En la reclamación por lucro cesante, no puede exigirse al demandante una prueba desmesurada o excesiva que suponga un obstáculo desproporcionado a la consecución de la justa indemnización del perjuicio sufrido.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, sec. 1ª, de 29 de abril de 2024, nº 142/2024, rec. 230/2023, declara que, en relación con la reclamación por lucro cesante, no puede exigirse al demandante una prueba desmesurada o excesiva que suponga un obstáculo desproporcionado a la consecución de la justa indemnización del perjuicio sufrido.

El demandante reclama una indemnización por lucro cesante, con el argumento de que, de no haber estado de baja a causa del siniestro, habría sido elegido y contratado en cada uno de los dos períodos sucesivos correspondientes a las 2 ofertas de empleo convocadas, a las que fue citado y convocado para participar por el Servicio Público de Empleo de Castilla y León.

A) Reclamación de una indemnización tras los daños emergentes y el lucro cesante ocasionados tras un accidente de tráfico.

La prueba practicada pone de manifiesto que el demandante sufrió un accidente de tráfico el día 22 de mayo de 2020, y permaneció en situación de incapacidad temporal durante 97 días, todos ellos calificados como de perjuicio personal moderado, sufriendo como secuelas agravación de artrosis previa en raquis lumbar y agravación de artrosis previa en hombro izquierdo.

El objeto de discusión, a tenor del contenido del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, se centra en la existencia de lucro cesante derivado de la imposibilidad del apelado de participar en los procesos de selección del Ayuntamiento de Videmala, en las ofertas de trabajo convocadas para ocupar un puesto de peón de la industria manufacturera, puesto que venía ocupando desde el año 2014, al verse privado a causa de sus lesiones de la posibilidad de acceder al mismo y percibir las oportunas retribuciones.

El recurrente considera que en modo alguno puede darse por probado que el actor hubiera sido seleccionado, ni que lo hubiera sido en ambas convocatorias, de no haber estado lesionado con motivo del accidente de tráfico. Considera que dichas conclusiones no pueden obtenerse de la declaración prestada por el testigo, Alcalde de Videmala, al haber manifestado éste que para estas dos convocatorias se presentaron dos candidatos del pueblo, llamados Ángel Daniel e Fulgencio. Concluye de este modo el recurrente que pudiera haber ocurrido que D. Ángel Daniel no hubiera sido seleccionado o, cuando menos, dada la competencia, que solo hubiera sido seleccionado para alguno de los turnos. Considera también que de la declaración de D. Donato se desprende que el hecho de ser del pueblo no es ninguna garantía de contratación.

Pues bien, no pueden compartirse las conclusiones expuestas por el recurrente, que no son sino una interpretación sesgada, subjetiva e interesada de la declaración prestada por el Alcalde de Videmala. En efecto, analizado el documento nº 8 de la demanda, consta certificado del Secretario del citado Ayuntamiento acreditativo de que se convocaron dos ofertas de trabajo, (08/2020/5106, y 08/2020/9259), cada una de ellas con dos puestos de peones, y que el Sr. Ángel Daniel se encontraba en proceso de selección, no pudiendo finalmente optar a ellos dada la situación de baja laboral en la que se encontraba como consecuencia del siniestro objeto de este procedimiento.

El testigo, Sr. Donato, aclara que la existencia en la contratación de dos turnos o de uno depende de las subvenciones, ya que uno se nutre de fondos de la Junta y otro de la Diputación, siendo ese el motivo de que algunos años únicamente figure un turno, y otros, como los años 2015 y 2016, sean dos. Añade también que en el año 2020 hubo dos candidatos (Ángel Daniel, es decir, el demandante, e Fulgencio), que eran dos las plazas ofertadas, y que siempre las ocupa alguien del pueblo. La declaración del citado testigo, lejos de manifestar las dudas que expone el recurrente, deja claro que D. Ángel Daniel era quien normalmente desempeñaba estos trabajos, y así se desprende también del certificado emitido por el Sr. Secretario, donde constan los periodos en que ha estado trabajando para el Ayuntamiento (todos desde el año 2014, a excepción del año 2018). Apostilla el testigo que la razón de que el Sr. Ángel Daniel sea la persona que normalmente ocupa estos puestos es porque es uno de los mejores, y además la gente del pueblo no suele estar interesada, porque son agricultores, cobran desempleo, u otras razones. Finalmente, y en contra de la interpretación ofrecida por el recurrente, el testigo manifiesta que la plaza la ocupa siempre alguien del pueblo, y sólo cuando no hay candidatos o no superan el proceso de selección, envían a gente de fuera, por lo que la versión interesada que ofrece el recurrente respecto a las dudas en la contratación no se ajusta a las manifestaciones prestadas por el Sr. Alcalde en el acto del juicio.

En base a lo anteriormente expuesto, esta Sala comparte el criterio expuesto por la magistrada de instancia, ya que de la valoración razonada de la prueba practicada concluye que la obtención del puesto de trabajo, si el demandante no hubiera estado convaleciente a consecuencia del accidente de tráfico, no sería una mera posibilidad, sino una razonable probabilidad objetiva que resulta del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, en el que el lesionado era quien ocupaba normalmente dicho puesto, y así lo había hecho durante los años previos, al ser el mejor candidato para ese puesto, por lo que la obtención del puesto de trabajo en circunstancias normales no presenta dudas para la sala, no compartiéndose el criterio de la apelante relativo a la incertidumbre en la contratación, lo que justifica la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

B) La cuantificación de la indemnización del lucro cesante.

Invoca el recurrente, con carácter subsidiario, el error en la apreciación de la prueba sobre la cuantificación de la indemnización del lucro cesante, y la infracción del art. 217 de la LEC y 143 de la L.R.C.S.C.V.M.

El demandante reclama una indemnización por lucro cesante, con el argumento de que, de no haber estado de baja a causa del siniestro, habría sido elegido y contratado en cada uno de los dos períodos sucesivos correspondientes a las 2 ofertas de empleo convocadas para el año 2020, a las que fue citado y convocado para participar por el ECyL - Servicio Público de Empleo de Castilla y León. A tal fin acompaña un informe pericial (documento 9 de la demanda), que fue objeto de ratificación en el acto de la vista.

En relación con la reclamación por lucro cesante, no puede exigirse al demandante una prueba desmesurada o excesiva que suponga un obstáculo desproporcionado a la consecución de la justa indemnización del perjuicio sufrido, pues aunque es cierto que el Tribunal Supremo mantiene tradicionalmente en torno al lucro cesante un criterio riguroso y restrictivo, no lo es menos que, tratándose de ganancias dejadas de percibir, futuras, cuando las mismas han sido cortadas o impedidas por el responsable, no siempre podrá entonces la parte perjudicada hacer una demostración tan lograda como en el caso de daños emergentes o actuales, por lo cual es admisible determinarlo por cálculos teóricos (sentido éste en el que se pronunció la STS de 4 abril 1970 ), siempre que no quede en una mera posibilidad de ganancias, sino una razonable probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, para que no sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas (STS de 21 de octubre 1996 , STS de 15 julio 1998 , y STS de 29 de diciembre 2000 , entre otras), de ahí que sean admisibles tanto las pruebas directas como las de presunciones.

En el caso que nos ocupa, de la pericial, ratificada en el acto de la vista, se concluye que, no habiendo podido concurrir el actor a ninguna de las dos contrataciones del año 2020, que le habrían permitido trabajar durante esos dos períodos que establece en, aproximadamente, dos meses cada uno, teniendo en cuenta para ello los periodos trabajados en años anteriores, (así, el año 2019 trabajó, en un solo periodo, 64 días, -del 17 de junio al 19 de agosto-), calculando el salario según el convenio aplicable, y aclarado en el acto de la vista que las cuantías reflejadas en su informe serían muy similares de los ingresos netos del año 2019, debemos confirmar el importe reconocido en la sentencia de instancia, al constituir una razonable probabilidad objetiva que resulta del curso normal de las cosas y de las circunstancias concretas del caso, no habiendo desvirtuado el recurrente la pericial aportada por medio probatorio alguno.

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El derecho de indemnización por perdida de clientela en el contrato de agencia no incluye el IVA.

 

A) Concepto del contrato de agencia. 

El contrato de agencia es aquel contrato por el que una persona, física o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena; o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Ley de Contrato de Agencia, de 12/1992, de 27 de mayo, art. 1. «Así como el contrato de agencia (arts. 1 y 3 de la ley) tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, por lo general, con un pacto en exclusiva» (STS, 1.ª, 1-II-2001, rec. 27/1996).

