Para solicitar la indemnización por daños en los casos de cartel de camiones es necesario que se produzca una actividad del perjudicado, aportando una fuente de prueba tendente a acreditar el daño producido por el cártel.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de marzo de 2024, nº 370/2024, rec. 1434/2021, declara que para solicitar la indemnización por daños en los casos de cartel de camiones es necesario que se produzca una actividad del perjudicado, aportando una fuente de prueba tendente a acreditar el daño producido por el cártel, y si el informe pericial presentado es inidóneo se puede llevar a cabo la estimación judicial que, con carácter general, se establece en el porcentaje del 5% del precio del camión.

La actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización del 5% del precio del camión.

A) Resumen de antecedentes.

1.- Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia y que guardan relación con lo que es objeto de recurso.

i) Entre los años 2000 y 2008, Transportes Gelado y Riesco, S.L. (en adelante, Transportes Gelado) adquirió cuatro camiones de la marca MAN:

El 1 de septiembre de 2000, adquirió el vehículo matrícula ....NFK, por un precio de 68.214,87 euros, mediante un contrato de leasing con BBVA;

El 27 de junio de 2002, adquirió el vehículo matrícula ....DFH, por un precio de 81.737,65 euros, mediante un contrato de leasing con BBVA;

El 28 de abril de 2006, adquirió el vehículo matrícula ....KRX, por un precio de 81.739,00 euros, mediante un contrato de leasing con Banco Sabadell;

Y el 22 de septiembre de 2008, adquirió el vehículo matrícula ....WNG, por un precio de 91.5000 euros.

MAN Truck & Bus SE (en adelante, MAN SE) es una de las sociedades que aparece como destinataria de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (en adelante, la Decisión), que declara su «participación en una colusión relativa al sistema de fijación de precios, los incrementos de los precios brutos de camiones medios y pesados, el calendario y repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados (...)», desde el 17 de enero de 1997 hasta el 20 de septiembre de 2010.

2.- Transportes Gelado interpuso una demanda contra MAN SE, en la que, sobre la base de la infracción del Derecho de la Competencia declarada por la Comisión Europea en su Decisión de 19 de julio de 2016, pedía la condena de la demandada a indemnizarle daño (el sobrecoste) ocasionado por el cártel en la compra de los cuatro camiones antes reseñados, que cifraba en 96.702,17 euros. Para la determinación del sobrecoste aportó un informe pericial que realizaba un análisis comparativo sincrónico de la evolución de los precios durante el periodo de vigencia del cártel (que afectó a camiones de entre 6 y 16 toneladas) con la evolución de los precios de los camiones ligeros (de menos de 6 toneladas) no afectados por el cártel.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones formuladas por la demandada de falta de legitimación activa de Transportes Gelado, respecto de los tres camiones adquiridos por leasing, y de prescripción de la acción. Y al entrar en el fondo del asunto, estimó íntegramente la demanda. Apreció la existencia del daño que se afirmaba sufrido por el demandante, proveniente del cártel, por el sobreprecio pagado por los cuatro camiones, así como la cuantificación propuesta de 96.702,17 euros. El juzgado entendió que el informe acompañado con la demanda se ajustaba a los métodos recomendados por la Guía de la Comisión para la cuantificación de daños porque se trataba de una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sin que el informe de la parte contraria justificara una cuantía alternativa mejor fundada. También condenó al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- La sentencia fue recurrida en apelación por MAN SE y la Audiencia estima en parte el recurso.

i) La sentencia de apelación, primero, confirma la desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción de la acción.

ii) Luego, analiza las objeciones relacionadas con la existencia del daño, y concluye que de la propia Decisión de la Comisión se desprende que las conductas anticompetitivas sancionadas han tenido que generar un daño que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados. Al respecto concluye con el siguiente razonamiento:

«Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubo de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel "hardcore" de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas, y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

» En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la apelante carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

» Finalmente, respecto a la posibilidad de haber repercutido el sobrecoste aguas abajo o defensa del "passing on", a que se alude al contestar, pero en que no se insiste en el recurso, baste remitirse a lo sentado al efecto en la STS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre la necesidad de que la parte demandada pruebe que el demandante haya logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia del cártel. Y, en el asunto que nos ocupa se niega el daño y, en todo caso, no se practica prueba que acredite los extremos indicados, por lo que, asimismo, debe rechazarse tal alegación».

iii) En relación con la cuantificación del daño, la sentencia de apelación parte de la siguiente premisa:

«(...) en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. Tal fijación judicial del daño, ante dificultades probatorias de su exacta cuantificación, no resulta ajena al sistema del artículo 1902 CC».

