A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17ª, de 28 de diciembre de 2015, nº 525/2015, rec. 285/2014, entiende que no procede la indemnización por daño moral, si se ha atendido al baremo de circulación para calcular la indemnización por daños personales tras una negligencia médica, entonces deberá limitarse la indemnización a los conceptos y valoraciones incluidos en el baremo.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015, “si el perjudicado se atiene al baremo de circulación para fijar la cuantía de la indemnización por daños personales, deberá hacerlo con todas sus consecuencias, esto es, deberá limitarse a los conceptos y valoraciones incluidos en dicho baremo, sin que le sea posible apartarse del mismo para reclamar por otros conceptos no incluidos”.
En el mismo sentido la Sentencia del TS del 30 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4961/2013): "el sistema de valoración contempla el factor corrector de perjuicio moral de familiares únicamente en relación con los grandes inválidos, esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, en el entendimiento de que sólo en este caso los familiares del inválido merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a la secuelas de la víctima, que compense el daño moral propio del familiar derivado de su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida.
En supuestos distintos de la gran invalidez, el único daño moral indemnizable es el de la víctima, cuyo resarcimiento se comprende en el montante económico a que tenga derecho (sumando la indemnización básica y la que le corresponda en aplicación de los factores correctores de aplicación al caso)".
B) Como recoge, por todas, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2013 (ROJ: STS 3247/2013), es doctrina reiterada que, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba. El criterio de imputación del art. 1902 del Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, en el sentido de que a quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo. La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva, y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia.
Por otra parte, es doctrina jurisprudencial pacífica, como declara la Sentencia del TS de 6 de junio de 2014 (ROJ: STS 2255/2014) que: "El daño desproporcionado......es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (STS 30 de junio 2009, rec. 222/205; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médicos", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsaloquitur) (Sentencia del TS 23 de octubre de 2008, rec. nº 870/2003)".
C) En el caso de autos, y tras el examen de la prueba documental aportada por ambas partes y del visionado del juicio, resulta que las litigantes no niegan la relación de causalidad entre la lesión denunciada y el parto. Ahora bien, discuten el origen de dicha lesión: la parte actora sostiene que hubo una distocia de hombros que la Dra. Esther no solucionó correctamente; y, por el contrario, la parte demandada niega la existencia de tal distocia y considera que la lesión fue imprevista e inevitable sin que resulte de aplicación la teoría del daño desproporcionado.
Constan en autos dos informes periciales: el aportado por la parte actora del Dr. Jose Pedro (f. 65 ss.) y el aportado por la demandada del Dr. Luis Miguel (f. 385 ss.). Si bien este segundo es especialista en Ginecología y Obstetricia, no resulta de aplicación en este caso el criterio conforme al que, ante dictámenes contradictorios, debe prevalecer el del especialista en la materia objeto de pericia, pues además de ser este criterio sólo uno de los muchos otros que el juez puede tener en cuenta al valorar la prueba pericial sin que ninguno de ellos sea preferente, en este caso concreto resulta que Don. Jose Pedro es Catedrático en Medicina y Cirugía y especialista en medicina legal y forense, y según ha manifestado en juicio ha asistido a numerosos partos a lo largo de su trayectoria profesional. Además, ambos peritos reconocen en el juicio que han colaborado conjuntamente en varias ocasiones en la elaboración de informes médicos, reconociéndose mutuamente su competencia profesional.
Don Jose Pedro refiere en su informe que en la primera fase del parto la Dra. Esther utilizó el fórceps de forma correcta para extraer la cabeza del feto, pero que posteriormente debió de producirse una distocia de hombros que solucionó mediante una fuerte tracción mecánica sobre la cabeza fetal y que provocó la lesión de plexo braquial. Concluye que dicha lesión no es habitual en un parto normal como el que se enjuicia en el que no existían factores de riesgo.
