La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec.
3ª, de 31 de octubre de 2024, nº 381/2024, rec. 7050/2024, declara que el plazo de prescripción por
responsabilidad patrimonial de la administración por asistencia sanitaria es de
un año comenzando a contar desde la fecha en que se consolidan las secuelas.
El TSJ desestima la apelación
interpuesta, pues la acción está prescrita, ya que se establece un plazo de
prescripción de un año para la acción de responsabilidad patrimonial,
comenzando a contar desde la fecha en que se consolidan las secuelas, lo que ocurrió
más de un año antes de la presentación de la reclamación.
Estamos ante lo que la jurisprudencia ha
considerado daños permanentes, caracterizados como aquellos "en los que el
acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea
inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo.
El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, establece que:
“Los interesados sólo podrán solicitar
el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya
prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de
producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su
efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas,
el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance
de las secuelas.
En los casos en que proceda reconocer
derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o
contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el
derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa
o la sentencia definitiva”.
1º) No existe un error en la Sentencia a
la hora de valorar la prueba con el fin de computar el plazo prescriptivo de 1
año previsto en el art. 67.1 Ley 39/2015 que le lleva al resultado de entender
prescrita la acción.
Tampoco se incurre en un error a la hora de calcular ese plazo por no haber
tenido presente el tiempo de suspensión de ese tipo de plazos asociado a la
aplicación de la normativa COVID, como se verá.
De hecho, la Sentencia es muy clara en
sus afirmaciones y también concreta a la hora de indicar los motivos por los
que fija fechas, márgenes temporales, incluso en ocasiones en la forma más
favorable a la procedibilidad de la reclamación.
Es cierto que no se apoya en un alta
definitiva -no la hubo, al haber coincidido las últimas actuaciones o
revisiones médicas documentadas en la historia clínica con la época pandémica
por COVID, año 2020-y tampoco tiene presente que existe una segunda reclamación
de la recurrente ante la Administración competente para instar a una resolución
que pueda llegar más adelante y que declare su incapacidad permanente.
Esos dos datos no los pone en duda la
Sentencia; de manera que, hipotéticamente hablando, sí podríamos decir que el
caso que presenta el recurso de apelación, en lo teórico, en que a falta de una
fecha de alta definitiva, si se está pendiente de una revisión médica (con la
consiguiente exploración de la paciente por el EVI) por parte de la
Administración competente para instar a una resolución que pueda llevar consigo
una declaración sobre incapacidad permanente, podría también hipotéticamente
requerir del inicio del cómputo del plazo prescriptivo en una fecha futura,
cuando con motivo de esa resolución de la Administración competente se le dé
una respuesta a la solicitud de la paciente, de la lesionada, sobre una
declaración de su incapacidad.
En lo teórico el planteamiento es
correcto; atinado además a lo que indica la jurisprudencia que cita en su
recurso de apelación la parte actora.
Estamos, es cierto, ante un supuesto en
el que no consta, propiamente, un alta definitiva; tampoco hay una resolución
-al menos a fecha de tramitación del recurso contencioso, y menos a fecha de la
tramitación del expediente administrativo---que dé respuesta a la solicitud de
declaración de incapacidad permanente que ha formulado la Sra. Delfina (existe
una primera resolución de 2019, que declara su incapacidad con limitación
parcial, del 14%).
Sucede que es por la pérdida total de la
visión del OI por lo que ella formula su reclamación en vía administrativa;
asociando ese "resultado" a un diagnóstico tardío con aplicación de
tratamiento de radioterapia que, para el caso de que hubiera tenido lugar (el
diagnóstico) en fechas anteriores a aquellas en que sucede, entiende que
probablemente hubiera permitido evitar la pérdida de todo el campo visual de su
ojo izquierdo.
Si se lee la reclamación que ella
formula ante el SERGAS, en ella indica, en lo tocante a los hechos: "si el
diagnóstico correcto hubiese llegado en el año 2017, la paciente jamás hubiera
recibido tratamiento hormonal con DIU y por lo tanto no hubiera estado expuesta
a un aumento del riesgo de crecimiento del tumor y en consecuencia a una mayor
progresión de la pérdida de visión" (...).
A continuación, califica lo sucedido
como un "diagnóstico tardío" que ha llevado a la lesión definitiva
por la que reclama (definiendo esta como la pérdida total de visión en su OI).
