Pago de una indemnización de 36.300,29 euros por la defectuosa asistencia sanitaria prestada al actor en el hospital de la Mutua de Accidentes de Trabajo por las lesiones y secuelas producidas por una infección nosocomial o intrahospitalaria.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 26 de septiembre de 2023, nº 374/2023, rec. 651/2022, condena a la compañía aseguradora de la clínica al pago de una indemnización de 36.300,29 euros, por la defectuosa asistencia sanitaria prestada al actor en el hospital de la Mutua de Accidentes de Trabajo por las lesiones y secuelas producidas por una infección nosocomial o intrahospitalaria.

La prevención de infecciones nosocomiales forma parte de las legítimas expectativas de seguridad del servicio que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales.

La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo que contrae la infección y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba, correspondiendo la misma al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria. Las infecciones nosocomiales no son imprevisibles ni inevitables.

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.

A) Antecedentes.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Santos, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en base, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º.- La demanda se refiere a una defectuosa asistencia sanitaria prestada al actor, por parte de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales EGARSAT, y en concreto por su Hospital EGARSAT, ejerciéndose acción directa ex art. 76 LCS contra la Compañía de Seguros de dicha entidad, con base, a su vez, en una acción de responsabilidad extracontractual.

2º.- La defectuosa asistencia sanitaria se refiere principalmente a la mala praxis médica producida en el ingreso del 27 de junio del año 2019 en que se realizó una intervención quirúrgica ante fractura de la segunda falange del tercer dedo de la mano izquierda, colocando material de osteosíntesis, tras la cual se produjo una infección por la bacteria staphylococus aureus resistente a meticilina (MARSA), con signos muy claros de infección nosocomial o intrahospitalaria, como fueron:

el lugar de la infección (herida quirúrgica),

el momento en que se produjo (en menos de 30 días desde el alta hospitalaria),

signos clínicos de infección (esfacelos, material purulento),

cultivo que objetivaba la existencia del germen staphylococcus aureus resistente a dos antibióticos (amoxicilina y oxacilina), MARSA (SARM, acrónimo en castellano, de staphylococcus aureus resistente a meticilina).

Se requirió de diversas reintervenciones quirúrgicas, quedando secuelas importantes.

3º.- En definitiva, el hiter cronológico de los hechos es el siguiente:

1.- El Sr. Santos ingresó en el Hospital Egarsat Sant Honorat para una intervención quirúrgica por una fractura de dos dedos de la mano izquierda.

2.- A la semana de la cirugía, tiene que ingresar de nuevo, presentando de forma progresiva, signos clínicos de infección, esfacelos, supuración de material purulento, etc.

3.- Desde el momento del cultivo (día 5) hasta la cirugía (día 10) e inicio de antibiótico, transcurre un tiempo excesivo, debiéndose haber obtenido el resultado del cultivo en 24-48 horas e iniciar su tratamiento en ese momento, perdiéndose con ello un coste de oportunidad terapéutico relevante.

4.- Tiene que ser reintervenido en dos ocasiones, realizando limpieza y desbridamiento quirúrgico y cobertura del defecto con colgajo extraído de otra parte del cuerpo (pliegue de la muñeca).

5.- Se aísla mediante cultivo la bacteria staphylococus aureus resistente a meticilina (MARSA o SAMR, acrónimos en inglés y castellano respectivamente), y ha sido diagnosticada de infección postquirúrgica.

6.- Las secuelas han sido relacionadas de forma directa con el proceso infeccioso, por todos los profesionales que le han tratado.

7.- Por los signos clínicos y el momento temporal en que se produjo, entra dentro de la definición de infección nosocomial o intrahospitalaria de tipo "sitio de intervención quirúrgica", en que se presume que alguna medida de la cadena de asepsia ha fallado, aunque las medidas generales propuestas por el Hospital hayan sido correctas.