Luego analiza el esfuerzo realizado por el demandante, en concreto el informe presentado, y tiene en cuenta la ausencia de una valoración alternativa por la demandada:

«Partiendo de estas premisas hemos de valorar la prueba pericial practicada en el caso de autos, a fin de abordar la cuestión atinente a la cuantificación del daño. A tal fin, la parte demandante ha aportado un extenso informe pericial elaborado por un equipo de peritos encabezados por el señor Hipolito, siendo de justicia reconocer que, a diferencia de los informes aportados en otros procedimientos similares, se trata de un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y que ha sido considerado válido en orden a la determinación del daño en diversas resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia (así del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, Pamplona o Vitoria, además, de la recurrida). No obstante, la conclusión a que llega esta Sala, asumiendo en parte las críticas realizadas en el informe aportado por la parte demandada, es que no pueden compartirse en su plenitud las conclusiones que se alcanzan en el informe aportado por la parte demandante. Así, en lo esencial, por lo que se refiere al método sincrónico, que se utiliza en el informe CCS con carácter principal, puede indicarse: que se da por sentada la comparabilidad del mercado de camiones medianos y pesados con el mercado de camiones ligeros, pero sin justificar debidamente tal comparabilidad; que no se considera la variable marca porque no son las mismas las que operan en uno y otro mercado; que no se analizan determinadas variables, como la demanda o la estructura de mercados, partiendo de que son similares, faltando datos de los que resulte que la comparación con el mercado de camiones ligeros sea una contrafactual adecuada; que el método se basa en una lista de precios brutos publicados en una revista, no en las propias facturas, además de que, en cuanto al mercado de vehículos ligeros el volumen de precios tenidos en cuenta ha de considerarse insuficiente; y, finalmente, que en ocasiones se omiten datos que no resultan convenientes, como pone de manifiesto el informe aportado por la parte demandada. Y, por lo que se refiere al método diacrónico, que se utiliza como de refuerzo, también en lo esencial: se incurre en errores en lo relativo al registro de potencia de los vehículos; se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora, que también desvirtúan sus conclusiones; y, finalmente, se desconoce si las facturas utilizadas son representativas del mercado a que vienen referidas. Así las cosas, esta Sala no puede compartir en su totalidad el porcentaje de sobrecoste que finalmente se propone y reclama, que alcanza en global (para los cuatro camiones objeto de litigio) un porcentaje superior al 19% del precio de adquisición de los camiones, que ha de reputarse excesivo atendiendo a las máximas de experiencia a que después nos referiremos. Por su parte, la prueba pericial aportada por la parte demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

A la vista de lo cual, considera justificado acudir a una valoración judicial del daño, que realiza del siguiente modo:

«En esta tesitura, resulta conforme con las singularidades del derecho de la competencia, acudir a la valoración judicial del daño partiendo del material probatorio aportado al proceso, sin que el efecto del rechazo de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante deba conducir necesariamente a la desestimación de la demanda. Con todas las dificultades que el supuesto plantea, a la vista de las circunstancias del caso concreto a que pasamos a referirnos, se fija de forma ponderada y prudente un sobreprecio del 8% del precio de adquisición de los camiones objeto de litigio, en el caso de autos. A tal efecto, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

» 1º.- Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y que se ha extendido a todo el EEE, habiendo tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

» 2º.- De la propia Decisión se deduce que se ha generado una clara distorsión en el mercado.

» 3º.- Es cierto, también, que estamos ante un mercado con características peculiares, siendo muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, así la elasticidad de la demanda, la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que han de llevar a una estimación judicial del daño prudente. En el caso que nos ocupa cabe tener en cuenta como fechas de adquisición de los camiones el 1 de septiembre de 2000, el 27 de junio de 2002, el 28 de abril de 2006 y el 22 de septiembre de 2008.

