Derecho de una familia al cobro de una indemnización de más de 780.000 euros por sufrir el intercambio de bebes en la maternidad que ocurrió en un hospital público en 1993 por un error.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sec. 1ª, de 2 de febrero de 2022, nº 12/2022, rec. 506/2021, cuantifica y eleva a más de 780.000 euros la cuantía de la indemnización que se debe abonar a una familia por el intercambio de bebes en la maternidad de un hospital público en 1993 por un error.

No estamos ante un derecho fundamental, pero a juicio del TSJ de Navarra sí ha de ser ponderada la naturaleza e intensidad del derecho lesionado a los efectos de la valoración de los efectivos daños porque ciertamente y sobre la base del principio de indemnidad integral se ha de ponderar el derecho lesionado que afecta a la verdad biológica y a la propia identidad, pero también a la intimidad familiar, contacto entre padres e hijos y a la reunificación familiar. 

No se discute en el recurso la responsabilidad de la Administración sanitaria, sino solo la cuantía de la indemnización y, aunque la Sala expone que el intercambio de bebés no supone una lesión del derecho fundamental a la verdad biológica y a la propia identidad como parte del derecho de la dignidad de la persona, sí debe ser valorada especialmente la intensidad del daño causado.

A) Dificultades en la valoración del daño personal y moral.

La parte demandada incide en repetidas ocasiones a lo largo de este proceso, y desde luego en esta segunda instancia, a la ausencia de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación hace ya años del Servicio de Maternidad, cuando y sin embargo, no ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia que declara la existencia de responsabilidad patrimonial a resultas del intercambio de bebes en el SNS, ni se ha adherido al recurso de apelación planteado por la recurrente.. Y decimos esto en orden a delimitar el objeto al que se circunscribe este recurso de apelación que no es otro que la cuantificación de la indemnización procedente; por tanto, cualquier alegación referida a la concurrencia de nexo causal u otros presupuestos de la responsabilidad patrimonial, no vienen al caso y resultan inútil e innecesaria.

Dicho esto, hemos de comenzar por algunas consideraciones generales en orden a la evaluación del daño no patrimonial.

Estamos como en general en cualquier hipótesis de existencia de un daño moral, ante un problema claro de valoración del quantum indemnizatorio. Dice bien la parte apelante cuando afirma que ciertamente la siempre difícil valoración del daño personal derivado del daño moral se agrava en supuestos como el presente en que el mismo deriva de un suceso como el acontecido que excede de los parámetros establecidos por baremos orientativos o precedentes judiciales reiterados. Y en esto han coincidido los peritos de las partes. Y estamos también en condiciones de afirmar que en general la valoración del que quantum indemnizatorio presenta grandes problemas en las diversas hipótesis de daños que pueden existir en el ámbito de la familia, materia esta por cierto que ha sido mayormente estudiada y examinada por la jurisdicción civil, fundamentalmente en casos de privación de relaciones con los hijos. Entre la relación de nuevos daños indemnizables aparece como paradigmático el derivado de la ocultación de la verdadera paternidad biológica de los hijos, lo que ha dado lugar a un importante incremento de sentencias en la jurisprudencia menor, como decimos, la jurisdicción civil.

Sentado lo anterior, la cuantificación del daño moral en nuestro sistema jurídico es una cuestión ciertamente compleja. Quizás por su carácter subjetivo, atendiendo a la específica repercusión que el mismo tiene para cada reclamante o tal vez por la dificultad intrínseca de probar cómo el hecho dañoso ha afectado a la víctima, en qué medida y de qué manera, con la consecuente dificultad a la hora de determinar cuál es la justa compensación por aquella zozobra o inquietud que perturba a esa persona.

Y, una vez más, volviendo a las periciales y prueba practicada en los presentes autos, queda absolutamente adverado por los peritos expertos en psicología al ser relevantes las características personales, la personalidad, en fin, de cada uno y la peculiaridad del caso que tiene diversas aristas o ramificaciones como se va a explicar.

