El retraso en el diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad por el tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente fallecido por retraso en la derivación a medicina especializada de Urología de 10 meses, da derecho a una indemnización por daño moral.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 21 de octubre de 2019, nº 757/2019, rec. 457/2018, declara que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la prestación de asistencia sanitaria, cuando se hay producido un retraso de diagnóstico que comporte una pérdida de oportunidad, caracterizada por el TS como el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta.

El retraso en el diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad por el tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente fallecido, por retraso en la derivación a medicina especializada de Urología de 10 meses, da derecho a una indemnización por daño moral. 

A) Antecedentes.

Es objeto de impugnación en este proceso la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 abril de 2018, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada inicialmente por don Anselmo y, tras su fallecimiento sobrevenido, por los ahora recurrentes, viuda e hijos de aquel, y reconoce su derecho a ser indemnizados en una cantidad conjunta total de 33.000 euros, que se corresponde con el porcentaje que debe aplicarse al apreciarse la pérdida de oportunidad (21%) sobre la cuantía de 157.955,03 euros a que asciende la valoración del daño.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se condene a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 157.955,03 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a don Anselmo y a sus familiares como consecuencia del deficiente servicio médico prestado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias; y, subsidiariamente, de no aceptarse dicha indemnización se solicita para los demandantes una indemnización total de 151.000 euros, por el mismo concepto.

Se alega en apoyo de la pretensión deducida que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, toda vez que existe ciertamente una relación de causa efecto, puesto que como consecuencia de la negligente actuación de su médico de Atención Primaria, se produjo el retraso en el diagnóstico del cáncer de próstata de don Anselmo, y el consecuente retraso en su derivación a la Atención Especializada de Urología, causándole unos daños y perjuicios irreparables, una clara pérdida de oportunidad terapéutica, y un empeoramiento de su calidad de vida, con dolores locales, pérdida de orina y los efectos secundarios provocados por los tratamientos tan agresivos utilizados en este tipo de patologías, produciéndose finalmente el fallecimiento del paciente a la corta edad de 67 años, circunstancia que de haberse actuado diligentemente podría no haberse producido.

La Letrada del Servicio Jurídico del SESPA, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene la improcedencia de la estimación de la demanda, al entender que una vez establecida la procedencia de la declaración de responsabilidad, la discrepancia se centra en la cuantía de la indemnización , pues estando conformes los recurrentes con la valoración del daño fijado por el Consejo Consultivo y que asciende a 157.955,03 euros, discrepan en cuanto al porcentaje que se aplicó a dicha cuantía (21%) en que se estimó la pérdida de oportunidad, para llegar a la indemnización total , considerando que dicho porcentaje debería ser del 100%. Ha existido pérdida de oportunidad al no derivar al paciente al Servicio de Urología en 2014, ya que la determinación de PSA del 7/03/2014 (10,8%) era elevada para la edad del paciente (hasta esta fecha todas las determinaciones de PSA anteriores se encontraban dentro de la normalidad). No se deriva a Urología hasta la siguiente determinación de PSA (19/01/2015), por lo que existió un retraso en la derivación de 10 meses, lo que pudo suponer una pérdida de oportunidad del 21%, dadas las características del paciente y el estadio del tumor.

También se opone a la demanda la entidad aseguradora comparecida como codemandada, por considerar que la resolución impugnada es ajustada a Derecho en relación a la cuantía indemnizatoria concedida, sin que proceda estimar las partidas indemnizatorias alegadas de adverso, por lo que, en consecuencia, al concurrir la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos en ya ha sido apreciada, las cantidades reclamadas deben adecuarse a la establecida en la resolución dictada y que ya ha sido consignada para su entrega a la parte actora.

B) Valoración jurídica.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resulta conveniente examinar los distintos elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y los incorporados en esta sede jurisdiccional, de los que puede deducirse la realidad del daño, sus causas, y la eventual imputación a la Administración demandada. 

Al respecto, es determinante la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 abril de 2018, que estima parcialmente la reclamación deducida, al tener en cuenta en línea con el dictamen del Consejo Consultivo, de fecha 9 de abril de 2018, que procede declarar la responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias y, en consecuencia, debe estimarse parcialmente la reclamación presentada, indemnizando el daño moral del paciente que no puede ser el derivado del fallecimiento cuando los causahabientes se subrogan en una reclamación abierta por el finado, al coincidir el hecho de la muerte con la extinción de la personalidad, concretando que la cuantía sobre la que debe aplicarse el porcentaje en que se estima la pérdida de oportunidad (21%) determina una indemnización de 33.000 euros para los causahabientes del reclamante.

Ello representa el reconocimiento expreso de la existencia de un daño moral efectivo causado al esposo y padre de los actores, surgido de un funcionamiento anómalo de los servicios de la Administración y que siendo susceptible de ponderación económica debe ser resarcido por la Administración sanitaria demandada, al darse en el supuesto todos los requisitos legal y jurisprudencialmente requeridos para apreciar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de aquella y que deja como único objeto de controversia en el presente litigio dilucidar la cuantía en que los recurrentes deben ser indemnizados, por cuanto es en el único punto en que finalmente ambas partes en conflicto discrepan en sus respectivos escritos de alegaciones.

C) Nos encontramos ante un retraso de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad por el tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente.

