La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº cuatro de Bilbao, de 15 de abril de 2015, nº 88/2015, rec. 185/2013, condena a la administración a
indemnizar a las recurrentes al quedar acreditado que el diagnóstico y el
tratamiento dispensados han sido contrarios a la lex artis, ya que, según el
informe de perito de parte, considerado por la sala adecuadamente razonado y
fundado, el retraso de una segunda prueba diagnóstica ante el tumor detectado,
la gravedad de la situación del paciente y su inclusión en una lista de espera
vulnera la lex artis y justifica acudir a la medicina privada.
La valoración del daño de los familiares
directos, al tratarse de un daño moral se valora en atención a la edad y
posibilidades de subsistencia del paciente.
A) Valoración de la prueba.
La alegación de la inobservancia de la
lex artis lleva aparejada la carga de probarla. En efecto, la aplicación de la
remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la LJCA supone que en el
proceso contencioso administrativo rige el principio general, inferido del
artículo 1.214 de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que
sostiene el hecho, pues dicha carga debe corresponde en nuestro Derecho a la
parte que afirma, no a la que niega, resultando únicamente excluidos de la
necesidad de acreditación los hechos notorios y los hechos negativos
indefinidos (por todas, STSJPV nº 705/2013, Contencioso, sección 3, del 4 de
diciembre de 2013).
La tesis de la demanda es que el
perjuicio consistió en la necesidad de someter al paciente a una segunda
intervención quirúrgica más agresiva y gravosa y en el empeoramiento del
pronóstico que devino en el fallecimiento del mismo. Según esta parte, el perjuicio
se produjo a consecuencia de un defectuoso estadiaje del tumor por no haber
practicado una segunda resección transuretral (RTU) en 2011 ante el diagnóstico
de carcinoma papilar PT1 G3, que hubiera evitado la aparición de recidivas; y a
consecuencia del transcurso en 2012 de más de cuatro meses entre el episodio de
hematuria que alertó de la posible recidiva (8 de enero) y la resección
quirúrgica (10 de mayo).
Para acreditar estas negligencias, junto
a los documentos que integran el expediente administrativo, los demandantes
aportan un dictamen pericial suscrito por la Dra. Emilia (cuya especialidad es
la oncología radioterápica, titulación con la que asegura le faculta para
dispensar tratamientos de oncología médica).
La parte demandada ha aportado prueba de
testigo-perito, en la persona del Dr. Ambrosio (Jefe del Servicio de Urología
que trató al paciente en el Hospital de Galdakao), quien dice que el tipo de
tumor que padecía en 2011 el paciente es de los que sobrepasan la pared de la
uretra y llegan al músculo en un 20% de los casos, por lo que aun siendo
superficial es un tumor de alto riesgo. Y pericial, del Dr. Avelino, urólogo,
quien considera que el tratamiento aplicado fue correcto y conforme a la lex
artis, pues el informe de Anatomía Patológica realizado tras la primera
resección no indica que el músculo estuviera infiltrado.
Respecto de este perito la parte
demandante ha señalado la concurrencia de un motivo de tacha, al haber estado
en situación de dependencia respecto del SVS, conforme al art. 343.1.3º LECiv. Ni
en la proposición de esta prueba por parte de la Administración (folio 181 de
las actuaciones) ni en la presentación que de sí mismo hace el perito en su
informe (folio 183) consta ningún dato que permita relacionarlo con el SVS. Ello,
no obstante, a los folios 105 y 106 del expediente consta que fue este médico
quien solicitó la realización de dos TAC al paciente el 13 de enero y el 22 de
mayo de 2012. Requerida la Administración para aclarar este dato, por la
Dirección Médica de la Organización Médica Integrada Barrualde-Galdakao se
informa que la aparición del nombre Don. Avelino como solicitante de esas
pruebas "se debe a un desajuste del sistema informático interno ya
corregido (sic)" (folio 247 de las actuaciones). Y es que Don. Avelino
trabajó en el Servicio de Urología que trató al paciente hasta el 1 de enero de
2011 (ibidem), y que lo hizo durante al menos 25 años, según el perfil
profesional de la red social Linkedin que reproduce la parte demandante al
folio 254 de las actuaciones. Es decir, a) el perito que presenta la
Administración es funcionario en excedencia de la misma y ha trabajado en el
Servicio cuya actuación está siendo valorada en este procedimiento durante 25
años; b) la relación de dependencia se interrumpió por la situación de
excedencia sólo dos meses y doce días antes de que empezara el tratamiento del
paciente cuyos familiares son hoy los demandantes; c) ni el informe del perito
ni la contestación a la demanda ponen este hecho de manifiesto, cuando resulta
de evidente trascendencia para valorar el resultado de la pericia. El perito no
sólo ha tenido una relación de dependencia respecto de la parte que lo ha
propuesto hasta un momento inmediatamente a producirse los hechos por los que
se le pide opinión, sino que resulta obvio asumir que tiene relación
profesional o personal con los facultativos cuya actuación se examina.