Por su parte, el Dr. Luis Miguel en su informe que la lesión de plexo braquial es una complicación vinculada a la dificultad de extraer el hombro fetal anterior (distocia), la cual se produce sólo en 0.6-1.4% de los partos. Manifiesta que dicha complicación no puede ser pronosticada en la mayoría de los casos. Destaca además que en la hoja de intervención del parto no consta que se produjera tal distocia, y existen casos en que la lesión de plexo braquial no está asociada a la distocia.
Sin embargo, en las declaraciones de ambos en el juicio, que se efectuaron mediante careo, los peritos no difieren tanto en sus explicaciones. Ambos admiten (min 12') que la lesión de plexo braquial deriva de las maniobras obstetras del parto; que en la hoja de intervención del parto no consta reflejada una distocia de hombros ni que se realizara maniobra alguna salvo la utilización de fórceps; que la utilización de fórceps fue necesaria en la primera fase del parto por cuanto se produjo un estancamiento del feto en el canal del parto, esto es, un distocia (que es cualquier complicación del parto que requiere de maniobras para salvarla), y que la técnica se aplicó adecuadamente con rotación y descenso de la cabeza.
Es en la segunda fase del parto, una vez extraída la cabeza del feto cuando los peritos difieren, aunque acaban coincidiendo en algunos aspectos. En cuanto a la distocia de hombros alegada por la parte actora, ambos peritos admiten que es una complicación difícil de objetivar, y más en partos normales como el de autos en el que no concurrían factores de riesgo (peso del feto, canal pélvico estrecho, diabetes gestacional..); ambos admiten que pudo existir la referida distocia de hombros (min 38'), incluso el perito de la demandada llega a decir que pudiera ser que la Dra. Esther no se percatara de la misma, si bien destaca que en la hoja de intervención no se hizo constar que se hubieran producido complicaciones, y que tal distocia no necesariamente es causa de la lesión; por su parte el perito de la actora concluye que la lesión sólo puede explicarse por una tracción excesiva sobre la cabeza para extraer el cuerpo, lo que hace suponer que existía tal distocia; admiten también que cuando existe distocia de hombros, antes de "tirar" de la cabeza fetal debe intentarse la práctica de maniobras menos violentas; y, por último, el perito de la demandada afirma que es una complicación que se presenta sólo en uno de cada mil partos aproximadamente, y es grave tanto para la vida del feto como por las secuelas que puedan derivarse.
Por su parte la Dra. Esther (CD-1h 15'min) declaró que, tras la utilización de fórceps para extraer la cabeza fetal, el parto no presentó dificultad alguna, pues "tiró" de la cabeza para sacar el hombro que salió sin dificultad, y lo que la sorprendió "es que hubo elongación braquial". Es por ello que no hizo constar nada en la hoja de intervención, si bien al día siguiente refleja en la historia clínica que explicó a la madre "que la falta de movilidad del brazo izquierdo es consecuencia de la elongación de nervios en la tracción cabeza para desprendimiento del hombro y no como consecuencia del fórceps".
D) De la valoración de toda la prueba la Sala comparte los acertados razonamientos del Juez a quo. La causa de la parálisis braquial completa que sufrió María Angeles no es ajena a la actuación de la Dra. Esther durante el parto, quien resulta responsable de la lesión que sufrió María Angeles ya sea, por no percatarse de que había una distocia de hombros y no adoptar por ello las técnicas adecuadas para solucionar tal complicación infringiendo así la lex artis (negligencia directa), o por cuanto, en el supuesto de que no hubiera distocia, efectuó una tracción con exceso de fuerza en la cabeza fetal que provocó un resultado o daño desproporcionado y al que no ha dado una respuesta "coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida" como exige la doctrina jurisprudencial antes expuesta.
En igual sentido resolvió el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de enero de 2003 (ROJ: STS 548/2003), citada por el Juez a quo, en que también se enjuiciaba una distocia de hombros, y declaró entonces que: "el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo". Y también, y en relación a un supuesto semejante al de autos, la Sentencia de la AP de Barcelona, sección 16, de 25 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 9517/2014), que aplicó la teoría del daño desproporcionado ante la gravedad de las lesiones derivadas de la lesión de plexo braquial por ser infrecuentes incluso en los partos con distocia de hombros.
