Derecho a una indemnización por la existencia de una pérdida de oportunidad por una evidente demora injustificada en el diagnóstico de la metástasis hepática presentada por la paciente que supuso una demora en el tratamiento a aplicar, que privó a la paciente de la oportunidad de un tratamiento que podía haber retrasado el cáncer y sobrevivir en mejores y más llevaderas condiciones.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 17 de julio de 2019, nº 384/2019, rec. 103/2019, declara que no existió mala praxis médica, pero si una pérdida de oportunidad por una evidente demora injustificada en el diagnóstico de la metástasis hepática presentada por la paciente que supuso una demora en el tratamiento a aplicar, que privó a la paciente de la oportunidad de un tratamiento que podía haber retrasado el cáncer y sobrevivir, entretanto, en mejores y más llevaderas condiciones, lo que da derecho a una indemnización de 20.000 euros. 

Estamos, por lo tanto, ante lo que se denomina "pérdida de la oportunidad", doctrina acogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005, 12 de julio de 2007 y 3 de diciembre de 2012, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido o no puede decirse que haya influido decisivamente y, no obstante, concurre un daño antijurídico con secuencia del funcionamiento anormal del servicio público sanitario. 

Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por el TS en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas. 

Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Don Dionisio interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, de fecha 15 de febrero de 2017, desestimatoria de solicitud deducida por el actor, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia prestada a su madre, doña Piedad que, a la postre, determinó su fallecimiento el día 28 de mayo de 2014. Cuantifica su reclamación en la suma de 150.000 euros.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Dionisio acudió la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2018, desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución administrativa impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico. 

Constituyen antecedentes de hecho, de interés, los siguientes:

 

1. Doña Piedad fue diagnosticada, en el año 1990, de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, habiendo presentado dos recidivas en los años 1995 y 2007. Había acudido entretanto a todas las revisiones periódicas que se le habían pautado en el Servicio de Oncología del Complejo Hospitalario Universitario de La Coruña.

 

2. En las sucesivas y periódicas revisiones, y a pesar de sus antecedentes médicos, no le realizaron, desde el 16 de febrero de 2007, un control de marcadores tumorales, por lo que, cuando comenzó a presentar sintomatología digestiva y manifiesta pérdida de peso con grave dificultad para comer, en agosto de 2012, llevaba ya más de cinco años sin el referido control.

 

3. En la revisión oncológica pautada para el mes de diciembre de 2012, a la actora se le informó que todo iba bien y que, tras algunas pruebas hepáticas, su malestar digestivo podía traer causa de una depresión o de una hernia de hiato. La siguiente revisión, acordada para el mes de junio de 2013, se pospuso para el 16 de julio siguiente, en la que se le informó, nuevamente, que todo iba bien, pero sin solicitar la práctica de prueba alguna, llegándosele a decir que su peso de 60 kg. era normal para su morfotipo (aunque había perdido unos 9 kg. en casi seis meses), siendo remitida a su domicilio.

 

4. El 19 de agosto de 2013, a la vista del grave estado que presentaba la paciente, que continuaba perdiendo peso y sufría vómitos constantes, su familia decidió acudir un especialista privado que lo primero que indicó era la conveniencia de realizar una ecografía abdominal, cuyo resultado evidenció: Múltiples LEOs hepáticos de probable origen metastásico, se visualiza líquido libre que podría indicar afectación peritoneal. Con ese informe fue derivada al Hospital Virgen de la Junquera de Cee para su valoración y, posteriormente, en fecha 27 de agosto de 2013, fue ingresada en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, con el diagnóstico siguiente: "Metástasis hepáticas de carcinoma de mama. Carcinoma lobulillar infiltrante de mama. Síndrome general: Astenia-anorexia".

 

5. La paciente, desde entonces, recibió el oportuno tratamiento hasta el día 28 de mayo de 2014 en que se produjo su fallecimiento, cuando contaba 67 años de edad. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: A modo de jurisprudencia para enmarcar las pautas jurídicas de enjuiciamiento citaremos la emblemática sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, rec. 5294/1998, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, que señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica asistencial correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, si ésta se realizó adecuadamente y conforme con el estado del saber, se está ante una consecuencia que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información. 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, rec. 5294/1998 declaraba que:

 

“Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquellos.

