Derecho de indemnización a la autora de una fotografía que se está usando indebidamente en un establecimiento con fines comerciales sin haberse solicitado autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 10 de junio de 2019, nº 331/2019, rec. 284/2019, reconoce el derecho de indemnización de 1.500 euros a la autora de una fotografía que se está usando indebidamente en un establecimiento con fines comerciales.

La indemnización puede fijarse bien teniendo en cuenta la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita, o bien la remuneración que hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual. 

En el presente caso, la demandante ha optado por el segundo criterio del artículo 140.2 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), esto es, por reclamar el precio que hubiera podido percibir en caso de cesión autorizada y que cifra en 1.500 euros. 

B) Planteamiento de la cuestión objeto de debate. En el presente procedimiento se ejercita por la demandante una acción en reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual ex arts. 1902 y 1903 del Código Civil, contra la entidad ADC Violeta Vila, con base en los siguientes hechos:

 

1º El día 11/12/2010, la demandante, que se dedica profesionalmente a la fotografía, realizó una serie de fotografías con la imagen de dos barcos en el puerto de Vigo y en las que se incluyó la marca de agua cuya propiedad tiene registrada.

 

2º Se trata de una fotografía HDR (alto rango dinámico, conseguido con la ejecución de diferentes imágenes -en este caso, 7-, cada una de ellas efectuada con grado de exposición diferente, de más oscuro a más claro), que introdujo en su perfil de la aplicación flickr el mismo día 11/12/2010.

 

3º La mencionada imagen luce, sin autorización alguna, en el local "La Tortillita", propiedad de la mercantil "La Tortillita, S.L." y sito en la calle Marqués de Valladares nº 19, Vigo, si bien la marca de agua ha sido retocada mediante el recorte de la foto y la imagen de una tortilla tapando el nombre.

 

4º Puestos en contacto con el responsable del local, se tuvo conocimiento de que la obra de reforma del mismo se encargó a ADC Violeta Vila, la cual colocó el mural con la imagen en una pared del establecimiento y cuyo representante, D. Pablo Jesús, reconoció haber utilizado la fotografía y se avino al pago de una indemnización por el uso no consentido e indebido para fines comerciales.

 

5º Las gestiones extrajudiciales para lograr un acuerdo, incluidas unas diligencias preliminares, han resultado infructuosas, por lo que se reclaman las cantidades de 1.500 euros en concepto de precio por la fotografía para fines comerciales y 2.190 euros por el período en que estuvo expuesta en el mural, a razón de 2 €/día. 

C)  Centrado así el debate, la sentencia considera que estamos ante una acción derivada del derecho exclusivo de la demandante, como autora de una obra fotográfica, para impedir la reproducción de la misma sin autorización, y, consiguientemente, para reclamar los daños y perjuicios causados, en los términos previstos en los arts. 10.1 h), 128 y 138 y ss. LPI. Acto seguido, pasa a analizar las diferencias entre una obra fotográfica y una simple fotografía y concluye que, en el presente caso, la discusión es estéril porque en ambos supuestos se reconoce al autor el denominado derecho de reproducción, de manera que, aunque no se haya practicado prueba acreditativa de que la fotografía revista originalidad capaz de dotar al resultado del carácter de "obra" -distinta de la mera observancia de reglas o criterios de carácter técnico más o menos consolidados en el sector de la fotografía-, la obra está protegida en lo que al derecho de reproducción del titular. 

1º) De conformidad con el art. 140.3 LPI, que establece un plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de la acción, la sentencia de primera instancia rechaza la excepción invocada y entra a examinar los argumentos de fondo, con relación a los cuales razona: 

- El hecho de que la fotografía se hubiera publicado en el perfil web "Flickr", sin que conste una divulgación anterior en otro sitio, permite presumir que la actora fue la realizadora de la misma, sin que la simple negación de la autoría que aduce el demandado pueda prevalecer sobre la declaraciones prestadas por los dos testigos. 

- Respecto a la falta de legitimación pasiva, tampoco puede ser asumida porque el demandado D. Pablo Jesús fue quien acometió la reforma del local, lo que indica que es el responsable de las obras, sin perjuicios de los subcontratos que realizara. 

- En cuanto al fondo, la comparación entre la fotografía y el mural revela que las diferencias no son sustanciales, se utiliza la primera tal y como es, por más que luego se introduzcan dos tortillas a modo de platillos volantes, pero la imagen es exactamente la misma, y la introducción de las tortillas no obedece a la intención de alterar sustancialmente la imagen, sino de incorporar aquello que se va a vender en el establecimiento. 

2º) Con estas premisas, la sentencia de primera instancia entiende que se ha producido una vulneración del derecho de reproducción reconocido al titular del derecho de propiedad intelectual y fija la indemnización a abonar por el demandado en 1.500 euros por el uso concreto que se dio a la fotografía con fines comerciales sin autorización, sin dar lugar a la reclamación extra por el tiempo de exposición o uso porque, en su caso, una vez fijado el precio por el uso, las posteriores peticiones únicamente podrían realizarse por la vía del daño "moral", excluido cuando no estamos ante una obra fotográfica. En consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a ADC Violeta Vila y a D. Pablo Jesús a indemnizar a la demandante en la cantidad de 1.500 euros. 

