La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
sec. 1ª, de 27 de abril de 2023, nº 205/2023, rec. 35/2023, condena al pago de una
indemnización de 12.000 euros por daño moral, dado que la falta de información
respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención
realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado.
La falta de información
respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención
realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado, pues el hoy
actor no tuvo la oportunidad real de poder decidir, libre y correctamente, la
realización del acto médico, máxime en supuestos como el que nos ocupa en el
que la patología que presentaba en modo alguno era de obligada intervención por
riesgo vital.
En el consentimiento informado firmado por el paciente, en ningún momento se menciona el riesgo frecuente del dolor crónico. Y respecto al derrame pleural no cabe considerarlo incluido en expresiones como "sangrado durante la intervención" ni "adherencias del pulmón a la pleura".
Si el actor hubiera
sabido el riesgo de dolor crónico a la inspiración profunda es posible que no
hubiera accedido a la intervención de la simpatectomía torácica
videotoracoscopia para solucionar su hiperhidrosis axilar y palmar primaria
severa bilateral.
A) Antecedentes.
Planteado el debate en
estos términos, un estudio de la documentación obrante en autos pone de
manifiesto que:
a) Con fecha 20/06/2016
se lleva a cabo la primera consulta en el servicio de cirugía torácica del
Hospital Infanta Cristina, con el diagnóstico de hiperhidrosis axilar y palmar
primaria severa bilateral. Se le incluye en lista de espera para realizarle
simpatectomía torácica videotoracoscopia (extirpación o coagulación bilateral
del segmento del nervio simpático que regula el sudor y la temperatura del
miembro superior). Se indica que se entrega consentimiento informado. Y se
firma ese mismo día.
b) Fue intervenido el
día 21/11/2016. Previamente a La intervención La espirometría que presentaba
era: FEVI 87%, FVC 88% y FEVI/FVC 82% (documento de alta de 24/11/2016 e
informe del servicio de anestesiología de 05/07/2016).
c) Prevista el alta
para e| día siguiente, 22/11/16, se suspende por la aparición de dolor (intenso
según enfermería) y disnea (dificultad respiratoria). Se solicita Rx de Tórax
observándose " elevación del hemidiafragmática derecha secundaria a
pequeño derrame pleural subpulmonar". Se mantiene al paciente ingresado y
"se insiste en fisioterapia respiratoria ".
d) Dado de alta el
24/11/2016. En el informe de alta se describe la operación (dos puertos de
trabajo en el lado izquierdo y tres en el derecho) y se hace constar que el
postoperatorio cursa sin complicaciones a excepción de pequeño derrame pleural
derecho subpulmonar.
e) Dos días después, el
26/11/2016 acude al servicio de urgencias del Infanta a las 06:10 y es dado de
alta a las 12:04. El motivo de consulta es por DISNEA. No dolor torácico. Se
descarta TEP y se observa: Mínimo derrame pleural izquierdo con atelectasia
pasiva. Atelectasias laminares en lóbulo medio y lóbulo inferior derecho que
condicionan mínima pérdida de volumen. Elevación del hemidiafragma derecho.
Consta en el informe que: " Varón de 35 años que acude por presentar desde
hace unas horas, disnea de moderados esfuerzos. Refiere que desde que se fue de
alta hace dos días, ha estado bien, pero que hoy notaba que no podía respirar
bien, como al día siguiente de la intervención. Aumenta con la inspiración
profunda, no se modifica con la inclinación del tórax. Ha estado realizando la
fisioterapia respiratoria correctamente y con buena tolerancia hasta hoy.
Afebril en todo momento. No tos, ni sintomatología catarral. No dolor torácico
". Y en el apartado de evolución y comentarios se hace constar que: "
Paciente dejado en relevo. Se encuentra estable hemodinámicamente. Se amplía
control analítico con Dimero D. DADO LA ELEVACTÓN DEL diMERO d- y EL RIESGO
MODERADO tep SEGÚN ESCALA DE wELLS, SE SOLICITA TAC de tórax para descartar
TEP. Durante su estancia en Urgencias el paciente permanece asintomático. Dada
la estabilidad clínica y hemodinámica del paciente y la normalidad de las
pruebas complementarias, se decide alta hospitalaria con observación domiciliaria.