Hay que decir, siguiendo doctrina y jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1999) que "(...) el contrato de agencia, conforme al artículo primero de la Ley especial (ley de 27 de mayo de 1992) y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión".

En este mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal de 14 mayo 2001 señala como características propias del contrato de agencia y su diferencia de la comisión mercantil: a) La colaboración estable y duradera del agente; b) El carácter de intermediario independiente que tiene el agente; c) Inclusión del pacto de exclusividad, como rasgo principalmente definidor; y d) Inclusión también del pacto de que el agente contrata siempre en nombre del empresario representado y no actúa por cuenta propia.

B) El artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, regula la indemnización por clientela.

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. 

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

C) En este sentido, los requisitos que establece el art. 28.1 LCA para tener derecho a la indemnización por clientela son:

a) captación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente.

b) que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, lo que ha sido ponderado por la jurisprudencia como un pronóstico razonable de aprovechamiento económico.

c) que la compensación resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran.

D) Sin ánimo de lograr una posición sincrética, la Sentencia del TS de 22 de junio de 2007 afirma que en los términos del art. 28.1. de la Ley sobre Contrato de Agencia la allí llamada "indemnización por clientela" presupone, como punto de partida, que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Nos podemos preguntar si cliente es cualquier tercero que haya entrado en contacto, bien que sea eventual, ocasional o esporádico, con el fabricante a través del agente, o si se trata de identificar relaciones que tengan cierta estabilidad o continuidad. El término se usa en ambos sentidos: a veces, la "clientela" exige una nota de estabilidad.

Pero la "cartera de clientes" suele traducirse en una relación de las personas que han entrado en alguna operación o negocio con el empresario, por la vía del agente. No parece posible que se pueda cumplir la prestación del agente o distribuidor sin contactos con terceros, que por ese mero hecho se convierten, en cierto sentido, en clientes y, de ahí, se deduciría que no puede cumplirse la prestación del agente sin aportación de nuevos clientes, aunque sean pocos, ya que la hipótesis de sostener exactamente los mismos que ya tenía el empresario ha de ser tomada como una hipótesis de laboratorio.

E) Como señala la Sentencia del TS de 28 de enero de 2009, la jurisprudencia más reciente sobre el contrato de concesión, precisada en la Sentencia del TS de 15 de enero de 2008, no reconoce sin más al concesionario una indemnización cuando el contrato se extinga por denuncia unilateral del concedente cumpliendo el plazo de preaviso, sino que considera posible una compensación por clientela, aplicando la idea inspiradora del art. 28 Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, en virtud de lo que dispone el Código Civil, pero siempre que el concesionario pruebe la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente.

En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 julio 2012 "en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no esté así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla".

En esta misma línea, la sentencia de 15 de marzo de 2011, reiterando la de 16 de diciembre de 2005, afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse que si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios." 

F) La naturaleza de la indemnización por clientela se ha considerado, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina científica, pese a que no exista unanimidad al respecto, que es expresión de la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa: "Se concede al agente una indemnización por el enriquecimiento injusto del empresario, que se beneficia de los esfuerzos desarrollados y clientela conseguida por el agente, sin tener que satisfacer contraprestación por ello en lo sucesivo" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) nº 623/2001 de 18 diciembre). Tal criterio es compartido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de octubre de 2013, no existe en este caso prestación de servicios sino compensación o remedio al enriquecimiento sin causa, con lo que no procede añadir el IVA a la indemnización por clientela.

Pero es que además las operaciones que se realizaron en su día ya devengaron el Impuesto mencionado, por lo que si ahora se vuelve a aplicar tal impuesto sobre la indemnización correspondiente se estaría incurriendo en duplicidad (Sentencia de la AP de Navarra de 30.10.2013).

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Para cuantificar la indemnización de un accidente laboral el baremo de tráfico es orientativo y no vinculante.

1º) Como manifestó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 14 de julio de 2015, nº 4071/2015, rec. 1865/2014, la utilización del Baremo de accidentes de tráfico, para cuantificar la indemnización de un accidente laboral no es vinculante sino meramente orientativa, pero como dice el Tribunal Supremo, el juez puede utilizarlo o no, si bien, si elige utilizarlo, "si el juzgador decide apartarse de él en algún punto, deberá razonarlo".

2º) Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (STS de 17 de julio de 2007), la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia" (con serias limitaciones para poder ser revisada en suplicación) y que, para ello, el juez puede hacer uso del Baremo contenido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), si bien a continuación precisa el Tribunal Supremo (TS) que, dado que la utilización del Baremo no es vinculante sino meramente orientativa, el juez puede utilizarlo o no, si bien, si elige utilizarlo, "si el juzgador decide apartarse de él en algún punto, deberá razonarlo". 

Y, a continuación observa lo siguiente: "Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer".

La Juez a quo ha decido fijar la indemnización total por todos los conceptos indemnizables (daño emergente -daño corporal, daño moral-, y lucro cesante) acudiendo al baremo de tráfico, y ello es así porque admite la cuantificación realizada por el actor en su demanda en donde se incluye, como concepto indemnizable, el factor de corrección por perjuicios económicos del 11% que tiene como fin indemnizar el lucro cesante tal como se desprende de los puntos 1 y 7, así como la explicación de la Tabla II del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, contenido en el Anexo del RD 8/2004 de 29 de octubre, de los que se desprenden que el sistema se aplicará para la valoración de "todos" los daños y "perjuicios"... y que para asegurar la total indemnidad de los daños y "perjuicios "causados se tienen en cuenta...las circunstancias económicas incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y "pérdida de ingresos de la víctima".

Por lo tanto, si la Juez ha decidido proceder a cuantificar tales perjuicios conforme al baremo, y no apartarse del mismo, la Sala no tiene argumentos para señalar que tal opción no es correcta. Por otro lado, el hecho de acudir a dichos criterios indemnizatorios supone que la sentencia tiene una motivación sustentada en derecho, por lo que no procede su nulidad (que además no ha sido correctamente solicitada con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJ) ni se aprecia la infracción denunciada respecto a lo art. 24 y 103 CE en relación con los art. 218 LEC y 97.2 LRJS.

3º) Conviene aquí evidenciar que, a pesar de la complejidad del nuevo Baremo, su estructura es clara y sencilla.

Desarrolla un articulado explicativo de su funcionamiento. Dicha estructura se divide en indemnizaciones por: Muerte, Secuelas o lesiones permanentes y Lesiones temporales.

En cada uno de los apartados anteriores se distingue entre tres tipos de perjuicios:

Perjuicios personales básicos: daño moral común a todas las víctimas o perjudicados de una determinada clase.

Perjuicios personales particulares: daño moral individualizado para cada víctima o perjudicado atendiendo a sus circunstancias específicas de índole personal, familiar, económica o social.

Perjuicios patrimoniales: incluye el daño emergente (gastos en los que se hubiese de incurrir como consecuencia del accidente) y el lucro cesante (pérdida o disminución de ingresos o de la capacidad de obtener ganancias).

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La constructora y su aseguradora deben abonar de forma solidaria, la indemnización por el daño emergente y lucro cesante consecuencia de un accidente de trabajo, cuando aquélla incumple el control de las medidas de seguridad pertinentes.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 15 de enero de 2020, nº 12/2020, rec. 363/2018, declara que la constructora y su aseguradora deben abonar, de forma solidaria, la indemnización por el daño emergente y lucro cesante acreditado, consecuencia de un accidente de trabajo, cuando aquélla incumple el control de las medidas de seguridad pertinentes cuando la obra está en funcionamiento con su consentimiento.

A) Las obligaciones de los contratistas y subcontratistas en la obra en materia de las medidas de seguridad.

El Real Decreto 1627/ 1997 de medidas de seguridad y salud en las obras en construcción establecen cuales son las obligaciones de los contratistas y subcontratistas en la obra en materia de las medidas de seguridad en su art. 11 donde se prevé:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto.

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas".

La función de velar por las medidas de seguridad era obligación de la constructora, tal como así pusieron de manifiesto diversas personas, entre ellas D. Jaime, representante de GES, (minuto 8:00 de la grabación) y de la testifical de la inspectora de trabajo que acudió el día del accidente, que declaró que el contratista principal es el máximo garante de la seguridad de la obra (minuto 00: 39 de la grabación), por tanto suya es la responsabilidad de que la obra estuviera abierta en agosto sin que nadie supervisara diariamente las medidas de seguridad , como así hacía el Sr. Abelardo o la Sra. Asunción, en consecuencia puede deducirse responsabilidad contra GES y su aseguradora CATALANA OCCIDENTE, ya que incumplió no realizando el control de las medidas de seguridad pertinentes cuando la obra estuvo en funcionamiento, lo que provocó que esa ausencia de control fuera la causa del accidente.