Por el contrario, no se ha acreditado que existiera un déficit asistencial que permitiera condenar al SCS al amparo art. 147 y 148 Del TR de la Ley de Defensa de los Consumidores.
En consecuencia, compartimos los razonamientos expuestos en la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad imputable a la asegurada de la demandada, que se confirma en cuanto a este extremo.
E) INDEMNIZACION POR SECUELAS Y PERJUICIO ESTETICO: Otro de los motivos de los recursos guarda relación con la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia. Concretamente se impugna la valoración de la secuela de parálisis del plexo braquial y del perjuicio estético, y además se estima que no procede la indemnización fijada por daños morales a familiares por cuanto ésta sólo se prevé en el factor de corrección de grandes inválidos, que no es el caso, y, subsidiariamente se solicita su moderación. Es cierto, como alega la parte apelada, que la recurrente Zúrich en su escrito de contestación a la demanda nada concretó en cuanto a la indemnización solicitada salvo oponerse genéricamente a la misma y anunciando la aportación de una valoración que nunca hizo; pero sí se opuso a la indemnización en los mismos términos del recurso el SCS, que como interviniente puede efectuar tanto en la instancia como en la alzada todas las alegaciones que estime oportunas para su defensa (art. 13 LEC).
En la sentencia de instancia se fija la indemnización de María Angeles en atención a: un periodo de sanidad de 391 días impeditivos, la secuela de parálisis del plexo braquial, un perjuicio estético bastante importante, y la aplicación del factor de corrección por invalidez permanente parcial. Su cuantificación se hace atendiendo de forma orientativa al baremo del año 2009 (año de consolidación de las secuelas).
En relación a la secuela fisiológica, María Angeles presentaba tras su nacimiento una parálisis braquial obstétrica izquierda C5-C7. El día 20 de octubre de 2008 se le practicó una reconstrucción microquirúrgica de C5y C6 (informe Hospital Sant Joan de Dèu, f. 155). Por resolución administrativa de 13 de agosto de 2009 (f. 157) se le reconoció un grado de disminución del 48%. El perito de la actora manifiesta que tras los tratamientos quirúrgicos de neuromicrocirugía y reconstructiva del plexo braquial así como de fisioterapia realizados desde el nacimiento de la menor, han posibilitado actualmente un buen resultado funcional de la extremidad superior (aproximadamente el 45% de eficiencia fisiológica), en función de los balances deficitarios residuales de movilidad del hombro, brazo/antebrazo, muñeca y mano, que puede que mejoren algo con fisioterapia y nueva cirugía ortopédica, y que es previsible que en el futuro y edad adulta la minusvalía funcional de la extremidad superior izquierda se mantenga en grado apreciable en comparación con la otra extremidad homóloga. En periodo prueba se aportó nueva Resolución administrativa conforme a la que el grado de discapacidad se fijaba en un 44% (f. 400), así como nuevo informe del Hospital de Sant Joan de Dèu de 8 noviembre 2013, en el que se resume la situación actual de la menor y sus avances en la movilización de la extremidad (f. 465).
El Juez “a quo”, valorando todos estos informes, determinó que la secuela era la de parálisis plexo-braquial y la valoró en su grado máximo, 55 puntos. Las recurrentes se han limitado a solicitar su reducción (Zúrich) y que se asimile a monoparesia leve (SCS), pero sin acompañar informe médico al respecto ni siquiera preguntar a los peritos en el acto del juicio sobre el alcance de las secuelas padecidas por María Angeles. La Sala considera que debe mantenerse la valoración efectuada por el Juez a quo, pues ha tomado en consideración las circunstancias fácticas del caso, referentes a la edad de la víctima, su mejoría, y la necesidad de fisioterapia continuada y de posibles intervenciones quirúrgicas posteriores.