 

En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/97) declaraba el TS que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido , si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

 

La jurisprudencia del TS (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

 

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.

 

Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del SIDA (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos.

 

Una cuestión no resuelta es la de la carga de la prueba del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, que la Sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 1999 (recurso 2132/95) afirmó que corresponde a la Administración, lo que, sin embargo, resulta irrelevante en este caso, dado que la Sala de instancia, con base en los informes periciales emitidos, ha declarado probado en la sentencia recurrida que la técnica quirúrgica fue correcta por haberse empleado todos los medios adecuados según el alcance de los conocimientos, apreciación fáctica, no discutida, que hemos de aceptar en casación.

 

La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

 

En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

 

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica "para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico", sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla”. 

D) ANALISIS DEL CASO: La sentencia apelada no aprecia mala praxis en la asistencia recibida por la Sra. Piedad; ni siquiera una pérdida de oportunidad de recibir una correcta asistencia sanitaria a través de una intervención rápida que, aun no habiendo evitado el agravamiento y posterior fallecimiento de la paciente, sí hubiera podido retrasar éste, al tiempo que proporcionarle una mayor calidad de vida en su última etapa vital. 

En primer lugar, hemos de abordar la cuestión de si tuvo lugar la mala praxis que esgrime la parte apelante. A este respecto, resulta probado que se ha producido una evidente demora injustificada en el diagnóstico de la patología hepática presentada por la Sra. Piedad y que, obviamente, traía casusa de una metástasis de su originario cáncer de mama. No es fácil comprender que una persona con un cáncer de mama, diagnosticado en el año 1990, que manifestó dos recidivas, en los años 1995 y 2007, y que en el 2012 comenzó a padecer molestias digestivas con una alarmante disminución de peso y graves dificultades para ingerir alimentos, no levante la sospecha de una metástasis en el aparato digestivo. Ninguna prueba se le realizó a tal fin. No se comprobaron, desde el mes de febrero del año 2007 los marcadores tumorales. Tuvo que ser, en agosto de 2013, con ocasión de acudir la actora a un especialista de la medicina privada, cuando, a través de una simple ecografía abdominal, se descubrió la referida metástasis, lo que generó la posibilidad de que recibiera, al menos, tratamiento paliativo. 

Cierto es, y ello resulta innegable, que la gravísima enfermedad que la Sra. Piedad padecía no tenía solución y la condenaba irremediablemente a la muerte. No olvidemos que estamos hablando de un carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda, con dos recidivas, a los 5 años, la primera, y a los 17 años, la segunda, de detectarse el cáncer originario. 

Ahora bien, tales circunstancias no implican que nos hallemos ante un supuesto de mala praxis médica. La muerte era inevitable; los tratamientos aplicados a la paciente fueron los adecuados y en nada influyeron en el fatal desenlace. Distinto es que, de haberse diagnosticado la patología digestiva derivada de una metástasis del proceso canceroso originario, con mayor premura y diligencia, como parecía obligado a la vista de sus antecedentes y sintomatología, otro hubiera podido ser el resultado, si no en cuanto a su supervivencia, sí, al menos, en lo que se refiere a la prolongación de su vida y con una mayor calidad y bienestar. 