En cuanto a la responsabilidad de los otros codemandados, debemos desestimar la pretensión de la recurrente de considerarlos co-responsables, ya que en el caso de la Sra. Asunción no existió negligencia en su obrar, ya que de su declaración consta que desde GES se le informó que la obra cerraba por vacaciones en agosto de 2006 (minuto 27:00 de la grabación) lo que aprovechó para someterse a una operación que provocó que estuviera de baja durante el accidente y que se tuviera que nombrarse una nueva coordinadora de seguridad una vez que el accidente se produjo , en la persona de Dña. Edurne que la sustituyó y que corroboró lo dicho por la Sra. Asunción (minuto 26:31 de la grabación ), por lo que no podemos deducir responsabilidad alguna contra ella , ya que la Sra. Asunción creyó al personal de GES cuando le dijeron que la obra cerraba en agosto de 2006 y no era necesaria su asistencia , por lo que ninguna responsabilidad puede deducirse contra ella , ya que ella se encontraba de baja cuando se produjo el accidente , creyendo que la obra estaba cerrada , por lo que no pudo intervenir en la supervisión de las medidas de seguridad en la obra en agosto , exclusión que también afecta a su aseguradora Musaat .

En cuanto a la promotora FUNDACIÓ FAMILIA I BENESTAR SOCIAL tampoco podemos deducir responsabilidad contra ella , ya que como informó su representante, contrataron a la empresa GES para llevar a cabo la construcción del edificio, siendo ella quien se ocupaba de las cuestiones relacionadas con la seguridad, informándoles del desarrollo de las obra la dirección facultativa, refiriéndoles la Sra. Asunción del cierre de la obra por vacaciones en agosto de 2006, desconociendo porque estaba abierta , extremos que no aparecen contradichos por el resto de pruebas practicadas , por lo que debemos desestimar toda acción de responsabilidad contra ella y su aseguradora AXA , ya que las funciones de control de las medidas de seguridad no eran propias de su competencia , por lo que únicamente cabe deducir la debida responsabilidad contra la constructora , GES TORELLÓ DE CONSTRUCCIÓNS SLU y su aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A.

B) Solidaridad de la deuda.

Otro de los motivos esgrimidos por el Juzgador de Instancia para desestimar la demanda interpuesta es la solidaridad del débito entre todos los causantes del perjuicio, por lo que al existir un acuerdo entre el Sr. Primitivo y la aseguradora Mussap que aseguraba a la empresa Material de Construcción GIL S.L. y por el que recibía la cantidad de 125.000 euros, esa solidaridad implica que nada pueda reclamarse contra el resto de deudores, ya que la extinción de la deuda con uno de los deudores supone la extinción de la deuda con el resto de ellos .

Atendiendo a las pruebas practicadas y al documento firmado que aparece como documento nº 16 de la demanda donde el Sr. Primitivo acepta la cantidad de 125.000 euros de la compañía Mussap , aseguradora de GIL , no podemos llegar a la conclusión que expone el Magistrado en la sentencia , ya que como él mismo indica en su resolución, en sede de responsabilidad por incumplimiento de las medidas de seguridad rige el principio de individualización de la responsabilidad , constando en el apartado segundo anterior que ya hemos advertido que el único del que puede desprenderse responsabilidad en el accidente es la constructora GES y su aseguradora, no el resto de codemandados.

Debemos destacar que no existe esa pretendida solidaridad de la deuda entre todos los responsables como defiende la sentencia de Instancia , ya que como bien indica la sentencia , la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones es la excepción y rige el principio de individualización de responsabilidades, como sucede en este caso donde debe destacarse lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997 sobre Prevención de Riesgos Laborales  donde se individualiza la responsabilidad de los distintos partícipes en el proceso de construcción o por ejemplo en la Ley de Ordenación en la Edificación 38/1999 donde prevalece el principio de determinación de las responsabilidades de los distintos partícipes en el proceso de construcción, dejando de modo subsidiario el régimen de solidaridad .

En el presente caso está perfectamente determinada la responsabilidad de los agentes que intervinieron en la obra reseñada y esa responsabilidad mancomunada no es puesta en entredicho por la petición formulada en la demanda por la actora de que respondan solidariamente todos los demandados , siendo el Juzgador quien debe definir si su responsabilidad es mancomunada o solidaria , no afectando a esa consideración tampoco el acuerdo transaccional firmado por el Sr. Primitivo el 9 de julio de 2015 con Mussap, ya que de ese documento no se desprende que se extinga la responsabilidad civil frente al resto de codemandados como se constata del mismo escrito donde consta con claridad que el acuerdo no implica ni la exención ni la renuncia alguna de responsabilidades contra otras aseguradoras, ni posibles responsables , extremos también puesto de manifiesto por el Sr. Primitivo en su interrogatorio que expuso que entendió que el acuerdo que firmó con Mussap no le impedía ir contra el resto de responsables del accidente , ( minuto 19.25 de la grabación ) y su esposa Dña. Macarena que también entendió lo mismo (minuto 48:53 de la grabación) , por lo que de ese documento no se puede desprender esa pretendida solidaridad que expone la resolución dictada en la Instancia , ya que de su propio redactado como de las personas que tomaron parte consta con claridad que únicamente supone un acuerdo con la Mussap y Construcciones Gil , por el que se renuncia a reclamar responsabilidad alguna contra ellas dos únicamente , dejando de lado al resto de presuntos corresponsables , siendo la responsabilidad de éstos mancomunada y no solidaria como defendía la sentencia dictada , en consecuencia debemos revocar la sentencia dictada al considerar que la responsabilidad que debe regir entre los distintos agentes que participaron en la construcción es la mancomunada e individualizada y no la solidaridad que expone la sentencia con los efectos del art. 1156 del Código Civil , por lo que el recurrente tiene derecho a reclamar al resto de codemandados la indemnización que considere pertinente, sin que les afecte el pacto firmado a la hora de eludir su responsabilidad.

C) Quantum indemnizatorio por el accidente de trabajo.

Una vez revocada la sentencia en cuanto a la responsabilidad de GES Y CATALANA OCCIDENTE debemos definir el quantum de la indemnización reclamada.

El Sr. Primitivo reclama en primer lugar la cantidad de 1.226.322'79 euros tomando como base el informe de la perito, la Sra. Melisa.

Por lo que se refiere a las partidas que reclama empezaremos por las secuelas funcionales y el perjuicio estético.

La Sra. Melisa se basa en el informe elaborado por el Dr. Luis Antonio que desgrana diversas secuelas sufridas por el Sr. Primitivo en el accidente y que se componen de paraplejia , síndrome postconmocional , aslgias intercostales , fractura cuñamiento , algias de fracturas vertebrales y trastorno depresivo reactivo , dictamen que expuso el Dr. Luis Antonio el día de la vista y que debe ponerse en relación con el informe médico forense que se le realizó al Sr. Primitivo el 4 de marzo de 2008 y donde se recogen la mayoría de secuelas expuestas por el Dr. Luis Antonio , con una puntuación similar , por lo que damos por buenos los 85 puntos reclamados por la actora en concepto de secuelas , ya que el informe de la Sra. Melisa se basa en dos informes periciales prácticamente coincidentes en lo que se refiere a las secuelas y su valoración , igual en lo referido al perjuicio estético que en ambas periciales se valora en 22 puntos , por lo que aceptaremos los cálculos de un perjuicio estético valorado en 22 puntos , por lo que tomando como base el informe de la Sra. Melisa , los 85 puntos por 2.349'47 euros tomando como base el baremo de 2007 , fecha de estabilización de las lesiones da un resultado de 199.704'95 euros y en lo referido a las secuelas estéticas 987'26 euros el punto por 22 puntos hace un total de 21.719'72 euros.

1º) Por lo que se refiere a los factores de corrección reclamados empezaremos por los 16.355'84 euros reclamados por perjuicios económicos, constando en la demanda que el Sr. Primitivo gozaba de unos ingresos anuales de unos 20.325'60 euros anuales según la declaración de renta de 2005 , por lo que sería aplicable un factor de corrección de alrededor del 10 % conforme al baremo de 2007 , aplicando la Sra. Melisa una corrección del 8'19 % por lo que aplicando al montante de las lesiones que son de 199.704'95 euros da un total de 16.355'84 euros , por lo que debemos aceptar los cálculos efectuados por la perito.