Se explican los criterios de gravedad por los que volver a consultar".
f) El día 02/12/2016
acude a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Se le realiza
TC de tórax con contraste IV y protocolo TEP, observando lo mismo que el día
26/11/2016 y concluyendo que " No se observan signos sugestivos de TEP
". Refiere sudoración compensadora en espalda. No se refiere sudoración
palmar. Dolor en relación con herida quirúrgica. Se mantiene tratamiento.
g) Nueva revisión
programada el día 23/12/2016 en el Servicio de cirugía. Refiere sudoración
compensatoria en la espalda y en la Rx que se realiza se observa "
Elevación hemidiafragmatica derecha. Sin otros hallazgos ". Resultado de
la revisión: normal.
h) Acude el 24/03/2017
a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Refiere sudoración
compensatoria en la espalda y en Rx se observa elevación hemidiafragmática
derecha.
i) Con fecha 28/03/2017
acude al Servicio de Neumología con el Dra. Caridad, que hace constar que
" Enfermedad Actual. Paciente de 35 años, intervenido en noviembre de 20
16, VATS bilateral para simpatectomía, desde entonces disnea de esfuerzos, en
las radiografías se aprecia elevación de hemidiafragma derecho y en algunas
imágenes signos de mínimo derrame pleural derecho ", observando en Rx:
ELEVACIÓN HEMIDIAFRAGMA DERECHO POSTQUIRÚRGICA. En la espirometría tiene 78%,
79% y 82% y una saturación basal del 98%. Se le indica realización de ejercicio
físico y fisioterapia respiratoria.
El 03/04/2017 vuelve al
servicio de neumología por dificultad respiratoria con los mismos indicadores
que el día 28/03/2017.
j) Con fecha 29/09/2017
acude a nueva revisión en cirugía torácica, refiriendo sudoración compensatoria
en la espalda y en Rx se observa "Pequeña elevación hemidiafragmática".
Y como plan de seguimiento le mandan a la Unidad del Dolor para valoración de
tratamiento.
k) El 19/01/2018 pone
una queja porque la cirujana no quiere verle derivándole a otro. Le ve el Dr.
Gaspar sin que conste informe.
l) El 07/05/2018 nueva
revisión ahora con el Dr. Germán. El paciente refiere sudoración compensatoria
en la espalda y persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha.
Comenta dolor punzante en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas
con cierta limitación al ejercicio físico intenso. En Rx se observa
"Pequeña elevación hemidiafragmática vs paquipleuritis basal derecha. Se
hace Espirometría con FVC 4060 (83%); FEVI: 3310 (81%). El doctor hace constar
que: " De acuerdo con los parámetros de la PFR, comparando con estudios
preoperatorios y postoperatorios, se evidencia una ganancia progresiva de
función pulmonar ". Se indica revisión a los 6 meses con nueva
espirometría.
m) El 05/11/2018 el Dr.
Germán le pide una espirometría forzada. Ese día tiene 85% y 87%. Y hace
constar que " se evidencia una ganancia progresiva de función pulmonar
" al comparar con estudios pre y postoperatorios. Comenta dolor punzante
en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas, con cierta limitación
al ejercicio físico intenso. Refiere sudoración compensadora en la espalda y
persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha.
n) El 06/05/2019 se
vuelve a ver lo mismo que en l) y m) y en la espirometría resulta: 74% y 74%.
En el plan de seguimiento el Dr. Ignacio constar que " De acuerdo con los
parámetros de la PFR y la leve elevación del hemidiafragma derecho considero
que el paciente no se beneficiaria de una cirugía con plicatura diafragmática
con la finalidad de ganar capacidad pulmonar. Se explica al paciente esta
situación, estando de acuerdo en no proceder al planteamiento quirúrgico
". Se procede al alta en las consultas de cirugía torácica.
B) Informes periciales.
El informe del Dr. Cesáreo
establece que la mala praxis se encuentra en " el seccionar la raíz nerviosa
torácica afectada en una simpaticolisis " cuando lo que se debió seccionar
es el nervio simpático que regula el sudor. Pero no sólo no existe prueba
objetiva alguna que permita concluir que ha existido la sección de la raíz
nerviosa torácica, sino que, además, el Dr. Cesáreo no expresa qué fuente de
prueba le permite llegar a esta conclusión, alcanzando la misma con la simple
constatación de que se ha producido la ligera elevación del hemidiafragma
derecho.