En suma, la valoración conjunta del material probatorio nos lleva a considerar tras el estudio de los informes periciales obrantes en autos e historia clínica de la paciente así como del devenir de los hechos probados, que no medió una mala praxis, pero sí una pérdida de oportunidad, no tanto de que se hubiere evitado el resultado mortal producido, sino de que este se hubiere pospuesto, con mayor o menor alcance en el tiempo y de que la calidad de vida de la paciente hubiere sido mejor. Y si así no fue, se debió a la inexplicable demora en un diagnóstico que no sólo era presumible para cualquier profano en la ciencia médica, sino que se revelaba, a simple vista, por el deteriorado estado físico de la enferma. Mantener, como hace la sentencia de instancia, que en este caso estaba justificada la omisión de estudios clínicos complementarios, va en contra del más elemental de los sentidos y de la diligencia que cabe exigir a un hombre medio, por más ignorante que sea en materia de salud. Un adelgazamiento excesivo, en situación de normalidad física, debe hacer saltar las alarmas y propiciar la búsqueda de la causa que lo provoca, que sin duda la hay; pero, ese mismo adelgazamiento en una persona con carcinoma ductal infiltrante de mama, con dos recidivas, es síntoma inequívoco de una metástasis y de la proximidad de la muerte. Y pese a ello, no se indagó la nueva sintomatología aparecida, que afectaba al aparato digestivo y que, unos mínimos conocimientos de la ciencia médica la hacían apuntar a un proceso metastásico del cáncer originario. Y tal conducta supuso una innegable demora en el tratamiento a aplicar, aun cuando no exista certeza respecto de su eficacia en cuanto a evitar el fatal desenlace, pero es evidente que se privó a la paciente de la oportunidad de un tratamiento que podía haberlo retrasado y sobrevivir, entretanto, en mejores y más llevaderas condiciones. Esta conclusión no puede rechazarse con el simple argumento de que es fruto de la apreciación de un especialista en valoración de daño corporal, disciplina ajena a la oncología, pues, como se desprende de lo dicho, no hay que ser médico para apreciar la proximidad de la muerte, conocida su enfermedad, por el aspecto físico del paciente. Esta Sala no puede afirmar, pues se trata de una cuestión específicamente técnica, si en un carcinoma ductal infiltrante de mama, estadios I-III, hay o no indicación de realizar control de marcadores tumorales; puede que no, no lo discute este Tribunal, pero ello no obsta para que, al igual que se hizo en la medicina privada, se hubiera sometido a la paciente a una sencilla prueba ecográfica de abdomen, que hubiera permitido, detectar, sin duda alguna, lo que tardíamente se constató, la metástasis hepática. 

No comparte esta Sala el criterio de que, como el resultado mortal de la enfermedad era inevitable, quiebra la relación de causalidad. Efectivamente, la muerte nunca se habría evitado, pero sí, a lo mejor, su aceleración, y, en todo caso, se habría podido mitigar el sufrimiento derivado de una imposibilidad de ingerir alimentos y de presentar una extremada delgadez, con pérdida de peso desmesurada y constante y con las graves consecuencias anudadas a ese estado de deterioro. En su lugar, se valoró, inadecuadamente, que esa delgadez procedía de un estado de ansiedad de la paciente o de padecer una hernia de hiato, situación esta última que ni siquiera se trató de averiguar, cuando lo normal y lógico era pensar en la metástasis que realmente presentaba. 

E) CONCLUSION: Estamos, por lo tanto, ante lo que se denomina "pérdida de la oportunidad", doctrina acogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005, 12 de julio de 2007 y 3 de diciembre de 2012, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido o no puede decirse que haya influido decisivamente y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. 

1º) Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, que "basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008, en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". En igual sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (recurso de casación nº 579/2011). 

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso nº 5893/2006) ha precisado que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud o el óbito del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. 

2º) Así pues, siguiendo lo afirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Por ello, a la hora de efectuar su cuantificación, la Jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que derive de una apreciación racional, aunque no matemática, pues se carece de parámetros o módulos objetivos debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias subjetivas en una suma dineraria. 

Pues bien, la estimación probabilística de las posibilidades de éxito de la oportunidad perdida para haber evitado el daño consistente, no en el fallecimiento de la Sra. Piedad, sino en una mayor supervivencia y en mejores condiciones de vida, resulta dificultosa en grado sumo, aunque ciertamente en el presente caso las probabilidades no son elevadas ya que la gravedad de su enfermedad era incuestionable. De ahí que bajo nuestro prudente arbitrio hemos de considerar ajustado a derecho y proporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la fijación de una indemnización total por importe de 20.000 euros por la pérdida de oportunidad. Dicha cifra incluye los posibles intereses legales o moratorios. 

La condena debe alcanzar a la aseguradora codemandada, que no ha opuesto motivo alguno relacionado con el contenido del contrato de responsabilidad civil en virtud del cual ha comparecido como parte en el proceso.

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