2º) Por lo que se refiere a los daños morales complementarios, que la Sra. Melisa califica en 82.685'58 euros, refiriendo que se entienden ocasionados cuando una sola secuela excede los 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. De lo actuado y del propio dictamen pericial consta que la Sra. Melisa cuantifica las secuelas en un montante de 85 puntos , constando de los informes periciales del Dr. Luis Antonio y del médico forense que la secuela que obtiene máxima puntuación que es la paraplejia no supera los 75 puntos , por tanto no debemos admitir esa cuantificación ofrecida por la Sra. Melisa porque los daños morales complementarios únicamente se puede obtener si alguna secuela supera los 75 puntos , lo que no sucede , o su suma supera los 90 puntos , lo que no ocurre en este caso que las secuelas suman 85 puntos conforme al dictamen de la propia perito , por lo que no es admisible su inclusión.

3º) El tercer concepto reclamado es el de la incapacidad permanente absoluta que la perito valora en 152.968'33 euros, tomando como base el Baremo de 2007 fecha de estabilización de las lesiones, concepto que debe ponerse en relación con otro de los reclamados como es la gran invalidez por el que la actora reclama la cantidad de 290.891'58 euros, debido a que el Sr. Primitivo no puede valerse por sí mismo para realizar tareas básicas y necesita el cuidado de terceras personas.

4º) En cuanto a la situación de gran invalidez del Sr. Primitivo queda acreditada por la clasificación de la Seguridad Social de 13 de diciembre de 2016 en que así se clasifica al Sr. Primitivo después del accidente y el informe del Dr. Luis Antonio donde refiere que el Sr. Primitivo requiere la ayuda de terceros para actividades elementales, por tanto consideramos que tiene derecho a ser calificada la incapacidad permanente en modo de gran invalidez , pero ello no es compatible con la incapacidad permanente absoluta , ya que supondría una doble clasificación, por lo que se le clasificara únicamente por la gran invalidez.

5º) En lo que se refiere a la concreta cuantía reclamada, se piden 290.891'58 euros en base a los cálculos efectuados por la perito en su informe, tomando como base al coste que supondría contratar una entidad de servicios de atención personal domiciliaria, así como las deducciones de la pensión que recibe de la Seguridad Social el Sr. Primitivo , por lo que tomando como base la documental presentada y el razonamiento expuesto en la pericial, consideramos adecuados los cálculos efectuados , ya que tampoco se aporta otro cálculo distinto que lo discuta y se encuentra dentro de margen del Baremo por lo que daremos como válidos los 290.891'58 euros reclamados .

6º) En lo referido a los perjuicios morales familiares que se establecen en 124.028'38 euros como cifra máxima , de las declaraciones del Sr. Primitivo y su esposa la Sra. Macarena vemos como la situación familiar sufrió un vuelco fundamental a raíz del accidente del Sr. Primitivo ya que de pasar a trabajar y ser activo y el único sustento de la familia , pasó a una situación de gran invalidez, dependiendo únicamente de los cuidados de su familia , en especial de su esposa , como quedó constancia de las declaraciones de ambos el día de la vista , dependiendo únicamente de los cuidados de su familia para las actividades más básicas como vestirse o asearse , sin ayuda de terceros , como así se expone de la pericial del Dr. Luis Antonio , por tanto atendiendo al perjuicio causado a la entidad familiar y la situación del Sr. Primitivo entendemos justificada la concesión de ese concepto reclamado ya que el grado perjuicio moral causado a la familia del Sr. Primitivo debe valorarse y en este caso debe ser calificado como máximo , debido a la situación de gran invalidez en que quedó el recurrente .

7º) En cuanto a los 149.964'73 euros reclamados en concepto de adecuación de la vivienda, la perito incluye las facturas relacionadas con la remodelación del baño para adaptarlo a las necesidades del Sr. Primitivo y efectúa un cálculo de lo que sería adquirir una nueva vivienda compensándolo con la venta del piso en que vive el Sr. Primitivo.

A la vista del informe pericial debemos acceder únicamente a contabilizar los gastos relativos a la remodelación del baño que están justificadas a través de las facturas que se presentaron a la Sra. Melisa por importe de 5.558'73 euros únicamente , ya que son gastos que hacen referencia la adecuación del baño de la vivienda para el acceso del Sr. Primitivo , no el resto de cálculos efectuados por la perito , ya que van referidas a la adquisición de una nueva vivienda , sobrepasando el concepto de adecuación y además sobrepasan el importe previsto en el Baremo por ese concepto .

8º) Por lo que se refiere a la adecuación por vehículo propio valorándolo en 5.000 euros, la actora aporta el documento nº 26 donde consta el contrato de la adquisición del vehículo adaptado a la situación del Sr. Primitivo por lo que también incluiremos su importe en la indemnización.

9º) Siguiendo con el resto de los conceptos reclamados como es la indemnización por incapacidad temporal por la que la actora reclama la cantidad de 19.560'38 euros, por lo 178 días de hospitalización y los 140 días impeditivos, más el factor de corrección del 8'19 %, debemos referir que dichos extremos se acreditan a través de los informes periciales del forense que atendió al Sr. Primitivo y el Dr. Luis Antonio, por lo que se dan por válidos esos cálculos y el concepto reclamado

D) Lucro cesante y daño emergente.

1º) Por lo que se refiere al lucro cesante no compensado referido a la valoración económica de los ingresos futuros dejados de percibir por el actor y que la actora cifra en 56.935'88 euros debemos advertir que la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo considera la carga de la acreditación del lucro cesante, entendido conforme al art. 1106 CC , como ganancia que se ha dejado de obtener, le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 LEC) y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación de él, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que estas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante.

En la STS de 15 de julio de 1998 se habla de ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso". Jurisprudencia más reciente considera que el principio básico en la determinación del mismo se funda en un juicio de probabilidad (SSTS 26 de septiembre de 2002 y de 14 de julio de 2003 -). En la STS de 29 de diciembre de 2001 se precisa que debe tratarse de una "cierta probabilidad objetiva", que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Visto cual es el criterio a seguir debemos examinar la petición de lucro cesante formulada por la perito en su informe. Para ello se basa en la declaración de renta del Sr. Primitivo de 2005, el año anterior a la producción del accidente para realizar sus cálculos, declaración aportada con la demanda, refiriendo que en el momento del accidente tenía 47 años, calculando que su trabajo podría prolongarse hasta los 67. La perito detrae del rendimiento neto anual la pensión que el Sr. Primitivo cobra de la Seguridad Social como consecuencia de la invalidez, así como una serie de factores de corrección expuestos en su peritaje que ofrecen el resultado anteriormente reseñado. A la vista de los mismos debemos dar por válidos los cálculos ofrecidos por la perito ya que antes del accidente el Sr. Primitivo trabajaba en la construcción sin ningún problema desde hacía años , incorporando a la causa su declaración de renta del año previo al accidente donde podemos observar cual era el importe neto aproximado que facturaba anualmente, quedando su capacidad de trabajo anulada como consecuencia del accidente sufrido , en consecuencia cabe atender la petición de lucro cesante formulada , ya que de los datos presentados se comprueba una merma clara de sus ingresos , que debe ser tenida en consideración e indemnizada , aplicando los factores de corrección expuestos por la perito en su informe , por lo que damos como válidos los 56.935'88 euros reclamados en ese concepto .

2º) Daño emergente. Por lo que se refiere al resto de conceptos reclamados, también se hace referencia al daño emergente causado al Sr. Primitivo en dos modalidades, desde un aspecto material , en forma de ayudas y productos que adquirir como consecuencia del accidente y ayuda de profesionales.

Como ya sabemos por la jurisprudencia, por daño emergente, se entiende al valor equivalente al perjuicio sufrido directamente, debiendo ser real y efectivo para dar lugar a esta prestación .

En cuanto al daño de índole material , en el que la perito introduce conceptos como el mobiliario y ayudas , productos de ortopedia y farmacia , ésta se basa para efectuar sus cálculos en el informe médico elaborado el 11 de noviembre de 2015 por la Dra. Enma aportado como documento nº 27 de la demanda donde enumera un total de 12 utensilios que el Sr. Primitivo requiere como consecuencia de su accidente y su situación de invalidez , aportando la perito presupuesto de dos entidades que permiten establecer una valoración de todos esos instrumentos y un coste anual , así como el importe de unos medicamentos que el Sr. Primitivo toma como consecuencia del accidente no cubiertos por la Seguridad Social , coste a la que la perito aplica la misma fórmula en cuanto al coste de manera sucesiva , por lo que tomando como base los datos y documentos aportados debemos estimar el importe reclamado de 74.221'46 euros , ya que la reclamación efectuada se basa en datos médicos donde se constata la necesidad del Sr. Primitivo de adquirir toda una serie de instrumentos y mobiliarios debido a su situación de invalidez , así como la inclusión de unos medicamentos no cubiertos por la seguridad social y como esa necesidad se prolongara a lo largo del tiempo , considerándolo un daño emergente que debe ser reparado .