Partiendo del principio general e inspirador de nuestro sistema, la restitutio in integrum, existe consenso tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia a la hora de definir que es el daño moral.

Siguiendo la distinción clásica en responsabilidad civil entre "daños patrimoniales" y "daños no patrimoniales o extrapatrimoniales", los daños morales se identifican con esta segunda categoría y, por tanto, cualquier daño que no pueda incorporarse dentro de la primera categoría, será considerado daño moral. El daño moral puede integrar elementos tales como la vergüenza, dignidad vejada, pena, dolor, ofensa, privacidad violada, disminución de estima social, credibilidad pública, entre otros. Respecto a los bienes jurídicos cuya pérdida o deterioro trata de compensar la indemnización son la salud, la libertad, la estima, la tranquilidad , la respetabilidad sexual, etc.

La STS nº 4290/2015, de 23 de octubre, Ponente José Antonio Seijas Quintana, hace alusión a que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.

La Audiencia Provincial de Barcelona por su parte, en Sentencia de 8 de febrero de 2006, determina que daño moral "es el infligido a las creencias, a los sentimientos, a la dignidad de la persona o a su salud física o psíquica [...]. La zozobra, la inquietud, que perturban a una persona en lo psíquico.

B) La cuantificación del daño moral en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Sentado lo anterior sobre criterios orientadores, en ausencia de reglas específicas, una posible vía de valoración, aceptada jurisprudencialmente, es la aplicación como criterios orientadores de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, si, pero solo es orientadora y en nuestro caso, no sirve de mucho.

En materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, respecto a la cuantificación del daño moral, hay que tener en cuenta que, sin perjuicio de que el artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas señala que:

"La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado", en la práctica judicial se ha generalizado la utilización de los criterios orientativos en materia de accidentes de tráfico, inicialmente fijados por la Ley 30/95, de 8 de Noviembre, de Supervisión y Ordenación de los Seguros Privados , que si bien no eran de imperativa aplicación en esta materia, sí que se venían recogiendo en los distintos tribunales como criterios objetivos orientadores del daño (Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2005 , o STS de 30 de Enero de 2006).

La Ley 35/2015 establece en el artículo 104 que el régimen de valoración económica del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial con el daño moral ordinario que le es inherente , y del perjuicio estético se contiene en el baremo económico de la tabla 2.A.2. Fuera de la esfera de los accidentes de circulación, quien sufra un daño moral podrá reclamar un importe de indemnización que considere razonable, justa y consecuente con el daño causado siguiendo su propio criterio, si bien, deberá argumentar adecuadamente los motivos por los cuáles se reclama dicha cuantía específica.

Al margen de ello, habrá que acudir a la prudencia para fijar la indemnización", es decir, atender a la "experiencia del propio Tribunal sobre el valor del padecimiento humano en las distintas situaciones de la vida" (STS, 3ª, Sección 6ª, 5.5.2009, Rec. 10374/2004; RJ 5167; ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez).Su determinación encierra por tanto un "alto componente subjetivo" ( STS, 3ª, Sección 6ª, 29.3.1999, Rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate) y "carece de parámetros o módulos objetivos" (STS, 3ª, Sección 6ª, 26.4.1997 (Rec. 7888/1992, RJ 4307, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate); "Los daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación mensurable, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad" (STS, 3ª, Sección 6ª, 28.2.1995, Rec. 1902/1991, RJ 1489, ponente: Manuel Goded Miranda).

Por su parte, en el ámbito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, la STS de 3 de diciembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 2013\582) se refiere a su vez a la STS de 12 de marzo de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual razona:

"...En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. No se trata estrictu sensu en nuestro caso de esta pérdida de oportunidad propia de casos en que se produce una actuación media, y sin ser contraria a al lex artis. Lo que se produce en este caso, además del daño psicológico y los padecimientos sufridos por los miembros de la familia es la suerte de perdida de oportunidad en el sentido de que a la hija intercambiada a sus padres y hermanos biológicos se les ha privado de la relación con sus padres biológicos, con su hija biológica y su hermana biológica, respectivamente, y así mismo se produce una pérdida de expectativas de recuperar a sus padres, a su hija y a su hermana. Lo vamos a ver seguidamente.

