La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 8 de junio de 2021, nº 263/2021, rec. 480/2020, declara que en la demora de derivación al hospital de 18 horas aproximadamente pudo haber pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento que hubiera intentado modificar el curso del proceso patológico, por lo que se condena al pago de una indemnización de 17.000 euros a los familiares del fallecido.
Se reconoce, la existencia de pérdida de oportunidad, como bien se desarrolla y explica a lo largo del informe de inspección médica, imputable al médico que no acordó el traslado al hospital, sino que derivó la decisión a los familiares o al personal de la Residencia, siendo éste el que resolvió llamar a una ambulancia para el traslado del paciente.
A) HECHOS.
La parte actora alega que don Marco Antonio fue diagnosticado de carcinoma escamoso de pulmón a raíz de un síndrome constitucional con debilidad en miembros inferiores y de forma concomitante de un síndrome cerebeloso en probable relación con enolismo, habiendo sido ingresado en la Residencia Geriátrica "Los Olivos" el 21 de diciembre de 2018, tras ingreso hospitalario en el que se determinó por los familiares que no podían hacerse cargo del paciente al necesitar ayuda para las actividades propias de la vida diaria, con necesidad de sujeción mecánica de 5 puntos por crisis de agitación, con periodos de tranquilidad. En la noche del 1 al 2 de enero apreciaron anomalías en el paciente, llamando en la mañana del 2 de enero al médico de atención primaria que, visitando al paciente a las 15 horas, diagnosticándolo de una posible infección urinaria y una sobreinfección respiratoria, considerando indicado el traslado al hospital y firmando hoja de ambulancia para realizarlo, pero no llega a tomar esta decisión y lo deja en manos de los familiares y las enfermeras de la Residencia, materializándose el 3 de enero y falleciendo el día 5 de enero. Sostiene que existió una pérdida de oportunidad derivada del tiempo transcurrido desde la visita del médico de atención primaria hasta el efectivo traslado al hospital, solicitando una indemnización de 90.548,24 euros.
B) PERDIDA DE OPORTUNIDAD.
En relación con la pérdida de oportunidad, debemos acudir a lo manifestado por el Tribunal Supremo en multitud de ocasiones, citando a título de ejemplo la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012, rec. 2892/2011, cuyo Fundamento de Derecho Tercero dispone:
"Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008:
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
C) DAÑO INDEMNIZABLE.
También esta sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012, rec. 2892/2011, nos ha de servir de referente a los efectos de fijar la indemnización correspondiente a lo que se considera daño indemnizable:
"Para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el fallecimiento del esposo de la recurrente, ocasionado por un carcinoma epidermoide, sino, como hemos dicho, por la pérdida de oportunidad sufrida pues, a la vista de los referidos informes cabe sostener que, en este caso, el retraso en la práctica del "estudio neumológico del paciente hizo imposible su tratamiento con posibilidades de curación por la extensión tumoral", una vez acreditada "la presencia de un nódulo pulmonar solitario de bordes irregulares y ya de un tamaño de 12 mm", unido a las especiales circunstancias del paciente, sus antecedentes personales de haber sido trabajador de asbesto y disolventes orgánico, además de los antecedentes familiares de neoplasia pulmonar del padre y un hermano".
Por lo tanto, no cabe duda de que la Sentencia recurrida contiene una doctrina contraria a la recogida en las sentencias de contraste, las cuales, por el contrario, se pronuncian en los términos que hemos recogido".
D) CONCLUSION.
Así pues, en el presente caso, además de las periciales aportadas por la parte actora, resulta fundamental el informe de la inspección sanitaria en el que se concluye en los puntos séptimo y octavo de las conclusiones de dicho informe:
"Que el paciente debió ser derivado al centro hospitalario tras la visita del médico de atención primaria el día 2 de enero, tal y como se indicó documentalmente (Hoja de interconsultas a servicios de urgencias hospitalario y parte de ambulancia para traslado); y no fue correcto dejar la decisión de cuándo derivarlo a personal de enfermaría o familiar del paciente.
En la demora de derivación al hospital de 18 horas aproximadamente pudo haber pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento que hubiera intentado modificar el curso del proceso patológico".
Se reconoce, por lo tanto, la existencia de pérdida de oportunidad, como
bien se desarrolla y explica a lo largo del citado informe. Dicho hecho es
imputable al médico que no acordó el traslado al hospital, sino que derivó la
decisión a los familiares o al personal de la Residencia, siendo éste el que
resolvió llamar a una ambulancia para el traslado del paciente.
A sensu contrario, no se entiende probada ningún tipo de negligencia por
parte de la Residencia en la que se encontraba al fallecido, ya que puede
observarse tanto en el documento nº 10 como en el 17 del expediente
administrativo que existió un control constante del paciente, pudiendo deberse
su deshidratación a la fiebre del mismo y al mal estado general en el que se
encontraba como consecuencia de las enfermedades padecidas por el mismo.
E) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION.
Resta, por ello, establecer la indemnización que correspondería en el presente caso. La parte actora reduce en un 50% la indemnización, partiendo de lo previsto en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en atención a las patologías que presentaba el fallecido. Sin embargo, no puede obviarse que dicho cálculo se basa en la tasa de supervivencia de un carcinoma de pulmón, que ya es del 60% a los cinco años, pero no menciona el síndrome cerebeloso ni el pésimo estado de salud en el que se hallaba el fallecido.
Por lo tanto, atendiendo a estas circunstancias, se estima adecuada una indemnización de 11.000 euros a favor de la viuda y de 2.000 euros a favor de cada hijo, resultando un total de 17.000 euros por todos los conceptos.
En conclusión, se estima parcialmente la presente demanda en el sentido de
considerar que ha existido pérdida de oportunidad imputable a la Administración
demandada, sin que se aprecia responsabilidad alguna de la Residencia
Geriátrica Los Olivos de Mérida, S.L. Se fija la indemnización procedente en
17.000 euros en total.
928 244 935
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