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domingo, 28 de febrero de 2021

Es reiterada jurisprudencia que declara que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria o los accidentes de trabajo, siempre con carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio.

 

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, supuso la modificación de la LRCSCVM. Así, con la entrada en vigor de esta nueva Ley, se introduce un nuevo Título IV en la LRCSCVM denominado “sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, esto es, lo que comúnmente se conoce como “baremo”. 

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 336/2017, de 14 de junio de 2017 manifiesta que: “es también reiterada jurisprudencia que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (STS de 18 de febrero de 2015 ; 6 de junio de 2014; 16 de diciembre de 2013 ; 18 de junio de 2013; 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012, entre las más recientes), siempre con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil”. 

Así, el Tribunal Supremo viene admitiendo la aplicación de este sistema tasado al resto de supuestos en los que existan consecuencias lesivas que conlleven derecho a indemnización, pero con una matización importante, y es que no es preceptivo, sino simplemente orientativo, conforme a la STS, Sala Primera, de lo Civil, 58/2006, de 10 de febrero, que ha sido objeto de estudio por Vicente Magro Servet en su artículo “Aplicación orientativa del baremo de tráfico a otros delitos distintos a la siniestralidad vial”. 

La Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 58/2006, de 10 de febrero fue la que ratificó que la aplicación es orientativa, por lo que resulta sorprendente como se esfuerzan muchas Audiencias Provinciales en motivar su aplicación por analogía, como la SAP Málaga, Sec. 6.ª, 230/2009, de 14 de abril, o la SAP Palencia, Sec. 1.ª, 241/2011, de 30 de septiembre. 

Así, se ha aplicado el sistema legal incorporado a la LRCSCVM en supuestos de responsabilidad derivada de mala praxis médica en una intervención de liposucción (STS, Sala Primera, de lo Civil, 776/2013, de 16 de diciembre), por incremento de riesgo en un parto (STS, Sala Primera, de lo Civil, 403/2013, de 18 de junio). También en casos de accidentes laborales como en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 907/2008, de 9 de diciembre y en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 135/2010, de 9 de marzo, o de responsabilidad extracontractual de empresa por sufrir la enfermedad de Buerguer asociada al tabaquismo (Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, nº 272/2010, de 5 de mayo). 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 5 de noviembre de 2020, nº 3413/2020, rec. 1645/2018, manifiesta que dicho tribunal no  está vinculado por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000, que resolvió diversas cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y supervisión de Seguros Privados, al Texto Refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, por supuesta vulneración de los artículos 9.3, 14, 15 24.1 y 117.3 de la Constitución. 

Esta sentencia es citada en la de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 21/2001, de 29 de enero de 2001 (recurso de amparo 2296/1998), en cuyo fundamento jurídico 4 dejó dicho:

 

“Queda por examinar la queja por la que se aduce la vulneración del art. 24.1 CE. Debe señalarse en primer lugar que, como sostuvimos en la STC 181/2000 , F. 19, el sistema de valoración de daños previsto en el anexo de la Ley 30/1995, "en modo alguno interfiere en el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional, puesto que corresponde a cada Juez o Tribunal verificar, con arreglo a lo alegado por las partes y lo que hubiese resultado de la prueba practicada, la realidad del hecho dañoso y la conducta e imputación del agente causante del daño, determinando su incidencia en relación con los daños producidos; así como subsumir los hechos en las normas, seleccionado e interpretando el Derecho de aplicación al caso, lo que supone, cuando fuese pertinente, concretar los diversos índices y reglas tabulares que utilizar para el cálculo de las indemnizaciones a que hubiese lugar". Por ello entendimos que de la mayor o menor densidad de los contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales, presenta el régimen legal introducido por la Ley 30/1995, no se deriva restricción alguna de las facultades pertenecientes a Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo "de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado", y por esta razón no apreciamos la vulneración del art. 117.3 CE  alegada, y por los mismos motivos debemos desestimar ahora también la queja por la que se aduce que la aplicación del baremo ha limitado las funciones del órgano judicial, vulnerando el art. 24.1 CE(...)" . 

Reiterando lo anterior, la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de esta Sección 2437/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso de apelación 587/2017), señaló en su fundamento jurídico cuarto, entre otras cosas, lo siguiente: 

<<"(...) Todo ello al margen de que conviene resaltar que la utilización del baremo tiene un carácter meramente orientativo, que sirve como guía para juzgador al objeto de introducir parámetros de objetividad; pero en ningún se puede pretender que el baremo contenga criterios vinculantes que limiten las facultades de concreción de la indemnización, de tal manera que no es contrario al ordenamiento jurídico que se ajuste o fije el importe apartándose del mismo al objeto de procurar una compensación plenamente ajustada a las circunstancias personales, económicas, o de cualquier otro tipo que así lo aconsejen. Como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012 ), y en las allí citadas, que la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente"">> .

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viernes, 26 de febrero de 2021

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón condena a la empresa y su aseguradora a que abonen una indemnización a un trabajador tras accidente de trabajo al cortarse un tendón de la mano derecha al abrir un microondas al romperse el plato de cristal que estaba dentro al no haber fuerza mayor ni caso fortuito.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec. 1ª, de 7 de febrero de 2020, nº 72/2020, rec. 29/2020, confirma la sentencia que condenó a la empresa y su aseguradora a que abonen solidariamente una indemnización de daños y perjuicios causados en accidente de trabajo al cortarse un tendón de la mano derecha al abrir un microondas y romperse el plato de cristal que estaba dentro. 

La sentencia aplica correctamente los hechos declarados probados en otra sentencia y no infringe la valoración del interrogatorio del trabajador. Se aprecia nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y el accidente sufrido sin haber recibido instrucción ni indicación alguna sobre tiempos de espera, sin que se aprecie fuerza mayor o caso fortuito. 