A esta pretensión se opuso la demanda ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva ad causam por exclusión de cobertura por ámbito temporal, y en cuanto al fondo del asunto, se remite al informe pericial emitido por la Doctora Doña Dolores en el sentido de que la asistencia prestada al paciente en relación al manejo de la fractura de la F2 del 3er dedo de la mano izquierda y a la complicación de infección fue acorde con la lex artis.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda rectora del pleito con expresa imposición a la parte actora del abono de las costas procesales causadas.

B) Doctrina jurídica en la materia de la responsabilidad medica por infecciones intrahospitalarias o infecciones nosocomiales.

1º) Debemos partir de la importante sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019, que es referente en la materia de la responsabilidad medica por infecciones intrahospitalarias o infecciones nosocomiales. Señala nuestro Alto Tribunal al respecto lo siguiente:

"Las infecciones intrahospitalarias, también denominadas nosocomiales, son aquellas que el paciente adquiere en el propio centro hospitalario, en el que se le dispensa la atención médica precisa para el tratamiento de la patología que sufre. Constituyen un problema bien conocido en la seguridad de los pacientes, que exige una especial atención por parte de los centros hospitalarios, conscientes como son de su relación con la prestación sanitaria dispensada en régimen de internamiento o ambulatorio. Son ajenas a tal concepto las infecciones extra hospitalarias tributarias de tratamiento médico, o las que se encuentran en fase de incubación, antes del ingreso del enfermo, que se manifiestan con posterioridad en el curso del proceso curativo.

Son subsumibles, por el contrario, en tal categoría las adquiridas ex novo en el centro o establecimiento hospitalario a modo de una patología adicional sobre la sufrida, que puede generar al paciente graves consecuencias sobre su salud, o, incluso, como el caso que nos ocupa, su fallecimiento. Es conocida su mayor prevalencia en las UCI o en los pabellones quirúrgicos, así como su origen en distintas fuentes de infección.

La literatura científica describe diferentes procesos causales de producción; así pueden responder a factores tales como la falta de asepsia en las manos, descuidos en medidas profilácticas básicas, dejar las puertas abiertas del quirófano, aplicación de técnicas invasivas, prácticas deficientes en el control de infecciones, incorrección en la colocación y limpieza del catéter entre otras muchas.

La prevención de las infecciones nosocomiales forma parte de la obligación de seguridad, o si se quiere, como señala la STS de 5 de enero de 2007 , "de las legítimas expectativas de seguridad del servicio" que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales, garantes como son de la prestación de sus servicios con los niveles requeridos de asepsia, esterilización y desinfección; de manera tal que los pacientes, que son tratados en sus establecimientos, no sufran una dolencia distinta y adicional a la que provocó la propia asistencia requerida .

El art. 43 de la CE garantiza el derecho a la protección de la salud. No ofrece duda que los pacientes son usuarios de los servicios sanitarios, como tales protegidos por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 11.1 establece el deber genérico de seguridad, cuando norma que "los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros". En el art. 27 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, igualmente aplicable a los centros privados, se regulan las garantías de seguridad.

Por su parte, los arts. 147 y 148 del precitado RDL, dentro del capítulo II, del Título II del Libro Tercero, relativo a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, contempla los servicios sanitarios, señalando el primero de los mentados preceptos que: "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio", normando, por su parte, el art. 148, en sus dos primeros párrafos, que: "Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario", fijándose, no obstante, para tales supuestos, un límite indemnizatorio de 3.005.060,52 euros, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales.

En definitiva, se viene a reproducir lo reglado en el art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, con la única salvedad de eliminar la expresión "niveles determinados de pureza", que no aparece en la actual redacción del art. 148 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre. Dichos preceptos han sido invocados y aplicados por los tribunales de justicia a la hora de dirimir las reclamaciones formuladas por los pacientes, en su condición de usuarios de los servicios médicos, acreedores en tal concepto de recibir una prestación con las señaladas características de seguridad y eficacia; siendo paradigmática al respecto la STS 604/1997, de 1 de julio, que enjuiciando un caso en el cual, tras la práctica de una artrolisis de rodilla, el paciente sufrió una infección por pseudomona aeruginosa, que determinó la amputación de la extremidad lesionada, razona al respecto que:

"Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, [...] En efecto, los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir), por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos".