» 4º.- Si bien el criterio de estimación judicial del daño opera ante la conclusión alcanzada de no poder compartir en su totalidad el informe acompañado con la demanda, no puede desconocerse el rigor que hemos reconocido al informe presentado por la parte actora, limitándose la demandada a negar la existencia del daño sin ofrecer una alternativa válida.

» 5º.- El criterio que se sigue es común al de otras Audiencias que se han pronunciado en procesos similares (nos remitimos a la doctrina citada en el fundamento primero de esta resolución). También se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76% y el 9% del precio de adquisición del camión, concediendo con arreglo a lo obrante en dichos procesos entre un 7% y 9%.

» En conclusión, estimando de este modo, parcialmente, el recurso interpuesto, se acuerda fijar el daño en el caso de autos, ponderadamente para los cuatro camiones objeto de litigio, en un 8% de su precio de adquisición, lo que supone una suma a indemnizar de 25.855,32 euros, s.e.u.o».

Finalmente, declara que la cantidad fijada como sobreprecio genera intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los cuatro camiones, así como los intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial.

B) Recurso de casación de MAN: sobre la prueba del daño y su cuantificación.

1.- Formulación de los motivos. Los cuatro motivos de casación guardan relación y merecen un tratamiento conjunto.

1.1. El motivo primero denuncia la infracción del art. 1902 CC, al establecer -la sentencia recurrida- que en las acciones de responsabilidad extracontractual basadas en infracciones del Derecho de la Competencia, debe presumirse la existencia del daño, en contra de lo establecido por la jurisprudencia, que ha venido exigiendo, como requisitos para estimar la acción, que la parte demandante demuestre la comisión de la acción dolosa o culposa, la relación de causalidad entre la acción y el perjuicio, y la concreta cuantía del perjuicio. Y advierte que la sentencia recurrida, aunque haya descartado la aplicación de la presunción de la existencia del daño del art. 17.2 de la Directiva, viene a sostener que las acciones de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC fundadas en la infracción del art. 101 TFUE presentan un régimen singular caracterizado por la presunción de daños.

1.2. El motivo segundo denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre, pues la sentencia recurrida ha entendido erróneamente que esta sentencia del Tribunal Supremo estableció una presunción de existencia de daño en supuestos de conductas anticompetitivas, cuando en realidad resolvió la controversia partiendo de que la parte actora tenía la carga de la prueba sobre la existencia y la cuantía del daño.

1.3. El motivo tercero denuncia que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente la doctrina jurisprudencial «ex re ipsa», contenida en las sentencias de esta Sala Primera del TS nº 516/2019, de 3 de octubre, 351/2011, de 31 de mayo y 692/2008, de 17 de junio. Según la recurrente, esta doctrina no puede ser aplicada para establecer una presunción de existencia de daño en determinadas categorías de conductas antijurídicas. Adicionalmente, dicha doctrina sólo puede ser aplicada en aquellos casos en que los daños se deduzcan necesaria y fatalmente de la conducta antijurídica, lo que no sucede en las conductas objeto de la Decisión.

1.4. El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 101 TFUE, porque la sentencia recurrida ha manifestado que la conducta anticompetitiva produjo daño sobre la base del apartado 85 de la Decisión, que manifestó que cabía presumir que la conducta tenía efectos apreciables sobre el comercio. El análisis sobre la posible afectación al comercio entre los Estados miembros tiene el único propósito de determinar si resulta aplicable el artículo 101 TFUE o la normativa nacional de competencia.

2.- Desestimación del motivo segundo por concurrir una causa de inadmisión. Procede desestimar el motivo segundo por concurrir una causa de inadmisión, en cuanto que incumple el requisito de citar en su encabezamiento cuál es la norma legal infringida. Como declaramos en la sentencia 947/2023, de 14 de junio, dictada también en un litigio en que se ejercitó una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el llamado «cártel de los camiones»,

«[...] el motivo del recurso de casación ha de basarse en la existencia de una infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, que ha de quedar identificada en el encabezamiento del recurso y ha de ser explicada en su desarrollo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias del TS nº 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio). Como afirmamos en la sentencia 901/2021, de 21 de diciembre:

»"La referencia a la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio)».