La Sala en definitiva comparte el criterio de la juzgadora de instancia al apreciar nexo de causalidad entre el daño sufrido por el trabajador y la rotura del plato del microondas, al extraerlo, sin haber recibido instrucción ni indicación alguna sobre tiempos de espera, por lo que las infracciones de normas jurídicas no concurren y los motivos han de ser desestimados. 

La sentencia condena a la empresa y a la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, a que abonen conjunta y solidariamente al actor la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos ochenta y seis euros con noventa céntimos (17.486,90 euros) en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados en accidente de trabajo acaecido el 24 de agosto de 2017, con los intereses legales que procedan, que para la aseguradora será el del art. 20 LCS desde la fecha de interposición de la demanda. 

B) HECHOS: El trabajador en fecha 24 de agosto de 2017 sufrió un accidente de trabajo al abrir un microondas, al romperse el plato de cristal que estaba dentro se partió haciéndole un corte en la parte superior de la mano derecha. Acudió a Urgencias siendo el diagnosticado de: "herida abierta, codo, antebrazo o muñeca. Sin complicación”. Se realizó sutura (6 puntos) bajo anestesia local. 

Como consecuencia del accidente, permaneció en situación de IT de 25 de agosto de 2017 a 4 de septiembre de 2017 y del 11 de diciembre de 2017 al 20 de junio de 2018. 

En fecha 11 de diciembre de 2017 fue ingresado en el Hospital Intermutual de Levante para IQ programada el día 12 de diciembre de 2018, debido a que presentaba afectación del tendón (sección completa), realizándole una resección del tejido cicatricial, interposición de injerto tendinoso (PL ipslateral) y tenorrafia distal y proximal tipo Pulvertaf (prolane 4/0) con reconstrucción corredera. Fue dado de alta el 14 de diciembre de 2017. Mantuvo tto farmacológico e inmovilización postoperatoria y se inició la RHB asistida en la Mutua. 

El Sr. Teodoro padece como cuadro residual: "cicatrices amplias y limitación de la movilidad completa del dedo 5º del dedo de la mano derecha (por retracción/adherencias del tendón extensor reparado) siendo diestro". Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: "limitación movilidad completa del dedo 5º del dedo de la mano derecha por retracción/adherencias del tendón extensor reparado, siendo diestro. Cicatrices amplias en cara dorsal de mano y antebrazo distales derecho y en cara palmar de antebrazo."

(Hechos probados recogidos en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 51/19 de 3 de abril de 2019 dictada en procedimiento 440/2018, en bloque documental 41 de expediente judicial electrónico). 

C) OBJETO DE LA LITIS: La parte recurrente en esencia discrepa de la atribución de negligencia alguna a la empresa declarada responsable, y aduce que se produjo caso fortuito y negligencia del trabajador. 

Planteados así los términos de la impugnación, debe precisarse respecto a la exigencia empresarial del deber de prevención que la Jurisprudencia ha puesto de relieve que el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo dado que el legislador ordinario ha establecido la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo (Art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales -LPRL-), señalando expresamente que las medidas preventivas para ser eficaces deben prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (Art. 15.4 LRPL) y que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales) puede ser declarado, tal y como ha hecho la sentencia de instancia, que la empresa debió haber adoptado cualquier medida para prevenir el riesgo, y la ausencia de tal procedimiento escrito influyó como factor, aun mínimo, en la producción del siniestro. 

En reciente sentencia de este Tribunal SJ de Aragón de 3-10-2019 (Rec. 504/2019) sobre responsabilidad reclamada en caso de accidente de trabajo se examinaban los fundamentos de tal exigencia: "En relación con la responsabilidad que se reclama a la empresa , y que debe de ser calificada, en su caso, como contractual, al producirse en el cumplimiento de una relación contractual y las obligaciones derivadas de la misma, se ha pronunciado esta Sala , recogiendo doctrina del TS , en sentencia de 7-11-2012R 601/2012, afirmando que: 

"La responsabilidad empresarial por daños sufridos por el trabajador deriva de una conducta negligente de la empresa, pero próxima a la objetiva (cuasiobjetiva), tal como recuerda últimamente la STS 17-7-2012, rcud. 1841/11: "...en nuestra sentencia de 30.6.2010 (rcud. 4123/08), dictada en Sala General donde entre otras cosas, se dice: "Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1101, 1103 y 1902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" (SSTS 2/2/98 -rcud. 124/97;18/10/99 -rcud. 315/99;22/1/02 -rcud. 471/02; y 7/2/03 -rcud. 1648/02), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/7/08 - rcud 2277/07; 4/7/09 -rcud. 3576/08; y 23/7/09 - rcud. 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 8/10/01-rcud. 4403/00; y 17/7/07 - rcud. 513/06). La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias". 

En cuanto a la exigencia de culpa , como dice la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015 R. 1281/2014: Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que: 

"No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador - al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral "de los trabajadores (art. 14.1 LPRL)>> y destacando, como punto esencial, que <<La deuda de seguridad que al empresario considerado que ningún comportamiento es imputable a la empresa a título de culpa y corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias>>." 

En el presente supuesto la parte recurrente considera que se trata de un hecho casual, de un caso fortuito, o en su caso de negligencia del trabajador, por cuanto éste iba con prisa y al sacar el plato golpeó la puerta del microondas. Esta segunda opción de mecánica del accidente supone la introducción de hechos no acreditados en el relato fáctico que contradice lo argumentado en anteriores motivos, y por falta de apoyo fáctico no puede prosperar. 

La parte considera que los hechos pudieron suponer un caso fortuito, dado que considera que ninguna circunstancia le es achacable a la empresa el plato explotó al sacarlo, sin que se haya demostrado que el microondas funcionara mal o hubiera defectos en la vajillería. Considera además que no hay relación alguna entre una falta de formación del trabajador y el hecho de que el plato se rompiera, y que la introducción por parte del servicio de prevención ajeno introdujera como instrucción de trabajo con posterioridad al accidente en la extracción de productos del microondas que se abriera la puerta y se dejara salir el calor, ello no acredita que el plato se rompiera por esta causa, máxime cuando el microondas no está en marcha cuando el actor abrió su puerta y el plato era el del microondas. 