En esta misma línea jurisprudencial, podemos citar la STS nº 225/2004, de 18 de marzo, que refleja lo que ya entonces era una consolidada doctrina de esta Sala, en los términos siguientes:

"A mayor abundamiento, no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone, para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios: sentencias del TS de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997 , 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 22 de noviembre de 1999 , 30 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2001, 19 de junio de 2001, STS de 31 de enero de 2003; esta última dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial: "A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997 , en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 que dice: "...demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad".

Con posterioridad podemos citar las SSTS nº 267/2004, de 26 de marzo, 527/2004, de 10 de junio, 1157/2007, de 19 de octubre, que razona que es "[...] aplicable el criterio de imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales subsiguientes a la intervención (STS de 5 de enero 2007)".

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a "servicios sanitarios" a los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha sometida a la infracción de la lex artis ad hoc - (SSTS de 5/2/2001 ; 26/3/2004; 5/1, 15/11 / y 5/12/2007, 23/10/2008, 4/06 y 20/11/2009, 29/10/2010, 20/5/2011 o más recientemente STS nº 475/2013, de 3 de julio).

2º) Pues bien, en el caso que enjuiciamos, nos hallamos ante una infección nosocomial adquirida en el medio hospitalario a la que es de aplicación la legislación de consumo en su interpretación jurisprudencial antes expuesta. La entidad demandada pretende liberarse de su responsabilidad, negando cualquier clase de defecto organizativo o asistencial, considerando la precitada infección como una indeseada complicación postoperatoria -cuyo germen patógeno no se llegó a conocer- la cual afectó a un paciente de avanzada edad, en muy delicado estado de salud, e inmunodeprimido, señalando que se cumplieron todos los protocolos de evitación de tales enfermedades.

La pionera STS 604/1997, de 1 de julio, admitía la susceptibilidad del juego de la culpa exclusiva, caso fortuito y fuerza mayor, como motivo de oposición exonerador de la obligación de reparar el daño, lo que razonaba en los términos siguientes:

"La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético-jurídicas son rechazables. También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican".

En la STS 1377/2007, de 5 de enero, cuya doctrina se reproduce en la ulterior 464/2007, de 7 de mayo, se establece, al respecto que:

"El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario [...] La atribución del daño a caso fortuito exige que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inherentes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso, cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter imprevisible e inevitable".

Añade la Sala en la sentencia que estamos transcribiendo que "Las infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. La presencia de gérmenes patógenos en el ámbito hospitalario, su agresividad y resistencia al tratamiento antibiótico es perfectamente conocida. El grado de prevalencia de las mismas es un indicador del nivel de calidad asistencial y todos los hospitales cuentan con protocolos para prevenirlas. Constituyen una preocupación constante de la medicina preventiva. La minimización del riego deviene fundamental y conforma una elemental obligación del centro hospitalario, que se encuentra en una posición de dominio y exclusividad para instrumentar las medidas adecuadas para evitar la proliferación de agentes patógenos.

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.

Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC). Difícilmente se puede dar por acreditado la inevitabilidad del daño si se desconoce el agente patógeno causante. O si se pretende deducir su inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida. Tampoco es de recibo intentar demostrar la alegada ratio de seguridad del Hospital, a través de una revista de información general y, por lo tanto, no científica acreditada, prescindiendo de estudios o estadísticas oficiales, como sería lo procedente.

Remata la sentencia que: "La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo, que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba. Al revés es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad. No estamos tampoco enjuiciando la responsabilidad individual de los facultativos tratantes, ni del personal adscrito al servicio de medicina preventiva por infracción de la lex artis ad hoc".