Sostiene su reclamación, en
consecuencia, no tanto en una mala praxis (por aplicación incorrecta de
tratamiento, aunque también se aprecia en lo relativo a ese tratamiento
hormonal que se le pautó y aplicó cuando ya padecía el meningioma, antes de su
diagnóstico, y que estaría contraindicado) como en una pérdida de la
oportunidad, por lo tardío en la detección del meningioma y, por tanto,
también, la aplicación tardía del tratamiento (radioterapia) con el que el
SERGAS respondió a su caso.
Todo el hilo argumental (en cuanto a los
hechos) que recoge su reclamación, tiene que ver con la forma -a entender de la
reclamante, torpe, lenta-en que el SERGAS actúa una vez ella acude a las
primeras consultas, en 2017, refiriendo pérdida de visión; critica que a pesar
de que en un informe de segunda opinión solicitado el 15.09.2020 se planteaba
ya un diagnóstico diferencial entre enfermedad desmielanizante, patología
isquémica o meningioma, sin embargo, se le aplique una terapia hormonal con
efectos negativos (progresión de la lesión en su nervio óptico) que no se le
habría prescrito si se hubiera alcanzado un diagnóstico temprano. Lo que a su
entender pudo favorecer que la evolución del meningioma fuera tan negativa en
sus consecuencias, las peores por otra parte en estos casos.
Dice: "Si se hubiera realizado un
diagnóstico temprano se podría haber evitado el implementar tratamiento a la
paciente de DIU y de haberse diagnosticado correctamente ya en 2017 la lesión
tumoral (meningioma) llegado el momento se establece el tratamiento para
metrorragias en 2018 el DIU hormonal se hubiera contraindicado por los riesgos
expuestos, pues . . .. "; y añade: "luego se produce también un
seguimiento ambulatorio dilatado en el tiempo y sin vigilancia exhaustiva de la
lesión" (...) "entre el inicio del cuadro patológico y la realización
de la 2ª RNM craneal transcurre un largo período de 1 AÑO Y NUEVE MESES."
[...] Y también es reseñable que desde que se realiza el diagnóstico por RMN en
diciembre de 2018, se realiza la biopsia tres meses más tarde y se plantea el
tratamiento de la lesión 4 meses después, es decir, existe un retraso de 7
meses desde que se conoce la lesión en realizar tratamiento (radioterapia
fraccionada), dilatándose el proceso en el tiempo de forma abusiva."
Añade:
"Y lo que es más sangrante, es que
se haya tardado más de 7 meses desde que se planteó la posibilidad diagnóstica
de meningioma en suspender el tratamiento hormonal Mirena (DIU) que con toda
seguridad favoreció la progresión del tumor. (...) no sólo existe un claro
retraso en el diagnóstico de la paciente, sino que, aún teniendo el
diagnóstico, se produce también un retraso inasumible en el inicio del
tratamiento, que en otro caso pudo haber evitado la pérdida de visión en OI de
la paciente, o al menos que no originase una secuela tan dramática como es el
caso de la pérdida de visión."
Concluye, en lo fáctico, la reclamación:
"se considera que hubo una PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN EL AÑO 2017, en
relación al proceso diagnóstico y en consecuencia al proceso terapéutico de la
lesión tumoral del nervio óptico izquierdo la cual fue causa directa de una
pérdida de visión irreversible del ojo izquierdo (ceguera) que padece la
paciente...".
Ya en la vía administrativa, en esa
reclamación, se considera "lesión" por la que se reclama, que se ha
producido (a entender de la reclamante) a causa de un tratamiento
contraindicado y un diagnóstico tardío, la "pérdida de la visión del OI"
de la paciente.
Es por ese motivo por el que,
correctamente, no ya en diciembre de 2018, atendiendo a la documentación que
valora la sentencia a falta de un alta definitiva, sino como poco en diciembre
de 2019, el Magistrado titular del JCA nº 2 de Ourense considera la acción
prescrita por transcurso de un plazo superior al de 1 año a fecha de
formulación de la reclamación (mayo de 2021) tomando como referencia cuándo
constan -por esa misma documental y atendiendo a los diversos hitos de la HC de
la paciente-aquellas fechas en las que ya se ha producido la pérdida total de
la visión del OI de Carlota.
