La sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona, sec. 1ª, de 21 de julio de 2023, nº 441/2023, rec. 296/2022, declara que en orden a indemnizar el
lucro cesante procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma
que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser
realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que
corresponde a los acontecimientos.
1º) Hay que comenzar por recordar que si
bien es cierto que el Tribunal Supremo viene aplicando un criterio
prudentemente restrictivo en orden a indemnizar el lucro cesante, también lo es que la misma
jurisprudencia que ha interpretado el artículo 1106 del Código Civil, ante las
dificultades probatorias que presenta la prueba del lucro cesante, acude un
criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan
presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso,
debiendo buscarse criterios que busquen un equilibrio que huya tanto del
rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su
admisión incondicional sin prueba alguna, aplicando criterios de razonable
verosimilitud, verosimilitud suficiente como para poder ser reputadas como muy
probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, o que procede
aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de
valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada
de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos (Sentencias
del TS de 11/2/13, 16/12/09, 5/5/09, 21/4/08, o STS de 14/7/03, entre otras
muchas).
2º) La existencia de los daños y
perjuicios, dado que el derecho a la indemnización de los mismos no nace del
incumplimiento sino de su efectiva producción, es necesario probarla, teniendo en cuenta, como dice la
sentencia del Tribunal Supremo de 28/6/12 que, "a diferencia del daño
emergente -hecho de la realidad susceptible de prueba plena-, la existencia y
cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una
demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de
acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente
habría sucedido en la mayoría de los casos -id quod plerumque accidit -. 63.
En este sentido se ha pronunciado la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al exigir criterios de razonabilidad,
entre otras muchas en la sentencia del TS nº 232/2010, de 30 de abril, al
afirmar que las ganancias frustradas o dejadas de percibir "han de
presentarse con cierta consistencia" y en la 76/2011 de 1 marzo, al
precisar que "al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la
prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que
estos habrían tenido lugar", ya que, como afirman gráficamente las
sentencias del TS nº 749/2009 de 12 noviembre y STS nº 606/2011 de 20 julio no
cabe incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos
"sueños de fortuna", lo que concuerda con la previsión contenida en
el segundo párrafo del artículo 1207 de la Propuesta de Modernización del
Derecho de obligaciones de la Comisión de Codificación a cuyo tenor
"[p]ara la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de
su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias" -, que
si bien no constituye Derecho positivo, tiene un indudable valor doctrinal
.".
En tal sentido, la sentencia del
Tribunal Supremo de 9/4/12 dijo lo siguiente:
"... La determinación de lucro
cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro
cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado
mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones
efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba
exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si
ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al
principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en
los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones
económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una
ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe
abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio
que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter
hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe
fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento
a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del
mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el
incumplimiento.
A estos criterios responde la
jurisprudencia de esta Sala de lo Civil del TS de los últimos años, en la cual
se declara que "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere
necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta
consistencia, como
tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS de 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de
1992, 8 de julio y STS de 21 de octubre de 1996, entre tantas otras), pues es
preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas
que no han de ser dudosas ni contingentes (SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de
julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer
mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el
caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (STS de 27 de julio 2006 )"
(STS de 14 de julio de 2006) ...".
A este respecto cabe citar la sentencia
de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013:
"Respecto al lucro cesante, señala
la STS 16 de diciembre 2009 lo siguiente: " debe acordarse cuando se haya
dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la
jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse
indemnización en los casos de ganancias dudosas , sí se ha reconocido que
aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida
futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2)
PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a
las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 de mayo 2009 , al
analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto
a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si
bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la
materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro
cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (STS
de 21 de abril de 2.008 y las que
cita)" cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente
posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su
existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los
acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por
lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte
recurrente, sin embargo el art.1106 CC señala como concepto indemnizatorio el
de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ", o lo que es
lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que
se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (Sentencia del
TS de 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a
beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas,
fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los
que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero
según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con
el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (Sentencia del TS
de 21 de abril de 2.008) ...".
3º) En el ámbito de la circulación de
vehículos a motor, el artículo 143 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29
de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, dispone
que:
“1. En los supuestos de lesiones
temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de
ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su
dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de
dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas... 2. La pérdida de ingresos
netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en
períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos
en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. 3.
De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos
apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que
perciba el lesionado por el mismo concepto ...".
4º) Cuando se trata de determinar el
beneficio que el perjudicado no obtuvo y habría obtenido de no haber tenido
lugar el acto o comportamiento lesivo,
con base en lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil (" La
indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida
que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el
acreedor , salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes
"), el cálculo de la ganancia o ingresos perdidos deberá también
comprender la deducción de los gastos que el perjudicado no tuvo y habría
soportado, pues sólo así se cumple la razón de la indemnización del lucro
cesante, que responde a la necesidad de reponer al perjudicado en la situación
en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido (en este sentido
se pronuncia la STS 11/2/11, con cita de las de 26/9/02 y la de 14/7/03). En
estos casos, la indemnización por lucro cesante se ajustará a " la
ganancia neta que resulte de tomar en consideración los gastos efectuados
" (STS 19/12/05).
5º) Como último apunte, hemos dicho en
otras resoluciones de esta Sala como la sentencia del TS de 14/5/07 y la de
29/6/11 (también en la resolución dictada en el Rollo 417/19) que cuando la
tributación, como en el caso de autos, es por módulos "la tributación
fiscal (IRPF) no resulta útil a estos efectos al efectuar la misma el actor por
el régimen simplificado de módulos, que no muestran los rendimientos reales del
contribuyente" (sentencia
del TS de 14/5/07). En parecidos términos en la sentencia del TS de 29/6/11. Y es que,
efectivamente, cuando el contribuyente se acoge para la determinación de los
rendimientos netos de su actividad al método de estimación objetiva (artículo
31 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas), y no al método de estimación directa (artículo 30 de la
misma Ley), la tributación es por módulos o signos externos de la actividad que
no coinciden con los ingresos reales de aquél. Y es que, en el cálculo del
rendimiento neto de las actividades económicas en estimación objetiva, conforme
dispone el artículo 31.2 de la Ley del IRPF, "se utilizarán los signos,
índices o módulos generales o referidos a determinados sectores de actividad
que determine el Ministro de Economía y Hacienda, habida cuenta de las
inversiones realizadas que sean necesarias para el desarrollo de la actividad".
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