Todo ello sin perjuicio de que en las sentencias que sobre el cártel de los camiones dictamos en junio y octubre de 2023 se dio respuesta desestimatoria a motivos cuyo desarrollo era muy similar al formulado en este recurso, en tanto que la existencia del daño no es fijada en la instancia por considerarse vinculado por ese apartado 85 de la Decisión, sino mediante la prueba de presunciones, con base en los distintos datos que sobre la conducta colusoria contiene dicha Decisión, y en el caso objeto de este recurso, también mediante la prueba pericial de la parte demandante.

3.- Análisis de los motivos primero, tercero y cuarto. Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación. Los tres motivos cuestionan las valoraciones jurídicas que subyacen a la acreditación del daño y a su cuantificación a través de la estimación judicial.

Obviamente, hemos de partir de la doctrina sentada en las primeras sentencias que sobre el denominado cártel de los camiones dictó esta Sala los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, en concreto: las sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023 y 927/2023, todas ellas de 12 de junio; las sentencias 940/2023, 941/2023, 942/2023, todas ellas de 13 de junio; las sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023, 950/2023, todas ellas de 14 de junio. Así como la posterior sentencia 1415/2023, de 16 de octubre.

4.- Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016. Partimos, como explicamos en esos precedentes con mayor extensión, del efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia, de conformidad con lo prescrito en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022 (relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado) y la doctrina del TJUE contenida en su sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros).

De tal forma que, al ejercitarse en este procedimiento una acción followon de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.

La demandada, también en este caso, niega que el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios (apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta. Así lo explicamos en los reseñados precedentes, por ejemplo, en la sentencia 926/2023, de 12 de junio:

«La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE (...).

» En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81 (...).

» Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información.

» También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información».

Y este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando tuvo que aplicar la Decisión. Así, en el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494) afirma:

«Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]».

Y también en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), se pronuncia en términos muy parecidos:

«[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]».

5.- Existencia del daño y de la relación de causalidad. Hemos de precisar que la sentencia recurrida no aplica el art. 17.2 de la Directiva, traspuesto en el art. 76.3 LDC. Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), ECLI: EU:C:2022:494), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso al Derecho interno.

La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Como ya hicimos en los citados precedentes, entre estas características destacan las siguiente: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Estos hechos de los que parte la sentencia recurrida para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión.

No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE)- declara:

«Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios».

En consecuencia, no cabe apreciar que la Audiencia Provincial haya incurrido en ninguna infracción del art. 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, por el que se establece el principio de vinculación de las Decisiones dictadas por la Comisión Europea y la interdicción de resoluciones judiciales de los órganos judiciales nacionales que resulten incompatibles con aquellas, por el hecho de haber concluido que la conducta sancionada por la Decisión sí tuvo efectos sobre los precios de transacción.

6.- Tampoco son admisibles otras «hipótesis» esgrimidas para justificar que el cártel no produjo el efecto pretendido en la demanda del sobreprecio. Algunas de estas hipótesis se formulan sobre bases incorrectas (que el acuerdo tuvo por objeto el intercambio de información y no la fijación de precios); otras no son plausibles (que el pacto entre los cartelistas lo fue para fijar un precio inferior al que resultaría de una competencia no distorsionada); y, finalmente, otras exigen basarse en hechos que el tribunal de apelación haya considerado probados, lo que no ocurre en este caso (la existencia de passing on a los siguientes eslabones del mercado).

La objeción de la existencia en ese sector de descuentos en el precio final pagado por los adquirentes de los camiones también debe ser rechazada. Esos descuentos, que dependen principalmente del poder de negociación del cliente, se producen haya o no acuerdo colusorio. Y no se ha probado que la política de descuentos haya nacido como consecuencia del cártel. De tal forma que, como razonamos en los citados precedentes de junio, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Por último, la heterogeneidad de los productos afectados por el cártel (por la gran variedad de modelos de camiones y de equipamientos) dificulta que los demandantes puedan probar la cuantía precisa del daño, pero no excluye la producción del daño como sostiene la demandada. Aunque esta heterogeneidad hipotéticamente pudiera dificultar la eficiencia de los acuerdos colusorios, no excluiría la producción de daños.

