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domingo, 29 de diciembre de 2024

El seguro de hogar cubre los daños causados por la comisión de un delito de incendio por imprudencia grave cometido por el hijo del asegurado cuando el acto no puede calificarse de doloso.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 20 de abril de 2023, nº 579/2023, rec. 2731/2019, declara que el seguro de hogar cubre los daños causados por la comisión de un delito de incendio por imprudencia grave cometido por el hijo del asegurado cuando el acto no puede calificarse de doloso en el sentido exigido de que la producción del siniestro dependa de la voluntad del asegurado.

El contrato de seguro litigioso aseguraba la responsabilidad civil del tomador y de determinados familiares (entre ellos, el hijo responsable de la conducta causante del daño) por los daños corporales, materiales e inmateriales causados a terceros por hechos realizados en su "vida privada".

Al tratarse de un seguro de responsabilidad civil, en el que la acción del perjudicado contra el asegurador es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado), la inasegurabilidad por dolo no sería oponible al tercero perjudicado.

A) Resumen de antecedentes.

1.- El 20 de julio de 2012, Héctor intentó sustraer la gasolina del depósito del vehículo de un vecino, estacionado en el sótano del mismo edificio en el que vivía con sus padres, y cuando estaba manipulando un succionador de plástico para trasvasar el líquido del depósito del vehículo a unas garrafas, se produjo la combustión de elementos inflamables, que dio lugar a un grave incendio que afectó a las viviendas y plazas de garaje del inmueble, así como a los vehículos estacionados en la misma planta sótano.

2.- El 12 de septiembre de 2017, un juzgado de lo penal de Zaragoza condenó a Héctor, como autor de un delito de incendio por imprudencia grave, del art. 358 del Código Penal. Todos los perjudicados se habían reservado las acciones civiles.

3.- En la fecha en que ocurrió el incendio, Mapfre mantenía contratos de seguro de hogar, que incluían los daños por incendio, con varios de los vecinos afectados, así como contratos de seguros de daños sobre varios de los vehículos dañados. En cumplimiento de tales contratos, Mapfre indemnizó a sus asegurados en un montante total de 54.683,57 euros.

Asimismo, resultó dañado el vehículo de un vecino, don Ezequias, por importe de 1.379 euros.

4.- Cuando cometió los hechos, Héctor tenía 20 años y vivía en el domicilio de sus padres, sobre cuya vivienda su progenitor tenía concertada una póliza de seguro multirriesgo del hogar, que incluía la cobertura de responsabilidad civil, con la compañía RACC Seguros S.A., en la cual figuraban las siguientes cláusulas:

"Asumimos las indemnizaciones por la responsabilidad civil en la que usted, o las otras personas aseguradas, pueda incurrir en su vida privada con motivo de los daños corporales, materiales e inmateriales causados a terceros y resultantes de un accidente".

[...]

"A los efectos de la garantía de la responsabilidad civil del cabeza de familia tendrán la condición de asegurados.... cualquier persona que conviva habitualmente en su vivienda. Sus hijos o los de su cónyuge o pareja de hecho, solteros de menos de 25 años que no convivan habitualmente en su vivienda, por lo tanto, que siguen estudiando y que no ejercen una actividad profesional".

5.- Mapfre, como subrogada de sus asegurados conforme al art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), y D. Ezequias, presentaron una demanda contra Héctor y RACC (actualmente, AMGEN Seguros Generales S.A.), en la que solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de 54.683,57 euros para Mapfre y 1.379 € para el Sr. Ezequias, con los intereses legales (en el caso del Sr. Ezequias, los del art. 20 LCS).

La compañía de seguros se opuso alegando que los daños no se produjeron accidentalmente, sino por mala fe en la actuación del asegurado, constitutiva de delito.

6.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, por entender que, al no tratarse de un delito doloso, sino imprudente, no concurría la circunstancia prevista en el art. 19 LCS: exoneración del pago de la indemnización por mala fe del asegurado. Aparte de que los daños por imprudencia no estaban excluidos en la póliza.

7.- El recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada fue desestimado por la Audiencia Provincial por los siguientes y resumidos motivos: (i) el seguro solo excluye la cobertura en caso de daños causados intencionadamente por mala fe ; (ii) la responsabilidad declarada en la sentencia penal fue a título de imprudencia por culpa grave; (iii) no son invocables los requisitos del seguro de accidentes, al tratarse de un seguro de responsabilidad civil, en el que solamente se excluye la cobertura de los daños intencionados causados de mala fe .

B) El efecto de cosa juzgada que producen las sentencias penales condenatorias en un proceso civil posterior.

1.- La sentencia del TS nº 84/2020, de 6 de febrero, sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias penales condenatorias en un proceso civil posterior. En dicha resolución, afirmamos, en lo que ahora importa, que la sentencia penal condenatoria vincula al juez civil y de ella necesariamente ha de partirse también cuando hubo reserva de acciones civiles, en lo que atañe a la existencia de los hechos y a la autoría del resultado dañoso acaecido.

2.- Este carácter vinculante de la sentencia penal sobre el proceso civil ulterior tiene su justificación en que no resulta admisible, conforme a los más elementales criterios de la razón jurídica, aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurisdiccionales, en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue (sentencia del Tribunal Constitucional 62/1984, de 21 de mayo; y sentencias de esta sala 212/2005, de 30 de marzo; 963/2011, de 11 de enero de 2012; y sentencia del TS nº 537/2013, de 14 de enero de 2014).

Ahora bien, también es cierto, como sostiene la jurisprudencia constitucional plasmada, entre otras, en las SSTC 34/2003, de 25 de febrero; 16/2008, de 31 de enero; 139/2009, de 15 de junio; y 192/2009, de 28 de septiembre, que unos mismos hechos, bajo distinta calificación jurídica, pueden ser apreciados motivadamente de manera diferente por los órganos judiciales, sin incurrir por ello en ninguna vulneración constitucional, siempre y cuando el órgano judicial que se aparta de la apreciación de los hechos efectuada anteriormente en otra resolución judicial expone de modo razonado los motivos por los que lleva a cabo esa diferente apreciación de los hechos.

3.- Sobre esta base, no cabe olvidar la particularidad que supone que en el proceso penal previo no se ejercitara la acción civil, que quedó reservada al juicio posterior de dicha naturaleza. En los casos de renuncia o reserva expresa de la acción civil para su ejercicio en un proceso civil posterior, según permite el art. 112 LECrim, no hay pronunciamiento sobre tal acción, por lo que difícilmente cabe hablar de eficacia de cosa juzgada. En el previo proceso penal la acción civil quedó imprejuzgada, de modo que como declaró la STC 17/2008, de 31 de enero, con cita de la STC 15/2002, de 28 de enero, "podrá ejercerse y ventilarse en un posterior proceso civil y no quedará afectada por la cosa juzgada que produce la sentencia penal" (tesis con la que se alinea nuestra sentencia de pleno 619/2016, de 10 de octubre).

4.- En este caso, la acción civil quedó reservada y, por ello, imprejuzgada, por lo que no puede hablarse propiamente de cosa juzgada. Cuestión distinta es que las conclusiones de la sentencia penal sobre el carácter doloso o imprudente del delito y la descripción de los hechos probados puedan ser tomadas en consideración a la hora de efectuar la valoración jurídica necesaria para resolver sobre la exclusión de cobertura, lo que es ajeno a este recurso por infracción procesal.

5.- Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

C) La parte recurrente argumenta, sintéticamente, que en la póliza sólo quedaban cubiertos los hechos relativos a la vida privada de los asegurados, entre los que no se incluyen los relatados en la sentencia penal, que, además, denotan la mala fe e intencionalidad de su autor.

Decisión de la Sala:

1.- La jurisprudencia de esta sala (verbigracia, sentencias del TS nº 962/2006, de 11 de octubre; STS nº 491/2007, de 7 mayo; STS nº 140/2010, 24 de marzo; y STS nº 341/2017, de 31 de mayo) atribuye a la sentencia penal, aunque no surta efecto de cosa juzgada, la consideración en el proceso civil posterior de un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior juicio civil. Lo que constituye una consecuencia de la exigencia constitucional de seguridad jurídica (STC 34/2003, de 25 de febrero).