En el ámbito de la doctrina de las Audiencias Provinciales, merece destacarse la sentencia de 4 de mayo de 2020 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que señala lo siguiente: "No se respeta el régimen de responsabilidad del artículo 148 TRLGDCU pues cuando se produce una infección necesariamente se ha frustrado la legítima expectativa de seguridad del consumidor en el servicio sanitario (STS 19-10-2007). El hospital (quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria) no ha acreditado que el origen fuera endógeno. En todo caso, no puede olvidarse, como declaró el Dr. Arsenio, las medidas de prevención de infecciones tienen como objetivo tanto las endógenas, las cruzadas o exógenas, como las ambientales. Pues, aunque el estafilococo estuviera en la piel o mucosas del Sr. Benigno, hay medidas y protocolos (así el lavado de la zona a intervenir, etc.) que pretenden prevenir que esa bacteria patógena acabe por infectar al paciente.

Como señala la STS 19-6-2008 "una infección nosocomial no es un caso fortuito, ni es imprevisible, ni es inevitable ya que existen unos riesgos a evaluar y unos controles a realizar".

La falta de prueba no puede ser negativo para el demandante, con base al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, habida cuenta que deberá ser el hospital el que deberá tener datos propios de tasas estadísticas de infecciones generales, de traumatología y de artroscopia de rodilla, no solo para hacer una comparativa casi imposible con datos generales de EPINE que incluye todo tipo de cirugías y tipos de ingresos, sino principalmente para demostrar que cada año mejoran sus propias tasas estadísticas, tal y como declaró el Dr. Arsenio, aun asumiendo que la infección cero es imposible. En la misma línea apunta el protocolo de prevención de infecciones de la OMS al señalar en su página 16 que la meta fundamental es la reducción del número de infecciones nosocomiales y su costo, para a partir de la página 18, abordar los estudios de prevalencia e incidencia, siendo necesario hacer un concreto acopio de datos que en ningún momento el Hospital ha demostrado realizar, ni ha aportado."

C) Recurso de apelación.

Afirma el apelante que la sentencia considera que la infección fue endógena, por encontrarse el germen en la piel del paciente, con base principalmente en dos argumentos:

.- Porque la perito propuesta por la demandada, declaró en el acto del juicio que se trataba de una herida abierta con una " contaminación grosera",

.- Porque en el informe médico emitido por la Dra. Irene se indica que el germen podía portarlo el paciente en su propia piel, ya que tenía escoriaciones tras el accidente.

El recurrente rebate tal argumentación con las siguientes razones: i) la Juzgadora de instancia -al fijar los hechos controvertidos en el acto de la Audiencia Previa-, se centró exclusivamente en la existencia o no de mala praxis, pero no en cual fuera el origen de la infección; ii) el informe pericial aportado por la demandada, en modo alguno defendía que el origen de la infección se encontrara en la propia piel del paciente; iii) que no es cierto que la Doctora afirmara en su informe que el origen se encontraba en la piel por haber escoriaciones, sino que se inclinaba por la posición contraria, que el origen se encontraba en el Hospital.

Además, insiste en que en el ámbito de la infecciones nosocomiales resulta aplicable el artículo 148 de la Ley de defensa de consumidores y usuarios y otras normas complementarias, y la jurisprudencia creada en torno a dicho precepto y al artículo 28 de la derogada Ley de defensa de consumidores y usuarios, de un tenor similar.

En definitiva, considera que la sentencia no se adecúa correctamente a la jurisprudencia establecida al respecto de la distribución de la carga probatoria en materia de infecciones nosocomiales, máxime al encontrarnos ante el germen MARSA o SAMR, y no ante un staphylococcus aureus "normal", que debería haber llegado a la conclusión probatoria de que lo más probable es que el origen sea hospitalario, aunque conocerlo y demostrar con certeza su origen y forma concreta de transmisión es imposible, no pudiendo perjudicar tal incertidumbre al demandante; y que igualmente la sentencia contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de las infecciones nosocomiales, al considerar que no se puede exigir una responsabilidad objetiva al hospital para que cumpla las expectativas del paciente a no sufrir una infección, porque supondría exigirle una prueba diabólica para acreditar las medidas de asepsia que se efectuaron, incluso aunque fuera un origen endógeno.

