si existe relación de
causalidad entre la falta de información y el resultado producido.
F) CONCLUISON DEL TRIBUNAL: Responsabilidad del demandado por la
elección de medios inadecuados para la solución de los padecimientos
bucodentales que presentaba el demandante.
Queda plenamente acreditado, a la vista de la documentación médica
aportada, especialmente los informes de la Clínica Sanitas, de los declarado
por los testigos Candido y Javier, ambos médicos de Sanitas que visitaron y
asistieron al Sr. Casimiro y del informe pericial aportado con la demanda, el
fracaso de tratamiento odontológico practicado al Sr. Casimiro.
Como no puede establecerse una responsabilidad objetiva por el fracaso de
un tratamiento médico, incluso, aunque se trate de un tratamiento satisfactivo,
resulta necesaria la prueba de la negligencia o de la mala praxis del médico.
Para valorar si ha existido una mala praxis médica, en primer lugar,
valoraremos la historia médica del tratamiento realizado en la clínica
Vitaldent y la historia o los informes que han sido aportados respecto al
seguimiento y tratamiento en la clínica de Sanitas, complementado por las
testificales de los médicos Candido y Javier, testificales que se estiman muy
relevantes.
Se imputa al médico demandado diversas negligencias que tienen relación con
las pruebas de diagnosis, prevenciones, historia clínica, información al Sr.
Casimiro, pero veremos que nada de ello tiene relación con el fracaso del
tratamiento realizado.
El Sr. Casimiro cuando acudió a la clínica Vitaldent su estado bucodental
era realmente malo, con sólo tres piezas dentales, más un resto en la mandíbula
superior y trece en la mandíbula inferior, con problemas o patologías
periodontales que destacan ambos peritos, así como un prognatismo grado 3. Por
lo que considerar, como ya dijimos el tratamiento realizado como satisfactivo y
no curativo resulta desde luego discutible, pues existía claramente una función
curativa ante las graves patologías que presentaba, no alegándose en ningún
momento que existieran alternativas conservadoras a la extracción de las piezas
dentales que le quedaba y la colocación de una prótesis dental, a pesar de las
dudas que mantuvo el perito de los demandados, por lo que, como veremos,
sostener que la perdida de las piezas dentales es una secuela carece de sentido
y es contradictorio a lo que dictamina el propio perito.
Como se desprende del historial clínico de Vitaldent se procedió a la
extracción de las piezas dentales y a la colocación de los implantes fijos, no
siendo necesario explicar todo el procedimiento, al no estimarse relevante,
siendo ello explicado en la demanda, que coincide plenamente con toda la historia
clínica y con los informes periciales, por lo que se da por reproducido.
Durante el año que duró aproximadamente el tratamiento no se produjo ninguna incidencia
relevante -no existió ningún tipo de infección, ni complicación, ni inflamación
periodontal, etc-, tampoco la hubo en los años inmediatamente posteriores. Es
decir, el tratamiento quirúrgico, en sí mismo, y el control podríamos
considerarlo correcto. Por lo tanto, lo reproches que se hacen al no constar un
estudio completo previo a la intervención o la carencia de prescripciones y
consejos, aunque pueda ser cierto, o la falta de tratamiento previo de la
periodontitis resultan irrelevantes para fundar una condena, pues no existiría
relación de causalidad entre la ausencia de dichas imputaciones y el fracaso
del tratamiento. Lo mismo puede decirse del consentimiento informado, pues,
aunque efectivamente hubo el consentimiento y en el mismo constan las
previsibles complicaciones, lo cierto es que no se produjo ninguna derivada del
tratamiento mismo. Hasta que no fue visitado en la clínica de Sanitas, las
diversas revisiones que se le hicieron fueron reparaciones de la propia
prótesis (pérdida de tornillo, apretar o aflojar tornillos, cementar, etc.).
La cuestión realmente relevante se refiere a si realmente la prótesis que
se colocó era la adecuada, es decir, la mala praxis deberá centrarse en si la
prótesis fija metalcerámica que se le colocó era la aconsejada o debería
habérsele colocado otro tipo de prótesis en atención al estado bucal que tenía
el Sr. Casimiro y su prognatismo mandibular.
