El retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma de recto permite dar por acreditada una mala praxis médica, en forma de pérdida de oportunidad, que supuso la no localización del tumor en sus estadios iniciales.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 30 de julio de 2018, rec. 135/2018, confirma que el retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma de recto permite dar por acreditada una mala praxis médica, en forma de pérdida de oportunidad, que supuso la no localización del tumor en sus estadios iniciales.

La doctrina de la pérdida de oportunidades es una construcción jurisprudencial aplicable en aquellos supuestos en lo que no se ha podido acreditar con certeza plena la relación de causalidad entre error de diagnóstico o retraso en el diagnóstico con las lesiones y secuelas.

La sentencia declara que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de lo dispuesto, respecto de los intereses de demora, por la Ley General Presupuestaria, lo que significa que se devengan desde la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

No estamos ante intereses de sentencia del art. 106,2 LJCA, que son intereses procesales, sino intereses de la reclamación en vía administrativa que forma parte de la reparación integral del daño moral por pérdida de oportunidad.

A) Antecedentes.

La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, consideró acreditada la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por pérdida de oportunidades derivada del retraso en el diagnóstico de adenocarcinoma de recto, a cuyo fin el razonamiento judicial, rechazando otros posibles antecedentes temporales, parte de que sospecha de la existencia del tumor surge tras la realización de un TAC de abdomen, tórax y pelvis el 11 de diciembre de 2.013 con recomendación de practica de las pruebas de tacto rectal y rectoscopia, pese a lo cual, no se realizaron, si bien en febrero de 2.014 se efectuó una colonoscopia cuyo resultado no fue concluyente al llevarse a cabo una exploración inadecuada de los últimos centímetros del recto como consecuencia del cuadro de tos, vómitos y expulsión de heces que presentaba la paciente, y sin que tampoco se hubiese podido llevar la prueba de enema doble de colón por el dolor en el transcurso de la práctica de la prueba, siendo ya en junio de 2.014, cuando es intervenida por hemorroides y fisura anal, el momento en el que se aprecia la lesión en el recto y se lleva a cabo la biopsia que se diagnostica como adenocarcinoma moderadamente diferenciado e infiltrante, lo que determinó la remisión a Oncología para tratamiento.

La conclusión judicial es que la no realización de las pruebas recomendadas a la vista de los resultados del TAC (tacto rectal y rectoscopia) determinaron el retraso en el diagnóstico de adenocarcinoma que permite dar por acreditada una mala praxis médica, en forma de pérdida de oportunidades, que supuso la no localización del tumor en sus estadios iniciales.

En cuanto a la indemnización, se fijó en 30.000 euros; para lo cual se tuvo en cuenta que "(.) la recurrente no acudió a su Médico de Atención Primaria a fin de que ordenara todas las pruebas correspondientes y realizar un seguimiento controlado y estuvo cambiando de Hospital donde recibió las asistencias especializadas, lo que podría contribuir el retraso en su realización (..)".

B) Motivos del recurso: error en la fijación de la indemnización y los intereses.

1º) En cuanto al recurso de apelación se articula por entender que se produjo tanto una falta de respuesta al primer motivo invocado en la demanda: la directa relación entre la vulneración de la "lex artis" y los resultados lesivos, así como un error en la valoración de la prueba al entender la apelante (demandante en la instancia) que esa acreditación de vulneración de la "lex artis" debió llevar a la integra reparación, a cuyo fin se basa en el propio relato de hechos probados contenido en la Sentencia y en particular en la referencia a que "No es hasta el 11 de diciembre de 2013 en que se le realiza el TAC de abdomen, tórax y pelvis, como contraste, cuando se evidencian los primeros síntomas del tumor, pues en dicha prueba se informe de un leve engrosamiento mural circunferencial e irregular de un segmento corto del recto, recomendándose realizar tracto rectal y rectoscopia. Pero estas pruebas no se realizan. Si se realiza una colonoscopia en febrero de 2.014, pero cuyo resultado no resulta concluyente (..) hubo exploración inadecuada en los últimos centímetros del recto (..)".

