La
sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 4ª, de 9 de diciembre de 2016, nº
1111/2016, rec. 401/2015, establece que por la falta de medios materiales
en el Servicio de Urgencia no se le realiza al paciente un electrocardiograma,
debiendo concluirse que no hubo una praxis médica adecuada que hubiese podido
diagnosticar el infarto de miocardio que sufría el paciente.
Esta privación
de expectativas, es denominada por la jurisprudencia como "pérdida de
oportunidad", la cual se concreta en que basta con cierta probabilidad de
que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no queda afirmarlo con
certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño
sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en
cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como
consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.
Para
establecer el cálculo de la indemnización por daño moral, se aplica el baremo
de la Ley del Automóvil y, ante la falta de pruebas (demandada) se acude al
criterio general de repartir las consecuencias dañosas entre la actuación
médica y el carácter azaroso de la salud y la vida en general al 50%.
A) Antecedentes.
Son hechos en
los que los aquí apelantes, como actores, fundaban su pretensión los
siguientes: 1º.- El 9 de diciembre de 1999, don Camilo, se encontraba en su
centro de trabajo, almacenes Carrefour de Granada, y, tras sentirse
indispuesto, acudió al médico de empresa, quien, tras referirle los síntomas y
que su padre murió de infarto, le ausculta, toma la tensión y realiza un
electrocardiograma, que entiende que ponen de manifiesto una angina de pecho,
por lo que le administró cafinitrina y le indicó que se trasladara
inmediatamente a Urgencias; 2º.- Trasladado al Servicio de urgencias del
Hospital Virgen de las Nieves, tras pasar por el médico de filtro, que hace
constar en el informe que no tiene antecedentes personales, ni medicación
habitual ni alergias, y que presenta dolor precordial de 3-4 días; 3º.-
Atendido por la médica de urgencias, se le realizan pruebas de marcadores
cardíacos y, tras el estudio de las pruebas, se diagnostica dolor mecánico, se
le da de alta y se le remite al médico de cabecera; 4º.- Durante los días
posteriores, sigue sufriendo molestias hasta que el día 23 de diciembre sufre
un síncope, con incontinencia y falta de respiración, por lo que es trasladado
a la UCI del Hospital de Traumatología, donde es diagnosticado de Infarto Agudo
de Miocardio inferior posterior lateral con necrosis y lesión subepicárdica;
5º.- Tras la adecuada atención hospitalaria es dado de alta, quedándole como
secuela, lesión encefálica irreversible con importantes secuelas neurológicas;
6º.- Seguido procedimiento penal por los hechos, con fecha 16 de junio de 2005,
se dictó sentencia absolutoria, confirmada por sentencia de la Audiencia de
Granada de 28 de diciembre de 2005.
La demandante
entiende que hubo mala práctica médica en la atención recibida el día 9 de
diciembre, lo que condujo al infarto agudo posterior con las graves secuelas
que le han quedado.
La sentencia
apelada, tras recordar la vinculación que imponen los hechos probados
declarados por una sentencia penal, entiende que la alegación de la demandante
de que el día 9 refirió a la médica de urgencias lo acaecido en la empresa y le
entregó el electrocardiograma, no resulta de los hechos probados de la
sentencia; y, según el fundamento primero, de la sentencia, no hay prueba de
que el paciente informase a los médicos de los servicios de urgencias de que el
médico de empresa le hubiese diagnosticado una angina de pecho, ni les
entregase el ECG que le habían realizado. En consecuencia, de acuerdo con los
datos facilitados, la asistencia fue la adecuada, lo que resulta corroborado
por el dictamen médico a instancia de la aseguradora, que concluye que del
examen de la historia no resulta que el paciente informase de la asistencia
recibida ni entregase el ECG y que, dado el tiempo transcurrido, aquella
dolencia no se puede relacionar con el infarto ocurrido con posterioridad.
B)
Valoración jurídica.