No estamos aquí poniendo en duda que
hubiera podido tener lugar un diagnóstico tardío e incluso la aplicación a la
paciente de un tratamiento contraindicado que pudo haber agravado lo que por el
momento sólo era el engrosamiento de su nervio óptico (ocasionado con el
crecimiento inicial de ese tumor ) y convertirlo en progresión en la pérdida
total de su campo visual para el OI; sucede que si así fue tal cosa tuvo lugar
antes de esa pérdida total de visión de su OI objetivada y documentalmente
demostrada en el expediente como definitiva a fecha de 04.12.2019, cuando se le
realiza una revisión posterior al tratamiento (en la que consta que ya se le ha
aplicado el tratamiento de radioterapia que se le prescribe una vez
diagnosticado el meningioma).
En esa fecha, según se deduce de la
documental que acredita el resultado de la consulta para revisión posterior al
tratamiento con radioterapia, la paciente ya ha perdido totalmente su visión,
incluso antes de que se le aplicara ese tratamiento, que se puede decir que en
este caso tendría una finalidad no ya terapéutica de la lesión que padecía
Carlota sino, si se quiere, preventiva -destinada a evitar que siguiera
creciendo el meningioma con un resultado que hasta podría llegar a ser el que
vaticinaba en su demanda y en su escrito de conclusiones, de pérdida de la
visión hasta del otro ojo de la paciente--. Durante su intervención en calidad
de testigo-perito en Sala, ante el Juzgado, el Dr Carlos José declaró que ya en
la fecha de inicio de la aplicación del tratamiento de radioterapia la visión
del OI de la paciente era "no recuperable".
Ese dato no se llega a poner en duda por
la actora gracias a prueba suficientemente contradictoria y de hecho hasta de
su relato de los hechos se deduce como algo real, cierto.
Por otra parte ese dato confirma que el
tratamiento de radioterapia, a fecha de su inicio, fuera o no a tiempo, no fue
terapéutico porque no había expectativas de mejoría a salvo la prevención
destinada a evitar que el tumor siguiera creciendo y generando una hipotética y
futura complicación (como las que insiste en describir la parte actora
relacionándolas con la dolencia padecida por Carlota) que no se ha manifestado
para este caso y que por tanto no puede servir para hablar de una
"estabilización lesional futura".
Si acudimos a las indicaciones que
contiene el informe pericial de la Dra Josefa, que es el que sustancialmente se
ha esgrimido por la actora para que sirviera como prueba tanto en lo relativo a
la situación de la paciente a fecha de su emisión (26.11.2020) como a la hora
de afirmar ese error de la sentencia en su fijación del "dies a quo"
para el cómputo del plazo prescriptivo, de nuevo la conclusión es la que
alcanza el Magistrado de instancia.
Dice el informe: "en diciembre de
2018 presenta pérdida total de visión, por ojo izquierdo con diagnóstico por
imagen de meningioma de nervio óptico izquierdo, actualmente en tratamiento
paliativo con radioterapia. En los últimos meses se aprecia desviación de ojo
izquierdo (estrabismo)".
Echando mano, a estas alturas, y después
de fijar el objeto de lo reclamado en vía administrativa y de haber transcrito
parte de lo que afirma la actora en su reclamación y en su demanda, de la STS
nº 588/2018 de 11.04.2018 (rec casación para la unificación de doctrina nº 77/2016),
donde se interpreta magistralmente el plazo prescriptivo de la acción en
materia de responsabilidad patrimonial (reglado en su día en el art. 142.5. de
la Ley 30/1992) al que esa sentencia alude pero que se contempla, en idéntica
forma, en el art. 67.1. de la actualmente vigente LPA-2015), Sentencia que por
su claridad resulta atinada al caso:
"(...) A fin de contextualizar
debidamente el debate suscitado sobre la prescripción de la acción, procede
reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, tal y como recoge, por
citar una de las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo
de 2015 (Recurso n.º 2099/2013, Ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj STS 2135/2015,
F.J. 2º), en la que se expresa lo siguiente:
"Cuando la sentencia recurrida
aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad
patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina
jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata , a cuyo
tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de
situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como
se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, momento en
el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones
fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza.
Ciertamente, la jurisprudencia de esta
Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de
casación núm. 367/2011) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre
daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los
efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será
aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a
lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan
previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto
cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación
ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar
eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la
enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su
alcance.
Hemos dicho también (sentencia de esta
misma Sección de 3 de octubre de 2014, dictada en el recurso de casación núm.