Respecto a esta argumentación la Sala considera que la empresa ha omitido agotar todas las posibilidades que estaban a su alcance para prevenir los riesgos en esta concreta actividad en el trabajo, que es el manejo del horno microondas, pues pese a que tuviera características de cualquier aparato doméstico, no se puede desconocer que su uso será intensivo, no como otro aparato doméstico. Así, tal y como demuestra la introducción de la posterior instrucción de trabajo acerca de respetar un tiempo de espera en la extracción de productos del microondas abriendo la puerta para dejar salir el calor, ello pone de manifiesto la inexistencia de pauta o instrucción de trabajo alguna respecto de ese factor de riesgo, que se ha actualizado al reventar el plato del microondas tras su uso, y sí existe relación de causalidad entre esa ausencia de formación en materia preventiva (hecho probado segundo no revisado) y el concreto uso del microondas, con la rotura súbita del plato del microondas pues el actor carecía del conocimiento preciso sobre este riesgo y no se le había informado sobre esta norma de cautela o seguridad relativa a la extracción de productos del interior del microondas. 

En concreto debe ser rechazada la apreciación de que lo sucedido pueda constituir un hecho fortuito. Efectivamente el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable. Lo característico de un caso fortuito es su imprevisibilidad, pero en el caso que nos ocupa es previsible la existencia de un riesgo en la extracción de objetos del microondas, lo cual va aparejado al uso intensivo en establecimientos profesionales, y la ausencia de esa formación o la ausencia de instrucciones concretas en el manejo de ese horno microondas impidió poder hacer frente a ese riesgo previsible. 

La Sala en definitiva comparte el criterio de la juzgadora de instancia al apreciar nexo de causalidad entre el daño sufrido por el trabajador y la rotura del plato del microondas, al extraerlo, sin haber recibido instrucción ni indicación alguna sobre tiempos de espera, por lo que las infracciones de normas jurídicas no concurren y los motivos han de ser desestimados.

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domingo, 21 de febrero de 2021

La empresa propietaria de los materiales que originan un siniestro debe indemnizar a los perjudicados por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del siniestro por no adoptar las medidas de seguridad y protección necesarias.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 5ª, de 17 de junio de 2019, nº 232/2019, rec. 274/2018, concluye que la empresa propietaria de los materiales que originan un siniestro debe indemnizar a los perjudicados por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del siniestro, así como la aseguradora de ésta en virtud de la acción directa ejercitada por el damnificado.

Porque es la empresa propietaria de los materiales quien debe pechar con las consecuencias de lo sucedido pues tiene la obligación de adoptar las medidas de seguridad y protección necesarias para que no provoquen ningún tipo de daño. 

Por otra parte, que los gastos sanitarios hayan sido abonados por los progenitores no implica que la perjudicada no pueda reclamarlos, dado que se produce una cesión de crédito. 

En cuanto a los intereses del artículo 20 de la LCS, éstos deben devengarse desde el momento en que la aseguradora haya tenido conocimiento del siniestro. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 y siguientes del Código Civil dirigida contra la empresa contratista de obras demandada, y por extensión contra su aseguradora codemandada por la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, en reclamación de indemnización de los daños y perjuicios derivados del siniestro lesivo sufrido por la demandante sobre la 1 de la noche del 1 de julio de 1999, cuando contaba con cinco años de edad, con ocasión de estar jugando con su hermana, unos años mayor que ella, y otros niños en una acera del lugar donde se estaba celebrando una verbena de las fiestas patronales en que la empresa demandada había dejado apilados varios tubos grandes de hormigón para las canalizaciones de la red de saneamiento del tramo de obras que estaba ejecutando esos días para Aguas de Galicia y el Ayuntamiento. En un momento dado se rompió y/o le cayó encima un tubo que le produjo un fuerte traumatismo facial con múltiples fracturas y otras lesiones o heridas de gravedad que precisaron de hospitalización, diversas intervenciones quirúrgicas, y mucho tiempo y tratamientos por una pluralidad de servicios o profesionales y especialidades médicas, en diversos periodos del desarrollo de la menor, al tener que esperar una parte de las actuaciones a que creciese, extendiéndose incluso después de finalizar el proceso penal y en el año de interposición de la demanda civil. 

El procedimiento penal previo terminó en un juicio de faltas con sentencia de 25/5/2009, absolutoria del administrador de la empresa, único acusado. 

En la demanda civil, utilizando analógicamente el baremo indemnizatorio de daños corporales automovilístico, se reclamaron 73.561,29 euros, en su mayor parte por incapacidad temporal (36 días hospitalarios, 301 impeditivos para su actividad habitual, y 1129 restantes de curación hasta la estabilización lesional) y secuelas permanentes fisiológicas y estéticas (56.223,29 euros), y el resto por gastos médico sanitarios (17.338 euros), más los intereses correspondientes o los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la aseguradora demandada. 

La sentencia estableció la responsabilidad de la empresa constructora y de su aseguradora, básicamente por ser la propietaria de los tubos de hormigón causantes de las lesiones, corresponderle adoptar las medidas de seguridad y protección de los elementos de trabajo o material de la obra, haber colocado los tubos en el lugar del siniestro y por su disposición en el terreno falta de cuidado, sin ningún tipo de señalización, protección, vallado ni cerramiento, y sin estar los tubos sujetos entre sí ni tener impedido su movimiento con una cuña o taco, en un tramo de césped anexo a un bordillo delimitador de la calzada, una zona con ligera pendiente. 