Por lo que se refiere a la pretensión de resarcimiento efectuada en la demanda, no la consideramos procedente porque el supuesto contemplado se enmarca en una pérdida de oportunidad vinculada al tardío diagnóstico del cáncer de próstata del paciente, que disminuía las probabilidades de curación en aproximadamente un 21%, ya que existió un retraso en la derivación a medicina especializada de Urología de 10 meses. Si bien el perito judicial, especialista en Urología, resalta que dados los antecedentes familiares, las posibilidades de que pudiera tener un cáncer de próstata, eran 2-3 veces mayores, que la población que no tiene antecedentes familiares, dado su componente genético y se debería haber estado muy pendiente de los controles del PSA, de hecho cuando el paciente tenía en 2011 un PSA de 3 ng/ml se anotó en su curso clínico "mandaré a Urología", cosa que luego no sucedió, es lo cierto que el informe emitido adolece de un tono altamente especulativo, centrado en cuestionar la actuación de los profesionales que intervinieron en el proceso asistencial bajo la óptica retrospectiva, esto es, una vez conocido el desenlace, pero obviando que en el año 2011 el paciente tenía una edad de 61 años, por lo que según la tabla de PSA-edad se consideraría su límite de PSA normal hasta 4,5 ng/ml, de ahí que la determinación de PSA realizada en el año 2011 (3 ng/ml) se puede considerar como normal para su edad. En este punto hemos de insistir en que el reproche de mala praxis ha de asentarse sobre la demostración de que el protocolo o actuación seguida para el tratamiento de la dolencia ha sido errado, alejado de protocolos oficiales o corporativos o de los indicados por la literatura médica y cuyas fuentes deben ser identificadas para su debido contraste. Una cosa es identificar las medidas potenciales en una sanidad utópica e infalible, preventivas y curativas (vertiente en que se ampara la pericia judicial), y otra muy distinta (que no aborda de forma convincente y razonada dicha pericia) que es demostrar que esas medidas eran las indicadas para ese contexto y circunstancias del paciente concreto unido a demostrar que las adoptadas por la sanidad eran erradas, al margen de que efectivamente el PSA del 7/3/2014 (10,8) sí se considera patológico y se debería de haber remitido a su Urólogo para estudio de posible patología prostática tumoral, como así se reconoce por la Administración.

Frente a ello, constatamos la existencia de informes de facultativos de las entidades sanitarias implicadas que de forma clara, sencilla y sin atisbo de duda, reflejan lo actuado y los criterios que les han inspirado, unido a la pericia de la aseguradora codemandada, que procede también de especialista en Urología, que en su dictamen obrante en el expediente administrativo (folios 172 a 181) ha mostrado el desarrollo del proceso asistencial conforme a las pautas razonables exigidas, poniendo ciertamente de manifiesto que el PSA del 7/3/2014 (10,8) sí se considera patológico y se debería de haber remitido a su Urólogo para estudio de posible patología prostática tumoral, con la consecuencia de apreciar que existió un retraso en la derivación a Especializada de aproximadamente 10 meses, lo que pudo disminuir las probabilidades de curación en aproximadamente un 21%, como así viene a reconocer la Administración demandada.

Nos encontramos por tanto ante un retraso de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" (STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

D) Carga de la prueba de la cuantía del daño a indemnizar.

Ahora bien, sentado el error en la asistencia prestada, es preciso demostrar y asiste la carga a los demandantes de que el daño del familiar cuya indemnización se pretende es debido a aquella deficiencia. En este punto, el perito judicial se limita a considerar que el diagnóstico precoz es fundamental, y lo referencia al año 2011 cuando, como hemos visto, el límite de PSA era normal, sin que acudiese a su MAP hasta el 7/03/2014, en que se detectó un PSA patológico, pese a que el paciente obtuvo por su cuenta análisis en 2013 y 2014 con PSAs de 5 ng/ml y 15 ng/ml respectivamente, sin que conste que los hubiera sometido a valoración de su médico de cabecera, por lo que es obvio que el retraso en la derivación a especialista solo se le puede imputar al servicio público de salud a partir de 2014, no antes, por no contar con elementos clínicos que hicieran precisa dicha remisión.

Por ello, hemos de decantarnos por las conclusiones que atinadamente alcanza la pericia de la aseguradora codemandada, a cargo de Dictamed, en el informe elaborado por un especialista en Urología, antes referido, que en modo alguno aparecen desvirtuadas de contrario.

En este punto hemos traer a colación que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación, mediante el baremo derivado del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (aplicable al tiempo de las cuestiones aquí debatidas), tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (entre otras, STS de 23 de diciembre de 2009, rec. 1364/2008), lo que ha llevado a declarar que "la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada" (STS de 9 de febrero de 2.010, rec. 858/2007).

En consecuencia, bajo nuestro prudente criterio, teniendo en cuenta la patología existente en el paciente, los controles médicos y análisis a que fue sometido en el servicio público de salud, y sin olvidar que se reclaman cantidades indemnizatorias magnificadas fruto de aplicar un 100% a la indemnización total que correspondería, y atendidas las expresadas circunstancias, puestas de manifiesto por la Administración y entidad aseguradora, consideramos ajustado al daño moral que se trata de resarcir el porcentaje señalado por la resolución impugnada, lo que supone la desestimación de la demanda al menos en los términos en que viene cuantificada, pues se considera más ajustado al perjuicio sufrido por el paciente, y por subrogación sus causahabientes, la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011), de 45.000 euros, a distribuir entre aquellos en los términos en que luego se dirá, sin perjuicio de la deducción de la cantidad ya efectivamente abonada, lo que supone la estimación en parte de la demanda.

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