En la primera visita que se realizó en la clínica de Sanitas ya se indica
que tal prótesis está "totalmente desaconsejada", destacando su
fractura en los incisivos superiores y, además, en el maxilar superior tiene
implantes y coronas en 17 18 27 y 28 que no tienen antagonistas ni función.
Dicho diagnostico se reitera en el informe de 2 de mayo del 2016 donde se indica
que el arreglo es provisional porque la prótesis está mal hecha y no tiene
arreglo definitivo, insisto mucho en este punto. En la asistencia del 20 de
abril del 2017 se indica la posible necesidad de explantación como mínimo de
los IOIs 44, 43, 33, 34, precisa replanteamiento rehabilitador, todos los IOIs
están afectados. Y en el informe de 26 de julio del 2017 se detecta
periimplantis generalizada, habiéndosele realizado una prótesis fija metal
cerámica totalmente desaconsejada y está fracturada a la altura de los
incisivos superiores y los implantes referidos no tienen antagonistas y se le
realiza una explantación del implante 44. Criterio que se reitera en el informe
sin fecha y que se acompaña como documento nº 31. A la vista de tales informes
podría concluirse que efectivamente existiría responsabilidad del demandado Sr.
Constancio al indicar e implantar al Sr. Casimiro una prótesis no recomendable
ante su estado bucal.
Los doctores Candido y Javier ratificaron todo lo anterior en sus
declaraciones en el juicio. Dicho criterio es corroborado por la pericial del
Sr. Victorio en cuanto a que afirma la existencia de un erróneo plan de
tratamiento rehabilitador de la boca.
Examinado la pericial de la parte demandada se aprecia que el mismo no
contradice parcialmente la pericial de la parte contraria, ni las conclusiones
y apreciaciones que se hicieron por la clínica de Sanitas. Los peritos se
centran en la fase quirúrgica del tratamiento con la extracción de las piezas
dentales y con la colocación de los implantes, apreciaciones que se comparten
según lo que hemos razonado. También se refieren a la fase protésica del
tratamiento afirmando que se siguió la sistemática habitual sin que hubiera
problemas en su ejecución, lo cual también se comparte, así como en cuanto a su
control y evolución posterior. Pero, pasan por alto cualquier valoración de que
la prótesis implantada fuera la adecuada o que el sistema prescrito fuera el
más conveniente y que es el que crítica la clínica Sanitas. Solamente cuando se
refieren a las "consideraciones sobre la corrección técnica y los
resultados del tratamiento realizado", indican que "no aprecian
ninguna incorrección técnica en las asistencias clínicas prestadas ... en el
periodo en el que fue atendido en la clínica Vitaldent... únicamente reiterar
que no es la prótesis que hubiésemos realizado". Es decir, aunque
lógicamente no podían realizar un dictamen en contra del Sr. Constancio, están
reconociendo que la prótesis que colocó al Sr. Casimiro ellos no la hubieran
colocado y ello, no puede ser más que debido, a lo que indicó la clínica
Sanitas y el perito Sr. Victorio. Y en el juicio el Sr. Pablo reitera lo
anterior, vuelve a indicar que no es la prótesis que hubiera él colocado e
intenta justificar sin convencimiento la actuación del demandado, pues incide
en que con la prótesis la situación del Ser Casimiro mejoró, argumento que,
aunque se acepta, sigue sin modificar la conclusión a la que llega el otro
perito y la clínica de Sanitas de que la prótesis colocada no era la
recomendable, aunque con la colocada hubiera mejorado.
Y toda la evolución posterior así lo evidencia, empiezan a perderse
tornillos, otros se necesitan que sean apretados, otros aflojarlos, es
necesario su recementación, se produce una rotura de la prótesis a la altura de
los caninos como apreció la clínica Sanitas en su primera visita, etc, como
hemos visto en los razonamientos anteriores. Y no existe ninguna ruptura causal
por el hecho de que haya transcurrido un plazo relevante de tiempo entre la implantación
de la prótesis y su fracaso total como se indica en la sentencia, pues no nos
encontramos ante posibles complicaciones derivadas de la intervención
quirúrgica realizada por una defectuosa mala praxis o asistencia sanitaria,
pues la evolución sanitaria posterior fue correcta, sino que la incorrecta
prescripción de una prótesis no adecuada a la situación bucodental del Sr.