Al mismo tiempo en la sentencia se llegó a la conclusión de que también habría concurrido en la acusación del siniestro lesivo una conducta culposa ("in vigilando") de los progenitores de la demandante por dejación de funciones por falta de la necesaria vigilancia a que vendrían obligados como titulares de la patria potestad de su hija menor, con fundamento en el artículo 1903 del Código Civil y su jurisprudencia, que consagraría una responsabilidad directa y cuasi objetiva, dada la edad de la perjudicada en aquel momento, cinco años, las obligaciones de guarda y custodia que competían a aquéllos, y las circunstancias del accidente. No se habría probado diligencia de su parte ni fuerza mayor en el accidente. La consecuencia extraída judicialmente de ello fue que, con independencia de que los progenitores no hubieran sido parte en el procedimiento, la contribución de la demandada y de los progenitores sería al 50%, pues si bien el accidente no se habría producido de haber dispuesto aquélla los tubos con todas las medidas de seguridad y con delimitación de la obra, tampoco si éstos hubieran desarrollado adecuadamente las funciones propias de la patria potestad para advertir e impedir que jugase en ese lugar. 

A continuación, la sentencia valoró las pruebas periciales y razonó acerca de los daños corporales, considerando demostradas las lesiones y secuelas con el alcance y cuantías objeto de reclamación en la demanda, aunque aplicándole una reducción del 50% por la concurrencia de culpas ya comentada, dejando aquí la indemnización en 28.111,64 euros. 

Respecto de la partida reclamada de gastos médico-sanitarios se entendió que la demandante tendría legitimación por estar todas las facturas y presupuestos a su nombre, con independencia de las acciones que pudieran ejercitarse contra ella por el verdadero pagador, caso de no haber sido la propia perjudicada sino sus padres. Pero se le aplicó la misma reducción de concurrencia de conductas culposas, concediéndose 8.669 euros. 

La sentencia estimó la pretensión de los intereses del artículo 20 LCS, pues no existiría retraso desleal en la reclamación de la demandante dados los seguimientos, tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas tras la terminación del juicio de faltas, y la parte demandada no habría acreditado fuera de dudas la fecha de conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado para exonerar a la aseguradora. A la contratista codemandada se le impusieron los intereses moratorios de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil desde la fecha de la primera reclamación judicial. Y para ambas los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la sentencia. 

C) CONCLUSION: La demandante reclama en su propio nombre y derecho. No los padres para sí ni como representantes legales de una hija que ya es mayor de edad. 

Obviamente la sentencia no atribuye culpa alguna a la demandante ni cabe hacerle ningún reproche por las lesiones sufridas cuando era una niña de cinco años de edad. 

En las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la culpa o responsabilidad de los padres "invigilando" es bien discutible, como también que fuese de la misma entidad que la de la contratista y no mucho menor. Y si existiesen varios responsables (las demandadas y los padres), no pudiendo imputarse unas lesiones a unos y otras a otros, la responsabilidad sería conjunta de tipo solidario de todos ellos, por lo que la perjudicada estaría facultada legalmente para dirigir su acción de reclamación indemnizatoria contra cualquiera por el todo, sin necesidad de tener que demandar a los demás. 

Pero es que tampoco el Tribunal aprecia culpa en la vigilancia o ejercicio de los deberes de custodia los padres, y sí únicamente la responsabilidad de la empresa constructora (y de su aseguradora), teniendo en cuenta las circunstancias del siniestro que nos ocupa. El material de obra estaba en un lugar abierto, de tránsito público, junto a una parada de autobús, la calzada y el campo de la feria donde esa misma noche se estaba celebrando una verbena o fiesta del pueblo, con la natural aglomeración de familias y personas. Fue colocado por la empresa demandada por razón de la ejecución de las obras de canalización pública que tenía contratadas. No eran los padres o los viandantes y asistentes a la celebración quienes tenían la obligación de adoptar las medidas de seguridad y protección de dicho material sino la contratista. Se trataba de unos tubos de canalización grandes y pesados, allí apilados, sin ningún cierre, vallado, protección, señalización, ni advertencia de peligro. Aparentaban externamente ausencia de riesgo, cuando encubiertamente sí lo había como demuestran los hechos acaecidos. Los progenitores o el padre estaban cerca. El hecho de que en un momento dado aquélla se subiese o metiese en un tubo, jugando con otros niños, que no personas de más talla y peso ni mayores de edad, tampoco permitía razonablemente hacer pensar que no estuviesen los tubos sujetos o asegurados en el suelo y que pudiesen desmoronarse o romperse. Y las lesiones ni siquiera se produjeron por caída de la niña o cosa por el estilo. 

En consecuencia, no procede reducir la indemnización. 

D) GASTOS MEDICOS. Se desestima el motivo del recurso de la aseguradora demandada sobre los gastos reclamados en la demanda, al considerarse correcta la valoración y decisión sentenciada al respecto. 

Las facturas o justificantes documentales de los gastos están a nombre de la demandante. No todos son de su época de minoridad, sino que también los hay de fechas posteriores a su mayoría de edad. Se demostró que son gastos reales por razón de las lesiones sufridas en el siniestro de litis. Ninguna de las demandadas ha pagado esos concretos gastos. Y si fueron abonados en todo o en parte por los padres de la demandante no altera lo dicho, pues en último extremo resulta claro con lo actuado en el proceso que le habrían cedido el crédito, sin que para su validez y efectividad de la cesión la ley requiera el consentimiento ni conocimiento previo de los deudores o responsables (la notificación es para evitar la liberación del deudor frente al nuevo acreedor si paga al originario después de conocer la cesión: art. 1527 Código Civil).

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Sentencia estima la acción de responsabilidad por daños derivados de un tratamiento de odontología, por incorrecta prescripción de una prótesis no adecuada a la situación bucodental del perjudicado lo que ha provocado un deterioro progresivo de la misma, por lo que se condena al pago de una indemnización de 58.431, 8 euros.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, sec. 1ª, de 16 de noviembre de 2020, nº 1268/2020, rec. 576/2020, estima la acción de responsabilidad por daños derivados de un tratamiento de odontología, por incorrecta prescripción de una prótesis no adecuada a la situación bucodental del perjudicado lo que ha provocado un deterioro progresivo de la misma, por lo que se condena al pago de una indemnización de 58.431, 8 euros. 