Por lo que se refiere al cuidado por profesionales, la perito hace constar presupuesto del Instituto Gutmann y las facturas de gimnasio al que va el Sr. Primitivo, constando en el informe del Dr. Luis Antonio que el Sr. Primitivo precisa de terapias de rehabilitación de forma diaria para bipedestraciones profilácticas, movilizaciones de prevención de úlceras, osteoporosis, etc...

A la vista de esos datos y de la situación de gran invalidez del Sr. Primitivo también aceptaremos el importe reclamado en ese concepto , ya que los cálculos de la perito se basan en documental aportada a la causa donde se constata los importes reclamados y ese tratamiento por terceros se basa precisamente en el perjuicio causado al Sr. Primitivo , constando en el informe del Dr. Luis Antonio la necesidad de que el Sr. Primitivo siga esos tratamientos para poder evitar que su situación sea aún más perjudicial , por lo que entendemos válido el importe reclamado de 157.285'96 euros que incluyen los gastos de gimnasio y las sesiones de fisioterapia .

A la vista de todo ello debemos sumar el importe de todos los conceptos reclamados y aceptados, restando los 125.000 euros abonados al Sr. Primitivo, por lo que ofrece una cantidad de 846.262'88 euros , cantidad a la que debemos condenar de manera solidaria a GES TORELLÓ DE CONSTRUCCIÓNS SLU y su aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. de conformidad con la jurisprudencia establecida en la responsabilidad solidaria del asegurado y aseguradora frente a terceros como así se expone de sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1983 o 31 de marzo de 1981.

3º) En cuanto a los intereses, dado que se ha revocado parcialmente la sentencia y se condena a los demandados al abono de un principal deben devengarse unos intereses, que en el caso de GES serán los ordinarios y en el caso de CATALANA OCCIDENTE S.A. serán los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro ya que no se presentó oferta ni pago por la aseguradora al Sr. Primitivo en el plazo establecido en el art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro.

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Por una práctica contraria a la libre competencia resulta improcedente la indemnización de daños y perjuicios, al no quedar probado que se haya generado un daño material o lucro cesante susceptible de reparación.

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2024, nº 1474/2024, rec. 6756/2020, considera que una empresa ha incurrido en práctica contraria a la competencia, cuando según la CNC existe infracción por el hecho de haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes de estaciones de servicios que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio, sin haberse practicado prueba en contrario de manera que la compañía de bandera demostrara que no hubo tal imposición indirecta de precios.

Las prácticas restrictivas de la competencia no solo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden provocar daños en lo patrimonios de los operadores económicos intervinientes.

Pese a la existencia de un acto contrario a la competencia, resulta improcedente la indemnización de daños y perjuicios, al no quedar probado que se haya generado un daño material o lucro cesante susceptible de reparación.

En la medida en que tanto el perjuicio que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda (la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia, calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización .

A) Resumen de antecedentes.

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Comercial Sama, S.A. (en adelante, Sama) era propietaria de un terreno situado en la calle Antonio López núm. 8, de Madrid, en donde construyó y explotaba una estación de servicio (núm. 33.200).

En 1986, CAMPSA, que por entonces tenía el monopolio de petróleos, realizó con Sama los siguientes contratos: por una parte, mediante una compraventa, CAMPSA adquirió la estación de servicio (en adelante, ES), que se formalizó primero en un documento privado de 30 de mayo de 1986 y luego en una escritura pública de 30 de julio de 1986; y, por otra, un contrato de cesión de la explotación de la ES (estación de servicio), arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, de fecha 30 de julio de 1986, por el que CAMPSA arrendaba a Sama el negocio de gestión de la ES como agente comisionista, con una cláusula de suministro en exclusiva. La duración del contrato era de 25 años.

Tras la liberalización del mercado de petróleos, CEPSA sustituyó a CAMPSA en estas relaciones contractuales.

2. Sama, en la demanda dirigida contra CEPSA que inició este procedimiento, solicitó la nulidad del entramado contractual concertado en 1986, porque la duración del pacto de no competencia era excesiva y había existido una imposición ilícita de precios que infringen el art. 101 TFUE. También solicitó una indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

3. El juzgado mercantil desestimó la demanda. Primero partía de la consideración de que Sama tenía la condición de agente no genuino, razón por la cual resultaban de aplicación las normas de Defensa de la competencia previstas en el art. 81 TCE, aplicable por razones temporales, que se corresponde con el actual art. 101 TFUE. Luego analizó la validez de la cláusula de abastecimiento en exclusiva y desestimó la pretensión de nulidad por duración excesiva, cuestión que quedó firme, al no ser objeto de apelación. Y, finalmente, entró a resolver la pretensión de nulidad por la fijación de precios y la desestimó porque, de acuerdo con la jurisprudencia, lo que se prohíbe es la fijación de un precio mínimo, siendo lícita la fijación de un precio máximo o la recomendación de un precio de venta.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación y la Audiencia desestima el recurso. En lo que ahora interesa, la fijación de precios, la sentencia de apelación razona que la fijación de precios máximos no tiene un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido previsto en el art. 81.1 TCE. Y añade a continuación que «lo relevante en el contrato de autos estriba en determinar si el empresario de la gasolinera podía establecer descuentos sobre el PVP fijado por la operadora, pues en caso afirmativo no nos encontraríamos ante la imposición de un precio fijo o mínimo, que es lo que realmente podría tener un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido a que se refiere el art. 81.1 del Tratado». La Audiencia, a la vista de la prueba practicada, concluye que «la posibilidad de efectuar descuentos con cargo a la comisión del agente no es solo teórica sino real». Y añade lo siguiente:

«Al respecto cabe indicar que el pago con la tarjeta CEPSA CARD es precisamente un mecanismo con el que el titular de la gasolinera puede aplicar descuentos. Así lo reconoce la propia actora en la demanda (página 35) al admitir la realización de "descuentos compartidos" a través de la tarjeta. La recurrente aduce al respecto que dicha parte no controla el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta CEPSA CARD, pero lo que no se puede obviar es que la adhesión al mencionado sistema es voluntaria.

» La propia SAMA admitió en su demanda que CEPSA ha permitido a SAMA efectuar operaciones de "promoción" o "regalos" (página 16 de la demanda). Ya hemos dicho en otras ocasiones que tales términos constituyen un eufemismo que en realidad encubren la realización de descuentos».

La Audiencia también rechaza el argumento esgrimido por la demandante de que existía un desincentivo para hacer descuentos porque los márgenes de beneficio eran muy estrechos.

B) Indemnización de daños y perjuicios.

1. Al asumir la instancia y una vez determinada la existencia de un acto contrario a la competencia, en el marco de la relación de distribución de carburante que mediaba entre las partes, por la existencia de una fijación indirecta de precios, procede analizar si dicha infracción da lugar, en este caso concreto, a una indemnización de daños y perjuicios.

La demanda solicita la siguiente condena indemnizatoria:

»3° Como consecuencia de la infracción del artículo 101 del TFUE, al haber estado mi representada sujeta a una cláusula de suministro en exclusiva nula en la explotación de la E.S. 33.200, sita en Calle Antonio López nº 8 de Madrid Capital, por ineficacia sobrevenida desde el día 1 de Enero de 2002, se condene a la demandada a. indemnizar a esta parte por daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de Enero de 2.002 hasta el 4 de Octubre de 2.010, al no haberse podido suministrar a precios más competitivos, en la cuantía indemnizatoria que resulta de multiplicar, en el periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO , S.A. a COMERCIAL SAMA, S.A. en dicha Estación de Servicio , por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera, entre el precio de transferencia resultante de restar al PVP medio anual fijado por la demandada a la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el I.V.A. de aplicación y el IVMH de aplicación por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO , S.A. a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y favorables aplicados por la propia demandada y otros suministradores, a Estaciones de Servicio de las mismas características contractuales que la actora y situadas en la Comunidad de Madrid, que actúen como distribuidores independientes a las cuales su proveedor no les haya fijado el PVP, ni de forma directa ni indirecta.

»De conformidad con las manifestaciones vertidas en el Fundamento de Derecho número sexto de la presente demanda, se calculó provisionalmente y hasta el informe pericial anunciado, la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 3.420.449.-Euros de principal.