Casimiro lo que provocó un deterioro progresivo de la prótesis con su fracaso
total, siendo necesario su rehabilitación con un nuevo sistema.
En definitiva, es procedente apreciar la responsabilidad del Sr. Constancio
sólo en cuanto a dicho extremo.
G) DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. Acudir a los baremos de indemnización de tráfico en un caso como el
presente resulta harto difícil pues no nos encontramos ante un acto culposo que
produce una lesión a una persona, que tarda en curar un determinado tiempo y
que su curación puede ser con secuelas.
Si como hemos razonado en el fundamento jurídico anterior no existe
negligencia médica en la asistencia sanitaria ni en la intervención quirúrgica, difícilmente puede
sostenerse que exista un acto que haya producido una lesión corporal, que haya
tardado en curar un tiempo determinado y que haya provocado secuelas.
Si la negligencia deriva de una incorrecta prescripción de una prótesis
dental, que no ha podido cumplir su función, entonces la determinación del daño
debe valorarse de forma diferente, sin perjuicio de que en algún aspecto
pueda acudirse al baremo de tráfico, siendo indiferente aplicar uno u otro
baremo, pues lo relevantes es fijar la indemnización al momento actual.
1º) En primer lugar, debe ser indemnizado por el coste de un nuevo tratamiento. El Sr. Casimiro pagó
la cantidad de 29.648,70 euros por rehabilitación total de su dentadura. Dicha
rehabilitación ha fracasado por lo que el coste de la nueva rehabilitación debe
ser indemnizada. El perito Sr. Victorio valora el coste de asistencia sanitaria
en 37.000 euros, coste que se estima ajustado teniendo en cuenta que el nuevo
tratamiento puede ser superior al anterior ante la extracción de los implantes
en su momento colocados y el deterioro de la boca que se haya podido producir.
Los peritos de la parte contraria no discuten esta partida, ni tampoco en el
juicio el Sr. Pablo utiliza argumentos convincentes para rebatirla.
2º) En segundo lugar, es difícil sostener que exista un periodo de baja o
incapacidad y la existencia de secuelas. Si tras el nuevo tratamiento, que en
ningún momento se niega que pueda ser realizado, se soluciona el estado dental
del Sr. Casimiro, ninguna secuela tiene porque producirse. No hubo ninguna
negligencia sanitaria ni quirúrgica que produjera una lesión al Sr. Casimiro
como se ha razonado. Además, no podemos obviar el estado dental previo a la
intervención que era realmente patológico, sin que se haya demostrado que la
dentadura del demandante funcionalmente antes de la intervención fuera mejor a
la que tiene actualmente. Si solo tenía tres dientes en la parte superior
difícilmente podía tener una función adecuada. Por lo tanto, en absoluto puede
compartirse que el Sr. Casimiro padezca las secuelas que fija el Sr. Victorio
en su informe, compartiéndose las críticas que realizan los peritos de la
demandada al respecto.
3º) En tercer lugar, sí que se aprecia un daño moral provocado por los
padecimientos sufridos como consecuencia de los problemas que ha tenido el Sr.
Casimiro con los implantes colocados, primero, con los continuos
desajustes de los mismos, segundo, por los problemas más graves que tuvo
durante los años 2016 y 2017, incluso con infecciones dentales, y tercero
por la incertidumbre ocasionada por la viabilidad o no de dichos implantes. Al
fijar la indemnización debe insistirse en la situación patológica grave que el
Sr. Casimiro tenía en el momento del inicio del tratamiento, sin que se haya
demostrado que con los implantes colocados hubiera empeorado su calidad bucodental,
salvo los referidos problemas e incertidumbres ocasionados y que hemos
valorado. Por ello se fija en 10.000 euros la indemnización por daño moral.
4º) Por último, el nuevo tratamiento exigirá un periodo de implantación que
podríamos situarlo en aproximadamente un año, que fue el que duró el primer
tratamiento. Dicho periodo podríamos considerarlo como perjuicio personal básico dado
que no tiene por qué ser incapacitante. Por lo que 365 días a razón de 31,32
euros resulta una indemnización de 11.431,8 euros.
En definitiva, se fija una indemnización de 58.431, 8 euros.
www.indemnizacion10.com