B) HECHOS.

El demandante ejercitaba la acción de responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código civil y alegaba, en síntesis, que para solucionar su situación bucal acudió en el año 2008 a la empresa DENTALGIM, S.L./ INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016 (VITALDENT) siendo asistido por el Sr. Constancio y, tras presentarle un presupuesto de 29.648,70 euros, fue sometido a la extracción de los dientes superiores e inferiores y a la colocación de los correspondientes implantes, siguió control en la clínica, primero con el Sr. Constancio y después con el Sr. Saturnino, el cual fue constando aflojamiento de tornillos, recementado sextante inferior y superior, etc. 

Añadía que en junio del año 2015 acude a la clínica dental de Sanitas sobre valoración del tratamiento realizado donde le indican que la prótesis fija sobre ioi se encuentra fractura en los incisivos superiores y padece una pérdida ósea en los ioi, que se le ha realizado una prótesis fija metal cerámica totalmente desaconsejada en el maxilar superior, con implantes y coronas en 17,18, 27 y 28 sin antagonismo ni función alguna, continuando con revisión y tratamiento con dicha clínica en los años sucesivos. Aporta varios informes sobre las complicaciones sufridas y finalmente aporta un dictamen pericial sobre el fracaso del tratamiento y sobre los perjuicios sufridos. 

C) SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. 

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero del 2011, que es recogida también en la sentencia de 2 de febrero del 2015 que: 

Es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala la de que en los supuestos de lesiones que dejan secuelas físicas o psíquicas susceptibles de curación o mejora, mediante el oportuno tratamiento continuado de las mismas, el cómputo del plazo para el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual no puede comenzar a contarse desde la fecha del informe de sanidad o de alta, en el que se consignen o expresen las referidas secuelas, sino que ha de esperarse en conocer el alcance o efecto definitivo de éstas, consecuente al tratamiento que de las mismas se ha venido haciendo, en cuyo supuesto la fijación de dies a quo, para la computación del plazo prescriptivo de la acción, ha de determinarlo el juzgador de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica. 

También la sentencia de 2 de febrero del 2015 con cita de la sentencia de 18 de diciembre de 2014 establece que: 

"Es el conocimiento del padecimiento de la enfermedad y de su origen, junto con la confirmación médica de su posible evolución según el estado de la ciencia, el que ha de determinar el inicio del plazo de prescripción, pues desde ese momento "supo el agraviado" (artículo 1968.2 del Código Civil) tanto la existencia del daño indemnizable como la identidad del responsable". 

A la vista de tal jurisprudencia no podemos aceptar que se haya producido la prescripción en los términos resueltos, pues no basta con conocimiento de las supuestas irregularidades que se imputan al demandado, como se razona en la sentencia, es decir no basta con el conocimiento de que se haya podido incurrir en responsabilidad extracontractual, sino que es necesario conocer la causa concreta de dicha responsabilidad y la posible evolución de la enfermedad o trascendencia de la misma. 

En el presente caso, no podemos acudir al criterio del alta médica o del conocimiento de las secuelas, pues se trata de una situación distinta a aquella en las que por un determinado comportamiento se ocasiona una lesión que precisa de un tiempo de curación y que puede finalizar con o sin secuelas, siendo éste el momento de inicio de la prescripción, como regla general. Sino que debemos acudir a un criterio distinto, pues no nos encontramos ante una actuación médica que haya producido un daño directo al demandante, sino ante un fracaso de un tratamiento médico-odontológico, debiendo atenderse para el cómputo del inicio de la prescripción, no el momento en el que se tiene conocimiento de que se ha incurrido en mala praxis (si es que la hay), sino en la trascendencia para el paciente que dicha actuación le ha supuesto, que tampoco tiene porque coincidir con un alta médica, pues no la hay, ni con unas secuelas, que puede que tampoco existan. 

D) SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. La jurisprudencia ha debatido mucho sobre la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva, evolucionando en el sentido de que en ambas no puede establecerse una responsabilidad objetiva, ni una inversión de la carga de la prueba, sino que debe atenderse a los medios empleados y debe acreditarse la culpa, salvo que se haya garantizado el resultado, aunque una u otra medicina pueda tener determinados matices. 

Dijo la sentencia del TS de 23 de octubre de 2008: 

"No se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007). 

Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente". Continuando expresando dicha sentencia que "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008)". 

Doctrina jurisprudencial que se confirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2010, al declarar que: 

"La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico (SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis." 

En similares términos declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 que: 

"Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 201, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )". Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013)." 

Y la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 dice que: 

"La sentencia de la Audiencia desconoce la doctrina reiterada de esta Sala, como si no existiera, respecto de la obligación de medios y de resultados, como criterio general. La sentencia de 7 de mayo de 2014, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)". 

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )". 

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 que "La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: 

"La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)". 

A la vista de dicha jurisprudencia, salvo que se haya garantizado el resultado, que no es el caso, resulta indiferente si se trata de una medicina curativa o satisfactiva. Además, en el presente caso, las connotaciones curativas son evidentes, pues el Sr. Casimiro, antes de iniciar el tratamiento, tenía un estado bucal patológico, siendo un hecho plenamente conocido la importancia del estado bucal para una correcta salud general. Por lo tanto, no hay razón alguna para valorar la responsabilidad médica con unos parámetros distintos a los que fija el Tribunal Supremo. Es decir, debe valorarse la responsabilidad del demandado en el sentido de que sólo podría exigírsele responsabilidad si actuó con culpa en el tratamiento bucodental realizado, bien, por no prescribir un tratamiento correcto o por una intervención quirúrgica y curativa contraria a la buena praxis médica. 

E) SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. También se imputa responsabilidad al médico demandado en atención a un defectuoso consentimiento informado. Por lo que resulta necesario traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha dictado recientemente. 

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre del 2016 dice lo siguiente: 

Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. 

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. 

