A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sec. 1ª, de 28 de diciembre de 2019, nº 530/2018, rec. 69/2017, declara la responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente asistencia sanitaria, que dio lugar a la muerte de un paciente por pérdida de oportunidad, al no seguirse otra alternativa de tratamiento, y otorga una indemnización de 21.089,78 euros (victima menor de 65 años, sin cónyuge ni hijos y con ascendientes).
El TSJ declara que la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la “lex artis” que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento anormal del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.
La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias.
En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
B) DOCTRINA GENERAL DEL TRIBUNAL SUPREMO: La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.
En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hocen el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.
A modo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 señala lo siguiente: "Es constante la jurisprudencia (SSTT 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible."
En igual sentido la Sentencia del TS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06, señala que: "En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que "se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1º, de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos".
La denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.
Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.
Más recientemente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, en la Sentencia del TS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012), que: "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...).
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar".
Y se señala en la Sentencia del TS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012), que: "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado.
Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
C) La cuestión que se somete a consideración del Tribunal consiste en analizar:
1º) Si existió mala praxis en la determinación del diagnóstico del paciente y si ello provocó un daño antijurídico.
2) Si existió mala praxis en la ejecución de las intervenciones realizadas al paciente.
3º) Si se omitió -o fue defectuoso- el consentimiento informado.
4º) Sólo en el caso de apreciar la concurrencia de negligencia médica, analizaremos el alcance de los daños y su cuantificación.
D) ERROR DE DIAGNOSTICO. MALA PRAXIS. PERDIDA DE OPORTUNIDAD: La parte recurrente concreta la mala praxis médica las siguientes conductas: 1º) Error en el establecimiento del diagnóstico principal; 2º) Error en la ejecución de las intervenciones quirúrgicas y error en la regulación de la válvula.
1º) Intervenciones quirúrgicas: Empezando por el punto segundo, a juicio del Tribunal las intervenciones quirúrgicas se realizaron conforme a la praxis médica. En concreto, en el caso de la ventriculostomía la cirugía transcurrió "sin incidencias ni complicaciones"; sostiene el Dr. Luis Alberto (neurólogo que intervino en la ventriculostomia junto al Dr. Isaac) que la intervención se desarrolló sin incidencias.
Nada acredita la parte actora sobre la errónea colocación o graduación de la válvula. Como analiza el informe de Inspección, ante la situación del paciente era conveniente realizar una DVP; se recabó el consentimiento informado en el que se reflejan como complicaciones posibles la complicación hemorrágica que el paciente presento formándose los hematomas subdurales.
Por lo tanto, no existió mala praxis médica durante la ejecución de las intervenciones y los posibles daños a la salud del paciente quedaban enmarcados en las complicaciones posibles especificadas en el documento de consentimiento informado.
2º) Diagnóstico: Sentado lo anterior, la cuestión clave que plantea la parte recurrente consiste en analizar si el diagnóstico emitido fue erróneo y si ello constituyó una infracción de la lex artis ad hoc.
Precisaremos que la emisión de un diagnóstico erróneo no implica la existencia de mala praxis médica cuando, de los datos y elementos de conocimiento que se disponen del paciente apuntan, en un alto grado de probabilidad y entre las distintas alternativas, a una solución que objetivamente se revela como la más probable.
El Tribunal considera que, tratándose de un caso clínico complejo, en el que se sospechaba una patología tan complicada como la hidrocefalia y existiendo datos inconclusos, el diagnóstico de hidrocefalia activa triventricular no era claro.
Con un dato como la presión de 10 cm de agua en punción lumbar quizá era aconsejable practicar una prueba diagnóstica consistente en la medición de la presión intracraneal durante 24 horas. Y la prueba del Test de Infusión normalmente se puede realizar en caso de duda cuando se trata de la forma más clásica de la hidrocefalia a presión normal.