En este sentido citaremos una sentencia de la AP de Sevilla de 30 diciembre de 2005 que concede una indemnización al progenitor no conviviente al que se le priva por el otro progenitor de la relación con el hijo menor, de manera que los padecimientos físicos y morales inherentes a tal situación es una indemnización sustitutoria por la imposibilidad de cumplir el fallo relativo al reintegro de los dos menores a la convivencia con su madre biológica, por la suma de 1.703.600 euros. Se planteó rec. Amparo ex art 24.1 CE por defecto motivación de las partidas que integran el montante final, que se desestima por el TC.

C) Aplicación al caso de los criterios expuestos. Prueba practicada.

1º) Haremos también algunos apuntes sobre la prueba practicada y su valoración por el juez a quo. Del conjunto de la prueba practicada ,documental, informes médicos varios, de expertos en psicología, pericial y de las concretas circunstancias concurrentes en el caso resulta indubitado que todos los miembros de la familia Francisca Everardo Graciela han padecido a consecuencia del hecho acaecido (intercambio bebes en maternidad) un daño moral, en algunos casos también físico, que ha tenido repercusión, diferente según los casos, en su calidad de vida, así ha sido apreciado por el juez a quo, aunque sin mayores especificaciones; en cualquier caso, el que algunos de los miembros de la familia hoy demandantes/ apelantes no hayan tenido asistencia psicológica ni tratamiento en algún periodo de tiempo o incluso, no lo hayan tenido en general, no excluye per se el daño psicológico.

La perito experta en psicología es rotunda en este punto frente a la afirmación de la perito experta en valoración del daño personal, pero no en psicología, que vincula, el daño psicológico y la necesidad de tratamiento, máxime cuando, como señala la perito en psicología, la expresión retardada de la dolencia psicológica no es nada atípico.

Sentado lo anterior decir que el informe pericial de la parte actora, y la comparecencia para aclaraciones de la perito de cuya idoneidad no se puede dudar, en esta materia, contiene la suficiente motivación y ofrece elementos de convicción suficientes para que este Tribunal considere probado, (el juez a quo, en realidad no lo pone tampoco en duda, si bien no desciende al detalle) que se realizaron pruebas psicológicas y una exploración personal a todos los miembros de la familia, que, el hecho dañoso tiene un impacto diferente en cada uno de ellos, al depender de la personalidad de cada uno, edad etc. y que siendo un suceso traumático indudable ,genera trastorno postraumático en los miembros de la familia, al ser una situación absolutamente atípica, sin que existan criterios asimilables exactos a esta situación si bien se atreve la psicóloga clínica a asimilar los padecimientos sufridos por la bebe intercambiada, Francisca, con casos de guerra o violación. Por lo demás y en orden a la repercusión del daño moral, señalar que es permanente, y que se da una peculiaridad en el sentido de que no ha sido posible, ni parece vaya a serlo, la relación con la familia biológica puesto pues la otra familia nada quiere saber del asunto de modo que se habla de imposibilidad de reconstrucción familiar y la afectación lo es respecto de aspectos de la persona tales como la identidad y la relación familiar, lo que en palabras de la experta en psicología, ensombrece el pronóstico, sin olvidar que la familia es un sistema y las repercusiones afectan a todos los miembros de la familia pues todo el sistema familiar se ha desestabilizado.Y hay otro aspecto más a considerar se le ha privado a la hija intercambiada de información y datos sobre la historia clínica concreta de los padres bilógicos, siendo que, la madre bilógica a fallecido, al parecer, a los 41 años de edad, lo que es valorable asimismo, se le priva en fin a la demandante del derecho a conocer su identidad bilógica.