Por el contrario, el
informe del Jefe del Servicio de Cirugía Torácica es mucho más explícito en
este punto, exponiendo con sinceridad su parecer al respecto con las siguientes
palabras:
" e. La ligera elevación del hemidiafragma derecho se aprecia desde los primeros
estudios radiológicos postoperatorios y, sinceramente, desconozco cuál puede
ser su etiología. Desde el punto de vista anatómico, el recorrido que sigue el
nervio frénico dentro de la cavidad pleural no tiene ninguna relación en
proximidad con la cadena simpática torácica, por lo que considero que No se
produjo lesión directa del mismo durante la cirugía. En los casos de yatrogenia
sobre el nervio frénico, como se aprecia cuando se secciona necesariamente para
poder extirpar procesos tumorales mediastínicos o pulmonares que lo infiltran,
se produce una elevación completa del diafragma, posicionándose en el tercio
medio o superior del hemitórax, que no es comparable con el caso de esta
reclamación, como puede comprobarse en los estudios radiológicos aportados.
Tampoco existe en el paciente demandante una parálisis frénica, pues el
diafragma presenta movilidad durante la inspiración y espiración como puede
apreciarse en ras radiografías de tórax. Debería considerarse, por tanto, la
posibilidad de elevación diafragmática idiopática. En cualquier caso, la
elevación diafragmática constatada en el paciente es tan leve que no tiene
traducción clínica ni espirométrica ". Y más adelante refleja que: "
h. Según consta en el documento que me ha sido proporcionado, en el apartado
tercero del Dr. Cesáreo, cito textualmente: "Se ha producido un daño
valorable y evaluable: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA POR ELEVACTÓN DEL
HEMIDIAFRAGMA DERECHO Y NEURALGIA COSTAL. Según lo expuesto previamente, el
paciente NO presenta insuficiencia respiratoria y la leve elevación
diafragmática observada NO se traduce en ninguna alteración de su capacidad
pulmonar constatada mediante la realización de espirometrías seriadas. Con
respecto a la neuralgia costal crónica, ya he comentado que es un efecto
adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su etiología puede ser
multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas la sección de la
raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el informe elaborado
por el Dr. Cesáreo. En el procedimiento de la simpatectomía torácica únicamente
se secciona la cadena nerviosa simpática en unos niveles determinados,
respetándose la integridad de los nervios intercostales torácicos".
La Sala considera que
merece mayor mérito probatorio sobre el hecho que analizamos el informe del
Jefe del Servicio
que el informe pericial de parte, al carecer de cualquier explicación y no
estar sustentado en prueba objetiva alguna, pues en ningún momento queda
reflejado en la historia clínica la tesis del Dr. Cesáreo.
La consecuencia de ello
es que no se puede concluir que haya existido mala praxis en la realización de
la intervención quirúrgica, con lo que la sentencia de instancia debe ser
confirmada en este punto esencial.
C) La controversia
sobre el consentimiento informado.
1º) En este punto,
forzoso es destacar que tanto el informe de inspección como el del Jefe del
Servicio se muestran conformes en que el paciente sufrió dos complicaciones que
no están descritas en el consentimiento informado firmado:
a) Por un lado, el
derrame pleural. A este respecto el informe de la Inspección Médica determina
que " Esta complicación no está recogida explícitamente en el consentimiento
informado firmado, pero si está descrita en la literatura científica ".
b) Por otro, el dolor
costal crónico respecto del cual la Inspección expresa que " al igual que
en la anterior, no está recogido explícitamente en el consentimiento firmado,
pero descrito en la literatura científica como dolor crónico con componente
neuropático que tiene una incidencia del 47% después de VATS ".
El Jefe del Servicio
expresó sobre él que "Con respecto a la neuralgia costal crónica, ya he
comentado que es un efecto adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su
etiología puede ser multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas
la sección de la raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el
informe elaborado por el Dr. Cesáreo".