2.- Pero, aun bajo esta premisa, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haya incurrido en un error patente y notorio en la valoración de la prueba, antes, al contrario, la sentencia penal no afirma que el incendio (que fue lo que produjo los daños cuya indemnización se pretende) fuera intencionado. Lo que fue doloso fue la sustracción del combustible, pero esa no fue la causa de los daños, so pena de que incurriéramos en un indeseable supuesto de versari in re illícita, que atribuyera el mal causado a la causa de la causa, con vulneración de los más elementales principios de causalidad e imputación objetiva (sentencias del TS nº 141/2021, de 15 de marzo, y STS nº 516/2022, de 28 de junio). De hecho, el demandado fue condenado como autor de un delito de incendio por imprudencia grave (art. 358 del Código Penal) y no de un delito de incendio doloso.

Por lo demás, las consideraciones sobre la cobertura del riesgo (el ámbito de la vida privada del asegurado) son ajenas al recurso de infracción procesal, por entrañar una valoración jurídica sustantiva, propia del recurso de casación.

3.- Como consecuencia de lo cual, este segundo motivo de infracción procesal también debe ser desestimado.

C) La delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil litigioso, una póliza multirriesgo del hogar.

1.- El contrato de seguro litigioso aseguraba la responsabilidad civil del tomador y de determinados familiares (entre ellos, el hijo responsable de la conducta causante del daño) por los daños corporales, materiales e inmateriales causados a terceros por hechos realizados en su "vida privada".

Más allá de esta definición, la póliza no ofrece un concepto de vida privada, por lo que habrá de recurrirse a la significación que tiene en nuestro idioma. Así, el Diccionario panhispánico del español jurídico la define como "Ámbito reservado de la vida de las personas". Mientras que en el Diccionario de la lengua española (RAE) el adjetivo privado/a tiene tres acepciones:

1. Que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna.

2. Particular y personal de cada individuo.

3. Que no es de propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares.

2.- No existe una definición normativa de vida privada. Aunque los arts. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho fundamental al respeto a la vida privada, no definen ese concepto. E igual sucede con nuestra Constitución o con los textos de Derecho privado que tratan este derecho (fundamentalmente, la Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha identificado la vida privada con las nociones de privacidad, intimidad o autonomía personales (asuntos Niemietz contra Alemania, STEDH de 16 de diciembre de 1992; Pretty contra Reino Unido, STEDH de 29 de abril de 2002; o Burghartz contra Suiza, STEDH de 22 de febrero de 2002, entre otros).

Y en nuestra jurisprudencia, cuando hacemos mención de la vida privada, por ejemplo, en relación con el derecho fundamental a la intimidad, siempre nos referimos a la vida personal y familiar, como ámbito propio y reservado ajeno a cualquier actividad pública (por ejemplo, sentencias del TS nº 551/2020, de 22 de octubre: STS nº 14/2022, de 13 de enero; STS nº 495/2022, de 22 de junio; 8/2023, de 11 de enero; o STS nº 250/2023, de 14 de febrero).

3.- Conforme a estos significados y teniendo en cuenta que el contrato era una póliza multirriesgo del hogar, podemos entender la responsabilidad por actos realizados en la vida privada como aquella referida a los daños producidos por actos de la vida cotidiana y excluyente de la responsabilidad civil profesional o empresarial.

Por lo que la actividad que dio lugar al incendio, aunque fuera delictiva, puede considerarse incluida dentro de ese concepto de vida privada, al realizarse en el ámbito doméstico (el garaje común del edificio donde el asegurado tenía una plaza de aparcamiento) y fuera de cualquier actividad oficial, pública o laboral.

4.- Respecto a la accidentalidad del siniestro, al estar relacionada esta cuestión con la intencionalidad y la mala fe del asegurado, nos referiremos a ella al resolver el segundo motivo de casación. Sin perjuicio de dejar constancia de lo desafortunado de la redacción de la póliza, por su imprecisión terminológica, al incluir en la definición de un seguro de responsabilidad civil un término que se refiere a otro tipo de seguro (el de accidentes). Es cierto que en nuestro idioma accidente equivale a suceso casual o involuntario -que es a lo que, razonablemente interpretada, se refiere la cláusula antes transcrita-, pero precisamente por ello se podría haber elegido cualquiera de dichos términos y no el de accidente, que es el nomen iuris propio de una posible modalidad de seguros diferente y que tiene su propia definición legal (art. 100 LCS).

5.- Como consecuencia de lo cual, el primer motivo de casación debe ser desestimado.

D) El siniestro no ha sido causado por mala fe del hijo del asegurado sino por imprudencia grave.

1.- El art. 19 LCS establece como motivo de exención de la obligación de la aseguradora de pago de la prestación que "el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado ".

En la sentencia del TS nº 799/2022, de 22 de noviembre, hemos declarado que la inasegurabilidad (palabra que, si bien no está reconocida en el diccionario de la Real Academia, es utilizada habitualmente en el argot asegurador) de los actos intencionados es consustancial al contrato de seguro, en el que el componente aleatorio debe ser ajeno a la voluntad e intencionalidad del asegurado, puesto que de lo contrario se elimina la incertidumbre del riesgo a que se refiere el art. 1 LCS ( sentencia del TS nº 517/1999, de 8 de junio).

Previsión de nuestra legislación nacional que concuerda con los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS / PEICL) de 1999, cuyo art. 9.101 prevé:

"(1) Ni el tomador del seguro ni el asegurado, según sea el caso, tendrá derecho a la indemnización si la pérdida fuera consecuencia de un acto u omisión por su parte realizado con la intención de provocar el daño [...]".

2.- En dicha sentencia aclaramos que el precepto, al utilizar la expresión "mala fe ", se aparta de la terminología empleada en otros artículos de la misma LCS, en los que habla de "dolo" o "culpa grave". No obstante, la jurisprudencia de esta sala ha equiparado esta mención a la mala fe al dolo, en la acepción más amplia que incluye también el dolo civil, expresado como la intención maliciosa de causar un daño contrario a derecho, un daño antijurídico (sentencias del TS nº 837/1994, de 1 de octubre; y STS nº 631/2005, de 20 de julio). Como indicó la sentencia del TS nº 639/2006, de 9 de junio, para la interpretación del concepto de mala fe a que se refiere el art. 19 LCS, "lo relevante es que ha de tratarse de un acto consciente y voluntario del asegurado. Ha de ser un acto intencional y malicioso del asegurado".

3.- En todo caso, la mala fe ha de ser causa del siniestro, esto es, ha de existir una relación o nexo de causalidad entre la actuación dolosa del asegurado y el siniestro. Como declaró la sentencia del TS nº 428/1990, de 5 de julio: "la buena o mala fe en el actuar del asegurado necesariamente ha de conectarse con la producción del evento o siniestro de que se trata". 

De manera muy expresiva, la citada sentencia del TS nº 631/2005, de 20 de julio, indicó que:

"No se pueden asegurar los propios delitos cometidos por el tomador del seguro, como propio asegurado, en cuanto el dolo va unido a, o está formado por, la intención de obtener una ganancia o beneficio a través del delito o acto ilícito o de mala fe, producido, y ello con evidente perjuicio, a través del engaño o la superchería, para el asegurador".

4.- El problema es que en este caso hubo una doble actividad delictiva: (i) una, de carácter doloso, que fue la sustracción de la gasolina del depósito del vehículo estacionado en el garaje; y (ii) otra, de carácter imprudente o culposo, que fue el incendio causado por la negligente manipulación del combustible. Desde ese punto de vista y conforme al art. 19 LCS, la primera conducta no estaría asegurada, pero sí la segunda, puesto que no fue dolosa en el sentido exigido por el precepto. En palabras de la sentencia del TS 704/2006, de 7 de julio:

"No se demuestra por sí misma una intencionalidad en la producción del accidente, ni siquiera la asunción de un resultado altamente probable y representado por el sujeto como tal".