Y, por último, pone de manifiesto otras cuestiones no valoradas en la sentencia, pero que pudieran serlo por este Tribunal de apelación.

D) Valoración de los dictámenes periciales.

1º) Dada la cuestión objeto de enjuiciamiento, hay que partir de la premisa de que es sabido que el artículo 348 L.E.C. establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales.

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica (Sentencias del TS de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana (Sentencias del TS de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90).

Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: (STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes (STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes (STS 31 de marzo de 1.997).

No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toma por axiomas incontrovertibles.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del objeto de pericia. La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta a la realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común y de la causalidad eficiente.

Desde lo anterior ante la existencia de varios informes el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto la STS de 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 resuelve : "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada ", en el mismo sentido STS de 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009.

En el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal (SAP Madrid, Sección 11ª, 13 de abril 2012, recurso 206/2011).

2º) La parte demandante ahora recurrente, aportó junto con el escrito de demanda Informe Pericial emitido por el Doctor Don Edmundo, en el que se alcanzan las siguientes conclusiones:

" 1.- Santos, pintor de profesión, con brazo dominante diestro, en fecha 26/06/2019 tuvo un accidente de trabajo padeciendo unas fracturas aplastamiento de dos dedos de la mano izquierda al quedar atrapados por una puerta. Las lesiones producidas fueron la fractura de la falange distal del tercer dedo con desplazamiento y la fractura falange distal del 4º dedo sin desplazamiento, por todo ello requirió tratamiento quirúrgico el 27/06/2019 aplicando material de osteosíntesis en el tercer dedo.

En el postoperatorio se analizó una infección en el dedo, que tras las pruebas microbiológicas se diagnostica en fecha 5/7/2019, una infección intrahospitalaria o nosocomial, por estafilococos resistentes a la meticilina (MARSA) que requiere diversos tratamientos antibióticos a altas dosis, curas y tratamiento quirúrgico para desbrirar y limpieza de la herida con seguimiento médico durante un plazo de 8 meses. Esta infección (nosocomial) adquirida en el propio centro hospitalario denominada MARSA (infección por la bacteria Stephylococcus Aures resistente a la Methycillin), son complejas y acaban con un tratamiento quirúrgico bien sea en amputación de la zona infectada o con artródesis de la articulación (pendiente de realizar).

Las infecciones nosocomiales (del latín nosocomium "hospital") son infecciones adquiridas durante la estancia en un hospital y que no estaban presentes o en fase de incubación en el momento del ingreso.

En la actualidad el término "nosocomial" ha sido sustituido por "infección asociada a la asistencia sanitaria" y son las que tienen relación con prácticas asistenciales en pacientes que están hospitalizados o ambulatorios, pero en contacto con el sistema sanitario. Se define como el cuadro clínico localizado o sistémico, resultante de una recon adversa debido a la presencia de un agente infeccioso o su toxina.

Ha quedado acreditado que en el ingreso hospitalario del Sr. Santos y su intervención quirúrgica en fecha 27/6/2019 y la infección de la herida con clínica y cultivo positivo a MARSA en fecha 5/7/2019, fueron una relación directa con criterios de causalidad.

2.- Que todas las lesiones acreditadas, cumplen los requisitos médicos legales de causalidad.

3.- Que ha recibido tratamiento médico-farmacológico, quirúrgico y rehabilitación posterior a la lesión, hasta su estabilización la aparición de secuelas definitivas. Todos estos tratamientos se han realizado en el centro asistencial de su Mutua de accidentes de trabajo.

4.- Que las lesiones se estabilizaron aproximadamente en 132 días, de los cuales corresponden a período con pérdida de calidad de vida según el cuadro del apartado séptimo.