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones. 

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril del 2016 indica lo siguiente: 

1.- Para la adecuada inteligencia de la presente decisión se ha de tener en cuenta que, en el presente recurso, al igual que en su día en el de apelación, no se pone en tela de juicio más que el quantum indemnizatorio derivado de la responsabilidad civil del facultativo. Esta responsabilidad se residencia no en una negligente o defectuosa práctica del acto médico quirúrgico, sino en la falta adecuada de información al paciente sobre los riesgos de la intervención, privándole de la oportunidad de valorarlos y de decidir con libertad y conocimiento de causa si consentía aquélla. 

2.- La sentencia recurrida no desconoce la doctrina de la Sala que, según el recurrente, ha infringido. Reconoce dicha sentencia que la intervención quirúrgica practicada no era voluntaria o satisfactiva, sino paliativa y de conservación del estado del paciente, pero en todo caso que no era de urgencia sino programada. 

Es indudable que se le privó de la oportunidad de decidir, por la ausencia de información, así como que consta la agravación de su estado tras la operación. 

Ello, en conjunción con la clase de intervención, provoca que la incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente sea más débil que si la finalidad de la intervención hubiese sido curativa de la tetraplejia que ya padecía. 

Ahora bien, lo anterior no supone, como sostiene la sentencia de 16 de enero de 2011 que merezca el mismo tratamiento aquellos supuestos en que el cuadro secular tiene su origen en una mala práctica médica probada e indubitada, que aquellos en los que la complicación no tiene relación con una práctica médica, sino simplemente en no ser informado al paciente de que ello podía ocurrir, privándole de la oportunidad, en su caso, de no someterse a la cirugía. 

La incertidumbre causal, según la prueba practicada no se desvanece completamente en atención a las circunstancias del caso y finalidad perseguida por el facultativo, con el que el paciente ya tenía relación por tratarlo previamente de su grave lesión y, por ende, confianza. 

Se ha de tener en cuenta, además, que la sentencia recurrida pondera que la intervención ha acelerado una agravación de la invalidez que podría alcanzarse paulatinamente más adelante, pero sin olvidar que la indemnización postulada no puede extenderse a la totalidad del daño padecido de quien ya se encontraba inválido de ambas piernas, precisaba de por vida silla de ruedas y la lesión medular que padecía, completa e irreversible a partir de la C-6, le obligaba igualmente a necesitar adecuar y adaptar su vivienda a las nuevas circunstancias. 

Por tanto, lo que se indemniza, dentro de la incertidumbre causal a que se ha hecho mención, en íntima relación con la autonomía de la voluntad, es la agravación de la invalidez del paciente, que ya padecía, ponderando que era previsible que se agravarse más adelante en atención a la evolución de ese tipo de lesiones. 

Qué duda cabe que para una mayor ponderación de la incertidumbre causal hubiese sido de suma utilidad conocer con más precisión qué beneficios reportaba al paciente la intervención quirúrgica que se le practicó y cuáles los riesgos anudados a ella y en qué porcentaje. 

La finalidad, según el factum de las instancias, era garantizar la estabilización y ralentizar al máximo la degeneración propia del paso del tiempo y minimizarla, con lo que el beneficio para el paciente era indudable si el éxito acompañaba a la intervención. 

La técnica elegida, tras la estancia del facultativo en un congreso, era novedosa, pero, según el médico forense, cualquiera que fuese la técnica por la que se optase era compleja y con riesgos a ponderar por el beneficio perseguido. 

Si la evolución de la lesión secular que padecía culminaría con la invalidez que ahora tiene, y la intervención iba destinada a ralentizar esa evolución y a minimizarla, es razonable que, en principio, se asumiese el riesgo, pero también lo es que, al no informarse de ello al paciente, nos encontramos en esa franja intermedia de incertidumbre causal que debe ser merecedora de indemnización por privarse al lesionado de autonomía de voluntad para decidir. 

Ahora bien, sin perder de perspectiva, como ya se ha razonado, que la lesión ya existía, por imprudencia del recurrente, que la lesión era grave y con evolución desfavorable. El daño indemnizable, puesto en relación con la mencionada ausencia de autonomía de voluntad, consiste, pues, en que la evolución de la lesión, que se quiso ralentizar y minimizar, a causa de la operación quirúrgica se aceleró de forma casi inmediata. 

Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado. 

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización (STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011. 

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud (SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012). 

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia del TS de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo de 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente (STS 10 de febrero de 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio (SSTS 21 de diciembre de 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre de 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre de 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio de 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio de 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre de 2009 -vitrectomia-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero de 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo de 2000 -extracción de médula ósea), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre de 2005 y 23 de noviembre de 2007 -síndrome de Down-). 

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente: 

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención. 

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad. 

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)"." 

Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes. 

Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización. 

Por ello en el caso enjuiciado se evalúa la gravedad de la enfermedad, la evolución natural que hubiese tenido la misma, la necesidad o no de la intervención y su novedad, sus riesgos y entidad de los que se han materializado, así como estado previo del paciente. 

No cabe duda de que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la invalidez que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación pretendía precisamente retrasar y aminorar. 

Tampoco existe duda del daño moral sufrido por el paciente a causa de la falta de información, ya que lo que parecía una intervención paliativa y conservativa rápida, desencadenó una notable agravación de su ya delicada situación causada por la tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico fácilmente comprensible. 

Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes. 

Por lo tanto, se desprende de dicha jurisprudencia, no siempre una información inadecuada al paciente conlleva sin más responsabilidad, sino que deberá estarse a las circunstancias del caso y valorar si existe relación de causalidad entre la falta de información y el resultado producido. 

F) CONCLUISON DEL TRIBUNAL: Responsabilidad del demandado por la elección de medios inadecuados para la solución de los padecimientos bucodentales que presentaba el demandante. 