3957/2012) que en algunas de las enfermedades, de carácter grave, definitivo o
irreversible, derivadas del sufrimiento fetal en el parto, "normalmente el
diagnóstico se conoce en los momentos posteriores al parto, aunque en la
evolución de la enfermedad hay un margen, nada desdeñable, que hace variar el
rigor de sus manifestaciones posteriores, según los casos".
Lo relevante, con independencia de la
terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales
de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden
reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya
ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos
fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción".
Profundizando un poco más en la
caracterización de los daños permanentes, resulta de interés la cita de la
sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (Rec. 4867/2011), Ponente
D. Diego Córdoba Castroverde, Roj STS 1601/2014, F.J. 5º) en la que se afirma
lo siguiente:
"(...) lo que nos sitúa ante lo que
la jurisprudencia ha considerado daños permanentes, caracterizados como
aquellos "en los que el acto generador de los mismos se agota en un
momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el
resultado lesivo" (sentencias de 17 de febrero de 1997, 26 de marzo de 1999,
29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, 11 de mayo de 2004 (rec. 2191/2000)
STS, sección 6, de 23 de octubre de 2013 (rec. 926/2011)".
Conforme a esta doctrina
jurisprudencial, resulta capital la distinción entre daños continuados y daños
permanentes a efectos de la aplicación del art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
Existe doctrina de este Tribunal Supremo
sobre la interpretación del artículo 142.5 en el supuesto de daños físicos o
psíquicos, pero que no es de aplicación al concreto supuesto de autos. Por
todas podemos citar la STS de 28 de junio de 2011, en la que analiza la
incidencia que sobre el plazo de prescripción tienen los tratamientos de
control o las declaraciones de incapacidad ---a efectos laborales y de
Seguridad Social--- posteriores al alta médica:
"Lleva razón el recurrente en lo
que se refiere a la necesidad de distinguir entre los daños permanentes y los
daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010,
recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2008, recurso de 4224/2002
, existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de
forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que
el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio
de la actio nata , desde la determinación del alcance de las secuelas, aun
cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la
salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en
su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en
la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de
determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia
naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las
mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas
imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido
aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar
de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente
se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación
concreta en toda su extensión del daño sufrido.
En estos últimos casos ha afirmado,
efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se
infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o
cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de
prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha
determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades
excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como
continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia de 31 de
octubre de 2000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de
2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de
julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26
de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo"
para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que
se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31
de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las
lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con
acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha
del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997)".
Y decimos que no es de aplicación al
supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que
no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo
que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y
directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha
acontecido en el supuesto de autos".
Al igual que en la STS transcrita
parcialmente en párrafos anteriores, en el caso que nos ocupa, estaríamos
forzando y alargando indefinidamente el plazo de prescripción si acudiéramos a
la fecha que se dice por la recurrente como la que debería servir para dar
comienzo al cálculo de ese plazo (26.11.2020, fecha asociada al parecer médico
contenido en el informe de la Dra Josefa) pues ni siquiera el informe referido
llega a servir para poner en duda que el alcance del daño, de la lesión, con
todos sus efectos sustanciales, ya viene a ser conocido en la fecha -incluso la
más benigna para los intereses de la reclamante-que tiene presente la Sentencia
apelada. Como ella misma indica en el relato de los hechos sustentadores tanto
de su reclamación como de su demanda.
Las referencias al
"estrabismo" que contiene el informe de la Dra Josefa y que ahora, no
tanto en vía administrativa y tampoco en forma tan consistente en instancia, se
hacen valer por la parte actora, y apelante de la Sentencia, para sustentar el
comienzo del cómputo de ese plazo prescriptivo en una fecha posterior (a partir
del 26.11.2020) no merecieron un análisis ni en vía administrativa ni en vía
judicial que hubiera podido servir, a favor de la recurrente, para rebatir esa
prescripción que, si nos atenemos a su escrito de conclusiones en instancia, no
llega nunca a rebatir una vez se alega de contrario.