5.- Que la valoración de las secuelas según el baremo de la Ley 35/2015 es de 12 puntos, de los cuales 8 corresponden a perjuicio de secuelas psicofísicas, y los 4 puntos restantes a perjuicios por secuelas estéticas de grado leve.

6.- Todas las secuelas descritas de la mano y dedos, han producido en el paciente una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual que presenten unos requerimientos profesionales manuales (afectación de la extremidad y con un trabajo con requerimiento máximo de sus extremidades)".

3º) Y la parte demandada, Informe Pericial emitido por la Doña Dolores, Doctora en Medicina y Cirugía, y especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que alcanzó las siguientes conclusiones:

"1. D. Santos fue correctamente diagnosticado el 19 de junio de 2019 de fractura de F3 de 4º dedo sin desplazamiento y fractura de F2 de 3er dedo desplazada en extensión, irreductible, indicándose tratamiento quirúrgico de la fractura del 3er dedo.

2. Fue intervenido quirúrgicamente el 26 de junio de 2019 realizándose reducción abierta y fijación interna de la fractura con dos agujas, siendo el control de escopia satisfactorio. La indicación quirúrgica, el momento de su realización y la técnica empleada fueron adecuadas.

3.- Había sido convenientemente informado del riesgo de "infección de la herida quirúrgica que podía afectar al tejido óseo", tal y como consta en el consentimiento informado que firmó.

4.- El 5 de julio de 2019 se advirtieron signos de infección y fue correctamente derivado a Urgencias para toma de muestras de exudado para cultivo, iniciándose antibioticoterapia. El tratamiento indicado para una infección del material de osteosíntesis con una fractura sin consolidar es tratamiento antibiótico. No hubo retraso en el tratamiento.

5.- Ante la falta de mejoría de la infección, el 10 de julio de 2019 se realizó limpieza y desbridamiento quirúrgico de dorso de F2 de 3er dedo, cobertura del defecto cutáneo mediante colgajo de avance lateral y cobertura de zona donante mediante injerto libre de piel de la muñeca.

6.- Los cultivos fueron positivos para Staphylococcus aureus resistente a meticilina. Permaneció ingresado 15 días recibiendo el tratamiento antibiótico adecuado, que se continuó al alta el 26 de julio de 2019.

7.- La infección del material de osteosíntesis es una complicación conocida y que constaba en el consentimiento informado para tratamiento quirúrgico de fracturas.

El tabaquismo activo del paciente influyó en la aparición de la complicación.

8.- Requirió reingreso en octubre de 2019 por recidiva de infección con exposición de cóndilos distales de F2 (osteomielitis) requiriendo limpieza quirúrgica y antibioticoterapia prolongada, tratamiento correcto.

9.- La evolución posterior de la infección fue favorable, sin apreciarse en las revisiones signos de infección. Se decidió realizar dos biopsias óseas para confirmar resolución de la osteomielitis con el fin de realizar en el futuro artrodesis IFD. Fue intervenido el 4 de diciembre de 2019 y el 10 de febrero de 2020 realizándose toma de muestra ósea para Microbiología, y el 30 de junio de 2020 se realizó la intervención de artrodesis IFD definitiva, sin constar incidencias.

10.- Ni la complicación acontecida ni sus posibles secuelas pueden ser atribuidas a un incorrecto diagnóstico, seguimiento o tratamiento médico o quirúrgico por parte de Egarsat".

D) Las infecciones nosocomiales.

Expuesto lo anterior, hay que insistir en que la prevención de infecciones nosocomiales forma parte de las legítimas expectativas de seguridad del servicio que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales. La legislación de consumidores y usuarios impone una responsabilidad objetiva para los servicios sanitarios, entendiendo por tales los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos, los cuales están sometidos a la infracción de la lex artis ad hoc.

La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo que contrae la infección y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba, correspondiendo la misma al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria. Las infecciones nosocomiales no son imprevisibles ni inevitables.