Sobre la estenosis del acueducto de Ángel también parecía existir dudas. Parece imposible -atendiendo a los dispositivos técnicos que se poseen- detectar con seguridad si el acueducto de Ángel estaba obstruido, como afirma el Dr. Eleuterio. Las pruebas de imagen realizadas al paciente solo aportaron signos indirectos. Y según el Dr. Luis Alberto las pruebas de imagen evidenciaban que el acueducto de Ángel (el paso del tercer al cuarto ventrículo) estaba permeable. Si existían dudas sobre la existencia de una obstrucción en el acueducto de Ángel, consideramos que debió ser sometido el paciente a otras pruebas que se revelaban necesarias para aclarar el tipo de hidrocefalia que el paciente podría presentar.
Todos estos datos, permiten alcanzar las siguientes conclusiones:
1º.- Se emite un diagnóstico de hidrocefalia triventricular activa como el más probable.
2º.-Las intervenciones a las que se sometió el paciente se llevaron a cabo con total diligencia y eran las correctas para el caso de paciente con hidrocefalia activa.
3º.- El paciente abocó a un declive rápido tras la punción lumbar, tras la ventriculostomía y tras la colocación de la válvula de derivación.
4º.-En ninguna de las fases del proceso médico se llevaron a cabo otras pruebas que podrían haber coadyuvado a perfilar el diagnóstico del paciente. Estas pruebas (aun siendo invasivas, como explica el Dr. Isaac) no implicaban asumir un riesgo desproporcionado en relación al riesgo para la salud -igualmente grave- que implicaban las intervenciones a las que se sometió al paciente.
Acogemos las apreciaciones realizadas por el Dr. Luis Alberto y Juan María, quien afirma con rotundidad en el acto de la vista que se omitieron dos pruebas diagnósticas que tenían relevancia en este caso concreto.
La prueba del test de infusión podría haber coadyuvado a la emisión de un diagnóstico más cerrado; es una prueba de protocolo y válida para un tipo de hidrocefalia de presión normal o normotensiva. Y la prueba de determinación de la presión intracraneal de 24 horas era una prueba altamente necesaria para analizar otros modelos de hidrocefalia; el Dr. Isaac y el Dr. Luis Alberto parecen afirmar que esta prueba diagnóstica debe practicarse ante casos dudosos.
3º) Los argumentos expuestos nos llevan a apreciar que existió una "pérdida de oportunidad": Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 20 de noviembre de 2012, (RC 4598/2011): "la privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una "falta de servicio" (STS de 7 de noviembre de 2008, RC 4776/2004) en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de actividad" (STS 24/11/2009)".
En cuanto al concepto general de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012, (RC 2892/2011) se señala que: "Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
En ocasiones el Tribunal Supremo ha reconocido como la omisión de determinadas pruebas diagnósticas ha privado a la paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño; la sentencia del TS de 13 de octubre de 2011, RC 4895/2007) señala que: "dicha omisión de actuaciones se hace aún más censurable en el presente caso si tenemos en cuenta que las pruebas diagnósticas que se deberían de haber realizado eran pruebas diagnósticas no invasivas, y por tanto carentes de riesgo para la paciente y que la misma acudía regularmente a su ginecóloga para el control de su embarazo, por lo que debiera habérsele hecho el control adecuado de sus alteraciones metabólicas en previsión de los posibles daños que posteriormente se le materializaron. Como consecuencia directa de dicha omisión de actuaciones se le ha privado a la paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada".
F) DAÑO ANTIJURÍDICO. INDEMNIZACION: Como consecuencia de la omisión de determinadas pruebas diagnósticas se privó al paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica. Ahora bien, el único elemento que se pudiera calificar de "contrario a la lex artis" es la omisión de pruebas médicas que eran necesarias para emitir un diagnóstico más altamente probable.
La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. En este caso, no podemos conocer con seguridad cuál habría sido la evolución del paciente en caso de que se hubieran realizado otras pruebas complementarias y desconocemos si la leucoencelopatía que el paciente presentaba hubiera sido detectada si se hubieran practicado otras pruebas.
Procede reconocer una indemnización en atención al daño moral producido por la omisión en el proceso de atención médico de determinadas pruebas diagnósticas que debieron haberse practicado.
Fijando el Tribunal la indemnización en la cantidad de 21.089,78 euros que
se corresponde con el 20% de la cantidad reclamada por daños físicos (en la
demanda se reclama por victima menor de 65 años, sin cónyuge ni hijos y con
ascendientes).
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