Por otra parte, la aparición de ese
"estrabismo" o las afecciones psicológicas que requieren de
tratamiento -lógicas, teniendo en cuenta lo dramático de las consecuencias
lesivas del meningioma que padece la Sra Delfina, pues pierde la visión en un
ojo a que alude ahora la recurrente para sustentar que no se conoció del
alcance de las lesiones, o en su caso del de las secuelas hasta noviembre de
2020, además de resultar aparentemente novedosas -si se compara lo sucedido en
vía judicial y en vía administrativa, no se puede decir que se hiciera mención
sustancial a las mismas con motivo de la reclamación inicial-no son, por ese
motivo, y vista la forma en que se han alegado -y probado
débilmente-"nuevas secuelas" que pudieran guardar esa conexión "intensa
y directa" con el proceso lesional que exige la STS de 2018 antes
transcrita, a la hora de servir para alargar el plazo prescriptivo y situar el
cómputo de su inicio en una fecha posterior a las que tiene en cuenta la
Sentencia.
A ello hay que sumar que también entra
el Magistrado en su resolución a calibrar el calado que en este particular se
le puede dar a las revisiones de 2020 de la paciente que aparecen documentadas
en su HC cuando señala que incluso de la demanda resultan tres referencias a
ese año ninguna de las cuales demuestra que se le aplicara tratamiento alguno
con posterioridad al 17.05.2020, a saber: el informe radiológico de segunda
opinión de 15.09.2020 que, en palabras literales de la sentencia, "no
supone tratamiento sino tan sólo un informe sobre las imágenes de la resonancia
magnética de 16 de marzo de 2017"; el examen de la actora por el EVI y la
consiguiente incoación de un nuevo expediente sobre incapacidad, esta vez a fin
de conseguir la incapacidad permanente que tampoco "supone ningún tipo de
tratamiento ni altera el plazo de prescripción"; y, el informe de
oftalmología que tanto se ha nombrado ahora, de la Dra Josefa, sobre el que
(26.11.2020) la sentencia apelada dice que "no hace sino confirmar todo lo
expuesto con anterioridad en cuanto a la consolidación de la secuela"
precisamente porque explica que ya en diciembre de 2018 la Sra Delfina presenta
pérdida total de visión en su OI con diagnóstico por imagen de meningioma de
nervio óptico izquierdo, que, y esto es lo que sustancialmente interesa ya
aquí, está "actualmente en tratamiento paliativo con radioterapia"
(el subrayado de ese adjetivo "paliativo" se ha sumado aquí, en esta
sentencia).
Si nos atenemos a lo que figura en el
expediente, la conclusión se confirma: las consultas documentadas del Servicio
de Neurología de 23.05.2017, 20.11.2017, 15.02.2018 o 13.03.2018 se saldan,
todas ellas con la indicación de que "la paciente ...refiere que no ha
habido cambios" o de que "en la actualidad estable. Ha mejorado un
poco pero poco" "se encuentra igual, no me refiere mejoría ninguna;
las del Servicio de Oftalmología de 4.5.2017, 13.6.2016, 11.7.2017, 19.9.2017,
13.3.2018 y 13.9.2018, recogen, en su documental, que "se mantiene igual,
control en 6 meses" (hoja de curso clínico de septiembre de 2018). La
evolución que recoge esa documental se compadece con la fecha de estabilización
de la lesión o, si se quiere, con aquella a partir de la cual se puede entender
que la propia paciente tiene conciencia, conocimiento, del alcance (total) de
la lesión, tal y como la entiende la Sentencia apelada.
Por otra parte, también incide la
Sentencia de instancia en que en sede de sus conclusiones la parte actora no ha
objetado nada, no ha alegado nada en oposición a la prescripción indicada de
adverso.
Cierto es que quien alega prescripción
es a quien compete probarla de forma que la respuesta judicial a ese argumento
no depende de si el perjudicado por la prescripción se defiende o no en lo que
respecta a él; depende de la prueba que acceda al litigio, y también de que se
demuestre con un alto nivel de probabilidad la fecha a partir de la que
comenzar a computar ese plazo (dies a quo) y que se había completado cuando se
formula la reclamación. Lo que en este caso conduce a la conclusión que alcanza
la Sentencia apelada, que no es cierto que vaya en contra de la doctrina
jurisprudencial en la materia sino que, al contrario, la aplica correctamente.