Queda plenamente acreditado, a la vista de la documentación médica aportada, especialmente los informes de la Clínica Sanitas, de los declarado por los testigos Candido y Javier, ambos médicos de Sanitas que visitaron y asistieron al Sr. Casimiro y del informe pericial aportado con la demanda, el fracaso de tratamiento odontológico practicado al Sr. Casimiro. 

Como no puede establecerse una responsabilidad objetiva por el fracaso de un tratamiento médico, incluso, aunque se trate de un tratamiento satisfactivo, resulta necesaria la prueba de la negligencia o de la mala praxis del médico. 

Para valorar si ha existido una mala praxis médica, en primer lugar, valoraremos la historia médica del tratamiento realizado en la clínica Vitaldent y la historia o los informes que han sido aportados respecto al seguimiento y tratamiento en la clínica de Sanitas, complementado por las testificales de los médicos Candido y Javier, testificales que se estiman muy relevantes. 

Se imputa al médico demandado diversas negligencias que tienen relación con las pruebas de diagnosis, prevenciones, historia clínica, información al Sr. Casimiro, pero veremos que nada de ello tiene relación con el fracaso del tratamiento realizado. 

El Sr. Casimiro cuando acudió a la clínica Vitaldent su estado bucodental era realmente malo, con sólo tres piezas dentales, más un resto en la mandíbula superior y trece en la mandíbula inferior, con problemas o patologías periodontales que destacan ambos peritos, así como un prognatismo grado 3. Por lo que considerar, como ya dijimos el tratamiento realizado como satisfactivo y no curativo resulta desde luego discutible, pues existía claramente una función curativa ante las graves patologías que presentaba, no alegándose en ningún momento que existieran alternativas conservadoras a la extracción de las piezas dentales que le quedaba y la colocación de una prótesis dental, a pesar de las dudas que mantuvo el perito de los demandados, por lo que, como veremos, sostener que la perdida de las piezas dentales es una secuela carece de sentido y es contradictorio a lo que dictamina el propio perito. 

Como se desprende del historial clínico de Vitaldent se procedió a la extracción de las piezas dentales y a la colocación de los implantes fijos, no siendo necesario explicar todo el procedimiento, al no estimarse relevante, siendo ello explicado en la demanda, que coincide plenamente con toda la historia clínica y con los informes periciales, por lo que se da por reproducido. Durante el año que duró aproximadamente el tratamiento no se produjo ninguna incidencia relevante -no existió ningún tipo de infección, ni complicación, ni inflamación periodontal, etc-, tampoco la hubo en los años inmediatamente posteriores. Es decir, el tratamiento quirúrgico, en sí mismo, y el control podríamos considerarlo correcto. Por lo tanto, lo reproches que se hacen al no constar un estudio completo previo a la intervención o la carencia de prescripciones y consejos, aunque pueda ser cierto, o la falta de tratamiento previo de la periodontitis resultan irrelevantes para fundar una condena, pues no existiría relación de causalidad entre la ausencia de dichas imputaciones y el fracaso del tratamiento. Lo mismo puede decirse del consentimiento informado, pues, aunque efectivamente hubo el consentimiento y en el mismo constan las previsibles complicaciones, lo cierto es que no se produjo ninguna derivada del tratamiento mismo. Hasta que no fue visitado en la clínica de Sanitas, las diversas revisiones que se le hicieron fueron reparaciones de la propia prótesis (pérdida de tornillo, apretar o aflojar tornillos, cementar, etc.). 

La cuestión realmente relevante se refiere a si realmente la prótesis que se colocó era la adecuada, es decir, la mala praxis deberá centrarse en si la prótesis fija metalcerámica que se le colocó era la aconsejada o debería habérsele colocado otro tipo de prótesis en atención al estado bucal que tenía el Sr. Casimiro y su prognatismo mandibular. 

En la primera visita que se realizó en la clínica de Sanitas ya se indica que tal prótesis está "totalmente desaconsejada", destacando su fractura en los incisivos superiores y, además, en el maxilar superior tiene implantes y coronas en 17 18 27 y 28 que no tienen antagonistas ni función. Dicho diagnostico se reitera en el informe de 2 de mayo del 2016 donde se indica que el arreglo es provisional porque la prótesis está mal hecha y no tiene arreglo definitivo, insisto mucho en este punto. En la asistencia del 20 de abril del 2017 se indica la posible necesidad de explantación como mínimo de los IOIs 44, 43, 33, 34, precisa replanteamiento rehabilitador, todos los IOIs están afectados. Y en el informe de 26 de julio del 2017 se detecta periimplantis generalizada, habiéndosele realizado una prótesis fija metal cerámica totalmente desaconsejada y está fracturada a la altura de los incisivos superiores y los implantes referidos no tienen antagonistas y se le realiza una explantación del implante 44. Criterio que se reitera en el informe sin fecha y que se acompaña como documento nº 31. A la vista de tales informes podría concluirse que efectivamente existiría responsabilidad del demandado Sr. Constancio al indicar e implantar al Sr. Casimiro una prótesis no recomendable ante su estado bucal. 

Los doctores Candido y Javier ratificaron todo lo anterior en sus declaraciones en el juicio. Dicho criterio es corroborado por la pericial del Sr. Victorio en cuanto a que afirma la existencia de un erróneo plan de tratamiento rehabilitador de la boca. 