Como afirma una constante
jurisprudencia, (por ejemplo, STS nº 697/2011, Sala 1ª, de 3 de octubre): esta
Sala, ha declarado de forma reiterada que el dictamen de peritos no acredita
irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción
formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no
vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (SSTS
9 de febrero de 2006, RC n.º 2570/1999, 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419/1999,
27 de abril de 2009, RC n.º 836/2004, 22 de julio de 2009, RC n.º 1607/2001, 11
de noviembre de 2010 , RIPC n.º 2048/2006).
Esta doctrina permite afirmar que la
premisa de la que parte la sentencia de primera instancia -aceptada por la
sentencia impugnada-, cuando declara que las aseveraciones del perito no son
más que valoraciones con arreglo a criterios no absolutos que no se van a tomar
en consideración, se ajusta a los criterios jurisprudenciales de valoración de
la prueba pericial, pues el dictamen de peritos no condiciona en un determinado
sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o
no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la
pericia (STS 1 de noviembre de 2010, RIPC n.º 2284/2007 ).
La valoración de la prueba pericial está
regida por la aplicación de las reglas de la sana crítica. Son reiteradas las
declaraciones jurisprudenciales en términos como los siguientes: Por principio
general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por
el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas
que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas,
han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y
por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación,
pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial,
pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada
si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las
más elementales directrices de la lógica». La apreciación de la prueba pericial
por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria,
ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del
juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a
los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar
parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso
razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo
debatido. No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de
interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que
puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su
convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún
dictamen pericial y prescindir de los demás. Consolidada doctrina
jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la
legislación anterior, como de la LECiv vigente, de la que son exponentes, entre
otras muchas, las SSTS de 20-3-97, 16-3- 99, 9-10-99, 21-1-2000, 10-6-2000,
16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003 y 29-4-2005.
En el caso presente, las circunstancias
personales que concurren tanto en el testigo perito como en el perito traídos
al procedimiento por la Administración impiden tener certeza de su criterio se
encuentre completamente alejado del interés por el resultado del pleito que
cualifica el criterio técnico en el que una sentencia puede fundarse.
No queda, por tanto, otra fuente de
prueba cuyo contenido pueda ser objeto de consideración que el dictamen
aportado por la parte demandante (folios 11 a 153 de las actuaciones). Está emitido por facultativo con
conocimientos y práctica en el ámbito de la especialidad oncológica; aparece
adecuadamente razonado y fundado; se emite tras haber examinado y valorado en
detalle la historia clínica aportada por el Servicio de Urología del Hospital
de Galdakao, los informes del Servicio de Urgencias del mismo centro
asistencial y la historia clínica elaborada por la Clínica Universitaria de
Navara; y contiene conclusiones que resultan de utilidad para esclarecer lo
sucedido.
Este informe concluye que la literatura
médica especializada recomienda practicar una segunda RTU cuando en la inicial
se detecta un tumor superficial de alto grado (lo cual presenta un alta
probabilidad de progresar a forma invasiva, que evalúa entre el 40% y el 60%),
como es el caso que se valora;
sin que en la historia clínica del paciente se reflejaran los parámetros de
riesgo significativo de tumoración residual tras la RTU practicada y la
posibilidad de clasificación del tumor histológicamente por debajo de su
estadio real. La gravedad del tumor ha sido coincidentemente puesta de
manifiesto por el testigo-perito jefe del Servicio que atendió al paciente, que
en el plenario ha declarado -como se referido anteriormente- que, aun siendo
superficial, el tumor era de alto riesgo. Ello, no obstante -continúa
informando la perita de los demandantes-, pese a estar afecto el paciente de un
tumor vesical, la segunda RTU no se practicó hasta transcurridos cinco meses (7
de mayo de 2012) tras la manifestación clínica de la recidiva tumoral, a pesar
de dos episodios anteriores (en marzo y abril) de hematuria macroscópica.
Resulta relevante, para la perito, la relación entre la supervivencia a los
cinco años y la situación del tumor en estos casos, que del 88% en el estadio I
baja al 15% en el IV, sobre todo a la luz del hecho de que el único tratamiento
con posibilidades curativas para el enfermo en el estadio tumoral que se
considera es la cistectomía radical. A pesar de estos datos, se le incluyó en
lista de espera sin previsión de fecha de intervención, lo que le obligó a
recurrir a la asistencia médica privada. El informe concluye que, por la
progresión tumoral, debido al tiempo de demora perdido en diagnosticarse la
recidiva, el paciente llegó a un fallo multisistémico que causó su
fallecimiento.
Valorando conforme a las reglas de la
sana crítica las pruebas documentales y periciales aportadas a las actuaciones,
los razonamientos y conclusiones de la prueba pericial de la parte demandante
permiten considerar probado que se produjo una actuación asistencial médica
contraria a la lex artis.
De haber actuado de forma distinta, existe una probabilidad elevada de que el
tratamiento hubiera mejorado las expectativas de supervivencia del paciente,
sin que pueda perderse de vista que la gravedad de la enfermedad que padecía no
permite admitir más hipótesis que las formuladas en tales términos de
probabilidad. No se trata de imponer a la Administración una obligación de
resultado; pero sí de apreciar probado que no ha concurrido la debida
aplicación de medios para la obtención del resultado, a la que se refiere como
parámetro evaluativo la jurisprudencia referenciada anteriormente.