5.- A los efectos de la inasegurabilidad del dolo resulta relevante que la producción del siniestro dependa de la voluntad del asegurado, puesto que ello eliminaría la incertidumbre consustancial al contrato de seguro. Y en el caso que nos ocupa no puede afirmarse que el incendio dependiera de la voluntad del demandado, por más imprudente o temeraria que fuera su conducta (sentencias 704/2006, de 7 de julio; y 876/2011, de 15 de diciembre); lo que dependió de su voluntad - intención o dolo- fue la sustracción de la gasolina, pero no la producción del incendio posterior.

6.- Pero es que, en cualquier caso, al tratarse de un seguro de responsabilidad civil, en el que la acción del perjudicado contra el asegurador es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado (art. 76 LCS), la inasegurabilidad por dolo no sería oponible al tercero perjudicado. Así lo declaramos en la sentencia del TS nº 200/2015, de 17 de abril:

"Al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, "sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado"; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.

"No se trata con ello de sostener la asegurabilidad del dolo - STS Sala 2ª 20 de marzo 2013 -, sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley (art. 76 LCS) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa... Y es que cabalmente el art. 76 LCS rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir. Lo que significa, en definitiva, y eso es lo que quiso, atinadamente o no, el legislador, es que sea la aseguradora la que soporte el riesgo de insolvencia del autor y nunca la víctima. El asegurado que actúa dolosamente nunca se verá favorecido; pero la víctima tampoco se verá perjudicada".

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El retraso y no terminación del tratamiento odontológico negligente son motivos suficientes para apreciar los días de perjuicio básico.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 8ª, de 16 de noviembre de 2020, nº 268/2020, rec. 333/2020, declara que en relación a la determinación de la cuantía indemnizatoria derivada de los daños de una negligencia odontológica se ha de partir del derecho que asiste a la perjudicada a la restitución integral, si bien su reconocimiento y determinación, exige su prueba cumplida y exacta, a fin de evitar situaciones de enriquecimiento injusto.

El retraso y no terminación del tratamiento odontológico negligente son motivos suficientes para apreciar los días de perjuicio básico.

La clínica referida no puso a disposición de la actora todos los medios que tenía a su alcance, desde el punto y hora en que, siguiendo al perito judicial, hubo una mala planificación en el diagnóstico de la paciente, alargándose en exceso el tratamiento, por lo que existe el nexo de causalidad entre el resultado y la mala planificación, por lo que la condena de la aseguradora, aun siendo medicina curativa, de medios, está justificada.

A) Antecedentes y objeto del recurso.

El 23 de febrero de 2015, la actora doña Elsa acudió a Idental para solucionar sus problemas bucales. En la clínica le indicaron que la solución era colocar unas prótesis híbridas sobre implantes. Le dieron un presupuesto de 25.000 € que con una supuesta ayuda social importaba a la actora 3.500 € (documento 1), cantidad que se obtuvo mediante un préstamo que tramitó IDENTAL (doc. 2), siendo el tratamiento recibido inadecuado, razón por lo que formuló reclamación frente a Idental el 22 de febrero de 2017 a través de la oficina del consumidor de Rivas Vaciamadrid (doc. 2), remitiendo el 3 de octubre de 2017 un burofax a Seguros Bilbao reclamando los perjuicios causados por su asegurada, enviando otros tantos a esta el 7 de marzo, 24 de julio y 22 de octubre de 2018, sin que respondiera a los mismos.

La representación procesal de Dª Elsa, formuló demanda de juicio ordinario frente a la aseguradora "BILBAO COMPANIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", en cuanto que aseguradora de la clínica referida, interesando se condene a la primera a indemnizarle en la cantidad de 47.480 euros por los daños ocasionados en la prestación de servicios de odontología que contrató con la clínica como consecuencia de la mala praxis y negligencia.

La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alzan ambas partes.

B) Consideraciones sobre el plan de tratamiento planteado.

Es un plan de tratamiento, basado en lo que uno ve en una exploración intrabucal y en una radiografía panorámica, es muy importante la realización de pruebas diagnósticas previas, sobre todo en casos de cirugía de colocación de implantes, para evitar errores en la colocación de los implantes y en la posterior colocación de la prótesis. Según anotación en la historia clínica en la cirugía del fas/inferior aparece reborde en filo de cuchillo, si se hubiese realizado un TAC inicial, se hubiese visto el tipo de hueso. En mayo de 2015 fracasa el implante de la pieza 45, en la historia se refleja que el nervio mentoniano está muy cerca y no hay espacio para nuevo lecho, otro error diagnostico más ya que se podía haber lesionado ese nervio al colocar dicho implante y provocar una parestesia.

Hay que valorar cantidad y calidad ósea, anchura y altura de hueso, y eso solo es posible verlo con pruebas radiológicas, como una panorámica o un TAC, solo consta la realización de una radiografía panorámica, en marzo del 2015, ya que el día de la primera visita reflejan falta orto, es decir que no se realizó hasta el día de la cirugía, esto es un error diagnóstico y una falta de planificación en el tratamiento.

Se sabía que era una paciente muy fumadora, aparece anotado en la historia clínica y con mala higiene, factores que contribuyen para el fracaso de los implantes.

Si el diagnóstico y la planificación hubiesen sido los correctos, y la paciente presentara hueso suficiente para colocar 4 implantes superiores y 4 inferiores el tratamiento indicado sería el correcto.

Debido a la situación oral que presentaba la paciente, la opción de la rehabilitación de la arcada superior mediante implantes es la única alternativa posible para un paciente de la edad de doña Elsa puesto que, como veremos más adelante, sino se rehabilita mediante implantes, la única opción posible es una prótesis completa convencional, mismo tipo de prótesis que portaba la paciente y que en la actualidad tiende a utilizarse como prótesis provisional, siempre y cuando no exista contraindicación expresa para la realización de implantes."

Este caso, en concreto, no está relacionado exclusivamente con la medicina satisfactiva ni, por el estado previo de la paciente, puede asimilarse a una mera prestación de resultado, por la que se garantice al paciente el éxito de la actuación. A lo cual se une la línea jurisprudencial que llama a superar la tradicional distinción entre medicina curativa y satisfactiva, evolucionando hacia la refundición en un único sistema de valoración de la culpa en la que prime la relación de causalidad, a partir del grado de diligencia observado y de las posibilidades de representación y evitación del eventual riesgo manifestado.

En tal sentido, como recoge la sentencia de la A. Provincial de La Coruña de 27 de mayo de 2011, con cita de la del T. Supremo de 4 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6428), al tratar de las diferencias e entre ambos tipos de medicina , se establecen como principios: "(a) En la medicina "satisfactiva o voluntaria se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos de la intervención, de tal forma que permita al interesado (cliente) conocer los eventuales riesgos, y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesaridad de la misma. Se es más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos culpa en la que prime la relación de causalidad, a partir del grado de diligencia observado y de las posibilidades de representación y evitación del eventual riesgo manifestado. excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y que esta información no fuese proporcionada debidamente. (b) Salvo que se garantice el resultado, deben valorarse la concurrencia de los elementos que conforman la responsabilidad; pues en otro caso, cualquier desajuste entre lo ofertado y el resultado obtenido permitiría establecer siempre la responsabilidad del médico, al margen de los elementos de causalidad y culpabilidad.

Doctrina plenamente ratificada desde entonces en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7790/2007 (RJ 2007, 8651), recurso 4358/2000 ), 12 de marzo de 2008 (Roj: STS 3822/2008, recurso 180/2001), 30 de junio de 2009 (Roj: STS nº 4687/2009, recurso 222/2005) y 27 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4725/2010 (RJ 2010, 5155), recurso 2224/2006), al sostenerse que la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica (salvo que el resultado se garantice), incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la "satisfactiva", cuya diferencia tampoco aparece muy clara, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la "lex artis" , cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual".