Examinado la pericial de la parte demandada se aprecia que el mismo no contradice parcialmente la pericial de la parte contraria, ni las conclusiones y apreciaciones que se hicieron por la clínica de Sanitas. Los peritos se centran en la fase quirúrgica del tratamiento con la extracción de las piezas dentales y con la colocación de los implantes, apreciaciones que se comparten según lo que hemos razonado. También se refieren a la fase protésica del tratamiento afirmando que se siguió la sistemática habitual sin que hubiera problemas en su ejecución, lo cual también se comparte, así como en cuanto a su control y evolución posterior. Pero, pasan por alto cualquier valoración de que la prótesis implantada fuera la adecuada o que el sistema prescrito fuera el más conveniente y que es el que crítica la clínica Sanitas. Solamente cuando se refieren a las "consideraciones sobre la corrección técnica y los resultados del tratamiento realizado", indican que "no aprecian ninguna incorrección técnica en las asistencias clínicas prestadas ... en el periodo en el que fue atendido en la clínica Vitaldent... únicamente reiterar que no es la prótesis que hubiésemos realizado". Es decir, aunque lógicamente no podían realizar un dictamen en contra del Sr. Constancio, están reconociendo que la prótesis que colocó al Sr. Casimiro ellos no la hubieran colocado y ello, no puede ser más que debido, a lo que indicó la clínica Sanitas y el perito Sr. Victorio. Y en el juicio el Sr. Pablo reitera lo anterior, vuelve a indicar que no es la prótesis que hubiera él colocado e intenta justificar sin convencimiento la actuación del demandado, pues incide en que con la prótesis la situación del Ser Casimiro mejoró, argumento que, aunque se acepta, sigue sin modificar la conclusión a la que llega el otro perito y la clínica de Sanitas de que la prótesis colocada no era la recomendable, aunque con la colocada hubiera mejorado. 

Y toda la evolución posterior así lo evidencia, empiezan a perderse tornillos, otros se necesitan que sean apretados, otros aflojarlos, es necesario su recementación, se produce una rotura de la prótesis a la altura de los caninos como apreció la clínica Sanitas en su primera visita, etc, como hemos visto en los razonamientos anteriores. Y no existe ninguna ruptura causal por el hecho de que haya transcurrido un plazo relevante de tiempo entre la implantación de la prótesis y su fracaso total como se indica en la sentencia, pues no nos encontramos ante posibles complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica realizada por una defectuosa mala praxis o asistencia sanitaria, pues la evolución sanitaria posterior fue correcta, sino que la incorrecta prescripción de una prótesis no adecuada a la situación bucodental del Sr. Casimiro lo que provocó un deterioro progresivo de la prótesis con su fracaso total, siendo necesario su rehabilitación con un nuevo sistema. 

En definitiva, es procedente apreciar la responsabilidad del Sr. Constancio sólo en cuanto a dicho extremo. 

G) DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. Acudir a los baremos de indemnización de tráfico en un caso como el presente resulta harto difícil pues no nos encontramos ante un acto culposo que produce una lesión a una persona, que tarda en curar un determinado tiempo y que su curación puede ser con secuelas. 

Si como hemos razonado en el fundamento jurídico anterior no existe negligencia médica en la asistencia sanitaria ni en la intervención quirúrgica, difícilmente puede sostenerse que exista un acto que haya producido una lesión corporal, que haya tardado en curar un tiempo determinado y que haya provocado secuelas. 

Si la negligencia deriva de una incorrecta prescripción de una prótesis dental, que no ha podido cumplir su función, entonces la determinación del daño debe valorarse de forma diferente, sin perjuicio de que en algún aspecto pueda acudirse al baremo de tráfico, siendo indiferente aplicar uno u otro baremo, pues lo relevantes es fijar la indemnización al momento actual. 

1º) En primer lugar, debe ser indemnizado por el coste de un nuevo tratamiento. El Sr. Casimiro pagó la cantidad de 29.648,70 euros por rehabilitación total de su dentadura. Dicha rehabilitación ha fracasado por lo que el coste de la nueva rehabilitación debe ser indemnizada. El perito Sr. Victorio valora el coste de asistencia sanitaria en 37.000 euros, coste que se estima ajustado teniendo en cuenta que el nuevo tratamiento puede ser superior al anterior ante la extracción de los implantes en su momento colocados y el deterioro de la boca que se haya podido producir. Los peritos de la parte contraria no discuten esta partida, ni tampoco en el juicio el Sr. Pablo utiliza argumentos convincentes para rebatirla. 

2º) En segundo lugar, es difícil sostener que exista un periodo de baja o incapacidad y la existencia de secuelas. Si tras el nuevo tratamiento, que en ningún momento se niega que pueda ser realizado, se soluciona el estado dental del Sr. Casimiro, ninguna secuela tiene porque producirse. No hubo ninguna negligencia sanitaria ni quirúrgica que produjera una lesión al Sr. Casimiro como se ha razonado. Además, no podemos obviar el estado dental previo a la intervención que era realmente patológico, sin que se haya demostrado que la dentadura del demandante funcionalmente antes de la intervención fuera mejor a la que tiene actualmente. Si solo tenía tres dientes en la parte superior difícilmente podía tener una función adecuada. Por lo tanto, en absoluto puede compartirse que el Sr. Casimiro padezca las secuelas que fija el Sr. Victorio en su informe, compartiéndose las críticas que realizan los peritos de la demandada al respecto. 

3º) En tercer lugar, sí que se aprecia un daño moral provocado por los padecimientos sufridos como consecuencia de los problemas que ha tenido el Sr. Casimiro con los implantes colocados, primero, con los continuos desajustes de los mismos, segundo, por los problemas más graves que tuvo durante los años 2016 y 2017, incluso con infecciones dentales, y tercero por la incertidumbre ocasionada por la viabilidad o no de dichos implantes. Al fijar la indemnización debe insistirse en la situación patológica grave que el Sr. Casimiro tenía en el momento del inicio del tratamiento, sin que se haya demostrado que con los implantes colocados hubiera empeorado su calidad bucodental, salvo los referidos problemas e incertidumbres ocasionados y que hemos valorado. Por ello se fija en 10.000 euros la indemnización por daño moral. 

4º) Por último, el nuevo tratamiento exigirá un periodo de implantación que podríamos situarlo en aproximadamente un año, que fue el que duró el primer tratamiento. Dicho periodo podríamos considerarlo como perjuicio personal básico dado que no tiene por qué ser incapacitante. Por lo que 365 días a razón de 31,32 euros resulta una indemnización de 11.431,8 euros. 

En definitiva, se fija una indemnización de 58.431, 8 euros.

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