2º) Es decir, se producen daños psicológicos, padecimientos incuestionables, de mayor o menor intensidad según el miembro de que se trate, pero también una pérdida de oportunidad, que no es que ya no se pueda recuperar que también, sino que no se va a generar en el futuro. Este aspecto ha de ser valorado y tenido en cuenta cómo se va a ver, en la definitiva valoración de los daños producidos.

D) Concretos motivos de apelación: respuesta. Daños morales y daños materiales. Alcance.

A estos efectos responderemos a los distintos motivos de la apelación referidos en fin a la cuantificación de la indemnización que procede.

Se dice por la apelante indebida valoración de la prueba en orden a la evaluación de los daños causados y parte de la " flagrante omisión de la base fundamental que ha debido guiar dese el inicio la valoración y cuantificación del daño, y que no es otra que la grave lesión de un derecho fundamental consagrado constitucionalmente y al que la sentencia de instancia no ha hecho la más mínima mención ,dando a los daños psicológicos y morales la misma relevancia que si los mismos derivaran de cualquier otro hecho dañoso de distinta entidad" en la vulneración del derecho fundamental lesionado, el derecho a la verdad biológica y a la propia identidad como parte del derecho de la dignidad de la persona ex arts. 10 y 39 CE.

Ciertamente la sentencia no hace ninguna mención a la pretendida grave lesión del derecho fundamental a la verdad biológica y a la propia identidad como parte del derecho de la dignidad de la persona.

La respuesta a esta cuestión pasa por recordar los preceptos de la Constitución aducidos:

El art 10 CE establece:

"Título I. De los derechos Artículo 10:

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

El art 39 de la CE dispone : Título I. De los derechos y deberes fundamentales.

Capítulo tercero. De los principios rectores de la política social y económica.

Artículo 39:

1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

Pues bien; la familia es el vínculo que une a quienes descienden de un tronco común y, en el mundo actual en que prima la llamada familia nuclear, es especialmente el vínculo entre padres e hijos. La protección jurídico-constitucional de la familia se encuadra dentro del catálogo de los llamados derechos sociales; es decir se proclama en este precepto un principio rector de la política social y económica, con lo que no será normalmente invocable ante los tribunales, aunque como señala la doctrina, si pueda operar como canon de constitucionalidad de las leyes.

Es cierto también el TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) protege a veces como genuino derecho fundamental por la vía de la intimidad familiar la reunificación familiar y el contacto entre padres e hijos.

Del artículo 39.2 de la CE también se desprende un derecho de los hijos a que se declare su filiación biológica y por consiguiente aparece un deber para los padres y los poderes públicos para que se realicen las pruebas pertinentes para ello.

En fin, no estamos ante un derecho fundamental como dice la parte apelante, pero a juicio de esta Sala sí ha de ser ponderada la naturaleza e intensidad del derecho lesionado a los efectos de la valoración de los efectivos daños porque ciertamente y sobre la base del principio de indemnidad integral se ha de ponderar el derecho lesionado que afecta a la verdad biológica y a la propia identidad, pero también a la intimidad familiar, contacto entre padres e hijos y a la reunificación familiar. Como dice la parte apelante, no se puede examinar el resultado dañoso como si se derivase de cualquier otro hecho daños de distinta entidad hay que estar al concreto derecho lesionado y a las concretas circunstancias acaecidas y concurrentes, cosa que no ha hecho al parecer el juez a quo.

Dicho lo anterior, se aduce por la apelante que el juez a quo incurre en error en cuanto a la fecha de inicio de los perjuicios, que lo sitúa en el momento del descubrimiento de la falta de filiación biológica, cuando la perdida de oportunidad, parte esencial integrante de esos daños morales, tuvo lugar desde el momento mismo del intercambio de bebes pues es a partir de entonces cuando todos ellos han vivido una vida personal y familiar que no es la que les hubiera correspondido de no haber tendí lugar este error, en fin, en ese momento se produjo la imposibilidad de desarrollar tal vida familiar para cada uno de ellos, afirmación esta que comparte esta Sala. en línea con doctrina TS.