Con tales premisas, no puede aceptarse el criterio generalizador que asimila la función del odontólogo, en todo caso al arrendamiento de obra; pues el campo de la estomatología trata una amplísima gama de enfermedades y disfunciones que exceden de los meros defectos estéticos, cuyo tratamiento en numerosas ocasiones repercute sobre la salud general del paciente, dado que, como hecho notorio y de general conocimiento, una adecuada deglución, cuando menos, puede evitar afecciones de nutrición y del aparato digestivo. Así, como considera la sentencia de la A. Provincial de Zaragoza de 18 de mayo de 2008 , en el campo de la odontología, y específicamente para la endodoncia "...lo decisivo no es la clase de intervención en sí, pues la endodoncia puede hallarse integrada en un tratamiento meramente estético, como la reconstrucción de piezas dentales o colocación de fundas, cual ocurre en las sentencias citadas que se inclinan por la primera opción, o puede ir dirigida a atajar un proceso morboso o patológico, con miras a mejorar la salud dental de la actora, como destaca la SAP Madrid de 28 de junio de 2002 ."

La clínica referida no puso a disposición de la actora todos los medios que tenía a su alcance, desde el punto y hora en que, siguiendo al perito judicial, hubo una mala planificación en el diagnóstico de la paciente, alargándose en exceso el tratamiento, por lo que existe el nexo de causalidad entre el resultado y la mala planificación, por lo que la condena de la aseguradora, aun siendo medicina curativa, de medios, está justificada.

Como refiere la sentencia de la Sección 20 de la AP de Madrid en este caso el tratamiento fue terapéutico y no meramente estético, persiguiéndose por la actora la rehabilitación física y funcional de su dentadura, para simplemente poder utilizarla adecuadamente, esto es, para masticar y facilitar por ende la imprescindible alimentación, por lo que en definitiva consideramos que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios, con obligación de prestación de medios, y no de resultado.

La sentencia apelada otorga mayor credibilidad al informe pericial judicial y se basa en él para condenar a la aseguradora, por lo que no se entiende que alegue falta de motivación de la sentencia.

C) Perjuicio personal básico.

Como refiere la citada sentencia de la sección 20, con cita de la suya de 1 de febrero de 2017, a la hora de determinar el importe de las indemnizaciones, se ha de partir del derecho que asiste a la perjudicada a la restitución integral, si bien su reconocimiento y determinación, exige su prueba cumplida y exacta, a fin de evitar situaciones de enriquecimiento injusto. Partiendo de dichas consideraciones generales, hemos de diferenciar los diferentes conceptos por los que se reclama dicha indemnización.

Del informe pericial y de la deposición de la perito judicial se evidencia que la paciente sufre una lesión consistente en pérdida ósea, cuya amplitud y tratamiento reparador no se ha podido precisar (pero no se duda de su existencia).

Como alega la impugnante la propia sentencia considera hecho probado que un tratamiento que debía durar de cuatro a seis meses se prolongó hasta los dos años sin que llegase a estar terminado ni concurrieran causas médicas. Esto lo incluye SSª dentro de las negligencias cometidas (FD 4°).

D)  Retraso y no terminación del tratamiento.

Lo evidencia el informe pericial judicial y lo estima probado el juez a quo en su sentencia (FD 4º):

"...que un tratamiento que debía durar de cuatro a seis meses se prolongó hasta los dos años sin que llegase a estar terminado ni concurrieran causas médicas."

3º.- Indemnización. - El art. 136 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece:

"Artículo 136. Determinación de la indemnización del perjuicio personal básico.

1. El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

2. Su valoración económica se determina mediante la cantidad diaria establecida en la tabla 3.A."

El retraso y no terminación del tratamiento negligentes, como en este caso, son motivos suficientes para apreciar los días de perjuicio básico. Se ve claramente llevando al absurdo el argumento contrario.

La sentencia nº 280/2017 de 3 de julio de la Sección 20 de la AP de Madrid sobre la incorrecta colocación de implantes atribuida al odontólogo sobre la indemnización concedida dice:

"2º.- Respecto a la indemnización por incapacidad temporal existen 681 días de baja no impeditivos, los transcurridos entre el 10 de abril de 2012 en que se provocaron los daños con la cirugía para la colocación de los implantes, y hasta el 19 de febrero de 2014, en que se retiraron estos y se puede entender producida la sanidad de la lesionada, al no constar otra fecha cierta de sanación posterior."

La sentencia nº 267/2019 de 15 de julio de la Sección 18 de la A.P. de Madrid sobre la cuantía de la indemnización, dictada en un asunto parecido dice:

"En relación a la indemnización concedida de 30 euros/día hasta el momento de efectivo pago a llevar a cabo por la parte demandada, al contrario de lo estimado por las recurrentes, no puede entenderse que se esté equivocando en la resolución de instancia, los intereses de demora con la indemnización. Dado, que la razón expuesta por la resolución para tal condena halla su base en el perjuicio cierto y acreditado de la parte actora, que hasta que no sea indemnizada con la cantidad expresada, no podrá inicial el nuevo tratamiento dental, que tras seis meses, le permitirá volver a masticar, siendo que dicha función hasta ese momento le está impedida.”.

En relación a la indemnización pedida de 30 euros/día hasta el momento de efectivo pago a llevar a cabo por la parte demandada, que solicita la actora/apelante es adecuada y encuentra su razón en el perjuicio cierto y acreditado de la parte actora, que hasta que no sea indemnizada con la cantidad expresada, no podrá iniciar el nuevo tratamiento dental, que permita volver a masticar, siendo que dicha función hasta ese momento le está impedida.

Aplicando a este caso la precedente doctrina la cantidad solicitada de 37.680 € por perjuicio básico es adecuada.

D) Pasividad de la clínica y la aseguradora.

Idental tuvo tiempo de sobra para apreciar que estaba haciendo mal el trabajo y que estaba causando unos daños a la vista de las actuaciones que realizaban los odontólogos en la historia clínica, pero no ofrecieron ninguna compensación. 

Es decir, siempre ha estado en manos de Idental frenar la reclamación pagando el dinero que era imprescindible a la paciente para realizarse el tratamiento en otra clínica.

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Es suficiente la acreditación de encontrarse la víctima en edad laboral para conceder el factor de corrección por días de incapacidad, tras el accidente de circulación.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, sec. 1ª, de 14 de julio de 2020, nº 222/2020, rec. 193/2020, declara que es suficiente la acreditación de encontrarse la víctima en edad laboral para conceder el factor de corrección por días de incapacidad, tras el accidente de circulación.

La indemnización por daños al vehículo se fija partiendo del valor venal, descontando el valor de los restos e incrementando la cuantía resultante en un 20% del precio de afección, cuando el vehículo no ha sido vendido, ni se ha practicado prueba del intento de venta o de las posibilidades de ello.

A) Antecedentes.

El Juzgado de Primera Instancia número tres de Palencia dictó sentencia cuyo fallo contiene la parte dispositiva que hemos transcrito en los antecedentes de hecho de la presente sentencia; y contra la misma se alza la representación de doña Ramona y la compañía de seguros Plus Ultra Seguros Generales de Vida, que interponen recurso de apelación al que se adhirió también la representación de doña Paula. Las apeladas doña Santiaga y doña Soledad se han opuesto a la estimación del recurso.

Como motivos de recurso se alegan por la parte recurrente la existencia de error en la valoración probatoria en lo que se refiere a las secuelas que quedaron a las lesionadas a consecuencia del accidente origen de actuaciones, la disconformidad con la concesión de un factor de corrección del 10% sobre el total de la cantidad de condena resultante por los diferentes conceptos estudiados en sentencia, y así también la disconformidad con el pronunciamiento condenatorio en costas que se hace en la sentencia recurrida.