Es así, porque no se trata en este caso de analizar la corrección de una determinada técnica médica, o lo apropiado de un tratamiento recomendado, o si el trabajo desarrollado se ajustó a las prescripciones de la lex artisad hoc exigida al facultativo, sino que la obligación de máxima asepsia está impuesta a cualquier actuación sanitaria por su propia naturaleza, y más cuando el método es invasivo, pudiendo, aún actuando con la diligencia adecuada, producirse la inoculación del germen por un fallo en la gestión de esa labor, aun en su mínima expresión, que posibilitó la infección al paciente. Por eso la norma trata de proteger los intereses de la persona lesionada, que en el momento de prestar su consentimiento a la intervención no puede evaluar adecuadamente el riesgo de infección originada en un centro clínico en cuya completa asepsia confía.

En efecto, localizada la causa del daño en el contexto de la prestación del servicio hospitalario, no es aplicable la doctrina creada en torno responsabilidad médica en sentido estricto ni hay que buscar la infracción de la lex artis, sino la que deriva de la propia prestación de un servicio, en el que la Ley establece un régimen específico.

Así, la Ley de Consumidores y Usuarios, aplicable cuando el daño se localiza en los aspectos organizativos del Centro médico, establece un régimen específico de responsabilidad que la imputa a los prestadores del servicio, a no ser que éstos "prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio ".

Es el centro hospitalario al que, en todo caso, le corresponde justificar la culpa exclusiva de la víctima o el caso fortuito, como evento imprevisible o inevitable, interno a la propia asistencia o actividad hospitalaria, lo que permite distinguirlo de la fuerza mayor.

La prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada insiste en que "ni la complicación acontecida ni sus posibles secuelas pueden ser atribuidas a un incorrecto diagnóstico, seguimiento o tratamiento médico o quirúrgico por parte de Egarsat", cuestión que no es objeto de este procedimiento, puesto que como se ha dicho, no se trata de analizar la corrección de una determinada técnica médica o el tratamiento dispensado; además, consideró que " La relación entre el hábito tabáquico y los problemas de cicatrización de las heridas quirúrgicas es ampliamente conocida. El tabaco disminuye el flujo sanguíneo cutáneo, causa daño crónico en la microcirculación y compromete la oxigenación de los tejidos, produciéndose un retraso en la cicatrización de heridas y un aumento considerable en la incidencia de complicaciones como infección de la herida, necrosis, dehiscencia, fístulas, etc. Diversos componentes del tabaco impiden la migración de fibroblastos a las heridas y disminuyen su actividad, por lo que se inhibe la contracción de los bordes de las heridas. No hay duda de la relación del tabaco con un número importante de complicaciones postoperatorias" y que " Un metaanálisis recientemente publicado comparó la tasa de complicaciones cutáneas en pacientes fumadores, pacientes no fumadores y pacientes exfumadores. Concluyeron que tanto la infección como los problemas de cicatrización eran significativamente más frecuentes en fumadores activos que en los otros grupos, y que el dejar de fumar en el momento de la cirugía reducía el riesgo de infección de la herida quirúrgica pero no el de necrosis o dehiscencia. El tabaco es un indudable factor de riesgo para el retardo de consolidación ósea y pseudoartrosis, por un mecanismo similar al retardo de cicatrización cutánea, así como para la necrosis ósea, por la peor vascularización ósea, sobre todo en zonas acras".

No podemos compartir el argumento de la Doctora Dolores, pues con independencia de la relación que exista entre el hábito tabáquico y los problemas de cicatrización, lo cierto es que la propia facultativa aclaró en el acto del juicio que "el tabaquismo incrementa el riesgo, pero no causa el germen", y que en cualquier caso " no había visto los controles microbiológicos del quirófano, tampoco la esterilización de los materiales, ni los partes de limpieza de los quirófanos", y que " no hay ningún hospital que tenga infección 0, porque es un porcentaje inevitable ", porque estas afirmaciones contradicen lo establecido por la jurisprudencia cuando afirma que "cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto".