Debemos entonces responder a lo siguiente: ¿¿El momento del daño efectivo se produce con el intercambio mismo de los bebes o después cuando se descubre el hecho dañoso ¿? Se ha de matizar a juicio de esta Sala porque la perdida de oportunidad, privación de la relación paterno filial y demás, se ha causado desde el momento mismo del intercambio , y ello aun cuando no se haya tenido consciencia del intercambio hasta después, pues, la perdida como tal, comienza antes, y no es lo mismo, por el que se haya producido hace unos días, que hace 26 años sin que la Administración "culpable" no haya hecho nada por subsanarlo, lo que a juicio de esta Sal ha de servir también y ponderarse, en orden a la cuantificación de los daños .

Dicho lo anterior, y ya entrando a analizar sobre la concreta cuantificación de los daños a valorar, a juicio de esta Sala se han incluir como daños morales no solo los padecimientos psicológicos generados en cuanto se tiene conocimiento del hecho acaecido, con una mayor o menor intensidad en la afectación según los miembros de la familia, sino también la perdida de oportunidad entendida como la privación del derecho a relacionarse con la otra familia, la biológica de Francisca, la bebe intercambiada, y consiguientemente se ha tomar en consideración el tiempo que ha durado esta situación, lo que tendría relación con la naturaleza del derecho lesionado. En este punto entonces nos separaríamos del criterio del juez a quo que considera que la fecha en que supo la real no filiación bilógica es la que determina la perdida de oportunidad, cierto es que desde esta fecha surge el padecimiento o sufrimiento psicológico, y también derivad de a consciencia de la perdida de oportunidad, pero, en aras a una reparación en lo posible integral se ha de pondera, como así mismo se ha de ponderar, la privación de información de la historia clínica de los padres bilógicos lo que supone para la demandante un daño adicional en la medida en que ello le puede traer consecuencias perniciosas en el ámbito de la salud y una preocupación añadida e indeseada.

Se alegaba asimismo por la apelante que no se puede ponderar a la baja la pretendida actuación administrativa previa, pues la recta valoración de la prueba documental aportada en vía administrativa y judicial debe conducirnos a excluir que dicha actuación ha supuesto un alivio del sufrimiento de los actores, porque, primero, el muy limitado y único ofrecimiento reparador ha sido excluyente de cualquier indemnización para varios miembros de la familia y segundo, toda la actuación ha sido realizada a instancia de los actores, y ahí están los datos y los tiempos en el expediente administrativo muy al contrario ha incrementado su carga ya que ha sido pasiva y obstaculizadora, destacable la lentitud con la que la Admón. ofreció sus respuestas, y no se olvide la falta de subsanación, del muy grave error imputable a la Administración, en tiempo razonable para evitar el sufrimiento producido.

A este respecto, decir, primero del tenor de la sentencia no acaba de quedar claro si el juez a quo rebaja la cuantificación de los daños al ponderar la que afirma es una actuación de la Administración activa para aliviar la situación de los recurrentes con el hecho dañoso, y segundo, no comparte esta Sala esta afirmación; de lo actuado no se desprende que las actuaciones posteriores de la Administración puedan pueden tener el alcance que el juez les otorga en orden a aliviar la situación de los recurrentes. No se nos antojan suficientes o encaminadas a disminuir el sufrimiento producido por el intercambio de bebes , máxima cuando a pesar de proveer algunas reuniones y tratar de esclarecer los hechos ( lo normal en semejante situación y ante la reclamación formulada ), los tiempos fueron los que fueron, los informes médicos y psicológicos están ahí, el padecimiento producido también, máxime cuando en todo momento se negó por la Administración que hubiera incurrido en responsabilidad en el intercambio de bebes , lo que, no se nos escapa, no solo no alivia sino que aun añade más padecimiento. En cualquier caso, la actuación administrativa no puede para rebajar la cuantificación de los daños.