Sobre los razonamientos que recogen
tanto la demanda -rechazados por la Sentencia de instancia, implícitamente-como
el recurso de apelación frente a ella de que trata esta sentencia, según los
cuales durante todo el tiempo que se le fueron aplicando a la Sra Delfina tanto
el tratamiento (radioterapia) como las revisiones posteriores al mismo, de
acuerdo con los cuales ella siempre participó de ellos en el convencimiento de
que se "iba a curar", que se iba a "retrasar" o en su caso "revertir"
la pérdida progresiva del campo visual de su OI, cabe recordar que no se ha
formulado una reclamación por una falta de información a la paciente acerca de
la entidad, consecuencias y progresión de su tratamiento; lo que impide,
también, asumir ese alegato a fin de tener por cierto el inicio del cómputo del
plazo prescriptivo que se dice ahora. Porque el hecho lesivo por el cual
formula su reclamación tiene que ver con la pérdida de visión de su OI asociada
a un diagnóstico y aplicación tardíos de tratamiento (a una pérdida de
oportunidad), sin incorporar a su reclamación esa "falta de
información" que podría deducirse -de haber sido demostrada-de su
afirmación al respecto de la convicción -de que podría recuperar la visión en
su OI-con la que asumía el tratamiento que se le aplicó y las revisiones
periódicas y consultas posteriores al mismo.
Por lo que se refiere a la incidencia
que para este caso hubo de tener la suspensión de los plazos -también el
prescriptivo-acordada en la Disposición Adicional 4ª del RD 463/2020 de 14 de
marzo, según la cual quedaron suspendidos durante el plazo de vigencia del
estado de alarma asociado a la pandemia por COVID, tampoco sirve a los fines
pretendidos en la apelación porque la suspensión de este tipo de plazo -no los
procesales, que se reanudaron al alzarse su suspensión, debiendo computarse
desde el primer día-hizo que se reanudaran donde habían quedado a fecha de esa
suspensión reiniciándose ese cómputo a partir del 04.06.2020 (art. 10 RD
537/2020 de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma) y también
aplicándole el cálculo correspondiente a este supuesto, habría que considerar
prescrita la acción. Las fechas que baraja la sentencia, según se ha visto,
comienzan en junio de 2019 y en la hipótesis más benigna para la recurrente,
hay que hablar de diciembre de 2019; desde el final de ese año al día 13 de
marzo de 2020 en que hay que entender que comienza la suspensión de los plazos
prescriptivos por obra y gracia de la aplicación de esa Dad 4ª del RD 463/2020,
transcurren 2 meses y 13 días y cuando se reanuda en fecha 04.06.2020 restan
del orden de 10 meses para completar el plazo del año del art. 67.1. LPA-2015.
Sin embargo, entre el 04.06.2020 y el 17.05.2021 en que se formula la
reclamación transcurre un tiempo mayor a esos 10 meses.
Es por lo expuesto por lo que se
desestima el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.
En tanto los argumentos que se emplean
en el recurso de apelación para criticar la sentencia por no haber reconocido
una infracción de la lex artis o una pérdida de la oportunidad, decaen a la
hora de servir para la estimación de la apelación desde el momento en que se ha
considerado correcta la declaración de prescripción que contiene la sentencia;
que impide entrar propiamente en el fondo del asunto, lo que no sucedió tampoco
en la Sentencia de instancia, por motivos obvios.".
2º) La prescripción de la acción es
ajustado a derecho y conforme a la doctrina del TS para el cómputo del término
para la prescripción.
Que de la historia clínica se desprende
que, a fecha de registro de la reclamación patrimonial (27-6-2019) las secuelas
de la lesión sufrida tras la intervención estaban consolidadas desde hacía más
de 1 año, en el informe de alta de Neurocirugía de 5-1-2017 ya se incluye,
entre los diagnósticos, como disfasia motora post-contusional en fase de
recuperación, casi completamente recuperada el 28-3-2017, como recoge el
informe de traslado interno a Anestesia, en consulta de Rehabilitación de
23-11-2017 se recoge que presenta una evolución favorable en el lenguaje y en
la primera consulta de psiquiatría de 27-12-2017 se habla de secuelas de TCE y
en el informe pericial que aportó la actora durante la tramitación del
procedimiento de responsabilidad patrimonial resulta que el último episodio
asistencial al que hace referencia el perito es el 11-10-2017, fecha del
informe médico en el que figura "Alta por parte de NCR" y el perito
de la codemandada establece como fecha de estabilización el 23-11-17, como pone
de relieve el Sergas, por lo que, no cuestionando la parte apelante error en la
fecha de alta de 11-10-17, ni de la interposición de la reclamación de la RP,
27-6-19, el razonamiento del F.D. 4º para apreciar la prescripción de la acción
es ajustado a derecho y conforme a la doctrina del TS para el cómputo del
término para la prescripción.
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