Para resolver
hemos de partir de que, aunque la responsabilidad de la Administración no
requiere una actuación negligente, en todo caso, el resultado dañoso ha de
resultar del funcionamiento del servicio; y esto nos obliga a plantearnos qué
es lo que puede ofrecer un servicio médico. Y, en ese sentido, tendrán que
coincidir el apelante en que la medicina no es una prestación de resultado,
sino de medios. La vida y la salud son de por sí lo suficientemente azarosas
como para que sea imposible garantizar resultado alguno en la prestación
médica. En consecuencia, aunque estemos ante un supuesto de responsabilidad
objetiva, sin examinar la adecuación de los medios empleados, es imposible
establecer la relación de causalidad entre el servicio y el resultado dañoso,
no podemos saber si ese resultado está relacionado con el carácter azaroso de
esos bienes (salud y vida) o con el servicio sanitario. Es necesario que de
alguna manera se produzca una infracción de la lex artis.
Ahora bien, es
el servicio sanitario el que dispone de toda la información a fin de justificar
cumplidamente la atención recibida y la adecuación de medios empleados. Por lo
que, de acuerdo con la idea de facilidad probatoria, corresponde a la
Administración Sanitaria acreditar que la atención recibida era la adecuada a
los padecimientos.
En nuestro
caso el actor ha cumplido razonablemente con la carga que le toca, ya que
acredita la angina de pecho diagnosticada en la empresa, el electrocardiograma
que se le hizo, su entrada en el Servicio de Urgencias, el alta, el corto
espacio de tiempo transcurrido entre esa atención y el infarto de miocardio
agudo y las secuelas que padece a consecuencia de dicho infarto.
Eso de
entrada, con meros conocimientos de experiencia común y sin entrar en otras
precisiones, permite concluir alguna relación entre el servicio y los
padecimientos del actor.
En
consecuencia, de acuerdo con lo dicho, corresponde ahora a la Administración
Sanitaria, que es quien está en disposición de hacerlo y posee los documentos
necesarios, acreditar que la atención recibida fue en todo momento la adecuada
a los padecimientos por los que fue atendido don Camilo o que el resultado
hubiese sido el mismo con otra atención.
La apelada se
atiene a lo que dice la sentencia penal acerca de que don Camilo no informó en
el servicio de guardia del diagnóstico previo que se le había realizado ni
entregó electrocardiograma alguno, se le realizaron las pruebas adecuadas al
padecimiento referido por el paciente (dolor costal), concretamente
electrocardiograma (ECG) y prueba de marcadores cardíacos, cuyas pruebas
arrojan un resultado normal, con lo que tanto el diagnóstico de dolor mecánico
como las indicaciones que se le hicieron eran las adecuadas a dicho
padecimiento y a las pruebas.
Sin embargo,
admitiendo que el resultado de la prueba de marcadores era normal, lo cierto es
que a lo largo de todos estos años no se ha conseguido aportar la justificación
de la orden de realización de un ECG en el Servicio de Urgencias.
Se dice que,
aunque no de modo preciso, que el ECG que aparece en el expediente es el que le
fue realizado. Pero si ese es el único ECG que aparece en el expediente, ya sea
el aportado por el apelante en la primera atención (lo que se niega por la
apelada), ya sea el realizado en el Hospital, conforme a la pericia médica
realizada por la Real Academia de Medicina, dicho ECG ponía de manifiesto el
padecimiento cardíaco actual del paciente.
Y, desde luego
no podemos admitir que la pericial realizada por la Real Academia de Medicina
deba descartarse como prueba por atenerse a los hechos narrados por la
acusación en el proceso penal. Y es que, como se dice en el informe y aclaró el
Presidente de la Real Academia de Medicina (RAM) al ser llamado como testigo
perito, el dictamen se realizó a la vista del ECG que aparece en las
actuaciones, que, como hemos dicho, no apareciendo otro, es el que tuvieron a
la vista en el Servicio de Urgencias. Y según el dictamen de la RAM, el ECG
pone de manifiesto que el paciente había sufrido un infarto antiguo, lo que
ponía de manifiesto que era un paciente predispuesto al infarto que sufrió
pocos días después. Una lesión que tenía que aparecer en cualquier ECG que se
practicase. Y, desde luego, no entendemos la razón para descalificar la prueba,
ya que, como consta por las actuaciones penales, la Academia recabó copia de
las actuaciones, en las que constaba el discutido ECG, y estas le fueron
remitidas para la elaboración del dictamen.