D) La acción ejercitada por la parte demandante. La demandante, según se indica en el encabezamiento de su escrito de demanda, presenta demanda de juicio verbal "sobre reclamación de daños y perjuicios producidos con ocasión del uso con fines comerciales de la fotografía". Más adelante, en el fundamento de derecho VII, invoca "los artículos 1902 y 1903 del Código Civil que establecen el deber de reparar el daño causado por acción u omisión interviniendo culpa o negligencia". 

1º) Ciertamente, la cita de los arts. 1902 y 1903 CC resulta imprecisa por excesivamente genérica, pero esta circunstancia no altera la naturaleza de la acción ejercitada que, como se apunta en la propia demanda, es una acción de responsabilidad por el daño causado por la infracción de un derecho de propiedad intelectual sobre la fotografía que se dice ejecutada por la demandante. Y esa acción de responsabilidad por daño no tiene encaje en el ámbito de la responsabilidad contractual, puesto que ningún negocio jurídico o contrato existe entre demandante y demandada, cuyo incumplimiento genere la obligación de indemnizar daños y perjuicios, sino que la misma surge como consecuencia de la supuesta causación de un menoscabo por el uso sin autorización de la fotografía para fines comerciales. 

2º) En otras palabras, la demandante identifica la acción ejercitada como de reclamación de daños y perjuicios producidos por el uso no autorizado de la fotografía con fines comerciales, y, si bien yerra en la mención del precepto aplicable, que no es el art. 1902 CC , sino los arts. 10.1.h) y /o 128, en relación con los arts. 138 y ss., todos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, lo cierto es que, primero, el Juzgador "a quo" no se ha apartado en ningún momento de la causa de pedir que la demandante esgrimió (reclamación del daño causado por la infracción de su derecho de autor), y, segundo, respetado ese límite, el principio iura novit curia, consagrado en el art. 218.1 párrafo 2º LEC, faculta al Juez para resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". 

3º) En este sentido, recuerda la jurisprudencia que el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado un riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa; lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, sino los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada pueden ser objeto de su defensa. En el presente caso, como se ha expuesto, los hechos en los que la actora sustenta su pretensión no dejan lugar a error: reclama el daño causado por la utilización indebida de la fotografía. 

4º) A mayor abundamiento, como recuerda la Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2015, asunto C441/13 (sentencia dictada con ocasión de una petición presentada en el marco de un litigio entre la Sra. Hejduk, con domicilio en Viena, y EnergieAgentur.NRW GmbH, con domicilio social en Düsseldorf, mediante el cual la Sra. Hejduk solicita se declare que se ha cometido una vulneración de los derechos de autor debido a la puesta a disposición en el sitio de Internet de EnergieAgentur, sin el consentimiento de la Sra. Hejduk, de fotografías realizadas por ésta), al interpretar el art. 5.3 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, dicha norma , que atribuye la competencia para conocer en materia delictual o cuasi delictual al Tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso, es de aplicación para determinar la competencia del daño causado por la exposición no consentida de una fotografía en un sitio internet:

 

"(...) el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001debe interpretarse en el sentido de que, en caso de una supuesta vulneración de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor garantizados por el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya ejercitado la acción, dicho órgano jurisdiccional será competente, en virtud del lugar de materialización del daño, para conocer de una acción de responsabilidad por la vulneración de esos derechos cometida al ponerse en línea fotografías protegidas en un sitio de Internet accesible desde su circunscripción territorial". 

No se aprecia, pues, incongruencia alguna en la sentencia de instancia cuando sitúa la controversia en el marco de la protección de los derechos de propiedad intelectual a la vista del planteamiento fáctico y de la pretensión deducida por la demandante. 

E) La prescripción de la acción ejercitada. De conformidad con el art. 140.3 LPI, la acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo, y que, como se ha indicado, es la que realmente se formula, prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla. 

Es así que el propio demandado señala que las obras de reforma finalizaron en abril de 2013 (la factura aparece fechada el 30/04/2013 -folio 36-), luego, admitida a trámite la solicitud de diligencias preliminares por Auto de 06/04/2017 (no consta la fecha de presentación de la solicitud) y presentada la demanda de juicio verbal que nos ocupa en fecha 17/12/2017, no hay duda de que no había transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto. 

F) La moderación de la indemnización. Finalmente, el recurrente considera que la indemnización es excesiva, sin que se haya practicado prueba suficiente que permita pensar que dicho importe es ajustado a los valores de mercado. 

El art. 140.2 LPI prevé que la indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

 

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.

 

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

 

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. 

En el presente caso, la demandante ha optado por el segundo criterio, esto es, por reclamar el precio que hubiera podido percibir en caso de cesión autorizada y que cifra en 1.500 euros. Esta cantidad fue asumida por el Juzgador "a quo", sin que se hayan aportado datos objetivos que cuestionen su corrección, puesto que el legal representante de "Ferma Fotografía" se limitó a señalar que la cifra indicada en el presupuesto es lo que la empresa solía cobrar, pero aclarando que era una cuestión particular, sin que pudiera considerarse como valor de mercado aceptado o aplicado comúnmente: era el precio que ellos percibían por el uso no exclusivo de una fotografía. A falta de otros indicios, ponderando que la realización de la composición exigió la toma de fotografías a diferentes horas, el número de exposiciones, el destino que se le dio (mural en un establecimiento hostelero), la visibilidad (mural que ocupaba todo el fondo del local), la modificación efectuada (superposición de tres tortillas, producto que da nombre al local) y el tiempo que estuvo expuesto (más de dos años), la cantidad fijada no parece desproporcionada para indemnizar el daño causado.

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