Así pues, se impugna la sentencia en una doble perspectiva: por no haber dado respuesta a la posible vulneración de la "lex artis" en cuanto determinante del resultado lesivo y por error en la aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidades, partiendo para ello del hecho acreditado y no controvertido de que el TAC indicaba a los especialistas que lo recomendable era el tacto rectal y rectoscopia que no se hicieron, a lo que añade que tampoco se detectó la lesión con anterioridad, con la colonoscopia por una exploración inadecuada pese a que era palpable la gran tumoración " a punta de dedo", lo que une, a su vez, a las altas probabilidades de curación del tumor tratado a tiempo.

2º) Como argumento subsidiario, se refiere a que la suma fijada en concepto de indemnización queda por debajo del límite mínimo razonable incluso en aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidades, reprochando a la sentencia la falta de valoración de la incertidumbre del resultado y el error en los criterios empleados para la fijación de dicha indemnización.

3º) Un tercer argumento va referido a la fecha de devengo de los intereses, que, según explica, lo son desde la fecha de la reclamación administrativa y no desde la fecha de la sentencia.

Y al recurso de oponer la Administración demandada en defensa de la correcta valoración de la prueba por la juzgadora, de la inexistencia de error de diagnóstico y de la existencia de retrasos imputables a la propia recurrente al cambiar de Hospital que contribuyeron al diagnóstico tardío.

C) El retraso en el diagnostico no se discute, pero no es posible poner en relación incuestionable dicho retraso y las consecuencias en el tratamiento.

1º) Pues bien, tratando de dar respuesta a los distintos motivos de apelación, y en cuanto a la ausencia de valoración de la existencia de responsabilidad patrimonial por infracción de la lex artis en relación causa-efecto directa con el resultado lesivo, como es sabido, la responsabilidad patrimonial exige la plena acreditación del daño imputable a la actuación de los servicios sanitarios, esto es, que el resultado sea consecuencia de esa vulneración de los parámetros normales de asistencia médica, y lo que dice la juzgadora es que fue la propia parte la que fundamentó su reclamación en la pérdida de oportunidades derivada del retraso en la detección y diagnóstico del cáncer. Es decir, se vale de los argumentos de la propia parte demandante para concluir que, en puridad, lo que se está proponiendo es la declaración de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidades de curación, lo que permite deducir los motivos por los que rechaza la reparación integral en relación con el alcance de las lesiones y secuelas derivadas del tumor.

En apelación, basta leer el escrito de la parte para constatar que une su reclamación a la inactividad en la realización de las pruebas de las pruebas de tacto rectal y rectoscopia, apuntando que "si se hubiese llevado a cabo el tratamiento oportuno a tiempo y evitado no solo la progresión de la enfermedad (con las consecuencia que ello acarrea de sobra conocidas en supuestos de cáncer) , sino una intervención mucho menos agresiva, sin las secuelas muy graves que incapacitan absolutamente a la afectada y le condicionan gravemente la calidad de vida (.) .

Y, a partir de estas reflexiones, lo cierto es que del recurso de apelación no es posible concluir falta de respuesta o error en la apreciación de la prueba en cuanto a la conclusión de que la concreta vulneración de la "lex artis" tuvo lugar por omisión en la práctica de pruebas que hubieran podido llevar a la detección en un momento anterior del adenocarcinoma y que ello se deba reconducir a la aplicación de la doctrina de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidades al no ser posible llegar a la conclusión necesaria para la indemnización integral de que la detección del tumor en un momento anterior hubiera evitado que alcanzase el máximo estadio de gravedad y las secuelas de ello derivadas.

Tiene razón la parte de que eso es una probabilidad alta de que el tratamiento hubiese podido, en caso de diagnóstico adelantado, ser menos agresivo, pero en modo alguno es posible relacionar adenocarcinoma y retraso en el diagnóstico con las secuelas que se reclaman. Dicho en otras palabras, el retraso en el diagnostico no se discute, pero no es posible poner en relación incuestionable dicho retraso y las consecuencias en el tratamiento. Y es que se trata de una hipótesis probable, pero no deja de ser una hipótesis o posibilidad.

D) Perdida de oportunidad.

Precisamente, la doctrina de la pérdida de oportunidades es una construcción jurisprudencial aplicable en aquellos supuestos en lo que no se ha podido acreditar con certeza plena la relación de causalidad entre error de diagnóstico o retraso en el diagnóstico con las lesiones y secuelas.

