En la liquidación de los daños indemnizables debía computarse junto a los daños sufridos la eventual obtención de ventajas por el acreedor tras la adquisición de participaciones preferentes.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de noviembre de 2021, nº 762/2021, rec. 1404/2019, resuelve que en tras la adquisición de participaciones preferentes, en la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Consiguientemente, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. 

A) Resumen de antecedentes.

1. Debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. 

Entre 2001 y 2009, Agustina y Berta adquirieron participaciones preferentes de Caixa Catalunya (luego, Catalunya Banc y, en la actualidad, BBVA, SA), por un importe total de 48.000 euros. Y en el año 2011, Agustina adquirió otras participaciones preferentes de Caixa Catalunya, por un importe total de 15.000 euros. 

Tras la intervención de la entidad por el FROB, el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones y su posterior venta, Agustina y Berta recuperaron 15.976,89 euros, respecto del primer paquete de preferentes, y Agustina recuperó 4.992,49 euros. 

2. Agustina y Berta interpusieron una demanda contra Catalunya Banc, S.A. en la que ejercitaban una acción de indemnización de daños y perjuicios, basada en el incumplimiento por el banco de sus obligaciones de asesoramiento e información. El importe del perjuicio objeto de indemnización era la pérdida de la inversión realizada, representada por la diferencia entre el precio pagado por las preferentes y la cantidad recuperada tras la intervención del FROB, que la demanda cifraba en un total de 42.030,62 euros, más los intereses devengados desde la presentación de la demanda. 

3. El juzgado de primera instancia estimó en parte la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información y condenó al banco demandado a pagar la indemnización de: 32.023,11 euros a Agustina y Berta, y 10.007,51 euros a Agustina, menos los rendimientos obtenidos, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la interpelación judicial. 

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco demandado e impugnada por las demandantes. La Audiencia desestimó el recurso del banco y estimó la impugnación de las demandantes, al declarar que resultaba improcedente descontar los rendimientos obtenidos por las demandantes, y reconoció a las demandantes la indemnización reclamada en la demanda: 32.023,11 euros a favor de Agustina y Berta, y 10.007,51 euros a favor Agustina, más los intereses legales desde la interpelación judicial. También entendió estimadas sustancialmente las pretensiones de las demandantes e impuso al banco las costas de la primera instancia, y las de su recurso de apelación. 

5. Frente a la sentencia de apelación, el banco demandado interpuso recurso de casación, sobre la base de un único motivo. 

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación aduce que debía ser inadmitido porque el motivo hace referencia a una cuestión, la deducibilidad de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones, que no había sido opuesto en su contestación a la demanda, sin perjuicio de que hubiera aflorado en la audiencia previa. 

Procede desatender a esta objeción, pues la demandada interesó la desestimación de la demanda, al entender que no se habían causado daños susceptibles de indemnización al amparo del art. 1101 Código Civil, pretensión que engloba la desestimación parcial por ser el daño en la inversión menor al reclamado. 

Luego, al haberse estimado esta objeción del banco en la sentencia de primera instancia, que acordó detraer de las indemnizaciones solicitadas los importes correspondientes a los rendimientos generados por las participaciones preferentes, y haber sido objeto de impugnación por las demandantes, la sentencia ahora recurrida entró a analizar esta cuestión y concluyó que no era procedente descontar del daño estos rendimientos generados por las preferentes. Por esta razón no puede considerarse que el recurso de casación plantee una cuestión nueva. 

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 

La cuestión suscitada en el recurso de casación fue resuelta y aclarada por la sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia nº 81/2018, de 14 de febrero. 

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia del TS nº 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia del TS nº 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

En este contexto, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 81/2018, de 14 de febrero, resulta más explícita, cuando razona: 

"En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. 

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 del Código Civil que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. 

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro". 

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial". 

En la medida en que para la determinación del perjuicio y, en su caso, cálculo de la indemnización es necesario descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones y la sentencia de apelación no siguió este criterio, procede casar la sentencia y asumir la instancia.

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