En cuanto a las circunstancias tomadas en cuenta por el juez a quo en orden a las cantidades establecidas, se aduce por la apelante que la sentencia omite cualquier mención a las circunstancias alegadas y probadas, o al único precedente judicial Sentencia TSJ de Canarias de 11 diciembre de 2009 que contempla un supuesto similar de responsabilidad por cambio de bebes en el centro hospitalario, citándose asimismo otros antecedentes judiciales referidos a privación del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos, ya en fundamentos anteriores esta Sala se ha referido a algunos pronunciamientos de la jurisdicción civil que valoran como de alta intensidad las lesiones en el ámbito de la familia y en concreto cuando se produce privación de las relaciones familiares, que no es sino nuestro caso.

Señala la apelante que la sentencia carece de razonada argumentación y exposición de los criterios que le conducen a establecer la desproporcionada, por escasa, indemnización a cada uno de los demandantes. Es cierto que el juez a quo hace una motivación bastante genérica de la valoración de los daños morales causados a los distintos miembros de la familia, y que esta Sala a la vista de las alegaciones vertidas en el escrito de apelación, y en atención a lo que se ha venido exponiendo considera insuficiente la indemnización fijada para cada uno de los miembros de la familia.

Así entonces, y en orden a la concreta cuantificación por el apartado de daños morales, procede distinguir el caso de cada uno de los miembros de la familia. 

1º) Comenzaremos por la niña intercambiada, Francisca, quien ha resultado más intensamente afectada en sus padecimientos y ello puesto que se ha constatado una mayor repercusión en su vida persona, laboral y social. Así ha sufrido un importante daño psiquiátrico y psicológico por lo que ha precisado consultas médicas diversas, en urgencias a veces, sesiones de psicoterapia y tratamiento psicológico que se va a seguir precisando, siendo además que tal sintomatología le ha provocado numerosas somatizaciones y dificultades en su vida diaria; a lo que se ha de añadir el concepto de pérdida de oportunidad que, aun siendo difícil de establecer, pues no es fácil acreditar que hubiera pasado en el caso de que no se hubiera producido el intercambio de bebes , lo cierto es que la privación de relación con su familia biológica es indubitada y duradera en el tiempo, y se va a seguir prolongando en lo sucesivo, todo lo cual nos lleva a fijar la suma de 300.000 euros. 

2º) A los "padres", Sra. Felicidad y Sr Ernesto, teniendo en cuenta los notables padecimientos sufridos por ambos, cada uno en su distinta faceta de su rol como progenitores y que han precisado tratamiento psicológico, así como la perdida de oportunidad igualmente producida pasada, y futura, se fija una indemnización que asciende a la suma de 200.000 euros a cada uno de ellos. 

3º) Y a los otros hijos del matrimonio, Everardo y Graciela, la suma de 40.000 euros a cada uno de ellos en consideración a los padecimientos sufridos, perdida de oportunidad y repercusión acreditada en sus respectivas vidas.

En este apartado entonces procede estimar en parte el recurso de apelación.

E) Otros gastos resarcibles.

Por ultimo queda por analizar los daños materiales, debiéndose distinguir los producidos hasta ahora y los futuros o que se puedan producir.

Ya podemos adelantar que en cuanto a los gastos materiales o patrimoniales hay que hacer algunas puntualizaciones. No cabe duda de que son resarcibles todos los gastos ya médicos, ya sanitarios, ya por asistencia psicológica que se han derivado del hecho dañoso se ha producido hasta la demanda derivados del hecho acaecido incluidos los relativos a las pruebas genéticas que se derivan, sí, directamente del hecho de que se constate en un determinado momento que la hija Francisca no tiene grupo sanguíneo de ninguno de sus padres, este el detonante, sino, y de forma mediata del hecho de intercambio de los bebes , aunque directamente deriven del resultado de unas analíticas de sangre y de un resultado inesperado sobre grupo sanguíneo, lo cierto es que derivan indubitadamente de forma mediata del hecho dañoso, intercambio de bebes . En fin, procede su inclusión y por tanto la estimación de la apelación en este punto.