Las actuaciones nacen de demanda presentada por las apeladas en el presente rollo de sala, en la que se solicitaba la condena al pago de una concreta cantidad por los daños y perjuicios sufridos por las mismas a consecuencia de accidente de circulación en que se vieron implicadas el día 20/10/2015, cuando circulaban en vehículo propiedad de doña Santiaga por la A-65, vehículo que ambas ocupaban y que se vio sorprendido por la irrupción súbita en la calzada de dos perros por el margen izquierdo en el sentido de su marcha, que impactaron contra el vehículo en cuestión, impacto del que resultaron las lesiones a padecidas por las demandantes y apeladas, y también los daños en el vehículo que ambas ocupaban.

B) Valoración jurídica.

Así las cosas, y contestando a los argumentos que se exponen en el escrito recurso en relación a la pretendida existencia de error en la valoración probatoria de las secuelas padecidas por los actores y apeladas, decimos que:

1) En relación a las secuelas que quedaron en doña Santiaga a consecuencia del accidente, se alega que no se debieron de conceder 2 puntos por una cervicalgia post traumática y un punto por una coxalgia, en relación a esta última porque se ha valorado como tal un dolor en cadera, sin que exista argumento para ello, y así la pericial practicada a instancia de la recurrente dijo que de existir tal secuela era completamente ajena al accidente. Consideramos que la juzgadora de instancia lo que ha hecho ha sido atenerse a informe pericial de doña Rosalia, es decir la sentencia se ampara en informe pericial, y las alegaciones que se hacen para qué no se tenga en cuenta no se asumen. No se asumen porque no hay razón para ello y en concreto por el hecho de que en un primer momento no se hiciese referencia a la dolencia que nos ocupa en el servicio de urgencias, o porque comparecieron al mismo pasado un tiempo después del accidente, pues de ello no se puede deducir que necesariamente se comportasen así con intención de preconstituir prueba favorable a las mismas. Además, el informe pericial del Dr. Benigno avala también la conclusión de la sentencia recurrida.

2) En cuanto a la secuela consistente en cervicalgia en el escrito del recurso se justifica el motivo en afirmar que la perito señora Rosalía es perito de las actoras, e incluso a sí la misma preguntó a doña Santiaga si tenía padecimientos anteriores al respecto de la secuela en cuestión, contestándola negativamente, cuando sin embargo habría quedado demostrado documentalmente lo contrario, y que el informe de urgencias que la señora Santiaga presentó junto con la demanda está manipulado habiéndose añadido al mismo a mano como dolencia una contractura lumbar que no existía. Consideramos que no existe prueba que acredite de forma suficiente padecimiento anterior al accidente por parte de doña Santiaga, y antes al contrario hace concluir así el hecho de que no se haya presentado o solicitado practica de prueba alguna relativa a informe médico de tratamiento en años anteriores al accidente de secuela similar a la que nos ocupa. Por todo ello siendo que existe prueba pericial relativa a la existencia de la secuela que aquí estudiamos, debe mantenerse el criterio de la juzgadora de instancia; y en cuanto al argumento de que la perito señora Rosalía sea compañera de consulta del doctor Benigno que es el que ha confeccionado los informes de Fisio Palencia, siendo que a su juicio no resultaría posible que un mismo gabinete pueda ser médico y perito, habrá que convenir en que independientemente del tratamiento que la doctora Rosalía haya podido prestar a doña Santiaga, al acto del juicio en todo caso habría comparecido como testigo-perito, circunstancia que no inhabilita la práctica de prueba pericial del doctor Benigno y la valoración de ambas pruebas.

3) En cuanto a la discrepancia con la secuela que se ha valorado para doña Soledad, se argumenta que en la sentencia se concede indemnización por la existencia de una lumbalgia cuando sin embargo informe presentado con la demanda no lo refiere, todo ello a la vez que también se discrepa del informe del Dr. Benigno, siendo este contradictorio con el de traumatólogo que consta en el documento número 12 de los presentados con la demanda. Se utilizan tales argumentos con fundamento en prueba practicada, pero se olvida que constata en las actuaciones informe médico de fecha 27 octubre 2015 en el que si se hace referencia a contractura en doña Soledad. En cuanto a la hora en que doña Soledad compareció a urgencias, y pretendido fraude para preconstituir prueba, reproducimos los argumentos relativos a las lesiones de doña Santiaga.

4) En cuanto los argumentos comunes para sustentar la discrepancia con la valoración probatoria referida a las secuelas, relativos a la imposibilidad de que la colisión de un vehículo con dos perros pueda generar las lesiones que en último término son causa de las secuelas por las que se ha reclamado, su criterio no puede ser compartido y no sólo porque desconozcamos la complexión de los perros, su peso, volumen, etc.; sino también porque cabe suponer que incluso aunque el impacto contra el vehículo no fuese especialmente intenso, ello no impide que cualquier movimiento generado haya podido causar las lesiones de las que aquí estamos tratando, siendo que además tampoco existe prueba que lo verifique.

C) Se impugna el incremento del 100% que se concede a la víctima sobre la indemnización por días de incapacidad.

Pero es suficiente la acreditación de encontrarse la víctima en edad laboral para conceder el factor de corrección por días de incapacidad.

El argumento que se utiliza es que doña Soledad ha podido desempeñar con normalidad su trabajo, y no se ha acreditado merma salarial. No aceptamos el motivo de recurso teniendo en cuenta cuál era la legislación vigente en el momento de suceder los hechos, de la que derivamos en concreto la interpretación de la tabla de valoración que establecía el factor de corrección, era la de que es suficiente la acreditación de encontrarse la víctima en edad laboral para que se conceda el factor de corrección en cuestión, criterio este que es el que se ha venido manteniendo por esta sala.

D) La indemnización por daños al vehículo se fija partiendo del valor venal, descontando el valor de los restos e incrementando la cuantía resultante en un 20% del precio de afección, cuando el vehículo no ha sido vendido.

En él se dice que se ha concedido una indemnización por daños en el vehículo siniestrado qué debe entenderse excesiva, y que a consecuencia de ello debe reducirse a la cantidad de 550 euros, y no los 906,25 euros que se conceden en sentencia. La juzgadora de instancia refiere valor de mercado como sustento de su criterio, más el valor de mercado del vehículo no podemos considerar que sea la base de partida de la indemnización que se concede, en tanto el vehículo no ha sido vendido, ni se ha practicado prueba del intento de venta o de las posibilidades de ello. Por ello la sentencia debe partir del valor venal, descontando el valor de los restos e incrementando la cuantía resultante en un 20% del precio de afección, lo que da un total de 550 €. Ello supone que la indemnización a doña Santiaga se debe de reducir en 356,25 €, que es la diferencia entre la cantidad de 906,25 € concedida, y la de 550 € que ahora se concede, siendo por ello que la cantidad de 6244,5898 concedida en favor de doña Santiaga y a cargo de las recurrentes se reduce a 5998, 61 €., de cuyo 50% responderán las aludidas recurrentes, y del otro 50% doña Paula.

El incremento de la cantidad a conceder en concepto de perjuicio por el siniestro en el vehículo que hacemos en concepto de valor de afección en un 20%, no hace sino seguir el criterio generalizado de esta Audiencia, por más que el mismo no sea uniforme.

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sábado, 21 de diciembre de 2024

El error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 4ª, de 27 de septiembre de 2024, nº 190/2024, rec. 126/2024, condena a un médico por la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión en el ámbito de la medicina y cirugía durante un año y seis meses.

A) En relación al error de diagnóstico existe un cuerpo jurisprudencial asentado, que viene manteniéndose prácticamente invariable desde la STS de 3 de octubre de 1997, en el sentido siguiente:

"1) Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2) Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta no sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3) Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones. Por ello, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas".

Siguiendo la misma tónica la STS de 6 de julio de 2006, que insiste: "Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (v., por todas, STS de 3 de octubre de 1997)".

Los errores de diagnósticos, en concreto, señala la jurisprudencia son inherentes al ejercicio de la profesión médica, resultando evidente que un médico debe seguir los protocolos establecidos para el diagnóstico de una determinada enfermedad, debiendo aplicar métodos de diagnósticos invasivos cuando el caso lo requiera con seguridad y no en un primer y dudoso estadio de la dolencia.