Por todo ello,
teniendo en cuenta la garantía de procedimiento en la elaboración de los
informes de la Academia y su adopción de forma colegiada, como se puso de
manifiesto en la declaración del Presidente de la Real Academia, que dan
especial valor a estas pericias, podemos concluir que, efectivamente, el único
ECG que aparece en las actuaciones, como así lo hubiera mostrado cualquier ECG
que se le hubiese practicado, ponía de manifiesto que el actor era un enfermo
cardíaco predispuesto al infarto que sufrió pocos días después. En
consecuencia, en vez de darlo de alta y remitirlo al médico de cabecera, tuvo
que ser sometido a medidas preventivas y haber quedado en observación o ser
examinado por el cardiólogo de guardia.
El mismo
diagnóstico es el que, según el cardiólogo D. Jacinto, designado perito en las
actuaciones penales, aparece en el ECG que aparece en las actuaciones.
De acuerdo con
tales pericias, donde se contienen los razonamientos que nos permiten seguirlos
hasta formar una convicción adecuada de la rectitud de las conclusiones de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, podemos concluir que, efectivamente
hubo infracción de la lex artis.
C) La
doctrina del Tribunal Supremo de la pérdida de oportunidad.
Despejado lo
anterior, sostiene la actora que, en todo caso, el padecimiento que motivo la
asistencia no está relacionado con el infarto de miocardio agudo (IMA) que
sufrió varios días después.
Podemos
admitir que el episodio de angina de pecho remitió y no es causante o
determinante del IMA posterior; pero lo que, si es cierto, conforme a lo dicho,
es que en la asistencia tuvo que haberse diagnosticado que el actor era un
paciente cardíaco y recibir la atención adecuada a dicho diagnóstico. En ese
sentido lo informó el médico forense en el procedimiento penal; y así resulta
también, en parte, del Informe de la RAM, ya que se dice allí que tuvieron que
adoptarse las medidas preventivas correspondientes a ese diagnóstico.
Y la apelada,
que es a quien le corresponde, no prueba que el resultado hubiese sido el mismo
cualquiera que fuese la atención recibida.
Eso nos
lleva a lo que se ha consagrado en la doctrina de los tribunales como
"pérdida de oportunidad".
Así el
Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, en sentencia de 12 de julio de 2007,
recurso de casación 92/2003, dice en su fundamento jurídico quinto:
A estas consideraciones que realiza la Médico forense resulta necesario añadir que por falta de medios materiales en el Servicio de Urgencia no se le realiza al paciente un electrocardiograma, ni se le deriva a otro servicio donde este pudiese realizársele y de todo ello debe concluirse que no hubo una praxis médica adecuada que hubiese podido permitir diagnosticar el infarto de miocardio que sufría el paciente. Es esa falta de diagnóstico adecuado por insuficiencia básicamente del estudio de los antecedentes del paciente el resultado dañoso a tener en cuenta, lo que constituye una cuestión distinta al hecho de que diagnosticado el infarto en forma, su fallecimiento hubiera podido evitarse o no, cuestión a la que se refiere el informe médico-forense cuando en su conclusión cuarta dice: "De haber permanecido ingresado en el Hospital esa noche, es muy difícil evaluar las posibilidades de sobrevivir que hubiera tenido tras iniciarse la sintomatología de infarto, debido a que el estado de su corazón era muy delicado, debido fundamentalmente a la diabetes que sufría y a su lábil tensión arterial, pero en todo caso eran mínimas. De hecho, el infarto que padeció fue masivo".
En
definitiva, aquí igual que allí, no podemos decir que la atención correcta
hubiese evitado el IMA posterior determinante de las lesiones; pero, como
señala la sentencia del mismo Tribunal, Sección 4ª, recurso 863/2008, de 23 de
septiembre de 2010:
Esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez, recaídas respectivamente en los recursos de casación del TS nº 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, (no) por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.