E) Indemnización.

Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización solicitada por el ahora apelante, la misma ascendía a la suma de 68.755,29 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

1.- Perjuicio personal básico: 8 puntos de secuelas: 6.684,64 €.

2.- Perjuicio estético: 3.133,65 euros.

3.- Perjuicio personal particular: Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas de carácter moderado: 30.000 euros, a los que hay que añadir un incremento del 25% del perjuicio personal básico, esto es, 2455 €, que hace un total de 32.455 euros.

4.- Indemnización por lesiones temporales:

*.- Intervenciones quirúrgicas: 1.700 euros.

*. -Lesiones:

a).- Días de perjuicio particular desde el 10/7/2019 hasta el 26/7/2019, desde el 28/7/2019 al 30/7/2019 y desde el 12/10/2019 al 5/11/2019, es decir, los tres ingresos hospitalarios sufridos: 3.150 euros.

b).- Días de incapacidad temporal desde el 26/6/2019 a fecha 6/10/2020: 21.632 euros.

c).- Y se reclama que el resto de los días que permanece en situación de IT, desde el 7/10/2020 hasta su alta definitiva, se computen como días de perjuicio particular a razón de 52 euros/ día.

La parte demandada ZURICH únicamente hizo referencia a esta cuestión en los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la contestación a la demanda, en el apartado " QUINTO. Cuantía ", para manifestar literalmente que " Disconforme con la cuantía solicitada de contrario por exhorbitante Tal y como se ha señalado anteriormente, no existe justificación alguna a la solicitud de una indemnización".

En el escrito de interposición del recurso de apelación se dice al respecto que "no se ha aportado de adverso informe pericial de valoración del daño, ni su perito traumatóloga, valora el mismo en su informe pericial, por lo que la única prueba plena es el informe pericial aportado por la parte actora", mientras que la parte apelada en su escrito de oposición afirma que " Nos opusimos en su momento a las cuantías solicitadas y contrario y lo volvemos a hacer ahora.

El actor solicita 30.000 euros por daño moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas de carácter moderado. La Dra. Dolores indicó que no había ninguna actividad de la vida que pueda verse perjudicada porque la artrodesis del tercer dedo de la mano no dominante está en una posición de manera que puede hacer su vida habitual. Por tanto, este daño no está acreditado".

En el acto del plenario el Perito Sr. Edmundo aclaró al respecto que con la artrodesis que padece el demandante tiene actividades específicas que se verían afectadas, actividades manuales y digitales, pudiendo ejercer actividades que sean más burdas, y en concreto, que la actividad de mecanografiar no la podría hacer si tiene que trabajar con los diez dedos, y que también habría otras actividades que no podría desarrollar, pero sin especificar qué tipo de actividad.

Por el contrario, la perito Sra. Dolores especificó que "es perfectamente funcional, no compartiendo el criterio de que haya muchas actividades que no pueda desarrollar, pudiendo realizar la mecanografía y existiendo esa incapacidad para unas determinadas actividades finas, como tocar el violín, pero que el 99,9% de las actividades las puede hacer, y que de hecho hay traumatólogos que realizan intervenciones quirúrgicas teniendo una alteración a nivel de la falange distal".

Por consiguiente, en este punto se discrepa de la petición formulada por la parte apelante, puesto que en modo alguno ha quedado acreditado que existan muchas actividades que no puede realizar, a excepción de la citada "mecanografía con 10 dedos" que relató el perito propuesto a su instancia, por lo que lo procedente es excluir de la indemnización solicitada la cantidad de 32.455 euros.

F) Conclusión.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de don Santos, contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1219/2020, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

" Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de don Santos, contra la entidad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y en su consecuencia, se condena a ésta a que abone a aquél la suma de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (36.300,29 euros), más los intereses legales del artículo 20 de la LCS 1980/4219) desde el 7 de mayo de 2020, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas".

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