B) En el caso de autos el juez a quo concluye que el facultativo acusado incurre en error diagnóstico, sin embargo, tampoco es ese error el que, si vemos la argumentación del juez, determina la producción del resultado, sino únicamente el "caldo de cultivo" de la posterior infección, infección que obviamente y de haberse tratado de manera adecuada en tiempo y forma, posiblemente hubiera evitado el desenlace fatal y haría que dicho error resultase irrelevante, pues lo que el juez a quo plantea es que la causa eficiente del fallecimiento es la omisión de tratamiento por parte del encausado una vez que la paciente reingresa en el hospital tras ser dada de alta.

En relación con dicho error diagnóstico, que ya decimos no es la causa eficiente del resultado ni el motivo por el que el juez a quo llega a la conclusión condenatoria. Entendemos que la valoración probatoria del juez es adecuada y no incurre en faltas de lógica, interpretaciones arbitrarias, forzadas o absurdas.

Partimos del hecho de que, como suele suceder en este tipo de procedimientos, las partes traen a la vista a distintos peritos a fin de sostener sus propios planteamientos. (como es lógico nadie trae peritos de parte que sostengan la versión que no es favorable a sus intereses). No obstante, el juez a quo se decanta por la tesis del médico forense y de los peritos de la acusación, no de manera arbitraria y carente de motivación, sino porque existen una serie de datos objetivos previos al resultado, a la intervención del acusado en el tratamiento de la paciente y al procedimiento mismo, que avalan esa teoría. Así, se traen a colación las manifestaciones y la documentación que las avala, relativas a los profesionales de la medicina que asisten a la paciente antes de la aparición en escena del acusado. Dichos profesionales, tras la práctica de pruebas diagnósticas, afirman que la paciente no presenta el síndrome de cola de caballo, sino un quiste sinovial que no precisaba la intervención quirúrgica a la que finalmente fue sometida sino una cirugía mucho más sencilla.

Por lo tanto, entendemos que la valoración del juez a quo acerca de dicho error, es adecuada pues se fundamenta, no en la prueba especialmente buscada para el proceso, sino en una serie de datos previos traídos a la vista como prueba, que resultan de mayor fiabilidad al mismo.

No obstante, y como termina concluyendo el juez a quo, dado que el acusado pudo confundir la patología que realmente sufría la paciente con un síndrome de cola equina incompleto, no nos hallaríamos ante un error burdo o excesivo que pudiera constituir un error penalmente relevante.

La cuestión a la que realmente se pone el acento por el juez a quo en relación a la existencia de negligencia es la actuación, o mejor dicho la omisión del deber de cuidado del acusado posterior al alta.

En primer lugar, vemos que a la paciente se le da de alta previa una analítica en la que aparece un elevado dato de leucocitos, lo cual, es sabido, puede ser un signo de infección. Ciertamente, los peritos que deponen en la vista son unánimes al decir que ese dato no es concluyente porque en ese tipo de cirugía puede aparecer debido a la inflamación consecutiva a la cirugía misma sin que exista infección. Sin embargo, los peritos, como recoge el juez en su sentencia y es de sentido común, afirman que dicho resultado debe dar lugar a cierto control de la paciente para determinar si existe infección. Lo cual, decimos, es del todo lógico porque sabiendo que se ha practicado una cirugía invasiva con introducción de material de osteosíntesis existe un riesgo de infección, riesgo que es obvio se conoce ya que, de hecho, por eso se prescribe ciprofloxacino a la paciente, de manera que, entendemos, con el juez a quo, que ese dato, sin ser concluyente, debió hacer que el facultativo acusado estuviese alerta ante la aparición de otros síntomas de infección.

Junto a ese primer dato objetivo que hubo de poner en guardia al acusado acerca de la probabilidad de que la paciente pudiera sufrir complicaciones, se ve corroborado porque la misma tarde en la que la paciente es dada de alta con esa analítica, el acusado recibe sendas llamadas del esposo de la paciente que le ponen de manifiesto que la misma sufre dolores, hecho no controvertido que nuevamente pudo o debió alertar al acusado sobre la posibilidad de una complicación, sobre todo si se relaciona con la inicial analítica en que se observa un dato que entre otras causas, es compatible con una infección y que dicho dato aparece tras una intervención quirúrgica en la que puede producirse dicha complicación.

Existe una controversia acerca de la conducta del acusado tras la llamada telefónica del esposo de la paciente, es decir, sobre si el acusado supo o no del ingreso de la paciente en el Hospital esa misma tarde-noche, sobre si acudió al hospital a la mañana siguiente y sobre si le prescribió pruebas ante la inexistencia de datos que hiciesen pensar en una infección, como pretende su defensa, o si el acusado se desentiende de la paciente que no es asistida sino tardíamente por el servicio de urgencias del Hospital. En ese punto el juez entiende que existen dudas acerca de la autenticidad de la hoja de enfermería, dudas del todo racionales por cuanto aparece en la misma una enfermera (propuesta a última hora como testigo pese a que los hechos datan de 2014) que no aparece en el cuadro de turnos del hospital y que, contrariamente a lo que hacen las demás y es preceptivo, no consigna su nombre en la hoja cuando interviene.

En cuanto a la secuencia desde el ingreso, consta que el acusado sabe de la nueva dolencia de la paciente el mismo día de ser dada de alta, que prescribe por teléfono que acuda a Urgencias. Consta documentalmente en el historial de la paciente, que el facultativo designado de la paciente era el acusado ya que era quien la había intervenido quirúrgicamente y quien le había indicado que reingresara.

Vemos que no se sostiene que el acusado desconociera el reingreso hasta el día 18, y ello por el testimonio del esposo de la fallecida, por dicha hoja de ingreso en el que se le asigna el paciente y por la simple lógica de que si el acusado reconoce que le dice al esposo de la fallecida que si a las 22.00 sigue con dolores que ingrese, y no recibe más llamadas del esposo, es obvio que sabía que había ingresado, lo cual es coherente con el hecho de que fuese ingresada como paciente suya. Asimismo, consta que a la paciente se le va administrando morfina y Droal durante la tarde del día 17, medicación que lógicamente no puede ser dispensada sin prescripción médica, afirmando la enfermera que dice que la administra que se lo indica el acusado por teléfono. Siendo del todo creíble que así fuera y que fuese el acusado la persona que, sin ver a la paciente y a sabiendas de las analíticas del alta y del riesgo de infección inherente a cualquier intervención, así como del reingreso por dolores, se limita a administrar analgésicos para paliar el dolor. Al hilo de ello el médico de urgencias del Hospital Dr Hermenegildo que era la otra persona que pudiera haber asistido a la paciente, afirma que no supo de su ingreso hasta la tarde el día 18 unas veinte horas después del ingreso cuando ya detecta (tardíamente) la infección, y que en ese intervalo el acusado en momento alguno se pone en contacto con él, ignorando asimismo quien ordena el ingreso de la paciente.

Similar conclusión se extrae de la manifestación del médico Dr Carlos Ramón que afirma que conforme a la documentación obrante en autor folio 425 el ingreso lo acuerda el acusado.

Así pues, concluye el juez a quo, de manera a nuestro juicio acertada, que es el acusado quien a la llamada del esposo de la paciente ordena su ingreso, que es quien llama al hospital para que la ingresen, y quien prescribe, sin ver a la paciente, morfina y fármacos que no estaban indicados para tratar una infección. Lo que da lugar a un empeoramiento paulatino y progresivo de la misma que, como quiera que el acusado no acude al centro médico ni es asistida por otros facultativos dado que la paciente se halla en espera de ser tratada por el acusado, termina en una sepsis que causa la muerte de la paciente.