Estos dos informes contravienen palmariamente las conclusiones que alcanzan al respecto tanto el informe del Jefe del Área como la propia sentencia, tal y como se percibe por la simple lectura del documento de consentimiento informado, donde no constan en ningún momento.
En efecto, y con toda claridad, en ningún momento se
menciona el riesgo frecuente del dolor crónico. Y respecto al derrame pleural
no cabe considerarlo incluido en expresiones como "sangrado durante la
intervención" ni "adherencias del pulmón a la pleura".
2º) Así las cosas,
estamos ante un supuesto de falta de descripción de riesgos frecuentes de la
intervención sobre los que no se ha informado al paciente, lo que supone la
vulneración de los establecido en los artículos 27.2 y 28 de la Ley 3/2005, de
8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente.
3º) Consecuencia de la
ausencia de consentimiento informado o incompleto.
Sentado ello, en
principio la falta del trámite de consentimiento informado necesario, o el
consentimiento informado incompleto por no expresarse riesgos frecuentes,
constituye en sí misma una infracción de la lex artis y puede suponer, por sí,
la vulneración de un derecho fundamental derivado del de integridad física y de
libre desarrollo de la personalidad. Pueden consultarse en este sentido la
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022
(asunto Reyes Jiménez vs. España), la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011
o la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) donde,
con cita de otras muchas, se dice: " tal vulneración del derecho a un
consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de
la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle
elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias,
entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño
moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se
acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal
existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al
paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes
de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a
indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el
acto médico o asistencia sanitaria ". Es por ello que es posible que la
ausencia del debido consentimiento informado genere derecho a un resarcimiento
autónomo como daño moral, distinto del que pudiera derivar de las consecuencias
derivadas del acto quirúrgico (STS de 15 junio 2011, y STS de 8 de septiembre
de 2003).
No obstante, cuando del
acto médico deficientemente informado no se haya derivado ningún daño, no ha
lugar a responsabilidad, aunque se haya omitido el consentimiento (STS de 30
septiembre 2020, recurso 2432/2019).
Pero sí puede haberla
si deriva un daño, y ello, adviértase bien, aunque haya habido una correcta
aplicación de la lex artis en la ejecución del acto médico, como es el caso, pues
de lo que se trata es de que el paciente hubiera podido valorar y decidir, a la
vista de los riesgos informados inherentes al acto médico (incluso
correctamente realizado) no someterse al mismo o buscar alternativas. En
consecuencia, por tanto, de lo que se trata es de la aplicación de la doctrina
de la "pérdida de oportunidad " en cuanto a la posibilidad de haber
evitado la intervención o haber buscado otras alternativas (STS nº 828/2003 de
8 de septiembre de 2003, Sala 1ª, FJ 2; 10 de mayo de 2006 Sala 1ª recurso
3476/1999 FJ 5; 30 junio 2009, Sala 1ª, recurso 137/2002, FJ 3 y 4).
D) Conslución.
La falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado, pues el hoy actor no tuvo la oportunidad real de poder decidir, libre y correctamente, la realización del acto médico, máxime en supuestos como el que nos ocupa en el que la patología que presentaba en modo alguno era de obligada intervención por riesgo vital.
Si el actor hubiera
sabido el riesgo de dolor crónico a la inspiración profunda es posible que no
hubiera accedido a la intervención de la simpatectomía torácica
videotoracoscopia para solucionar su hiperhidrosis axilar y palmar primaria
severa bilateral.
Y al hilo de ello,
debemos rechazar que no se le ofrecieran alternativas a la intervención
(argumento que incidentalmente parece esgrimirse en el recurso de apelación)
pues el documento de Consentimiento informado (folio 39 y 43), se hace constar
como alternativas posibles "intervenciones de cirugía plástica consistente
en la escisión y liposucción de las axilas, también la aplicación de toxina
botulínica, aunque sólo serían de utilidad en la hipersudoración axilar".
Así las cosas,
consideramos que la indemnización debemos fijarla en la cantidad de 12.000
euros, que dadas las circunstancias concurrentes nos parece una cifra adecuada
y proporcionada.
Esta cantidad se verá
incrementada por los intereses legales desde la fecha de presentación de la
solicitud de responsabilidad patrimonial en sede administrativa.
928 244 935
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