Se trata de una indemnización basada en la protección de las expectativas de curación la persona que ha sufrido el daño y de las que ha sido privada por la actuación médica, lo cual conlleva, como consecuencia, la reducción de la indemnización ante la incertidumbre de si el resultado hubiese podido ser el mismo o parecido, por lo que la indemnización no es por tal resultado sino por el daño moral derivado de esa pérdida de expectativas.

En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 2009, advierte que:

“La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación", a lo que se añade "(..) En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Y dicha doctrina es la que aplica la juzgadora que vincula el daño a la vulneración de la "lex artis", con expresa referencia a que dicha infracción tiene lugar al no haberse practicado las pruebas recomendadas tras la realización del TAC, si bien rechazando que de la detección tardía del tumor pueda derivarse, con certeza, que es algo más que probabilidad, la curación completa o la menor importancia de las secuelas.

E) Indemnización.

En definitiva, en el caso examinado, la reparación del daño no puede llevarse a cabo partiendo de una relación causal entre retraso y concretas secuelas, sino en base al daño moral derivado de la pérdida de expectativas de curación anterior, con lo que la sentencia sigue escrupulosamente la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto se da por acreditada con la actuación médica una pérdida de oportunidades que se convierte en un elemento de antijuridicidad que no es posible unir a las secuelas derivadas del tratamiento del adenocarcinoma, con probabilidad de un resultado más favorable a la paciente, pero sin la certeza de que ello hubiese sido posible.

Ello nos reconduce al segundo motivo de impugnación, referido al importe de la indemnización por pérdida de oportunidades que la parte considera notoriamente insuficiente a las circunstancias del caso, imputando a la sentencia una incompleta motivación así con el traslado a la demandante de un cierto grado de culpabilidad en el retraso de las pruebas diagnósticas, considerando un error ya que cuando un paciente está siendo tratado por un servicio o unidad especializada los médicos de atención primaria ya no pueden ordenar ninguna prueba directamente, siendo esas unidades especializadas las que asumen el control del seguimiento del paciente.

Sin embargo, lo que dice la juzgadora es que "(..) no acudió a su Médico de Atención Primaria a fin de que ordenara todas las pruebas correspondientes y realizara un seguimiento controlado y estuvo cambiando de Hospital donde recibió las asistencias especializadas, lo que podría contribuir al retraso en su realización". Es decir, se limita a advertir de que la decisión de la paciente de utilizar los servicios de urgencia hospitalaria y el cambio de Hospital sin pasar, previamente, por el Médico de Atención Primaria, pudo contribuir al retraso en el diagnóstico, lo cual es una conclusión lógica y razonable.

Por lo demás, la cifra de 30.000 euros; en concepto de indemnización se encuentra entre los parámetros habituales de indemnización por pérdida de oportunidades, salvo casos excepcionales, por lo que no puede calificarse de insuficiente en relación a la indemnización de un daño moral por pérdida de expectativas de curación, esto es, un daño por la probabilidad, solo la probabilidad, de que el tratamiento con antelación temporal de unos meses hubiese llevado a un resultado menos gravoso.

F) Intereses.

El último motivo del recurso va unido a los intereses procedentes en relación con la suma fijada en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial.

Al respecto, aquí si debemos dar la razón a la recurrente pues , de conformidad con el artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , aplicable "ratione temporis": "La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de lo dispuesto, respecto de los intereses de demora, por la Ley General Presupuestaria", lo que significa que los intereses se devengan desde la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial y que, por ello, el razonamiento judicial es erróneo pues une dichos intereses el momento en el que se fija definitivamente la cuantía de la indemnización por sentencia, cuando lo que hace esta es reconocer el derecho a dicha indemnización desde el día en que se produjo, lo que supone el reconocimiento del derecho desde el momento en el que la Administración debió declararla, y, como consecuencia, los intereses se devengan desde la fecha de la reclamación.

Añadir tan solo que no estamos ante intereses de sentencia del artículo 106.2 de la LJCA, que son intereses procesales, sino intereses de la reclamación en vía administrativa que forma parte de la reparación integral del daño moral por pérdida de oportunidad. Es decir, la juzgadora tendría razón si la sentencia hubiese fijado unas bases para la determinación de la indemnización que solo con su concreción en ejecución hubiesen llevado a una suma líquida, pero los intereses reclamados no son los procesales sino los que derivan de la indemnización a cuyo pago se condena a la Administración y dichos intereses son siempre en relación a una suma líquida y exigible desde la fecha de la reclamación.

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