Vemos pues como el análisis de la prueba, que es prueba personal para cuya valoración el juez a quo cuenta con la privilegiada posición que la inmediación le confiere, es correcto y no puede tacharse de absurdo, ilógico, arbitrario o forzado, y que se concluye en la existencia de una negligencia que consiste en que el acusado, a sabiendas de que había practicado una intervención quirúrgica que podía dar lugar a una infección que es una complicación posible de dichas prácticas, a sabiendas de que al darle de alta la paciente presentaba un índice de leucocitos que era compatible además de con la intervención misma con una infección, a sabiendas de que la misma tarde del día en que es dada de alta sufre dolores y él mismo acuerda su ingreso en el hospital, se limita durante más de veinte horas a dar órdenes telefónicas de que se le administren morfina y Droal, es decir, analgésicos y antiinflamatorios del todo ineficaces para tratar una infección, no poniéndose en contacto siquiera con el personal médico del hospital que, a la vista del estado de la paciente, pudieron haber tomado otras medidas.

En cuanto a si la infección deriva o no de la intervención quirúrgica, el juez a quo hace un lógico juicio de inferencia, puesto que, si bien no se hace autopsia a la paciente que pudiere haber determinado ese extremo. Existen claros indicios de la relación entre la intervención y la infección cuales son el nexo temporal de una y otra y el hecho de que, dado que dicha bacteria se halla ampliamente presente incluso en la piel de muchas personas, es muy posible que en una intervención quirúrgica se produzca el contagio, ya por dicha invasión de las bacterias de la piel del propio paciente, ya por una deficiente esterilización de los medios usados. No obstante, entendemos que ello es poco relevante desde el punto de vista de la imprudencia, pues fuera cual fuese el origen de la infección, es la conducta de omisión de tratamiento lo que constituye en este caso el eje de la imprudencia.

En cuanto a si la paciente pudo ser asistida por otros médicos del Hospital, en efecto así debió suceder, sin embargo, de las manifestaciones de los médicos referidos, corroboradas por las de los testigos, hija y esposo de la fallecida, los citados médicos sólo tienen conocimiento de la presencia de la paciente en el hospital en la tarde del día 18 que es cuando se inicia el intento fallido de tratarla. Siendo un hecho acreditado que el acusado, pese a conocer que la paciente estaba en el hospital porque él mismo lo decide, no avisa a compañero alguno para que la atienda, de modo que la paciente queda a la espera de su decisión sin que nadie la asista salvo por las instrucciones telefónicas del acusado. De modo que si la paciente no tiene otra asistencia médica no es sino por la propia omisión del acusado.

Por todo ello, consideramos que la valoración del juez es acertada no existiendo error en la misma.

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domingo, 15 de diciembre de 2024

Negligencia profesional de un abogado porque interpuso la demanda cuando la acción ya había prescrito y porque no compareció en plazo ante la Audiencia Provincial, con lo que el recurso resultó desierto que da lugar a una indemnización de 39.640,15 euros.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 16ª, de 18 de septiembre de 2019, nº 351/2019, rec. 962/2017, confirma la condena a un abogado que incurrió en negligencia profesional, porque interpuso la demanda cuando la acción ya había prescrito y porque no compareció en plazo ante la Audiencia Provincial, con lo que el recurso resultó desierto.

Agregaba que, en caso de haberse deducido la acción judicial en tiempo hábil, las posibilidades de éxito de la acción habrían sido máximas, ya que la propia sentencia de primera instancia dio por acreditada la versión de los hechos propuesta por el perjudicado, incluidas las lesiones que se relacionaban en la demanda inicial.

Por todo ello declaró la responsabilidad de Zurich como aseguradora de la responsabilidad civil del letrado y le condenó a abonar al Sr. Arturo la suma por principal de 33.712,23 euros en concepto de perjuicio por las lesiones cuya indemnización se interesaba, y 5.918,92 euros por costas de segunda instancia abonadas a los demandados en el juicio anterior, es decir, un total por principal de 39.640,15 euros.

Excluyó, sin embargo: (i) el incremento cuantitativo causado por la demora en el pago de las costas de la segunda instancia, por ser tal retraso únicamente imputable al Sr. Arturo ; (ii) los 1.100 euros entregados al letrado Sr. Segismundo en concepto de provisión de fondos, ya que este concepto se encuentra excluido de la cobertura de la póliza de seguro concertada con Zurich; y (iii) la partida de 80,94 euros por derechos del Procurador, por tratarse de un concepto ajeno a la cuestión debatida.

Aceptó la aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, ya que consideró que no concurría ninguna circunstancia que impidiera a la aseguradora demandada, una vez fue informada del siniestro por el abogado asegurado, para indemnizar al perjudicado, si bien el día inicial del cómputo lo estableció en la fecha en que quedó constatada de forma definitiva la negligencia del profesional -9 de noviembre de 2010, fecha en que se declaró desierto el recurso apelación-; y, en cuanto a la partida reconocida en concepto de pago de costas (5.918,92 euros), acordó que los intereses penitenciales se computarían desde la fecha en que se promovió el acto de conciliación, es decir, 6 de mayo de 2014.

A) Requisitos de apreciación de la responsabilidad profesional del abogado. Delimitación de las actuaciones presuntamente negligentes que se imputan al letrado asegurado en la compañía apelante.

I. La responsabilidad civil profesional del abogado exige, según se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 y de 14 de julio 2010 , la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (SSTS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 CC.

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

B) La negligencia profesional que se imputaba al letrado cuya responsabilidad civil aseguraba la compañía Zurich se pretendía asociar en el escrito de demanda con su supuestamente descuidado comportamiento en dos actuaciones puntuales, a saber, presentación extemporánea de la demanda de responsabilidad extracontractual por razón del accidente sufrido por el Sr. Arturo el 10 de febrero de 2002, al haber ya expirado en aquel momento el plazo legal de prescripción de la referida acción -no se discute entre las partes que aquel plazo era el de un año establecido en la legislación civil común, ya que la normativa específica catalana en materia de prescripción no entró en vigor hasta el 1 de enero de 2004-, y falta de personación en la segunda instancia, lo que motivó que el recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria se declarase desierto.

C) La negligencia profesional del letrado por no impedir la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual.

Consta documentalmente, y así se refleja en la sentencia recaída en el anterior procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manresa, que, tras el accidente de 10 de febrero de 2002 , el perjudicado, a través del letrado -a quien ya le había conferido el encargo- cursó un primer requerimiento extrajudicial en fecha 7 de febrero de 2003 dirigido a la promotora, que interrumpió el plazo prescriptivo, y un segundo requerimiento en fecha 27 de febrero de 2004, del que también era destinataria la promotora.

No se cuenta con indicio probatorio alguno de que entre el 7 de febrero de 2003 y el 27 de febrero de 2004 se interrumpiera el plazo mediante alguna otra reclamación, por lo que, como se subrayaba también en la sentencia del primer litigio, en la última fecha citada la acción ya se encontraba prescrita porque había transcurrido más de un año desde el primer requerimiento extrajudicial.

Consecuentemente, cuando el letrado Sr. Segismundo presentó la demanda el 1 de abril de 2004, la acción ya había prescrito frente a todos los posibles responsables, y no solo frente al constructor. Se introduce este matiz porque la aseguradora recurrente, aparte de aducir que la interposición de la demanda se demoró por el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial con los posibles responsables -lo que obviamente resulta inocuo a los efectos que se debaten porque tal propósito es compatible con el deber del profesional de mantener la vigencia de la acción que le ha encomendado el cliente-, argumenta en su defensa que inicialmente se demandó de forma errónea al constructor don Victoriano como persona física porque el letrado Don Segismundo recabó la oportuna información del Ayuntamiento de Manresa, y se le comunicó que la licencia de obra fue otorgada en su día al propio don Victoriano como persona física y constructor autónomo. Y agrega que con posterioridad se averiguó que la constructora era una sociedad denominada Construcciones José Antonio Sánchez Santamaría, S.L., de la que el señor Victoriano era administrador, de modo que durante el acto de audiencia previa, celebrado ya el 23 de abril de 2007, el letrado del actor solicitó la ampliación de la demanda frente a la mercantil Sánchez Romero, Grupo Inmobiliario Construcciones, S.L., que era la nueva denominación de Construcciones Victoriano .