Iguales consideraciones deben hacerse en relación al perjuicio estético, que en modo alguno puede valorarse de leve a moderado como pretenden las recurrentes, pues basta observar las fotografías de la menor que se acompañan como doc. 9 (f. 176), y que evidencian las graves cicatrices que tiene en la extremidad inferior izquierda (15 cm de longitud hipertrófica), en la región paravertebral cervical izquierda (8 cm), en la región supraclavicular izquierda (10 cm), y en región pectoral izquierda (12 cm), las cuáles previsiblemente requerirán en la edad adulta correcciones estéticas quirúrgicas, como indica el perito de la parte actora.
En consecuencia, se desestima también este motivo del recurso, confirmando la indemnización que se reconoce a la menor María Angeles de 191.752,07 euros.
F) INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL A FAMILIARES: Se oponen las recurrentes a la indemnización fijada por daños morales a los padres, pues, como concreta el SCS, ésta sólo se prevé para los supuestos en que sea de aplicación el factor de corrección de grandes inválidos, que no es el caso, y, subsidiariamente solicitan su moderación.
Y en cuanto a este motivo del recurso sí asiste la razón a la apelante, pues como declara la reciente Sentencia del TS de 27 de mayo de 2015 (ROJ: 2565/2015): "el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (Sentencias del TS de 18 de febrero de 2015; 6 de junio de 2014; 16 de diciembre de 2013; 18 de junio de 2013; 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012, entre las más recientes), siempre "con carácter orientativo no vinculante" teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil.” Y, en lo que es objeto de este recurso, continúa diciendo que:" Ahora bien, su aplicación debe ser Integro y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, señalando la Sentencia del TS de 18 de junio de 2013, para un caso en el que se había reclamado una pensión vitalicia, que "lo que no es posible es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial para, como en este caso, conseguir una renta vitalicia incompatible con la indemnización que se determina".
Aplicando esta doctrina (que es posterior a la Sentencia del TS de 30 de enero de 2003 citada en la sentencia de instancia) al caso de autos, resulta que, si el perjudicado se atiene al baremo de circulación para fijar la cuantía de la indemnización por daños personales, deberá hacerlo con todas sus consecuencias, esto es, deberá limitarse a los conceptos y valoraciones incluidos en dicho baremo, sin que le sea posible apartarse del mismo para reclamar por otros conceptos no incluidos.
La Sentencia del TS del 29 de julio de 2013 (ROJ: STS 4424/2013) declara que es jurisprudencia sobre "los factores de corrección de la tabla IV que, más allá de que sean compatibles entre sí, dependen para su concesión de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues solo en este caso será aplicable (STS 20-7-09, 9-3-10, 19-9-11, 23-11-11, 30-11-11 y 9-1-13 entre otras), a lo que se une que la sentencia de 20 de abril de 2009 (rec.490/95) ya declaró que dicho factor de corrección tan solo era aplicable en relación con los grandes inválidos, categoría en la que, conforme a la prueba practicada y pese a la gravedad de sus secuelas, no cabe incluir a la víctima demandante sin una nueva valoración de la prueba por esta Sala, ya que ninguno de los informes incorporados a las actuaciones califica su situación de gran invalidez y sí en cambio, como la sentencia recurrida, de incapacidad permanente absoluta". En el mismo sentido la Sentencia del TS del 30 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4961/2013): "el sistema de valoración contempla el factor corrector de perjuicio moral de familiares únicamente en relación con los grandes inválidos, esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, en el entendimiento de que sólo en este caso los familiares del inválido merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a la secuelas de la víctima, que compense el daño moral propio del familiar derivado de su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida. En supuestos distintos de la gran invalidez, el único daño moral indemnizable es el de la víctima, cuyo resarcimiento se comprende en el montante económico a que tenga derecho (sumando la indemnización básica y la que le corresponda en aplicación de los factores correctores de aplicación al caso)".
No hay comentarios:
Publicar un comentario