Por otra parte, la gravedad de la
situación y la inclusión en una lista de espera para recibir el único
tratamiento que podía aportar la sanidad permiten imaginarse la ansiedad y
angustia del paciente.
Tras detectarse un carcinoma urotelial de alto grado que infiltra todas las
capas, incluida la uretra (pT4) -en la RTU de 7 de mayo- y plantearse por el
Servicio de Urología de Galdakao la opción de la cistoprostatectomía, debe
tenerse por razonable y justificada la decisión de recurrir a la atención
médica privada.
Por consiguiente, habiéndose acreditado
que el diagnóstico y el tratamiento dispensados han sido contrarios a la lex
artis, procede apreciar una relación de causalidad entre la actuación del
servicio público sanitario y el daño cuya reparación se ha solicitado de la
Administración.
B) Valoración del daño.
Dos son los conceptos por los que la
demanda pide la indemnización para los recurrentes.
En primer lugar, por los gastos
incurridos tras recurrir a la atención sanitaria en la Clínica Universitaria de
Navarra, que aparecen acreditados mediante certificado del Director del
Servicio de Administración de dicha Clínica en la cantidad de 63.923,64 Eur.
(folio 109 de las actuaciones).
En segundo lugar, por los daños físicos
y morales. La demanda no contiene criterios ni parámetros para evaluar este
daño, limitándose a fijar la pretensión en 300.000 euros. La Administración, en
su escrito de conclusiones, recurriendo al baremo por accidentes de la
circulación, postula una cantidad de 17.255,77 euros.
La jurisprudencia viene recordando la
difícil objetivación del montante resarcitoria y cómo el requisito de la
efectividad de la tutela judicial se satisface con arreglo al sentido común, la
prudencia, la racionalidad y la lógica. Así, la STS de 20 de febrero de 2012
(Rec. Casación 527/2010) declara:
Siguiendo con la doctrina de esta Sala
hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011,
recurso de casación 2302/09, (con cita de otras anteriores) sobre que el
resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris,
carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,
que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse
todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al
respecto.
También en la Sentencia de esta Sala y
Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos
referencia a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la Sentencia
de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002, Sección Sexta, para
insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en
sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho (Sentencia del TS de 17
de noviembre de 2009, recurso de casación2534/2005, Sección Sexta). O, en
términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010,
recurso de casación 650/2006, con mención de otras anteriores, no es revisable
en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los
criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la
razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia invoca otra
precedente, la de 22 de octubre de 2001, acerca de que al Tribunal de casación
aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le
está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal
sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los
hechos declarados probados.
Avanzando más hemos de subrayar que la
Sentencia del TS de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso
de casación 4925/2005, (con cita de otras anteriores) declara que solo cabe la
revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre
valoración de la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte
irracional o ilógica.
La revisión solo es posible cuando la
cuantía es desproporcionada y arbitraria en razón de las circunstancias
concurrentes tal como pone de relieve, con invocación de otras sentencias
anteriores, la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, recurso de casación
857/2008, Sección Cuarta, al apreciar la existencia de un acto imprudente de la
perjudicada (ingestión de cuchara que se aloja en estomago) para reducir la
cuantía. O la Sentencia de 16 de marzo de2010, recurso de casación 5528/2005,
Sección Sexta , que la incrementa (diagnóstico médico erróneo de un hombre
relativamente joven que quedó permanentemente incapacitado para una vida
normal) al ser manifiestamente baja por debajo del límite mínimo de lo
razonable atendiendo al criterio indemnizatorio usualmente seguido por la Sala
en supuestos similares sin necesidad de atender a los baremos recogidos en las
normas sobre seguros en razón de que no son vinculantes y solo tienen un
carácter orientador." (FJ 6º)
Teniendo en cuenta estas directrices,
habida cuenta de los valores contenidos en el baremo de uso corriente en el
foro para evaluar las indemnizaciones por causa de muerte en beneficio de
familiares directos, la edad avanzada del paciente (79 años), las posibilidades
de prolongación de la existencia que la gravedad de su enfermedad imponía, así
como el hecho de los padecimientos que sin duda se derivaron de la prolongación
en el tiempo de los avances de la enfermedad (que no pueden equipararse a un
fallecimiento súbito), procede estimar prudencialmente la indemnización en
30.000 euros.
El restablecimiento de la situación
jurídica individualizada que ordena el art. 31.2 LJCA debe consistir en la
actualización de la cantidad económica en la que se evalúa el daño padecido con
arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de
Estadística, conforme a lo dispuesto en el art. 141.3 de la Ley 20/92,
señalándose como dies a quo el del fallecimiento del paciente.
A la cantidad de condena se añadirán los
intereses procesales que prescribe el art. 106.2 LJCA; es decir, el interés
legal del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia
dictada.
928 244 935
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