» La cantidad indemnizatoria que se fije en Sentencia, deberá ser incrementada en los intereses legales correspondientes.

El análisis de esta pretensión indemnizatoria debe enmarcarse en la doctrina expuesta en la sentencia de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre sobre la indemnización de los daños y perjuicios generados por una actuación contraria a la competencia.

2. Como exponíamos en la sentencia del TS de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, con carácter general, las infracciones del Derecho de la competencia conllevan la indemnización de daños y perjuicios causados a los perjudicados. Y así lo estableció el art. 6 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado:

«Los tribunales ordinarios salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones».

Resarcimiento que ya había sido admitido por el Tribunal de Justicia al reconocer que correspondía al juez civil nacional declarar la nulidad de los acuerdos o contratos contrarios a la competencia y decretar sus consecuencias [ SSTJC de 28 de febrero de 1991 (Delimitis), 18 de septiembre de 1992 (Automec) y 20 de abril de 1998 (Cabour)]. Seguidas por las sentencias de esta sala de 2 de junio de 2000 (Disa), 2 de marzo de 2001 (caso Mercedes Benz) y 15 de marzo de 2001 (Petronor), siendo desde entonces jurisprudencia constante e incontrovertida. Y en el desarrollo de la protección del perjudicado por la conducta infractora, la jurisprudencia comunitaria ha reconocido a cualquier perjudicado por el incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia el derecho a ser indemnizado por quien causó el daño [SSTJCE 20 de septiembre de 2001 (Courage) y 13 de julio de 2006 (Manfredi)].

Las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden lesionar y generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado. De ahí que el TJUE haya anudado a la nulidad de pleno derecho de la práctica, el derecho al resarcimiento a favor del perjudicado por la infracción del Derecho de la Competencia.

En el ámbito en el que se desenvuelve este litigio, el fundamento ineludible de cualquier reclamación de daños y perjuicios es la existencia de una conducta calificable como pacto o práctica colusoria prohibida por el art. 101 TFUE o por el art. 1 LDC, o como abuso de posición de dominio prohibida por el art. 102 TFUE o por el art. 2 LDC, que sea apta para causar un quebranto patrimonial al demandante.

Conforme a la jurisprudencia comunitaria, el perjuicio susceptible de indemnización puede ser tanto un daño material como el lucro cesante, incluyendo los intereses legales (STJCE de 13 de julio de 2006, Manfredi). Los daños materiales más comunes provienen de la pérdida de ventas, de clientela o de reducción del volumen de negocios; y el lucro cesante de la pérdida de una oportunidad contractual frustrada por la conducta ilícita.

Y en nuestra jurisprudencia (por ejemplo, sentencias del TS nº 289/2009, de 5 de mayo, y STS nº 662/2012, de 12 de noviembre), tenemos declarado que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", es decir, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (STS nº 175/2009, de 16 de marzo)», cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse «mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (STS nº 274/2008, de 21 de abril)».

3. En nuestro caso, el perjuicio que se pretende en la demanda sea indemnizado se habría ocasionado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 4 de octubre de 2010, por no haberse podido suministrar a precios más competitivos. Consiguientemente, el criterio indicado en la demanda para determinar esta indemnización era la cuantía indemnizatoria que resultara de multiplicar, en el periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA a Sama en esa ES, por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera entre el precio de transferencia resultante de restar el PVP medio anual fijado por la demandada la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el IVA y el IVMH de aplicación por CEPSA a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y favorables aplicados por la demandada y otros suministradores a EESS de las mismas características contractuales que la demandante, situadas en la comunidad de Madrid, que actúen como distribuidores independientes a las cuales su proveedor no les haya fijado el PVP (directa o indirectamente).

También en este caso, como en el precedente citado (sentencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre), el daño que se pretende sea indemnizado no se corresponde con el que podría haberse ocasionado por la conducta infractora, pues la fijación de precios que infringe el Derecho de la competencia no es la del precio de venta del fabricante al distribuidor, sino la imposición por el fabricante del precio final de venta al público por el distribuidor. Lo que consideró antijurídico y sancionable la CNC en su resolución del 2009 fue que CEPSA hubiera fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera y hubiera restringido la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio.

Resultan también de aplicación las consideraciones que hacemos en la sentencia del TS de referencia (núm. 1469/2024, de 6 de noviembre):

«La prohibición de la fijación de precios de reventa no tiene como objetivo proteger al distribuidor -como contratante débil- frente a la posición más fuerte del proveedor. Su finalidad es proteger el mercado, para evitar tanto la posible colusión entre los proveedores al aumentar la transparencia de los precios en el mercado, como la eliminación de la competencia de precios intramarca.

»En este marco operativo, el daño indemnizable debe ser consecuencia lógica de la conducta ilícita, y en este caso consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio final de venta al público por parte del distribuidor le impedía -a su vez- beneficiarse del denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de productos o servicios vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es decir, vender más producto por ser su precio más competitivo, con un eventual o hipotético beneficio. Y estos serían los términos en los que debería haberse basado -con su correspondiente prueba- la pretensión indemnizatoria».

En la medida en que tanto el perjuicio que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda (la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia, calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización.

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La indemnización que corresponde a los sucesores del fallecido a consecuencia de las lesiones sufridas viene determinada en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización de las lesiones hasta el fallecimiento según la esperanza de vida del fallecido.

 

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de enero de 2025, nº 69/2025, rec. 6878/2020, estima el recurso de la aseguradora y entiende que la indemnización que corresponde a los sucesores del pasajero de autobús fallecido a consecuencia de las lesiones sufridas viene determinada en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización de las lesiones hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta además la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la precitada estabilización.

No hay duda que las demandantes, en su condición de herederas de la víctima, adquirieron ex iure heriditatis (art. 659 del Código Civil) el derecho de crédito de su causante por las lesiones padecidas como consecuencia del hecho de la circulación objeto de este proceso.

En definitiva, se trata de un derecho de crédito que, aunque no fuera ejercitado en vida por la víctima -en este caso sí se ejercitó, pero falleció durante la sustanciación del proceso-, se integra en su patrimonio hereditario y como tal es susceptible de transmisión mortis causa a favor de los herederos (STS nº 535/2012, de 13 de septiembre o STS nº 141/2021, de 15 de marzo).

Ahora bien, la circunstancia de que ese crédito no se extinga y sea transmisible por herencia, no significa que el hecho de la muerte de la víctima no deba ser valorado a los efectos de la cuantificación del referido crédito, cuando las indemnizaciones tabulares tienen en cuenta la edad y la correlativa esperanza de vida de quienes las sufran y cuando, tras el fallecimiento del causante, se conocen las coordenadas temporales de la persistencia efectiva del daño.

A) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1.º- Objeto del proceso.

Es objeto del presente recurso de casación la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el demandante D. Marco Antonio como consecuencia de las lesiones sufridas, el 16 de febrero de 2016, cuando ocupaba como pasajero el autobús 8906 de la línea C1 de la EMT, propiedad del Ayuntamiento de Madrid, al frenar bruscamente su conductor, por no ir debidamente atento a las circunstancias del tráfico, lo que provocó la caída del demandante y lesiones padecidas.

2.º El procedimiento en primera instancia.

El conocimiento de la reclamación, por un total de 171.441,59 euros, más intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid.

Tras la interposición de la demanda y la celebración de la audiencia previa, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2018, falleció el demandante, por causas ajenas al accidente, con fecha 14 de junio de 2019.

Por decreto de 25 de junio siguiente se tuvieron por personadas en el procedimiento la viuda e hijas del demandante en su condición de herederas, lo que se notificó a las partes con efectos de 27 de junio.

El 3 de julio de 2019, se celebró el juicio que había sido señalado con anterioridad, en el curso del cual la entidad Zurich alegó la aplicación del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (en adelante TRLRCSCVM).

El procedimiento finalizó por sentencia que reputó responsable al conductor del autobús y, por ende, a la compañía aseguradora demandada, se cuantificó el daño corporal resarcible en la suma de 99.982,95 €, en concepto de secuelas, por aplicación de la tabla 2.A.2, así como se fijó una indemnización adicional por pérdida de calidad de vida de 15000 euros, en aplicación del artículo 108.4 LRCSCVM y tabla 2.B; también, se consideraron acreditados gastos médicos por un importe de 4.698 euros. En definitiva, se fijó una indemnización en un total de 119.680,95 euros.

3.º- El procedimiento en segunda instancia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la compañía Zurich. El recurso se fundamentó, entre otros motivos, en la vulneración del artículo 45 del TRLRCSCVM.