7.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial es correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, ni tampoco iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

8. - La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

Ya en la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, advertimos de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

De tal forma que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto Tráficos Manuel Ferrer, C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

9.- En el presente caso, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque la Audiencia ha considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado. Si bien lo califica inicialmente de «un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños», no comparte en su plenitud las conclusiones alcanzadas en ese informe. En relación con el método de comparación sincrónico por las siguientes razones: i) el informe no justifica la comparabilidad del mercado afectado por el cártel, de camiones pesados y medianos, con el mercado no afectado por el cártel, el de los camiones ligeros; ii) además, para la comparación se omiten algunas variables muy determinantes, como la demanda o la estructura de mercados, en cuanto que se parte de la consideración errónea de que son similares en uno y otro mercado, cuando no lo son; iii) para el análisis comparativo se emplea una lista de precios brutos tomadas de la información publicada en una revista y no en facturas, que además en cuanto al mercado de camiones ligeros es insuficiente; y iv) en ocasiones, se han omitido datos que no resultan convenientes (sin especificar cuales, y remitiéndose al informe de la demandada, que lo puso de manifiesto). Y, respecto de la comparación complementaria diacrónica porque considera que el informe «incurre en errores en relación con el registro de potencia de los vehículos y se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora». Por eso la Audiencia desacredita las conclusiones alcanzadas por el informe pericial de la demandante, y considera excesivo el porcentaje de sobreprecio, superior al 19%. Razón por la cual, acude la estimación judicial.

En esa tesitura, para decidir si es correcta la estimación judicial del daño realizada en la sentencia apelada, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (Tráficos Manuel Ferrer) citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.

10.- La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 (Tráficos Manuel Ferrer) hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante la facultad de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

11.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria del demandante que hiciera improcedente la estimación que los tribunales de instancia han hecho del daño, porque no conste que el demandante, que reclama el daño consistente en el sobreprecio en la compra de un vehículo, haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión.

La sentencia apelada, como acabamos de resaltar, si bien considera que el informe es completo y que los métodos empleados, sincrónico y diacrónico, son en principio idóneos para alcanzar una evidencia del alcance del daño, advierte que contiene defectos que impiden acoger sus conclusiones. Este rechazo de las conclusiones del informe no supone, sin más, la inactividad del demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Como ya pusimos de manifiesto en los precedentes de junio «la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros».

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, a pesar de los defectos advertidos en el informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio impidan acoger sus conclusiones, no ha existido una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes (art. 283.bis.i. 6 LEC). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba (art. 283.bis.e. 2 LEC).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa de transporte reclama por el sobreprecio pagado por la compra de cuatro camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».

Como también advertimos en los precedentes de junio, esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y el efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE, contenida en la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069), en sus apartados 21-27, cuya transcripción no reiteramos.

12.- Es cierto que en la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar), declaramos que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que «el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada».

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que acaba de ser confirmado por la sentencia de la Court of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases CA-2023-001010 and CA-2023- 001109).

13.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. En los citados precedentes de junio y octubre de 2023, estimamos el daño mínimo en un 5% del precio de adquisición.

En este caso, la sentencia recurrida ha estimado el daño en un 8% del precio de cada uno de los camiones.

En uno de los precedentes mencionados, la sentencia del TS nº 927/2023, de 12 de junio, corregimos la estimación judicial realizada por la Audiencia que cifraba el daño en un 15%, por entender que no había quedado acreditado que el daño superaba el mínimo del 5%:

«(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones (...). Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE, no les permite fijar una indemnización superior. Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones».

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

En nuestro caso, en la medida en que se ha concedido el 8%, sin que se constate alguna razón, propia (específica) del caso enjuiciado, que justifique su separación de la regla general, procede su rectificación con ocasión de este recurso de casación, que se estima a estos solos efectos.

Conviene advertir, frente a una objeción de la demandada recurrente, que en una estimación judicial del daño no es preciso un análisis minucioso de la incidencia que tiene en la cuantificación del daño cada uno de los parámetros tomados en consideración. La estimación judicial ha de ser razonable y los parámetros o circunstancias que se afirma son tomados en consideración no cumplen la función de verificar la exacta procedencia de la cuantificación, sino que sirven para mostrar que es razonable y no arbitraria.

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