En cuanto a los gastos derivados de la pericia aportada por la parte actora, en principio son un concepto que se integraría en la condena en costas y, por ende, en la tasación de costas, por lo que en este punto se ha de desestimar el recurso de apelación.

En cuanto a los gastos derivados de tratamiento psicológico y psiquiátrico, ha quedado determinado que derivan del hecho dañoso y que por tanto han de ser indemnizados, así como el resto que se documentan y que no se discuten en realidad.

En cuanto a los gastos a futuro el juez los desestima por no acreditarse con ciertos, reales e indubitados.

Esta cuestión merece un examen más detenido. Veamos. Es cierto conforme a reiterada jurisprudencia del TS que la reparación se ha de referir a los daños reales y efectivos; sin embargo, nada obsta que un daño que aún no se ha producido, es decir que aún es futuro, pueda merecer una conducta indemnizatoria actual, siempre que se cumplan determinados requisitos, pues no sirve la distinción entre daño actual y daño futuro sino entre daños cierto y daño eventual. Si el daño se desenvuelve y desarrolla en el tiempo con prolongación inevitable de un daño actual no es necesario entablar sucesivos procedimientos y el interés de la víctima reclama ser inmediatamente indemnizada, pudiendo solicitarse el abono de sumas pagaderas periódicamente a la victima de modo que cada pago cubra la indemnización del tramo correspondiente del daño realizado; hay que tener en cuenta en esta sentido la evolución posterior del daño, siempre que dicha evolución sea consecuencia previsible del daño cuyos efectos ya comienzan a manifestarse al tiempo en que dicha sentencia se dicta, igualmente podrá tener en cuenta el daño futuro que potencialmente contenga las condiciones de realización cierta.

Así entonces se ha de reconocer derecho a que se indemnice a Francisca y a sus padres de los gastos que se deriven del tratamiento psicológico que precisen como derivado del hecho dañoso hasta su alta médica/psicólogo clínico. Esta Sala considera que deberán resarcirse aquellos gastos médicos y de asistencia psicológica que los miembros de la familia Francisca Graciela Everardo precisen hasta su completa alta médica derivados del hecho dañoso.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas en la primera instancia, que se integra también como motivo del recurso de apelación, lo cierto es que las especiales y especificas circunstancias concurrentes en el presente caso exigen un concreto y razonado pronunciamiento no obstante la estimación parcial del recurso contencioso. A juicio de esta Sala la estimación parcial de la pretensión indemnizatoria, únicamente por razón del quantum no empiece a ponderar adecuadamente la actitud mostrada por la Administración foral en la propia vía administrativa y la mostrada en esta vía judicial, su negativa a aceptar el intercambio de bebes mientras se encontraban en la maternidad, los tiempos y silencios, la conducta ambigua e incompleta e incluso obstaculizadora etc.

Establece el art 139 LJCA:

" 1 En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este punto entonces se ha de estimar el recurso de apelación, y revocar el pronunciamiento sobre las costas de la sentencia de instancia, debiéndose imponer a la Administración demandada.

Por todo lo expuesto se estima en parte el recurso de apelación, en cuanto a los daños morales, se reconoce el derecho a percibir las indemnizaciones arriba indicadas; en concepto de daños materiales se reconoce el derecho a percibir la cantidad reclamada salvo la referida al informe pericial de doña Enma, que se integrará en las costas. Y en cuanto a las costas, como se ha dicho, serán abonadas por la Administraron.

www.indemnizacion10.com

928 244 935