El conocimiento del recurso correspondió a la sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia, salvo en el extremo relativo a la cantidad correspondiente a perjuicio personal particular (tabla 2 B), al rebajar la indemnización señalada por tal concepto a la de 8000 euros que se reputó más adecuada a la entidad del daño corporal sufrido; por lo que, en definitiva, se fijó la indemnización correspondiente al demandante en el importe de 112.680,95 euros.

Con respecto al motivo de apelación relativo a la vulneración del artículo 45 del TRLRCSCVM, la audiencia razonó:

«La parte actora adujo en su oposición al recurso que era una alegación novedosa en segunda instancia. Pero no pudo alegarse en la contestación a la demanda porque el demandante no había fallecido en esa fecha; tras comunicarse su fallecimiento (mediante escrito presentado el 24 de junio de 2019), en el acto del juicio celebrado el 3 de julio de 2019 el letrado de Zurich sí invocó en conclusiones el referido artículo 45, bien que de una forma tan genérica e imprecisa que en realidad no pidió nada en concreto al amparo de ese precepto. Las cantidades que se concretan ahora en el recurso sí son alegación nueva, pues nada se precisó al respecto en conclusiones -alegación, por ello, inadmisible, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero no es la invocación del artículo 45.

» En todo caso, no es aplicable al supuesto presente el artículo 45 del TR de la LRCSCVM. Los herederos no reclaman por el perjuicio sufrido por ellos, sino que continúan la acción ejercitada por el propio lesionado (luego fallecido), ocupando la posición procesal que este tenía. Por tanto, debe resolverse una reclamación entablada por el perjudicado, atendiendo a la situación de hecho existente al presentarse la demanda, lo que significa que no es de aplicación en este caso ese artículo 45, solo aplicable a reclamaciones entabladas por los herederos como perjudicados. Se desestima el motivo».

4.º- El recurso de casación.

Contra dicha sentencia se interpuso por la compañía de seguros Zurich recurso de casación fundado en la vulneración del art. 45 del TRLRCSCVM, en su suplico postuló se casase la sentencia 510/2020, de 5 de noviembre, dictada por la sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid y, en consecuencia:

«se estime parcialmente la demanda interpuesta en su día por don Marco Antonio frente a la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, ESTIMANDO a favor de los herederos de don Marco Antonio una indemnización de 62.055,67 € tras la aplicación del artículo 45 del TRLRCSCVM».

El recurso de casación fue admitido por auto de esta sala de 21 de diciembre de 2022, en el que se ordenó abrir un plazo de 20 días para que la parte recurrida formalizase su oposición al recurso. Al evacuar el traslado conferido las demandantes alegaron tanto motivos formales de inadmisibilidad del recurso como otros concernientes al fondo de la cuestión controvertida.

El recurso de casación se interpuso por interés casacional, por infracción del artículo 45 del TRLRCSCVM, al tratarse de un precepto, que introducido por ley 35/2015, de 22 de septiembre, en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, entró en vigor el 1 de enero de 2016, por lo que llevaba menos de 5 años de vigencia a la fecha de interposición del recurso de casación, y no existía jurisprudencia que lo interpretase, a diferencia de lo que sucede en otros órdenes jurisdiccionales, y con existencia además de criterios divergentes de los tribunales provinciales al respecto.

La parte recurrida alegó como motivos formales de inadmisión del recurso, la carencia manifiesta de fundamento, el planteamiento de cuestiones nuevas, suscitar una problemática que no afecta a la ratio decidendi de la sentencia; es decir, rebatir argumentos que no constituyen la fundamentación de la resolución recurrida; así como la falta de efecto útil del motivo y la no acreditación de interés casacional.

Los óbices formales opuestos a la admisibilidad del recurso de casación no pueden ser acogidos.

En efecto, el art. 477.2 de la LEC norma que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las audiencias provinciales cuando presenten interés casacional. Conforme al número tercero de dicho precepto se considerará que un recurso presenta dicho interés cuando la sentencia recurrida aplique normas que no lleven más de 5 años en vigor, siempre que, en este último caso, no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, que es precisamente el caso que nos ocupa.

No concurren ninguno de los óbices formales opuestos a la admisibilidad del recurso interpuesto; toda vez que no se ha planteado una cuestión nueva dado que, expresamente, se alegó en la primera instancia, en momento oportuno para ello como fue el acto del juicio -no olvidemos el iter temporal antes reseñado que damos ahora por reproducido-, la aplicación del artículo 45 del TRLRCSCVM; cuestión que, al no ser estimada por el juzgado, determinó su reproducción en segunda instancia mediante la formulación del correspondiente motivo del recurso de apelación interpuesto.

Además, obraban en autos elementos de juicio suficientes para que los órganos jurisdiccionales de instancia procedieran a la aplicación del mentado precepto de derecho material o sustantivo, cuyas bases fácticas, esto es el perjuicio personal sufrido de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2, la aplicación de la tabla 2.B, el tiempo transcurrido desde la fecha de estabilización de las lesiones hasta el fallecimiento del lesionado, así como la edad éste, fueron objeto de la oportuna prueba y sometidos a contradicción de las partes.

La cuantificación indemnizatoria correspondiente por el fallecimiento de la víctima antes de que hubiera sido fijada, suscitada por la compañía aseguradora, afecta a la ratio decidendi (razón decisoria) de la resolución que debe dictarse en tanto en cuanto es determinante a la hora de proceder a la fijación de su importe.

Por todo ello, el motivo del recurso contiene un indiscutible efecto útil, que le hace acreedor al correlativo análisis y decisión por parte de esta sala.

C) Estimación del motivo del recurso de casación interpuesto.

3.1 Base fáctica concurrente.

Hemos de partir de la base de que, en pronunciamiento firme, el demandante padeció secuelas que fueron valoradas en la suma de 99.982,95 euros en aplicación de las tablas 2.A.1 y 2.A.2, así como un perjuicio personal particular de la tabla 2.B, de 8000 euros, y gastos médicos de 4.698 euros.

Los hechos acaecieron el 16 de febrero de 2016, las lesiones se estabilizaron el 31 de agosto de dicho año, el demandante falleció, por causas ajenas a los hechos, el 14 de junio de 2019. También consta que el lesionado nació en 1930.

3.2 Base normativa aplicable.

El art. 45 del TRLRCSCVM norma que:

«En el caso de lesionados con secuelas que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, sus herederos perciben la suma de las cantidades que resultan de las reglas siguientes:

» a) En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.

» b) Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

» A los efectos de este cálculo se considera que la esperanza de vida de víctimas de más de ochenta años es siempre de ocho años».

3.3 Los requisitos condicionantes para la aplicación del art. 45 del TRLRCSCVM.

A efectos de proceder a la aplicación del art. 45 es necesario que concurran los requisitos siguientes:

(i) Que nos hallemos ante unas lesiones cubiertas por el seguro obligatorio derivado de la circulación de vehículos de motor.

(ii) Que las lesiones sufridas hubieran dejado secuelas.

(iii) Que el lesionado hubiera fallecido.

(iv) Que su fallecimiento se produzca tras la estabilización de las lesiones, pero antes de la fijación de la indemnización correspondiente.

(v) La reclamación de los herederos en su condición de acreedores a la indemnización fijada en el precepto, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

(vi) Si el fallecimiento se produce a consecuencia del hecho de la circulación es compatible la indemnización por las lesiones con la que corresponde a los perjudicados por la muerte del lesionado (art. 47 TRLRCSCVM).

En este caso, no ofrece duda que las demandantes, en su condición de herederas de la víctima, adquirieron ex iure heriditatis (art. 659 del Código Civil) el derecho de crédito de su causante por las lesiones padecidas como consecuencia del hecho de la circulación objeto de este proceso.

En definitiva, se trata de un derecho de crédito que, aunque no fuera ejercitado en vida por la víctima -en este caso sí se ejercitó, pero falleció durante la sustanciación del proceso-, se integra en su patrimonio hereditario y como tal es susceptible de transmisión mortis causa a favor de los herederos (SSTS 535/2012, de 13 de septiembre o 141/2021, de 15 de marzo).

Ahora bien, la circunstancia de que ese crédito no se extinga y sea transmisible por herencia, no significa que el hecho de la muerte de la víctima no deba ser valorado a los efectos de la cuantificación del referido crédito, cuando las indemnizaciones tabulares tienen en cuenta la edad y la correlativa esperanza de vida de quienes las sufran y cuando, tras el fallecimiento del causante, se conocen las coordenadas temporales de la persistencia efectiva del daño.

Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, aunque no en aplicación del art. 45 del TRLRCSCVM, en la precitada sentencia del TS nº 535/2012, de 13 de septiembre, en la que señalamos:

«Las consecuencias lesivas ya no atienden al futuro, porque desaparecieron con el fallecimiento, por lo que aquellos parámetros temporales y personales considerados en abstracto dejan de serlo porque se conocen los perjuicios, reales y ciertos, que ha sufrido desde la fecha del siniestro y que no quedan absorbidos por la muerte posterior por cuanto tienen entidad propia e independiente y han generado hasta ese momento unos perjuicios evidentes a la víctima susceptibles de reparación en un sistema que indemniza el daño corporal en razón de la edad y a las expectativas de vida del lesionado, y estas expectativas no se han cumplido por el fallecimiento anticipado de la víctima debido al accidente de tráfico. Salvo el daño que resulta del fallecimiento, compatible con los anteriores, pero que no se reclama, ya no hay incertidumbre alguna sobre la duración de las lesiones y secuelas, por lo que el crédito resarcitorio que se transmite por herencia deberá hacerse en razón del tiempo transcurrido desde el accidente hasta su fallecimiento, y no por lo que le hubiera correspondido de haber vivido conforme a las expectativas normales de un joven de quince años, puesto que aquello que se presumía como incierto dejó de serlo a partir de ese trágico momento».

De manera similar, si bien no se trataba de un hecho de la circulación, nos pronunciamos en la sentencia del TS nº 141/2021, de 15 de marzo (daños causados por la explotación industrial del amianto) en la que razonamos, tras considerar que el daño corporal sufrido hasta la muerte conformaba un derecho de crédito incorporado al patrimonio de la víctima, susceptible de transmisión mortis causa y compatible con la indemnización por muerte que se adquiere "ex iure propio", que:

«El problema del crédito resarcitorio adquirido por herencia y no cuantificado, como es el caso que nos ocupa, no puede quedar desligado del fenómeno de la muerte, en tanto en cuanto el fallecimiento de la víctima implica inexorablemente que dichos perjuicios dejan de sufrirse, lo que constituye una circunstancia trascendente para su cuantificación. El crédito que se transmite debe adecuarse a los daños efectivamente irrogados, no puede extenderse a los que, en condiciones normales, le hubieran correspondido a la víctima en función a sus expectativas vitales, porque éstas se han visto frustradas por la muerte.

» En definitiva, deviene improcedente indemnizar una incertidumbre ficticia, en tanto en cuanto constan con precisión las coordenadas temporales del perjuicio padecido, que no constituyen un dato inocuo o carente de relevancia, dado que, en función ellas, se debe calcular el montante económico del resarcimiento debido. No estamos, en estos supuestos, ante un crédito indemnizatorio por la pérdida de incrementos patrimoniales futuros o daños no patrimoniales incondicionados e inciertos, sino concretos y definidos por el fenómeno de la muerte. No vemos pues error en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, porque tenga en cuenta, a la hora de proceder a la valoración del daño, el tiempo transcurrido entre el diagnóstico de la enfermedad, hasta entonces silente, y el fallecimiento de la víctima, a los efectos de determinar la indemnización correspondiente.

» El daño es el presupuesto para la existencia de la responsabilidad civil, en tanto en cuanto marca sus límites y el quantum indemnizatorio, que ha de ser proporcional a la entidad del perjuicio sufrido, sin generar enriquecimientos para la víctima ni esfuerzos desorbitantes para el causante de ellos. Cuando la víctima muere, antes de la cuantificación del daño, la duración de la vida, sus expectativas vitales, se convierten en un dato cierto, que no puede ser despreciado».

En definitiva, si la indemnización por secuelas pretende resarcir a la víctima por las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas, sensoriales y estéticas que sufre, una vez concluso el proceso factible de curación, el fallecimiento de la víctima, antes de fijarse la indemnización correspondiente a la entidad de aquéllas, no puede constituir un hecho neutro, sino que aporta el conocimiento cierto de las coordenadas temporales del padecimiento de las referidas lesiones permanentes, lo que constituye un valioso elemento de ponderación, que no puede ser despreciado, sino, por el contrario, debidamente valorado a la hora de proceder a la cuantificación del daño.

3.4 Estimación del recurso.

La perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción], permite tener en cuenta hechos posteriores a la demanda en casos excepcionales o expresamente previstos por el legislador (STS 800/2009, de 10 de diciembre), y en el supuesto litigioso éstos son expresamente contemplados en el art. 45 del TRLRCSCVM, cuyos presupuestos concurren: estabilización de las lesiones y fallecimiento de la víctima antes de fijarse la indemnización correspondiente.

Es la indemnización, bajo los condicionantes de tal precepto, el derecho que, por vía de herencia, adquieren las demandantes, precisamente en contemplación de la muerte del causante y en virtud del fenómeno de la sucesión procesal.

El art. 16.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) se refiere a la transmisión mortis causa de lo que sea objeto del juicio, y el crédito resarcitorio que se transmite lo es en función de las coordenadas temporales ciertas y conocidas derivadas de la muerte del demandante a tenor de lo dispuesto en el art. 45 del TRLRCSCVM, que limita el montante resarcitorio en función proporcional a una parcela de daño que no se va a padecer por fallecimiento de la víctima.

Como ya hemos adelantado no nos encontramos ante una cuestión nueva.

La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum (por salto) que son aquellas que, pudiendo oportunamente suscitarse, no se formularon en la primera instancia y/o en la apelación (sentencias del TS nº 614/2011, de 17 noviembre; STS nº 632/2012, de 29 octubre; STS nº 32/2013, de 6 de febrero; STS nº 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas).

En definitiva, no pueden abordarse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, «pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación» (Sentencia del Pleno del TS nº 772/2014, de 12 de enero de 2015).

Ahora bien, la aplicación del art. 45 del TRLRCSCVM no pudo ser invocada por la parte demandada en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, al producirse el fallecimiento del lesionado posteriormente a tales actos procesales. El decreto, que acordó la sucesión procesal, se notificó a las partes litigantes el 27 de junio de 2019, de manera que, antes de transcurrir el plazo de interposición del recurso de reposición contra dicha resolución procesal, se celebró el acto del juicio, el 3 de julio siguiente, en el cual la compañía de seguros alegó su aplicación con lo que ésta pudo ser rebatida por la contraparte y, también, se reprodujo en apelación.

A consecuencia de ello, la parte recurrida no sufrió indefensión alguna, dado que los presupuestos normativos condicionantes de la aplicación del art. 45 del TRLRCSCVM, como eran la existencia y entidad del perjuicio personal de las tablas 2.A.1 y 2.A.2, así como el perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida ocasionada por las secuelas de la tabla 2.B fueron objeto de prueba y contradicción de las partes. La interpretación y aplicación del referido precepto es una cuestión de naturaleza jurídica que supone una aminoración de la indemnización postulada, por lo que tampoco se incurre en vicio alguno de incongruencia dando más de lo pedido.

3.5 Asunción de la instancia.

Procede la estimación del recurso interpuesto por la compañía aseguradora y, en consecuencia, asumir la instancia y determinar el montante indemnizatorio en aplicación del art. 45 TRLRCSCVM, y de esta manera resulta que:

(i) En concepto de daño inmediato, el 15% del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 [Baremo médico] y 2.A.2 [Baremo económico], que son 99.982,95 euros, lo que hace un total de 14.997,44 euros.

(ii) Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico, que son 84.985,51 euros (85% de 99.982,95), más la indemnización correspondiente a la aplicación de la tabla 2.B, que son los 8000 euros fijados por la audiencia, hacen un total de 92.985,51 euros (84.985,51 + 8000).

(iii) Ahora bien, la indemnización procedente viene determinada en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización de las lesiones hasta el fallecimiento (concretamente 1016 días), teniendo en cuenta además la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la precitada estabilización, de acuerdo con la tabla técnica (TT2) que, en cualquier caso, para las personas mayores de 80 años es de 8 años, como resulta del último párrafo del art. 45 del TRLRCSCVM.

(iv) En definitiva, la aplicación de las mentadas reglas arroja la cantidad de 32.353,86 euros (92.985,51 euros x 1.016 días de tiempo transcurrido desde la estabilización de las lesiones hasta el fallecimiento / por la esperanza de vida de 8 años), más 14.997,44 euros del 15% del perjuicio personal básico, así como los gastos médicos, no cuestionados, de 4.698 euros, determinan que la indemnización , que corresponde a la parte demandante, sea inferior a la reconocida en el recurso de casación interpuesto, por lo que, por razón de congruencia, se fija a favor de la parte demandante la cantidad de 62.055,67 euros admitida como adeudada por la parte recurrente.

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