Se advierte inicialmente que en realidad el letrado no "averiguó" que la constructora era una sociedad denominada Construcciones Victoriano , S.L., ya que esta nomenclatura es precisamente la que figura en la información obtenida inicialmente en el Ayuntamiento, aunque sin la designación de sociedad limitada. En efecto, en la comunicación que el Ayuntamiento de Manresa remite al Sr. Segismundo se hace constar literalmente: "Constructor: Construcciones José Antonio Sánchez Santamaría" (documento número 3 de la contestación), y obviamente no es discutible que el término "construcciones" para designar al constructor sugiere racionalmente que se trata de una sociedad, y en todo caso si suscitaba alguna duda podía haberse recabado la oportuna información en el Registro Mercantil correspondiente.

Pero, en cualquier caso, resulta intrascendente que originariamente se demandara a la sociedad o al constructor como persona física, porque, bajo la premisa de que el letrado no procuró la formulación de reclamación extrajudicial alguna durante el lapso temporal comprendido entre la remitida el 7 de febrero de 2003 y la de 27 de febrero de 2004, lo cierto es que cuando se cursó esta última reclamación, y obviamente cuando se interpuso la demanda judicial (1 de abril de 2004), la acción de responsabilidad extracontractual que asistía a don Arturo ya había prescrito frente a todos los presuntos responsables por causa de la inacción del letrado a quien encomendó el asunto.

D) La falta de personación en tiempo y forma con ocasión de la interposición del recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el anterior procedimiento.

I. El letrado Sr. Segismundo interpuso recurso de apelación frente a la sentencia desestimatoria de primera instancia, pero mediante decreto de 9 de noviembre de 2010 (documento número 5 de la demanda) el recurso se declaró desierto por no haber comparecido en plazo legal la parte apelante. Consecuentemente, se declaró firme la sentencia de primera instancia y se impusieron al actor las costas del recurso.

Aquel decreto fue recurrido en revisión, si bien mediante auto de 5 de enero de 2011 la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó el recurso y, consiguientemente, confirmó la firmeza de la sentencia de primera instancia y la imposición al Sr. Arturo de las costas de la segunda instancia.

En el Auto de la Audiencia se especifica que la parte apelante compareció "notablemente fuera del plazo de 30 días que establece el artículo 463 LEC ", y matizaba que resultaba indiferente que aquel acto procesal se hubiera producido antes o después de la reforma que afectó a aquel precepto por razón de la Ley 13/2009, ya que incluso con anterioridad a su modificación -modificación después de la cual el artículo 463 prevé expresamente que la falta de comparecencia del apelante conlleva la declaración del recurso como desierto- ya existía jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional -incluso del TSJC, cuya sentencia de 6 de marzo de 2008 supuso un punto de inflexión en esta materia-, conforme a la cual se habrían de declarar desiertos los recursos en los que la parte apelante no comparecía o lo hacía fuera del plazo legal, criterio que es el que el legislador plasmó en aquella reforma.

No se conoce con exactitud la fecha en la que el juzgado que conoció de la anterior demanda emplazó a las partes del anterior litigio para comparecer ante la Audiencia Provincial de Barcelona. En el escrito de contestación se asevera que la personación se verificó en enero de 2010, pero no hay prueba, e incluso puede presumirse que fue en una fecha muy posterior porque el decreto que declara desierto el recurso apelación es de fecha 9 de noviembre de 2010.

No hay constancia expresa, por tanto, si en la fecha del emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial estaba ya vigente o no la nueva redacción del artículo 463 otorgada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , que entró en vigor el 4 de mayo de 2010. Pero lo que no es discutible es que, incluso aunque se aceptase como fecha de personación la de enero de 2010, por entonces ya se había publicado la referida modificación legislativa -aunque no hubiera entrado aún en vigor-, que no hizo más que confirmar el criterio jurisprudencial que ya se había impuesto con mucha anterioridad, en el sentido de que la falta de comparecencia del apelante determina que el recurso se declare desierto.

II. Es cierto que en su día se defendieron criterios discrepantes acerca de la necesidad o no de comparecer ante la Audiencia Provincial, pero en el propio escrito de contestación, así como en el auto dictado por la Sección 4ª, al que anteriormente se hacía referencia, se reconoce expresamente que desde la sentencia del TSJC de 6 de marzo de 2008 -es decir, prácticamente dos años antes del recurso de apelación interpuesto por el letrado Sr. Segismundo - la cuestión quedó definitivamente resuelta. Y es evidente de cualquier forma que ante la duda, o ante la hipotética duda, el letrado debió actuar con diligencia y comparecer oportunamente ante la Audiencia Provincial de Barcelona para evitar cualquier riesgo de que el recurso pudiera quedar desierto.

En el escrito de contestación -también en el recurso de apelación- se insiste en que el cambio de criterio en la Audiencia Provincial de Barcelona data de una época coincidente cronológicamente con la interposición del recurso apelación por parte del letrado Sr. Segismundo -noviembre de 2009 a enero de 2010- , pero ya se ha mencionado que tal afirmación no se ajusta a la realidad porque la cuestión quedó definitivamente zanjada en el mes de marzo de 2008, con la sentencia del TSJC, y además ya se había publicado la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que modificó la redacción del artículo 463 .

E) Responsabilidad a cargo del letrado asegurado en Zurich como consecuencia de la negligencia profesional en el desempeño del encargo conferido.

I. Los hechos de los que se ha dejado constancia son indudablemente reveladores de una actitud negligente imputable a la actuación profesional del letrado Sr. Segismundo , que en virtud del encargo conferido debió velar por la conservación y el ejercicio de las acciones de toda índole que pudiesen asistir a su cliente en relación con el accidente que padeció el 10 de febrero de 2002.

Atendidas las connotaciones específicas de aquellas acciones, el profesional abogado debió desplegar las medidas a su alcance para su adecuado y oportuno ejercicio, y la presentación extemporánea de la demanda -sometida por el ordenamiento jurídico a un plazo perentorio, transcurrido el cual pierde su vigencia por prescripción- revela un patente descuido de aquel deber, intensificado por la falta de comparecencia en segunda instancia, que acarreó la pérdida de la posibilidad de que la sentencia desestimatoria de primera instancia fuese revisada en apelación.

II. El propio letrado admitió extrajudicialmente aquella responsabilidad ante su cliente. Así, en fecha 18 de noviembre de 2009 remitió una comunicación a don Arturo (documento número 4 de la demanda), en la que reconocía su responsabilidad por haber presentado la demanda cuando la acción ya se encontraba prescrita:

"En caso de que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no sea favorable a sus intereses y confirme la desestimación de la demanda por causa de la prescripción, y para el caso de imposición de costas a su cargo, entenderemos que puede existir responsabilidad a nuestro cargo y por tanto usaremos las comunicaciones procedentes a nuestra aseguradora de responsabilidad civil con el fin de indemnizarle de los perjuicios que se hayan causado y de cubrir las costas que se puedan causar, con el fin de que no sean a su cargo".

Con posterioridad, en concreto el 20 de enero de 2011, el Sr. Arturo remitió una comunicación al Sr. Segismundo para hacerle ver los perjuicios sufridos y para requerirle a los efectos de realizar las gestiones pertinentes a fin de comunicar el siniestro a la compañía aseguradora con la que tuviera cubierto el riesgo de responsabilidad civil profesional (documento número 7 de la demanda).

El Sr. Segismundo atendió aquel requerimiento y comunicó el siniestro a la correduría de seguros Grup Santasusana (documento número 8 de la demanda), en la que el profesional explicaba el desarrollo de los acontecimientos y especificaba con detalle las lesiones y secuelas que justificaban la reclamación de una indemnización de 39.731,35 euros. Y concluía contundentemente: " Por tanto se puede considerar la existencia del error profesional por no haber interrumpido correctamente la prescripción frente a los responsables y por no haber comparecido dentro del plazo en el emplazamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona ".

III. Desde aquellas perspectivas, se reitera que la negligencia profesional en que incurrió el letrado asegurado en Zurich no es cuestionable, lo que debe desembocar, en efecto, en la declaración de que incurrió en negligencia en el desempeño del encargo profesional que aceptó.

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