A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec. 2ª, de 12 de enero de 2017, nº 14/2017, rec. 311/2016, declara que no puede concederse al perjudicado una indemnización por daño moral derivado de la responsabilidad civil profesional del abogado si no fue solicitada en la demanda.
Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el daño debe calificarse como patrimonial si tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. Sin que pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción.
Pero rechazado el daño patrimonial, si puede estimarse procedente la indemnización del daño moral, siempre que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado y así se hubiera solicitado de forma específica en la demanda.
B) HECHOS: Ejercitada en autos acción dirigida a obtener la declaración de responsabilidad civil profesional contra el demandado Sr. Moisés y su entidad aseguradora, Mapfre Seguros S.A. y a obtener el abono de una indemnización por el perjuicio patrimonial sufrido, la resolución recurrida desestima íntegramente la demanda. Considera, en apretada síntesis, después de reflejar la doctrina jurisprudencial existente al respecto y su aplicación al caso enjuiciado, que la demanda dirigida a obtener la indemnización por clientela del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia no se presentó en el plazo legalmente establecido, por un olvido achacable exclusivamente al Letrado codemandado, pese a que ello obedeciese a que no se le aportarse la documentación precisa para interponerla y que determina su responsabilidad, si bien como no se ha demostrado las posibilidades de éxito de la referida pretensión o la certidumbre de que la misma fuese acogida, a la luz de los requisitos exigidos por dicho precepto, existiendo una auténtica orfandad probatoria en cuanto a sus presupuestos y cuantía, concluye que no se ha acreditado el perjuicio o daño sufrido y, por ende, rechaza la demanda e impone las costas a la parte actora.
C) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ABOGADO: Con carácter previo al examen del recurso conviene poner de manifiesto la doctrina jurisprudencial existente en materia de responsabilidad profesional de un abogado, por frustración de acciones judiciales y sobre fijación de indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a aquella, siendo la siguiente:
1º) REQUISITOS: Las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2.016 o de 10 de junio de 2.015, siguiendo lo recogido en las sentencias de 20 de mayo de 2.014, 14 de octubre de 2.013, 22 de abril de 2.013 o 14 de julio de 2010), sobre responsabilidad civil profesional del abogado, para que prospere se exige la concurrencia de cinco requisitos: a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva; y e) fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.
2º) En materia de responsabilidad de los abogados, por frustración de las acciones judiciales, resulta esencial, por paradigmática la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2.013, citada y trascrita por la parte apelante, que dispone literalmente en lo que aquí atañe: "A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999, 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-02-2007 (rec. 715/2000), 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000, 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000, 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (Sentencia del TS de 14 de julio de 2005).
3º) CARGA DE LA PRUEBA: La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (Sentencia del TS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000).
4º) JUICIO DE IMPUTABILIDAD: El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000, entre otras).
Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (Sentencia del TS de 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002).
Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (Sentencia del TS de 27 de julio de 2006).
La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (Sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005).
Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (Sentencia del TS de 14 de diciembre de 2005).
5º) CALCULO PROSPECTIVO DE OPORTUNIDAD: Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03, 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007).
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.
6º) NO CABE CASACIÓN POR LA DENEGACIÓN DEL DAÑO MORAL: EL Tribunal Supremo viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006, 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003, 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004, 14 de octubre de 2009, RC n.º 461/2006 Jurisprudencia citada Sentencia del TS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14- 10-2009 (rec. 461/2006), 30 de abril de 2010, RC n.º 1165/2005 y 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum (cuantía) (SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 y 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001).
7º) En particular y ahondando en la cuantificación y valoración del perjuicio es ilustrativa la Sentencia de la AP de Asturias núm. 70/2015 de 26 febrero, según la cual, hay que distinguir la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.
Y nada obsta a que, rechazado el daño patrimonial, se estime procedente la indemnización del daño moral, siempre que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado y así se hubiera solicitado de forma específica en la demanda.
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