Es decir, de
acuerdo con dicha doctrina dicha pérdida de oportunidad genera responsabilidad;
pero no, como si pudiese establecerse de modo cierto que la mala praxis fue la
determinante del IMA posterior y de las lesiones que de él derivaron.
D) Indemnización.
Ciertamente el
problema es la traducción a números de esa indemnización por daño moral, en
definitiva, el dolor que ha de producir el saber que las cosas, sin que haya
certeza, podrían haber sido de otro modo en caso de emplearse esos medios
omitidos, que es en lo que consiste esa pérdida de oportunidad.
Se trata de
establecer una indemnización por justa estimación. Y la Sala entiende que el
efecto resarcitorio puede lograrse, dentro de las limitaciones que supone la
aplicación de un baremo como el del seguro obligatorio de la Ley del Automóvil,
que representa la capacidad de respuesta del sistema ante el infortunio,
mediante un porcentaje aplicado sobre la parte de indemnización que
correspondería en caso de que el fallecimiento hubiese sido el daño ligado
causalmente a la omisión médica.
En cuanto al
porcentaje debe tener en cuenta la efectiva pérdida de oportunidad en la que se
ha traducido la mala práctica médica. Al respecto, teniendo en cuenta que
corresponde a la demandada, que es quien está en condiciones de hacerlo, la
prueba de que los hechos habrían sucedido del mismo modo, o, con datos propios
de su organización, alumbrar algo acerca de la probabilidad de supervivencia,
ante la total falta de pruebas, tenemos que acudir al criterio general de
repartir las consecuencias dañosas entre la actuación médica y el carácter
azaroso de la salud y la vida en general al 50%, con fundamento en los
distintos preceptos del Código Civil cuando se trata de asignar cuotas y no hay
prueba que permitan un reparto distinto.
E) Importe
de la indemnización base.
Todas las
partes está de acuerdo en que el cálculo de la indemnización base se haga de
acuerdo con el baremo de la Ley del Automóvil, la aplicación de cuyo baremo ya
hemos considerado razonable en anteriores ocasiones en cuanto representa la
capacidad del sistema para reaccionar ante el infortunio individual.
Sobre ello, el
SAS en su contestación no hace crítica alguna respecto al cálculo que hace la
actora, y su reproche se limita a denunciar desviación procesal por cuanto la
cantidad reclamada en demanda es superior a la consignada en su reclamación de
responsabilidad patrimonial en vía administrativa. La Sala puede admitir el
argumento en cuanto a conceptos; pero no, en cuanto a cuantías, ya que,
tratándose de una deuda de valor, tal como resultaba del artículo 141.3 de la
Ley 30/1992, debiendo ser actualizada sin que pueda la Administración
beneficiarse de las dilaciones y de su propia omisión.
La aseguradora
si hace una crítica concreta del cálculo que hace la actora. Así, en primer
lugar, respecto a los días de impedimento, sostiene que estos en todo caso han
de computarse hasta el alta, ya que a esa fecha están consolidadas las lesiones
determinantes de las secuelas.
Y, en este
punto no podemos menos que dar la razón a dicha aseguradora, ya que desde ese
momento las secuelas que le incapacitan están estabilizadas, con lo que el
impedimento queda incluido en la valoración de las secuelas, sin que la
declaración de incapacidad añada nada a lo que ya era cierto desde el alta. En consecuencia,
sólo se computan 77 días de impedimento y hospitalización.
Igualmente
hemos de coincidir con la aseguradora en cuanto a la improcedencia del cálculo
que hace la actora de los puntos por secuela, ya que es claro que se están
confundiendo baremos distintos: el de valoración de incapacidades y el de
indemnizaciones por accidentes de tráfico; y éste último, que ya prevé en cada
caso las circunstancias personales y familiares, no prevé partida alguna
independiente por factores socio familiares. En consecuencia, la puntuación
total por secuelas concurrentes quedaría en 86 puntos, con lo que no sería
aplicable la aplicación de la partida daños morales complementarios, ya que las
secuelas concurrentes no alcanzan los 90 puntos.
En cuanto a la
ayuda de tercera persona, aunque el actor sufre graves alteraciones
neurológicas, que incluso han determinado su incapacitación y la designación de
su madre como tutora no puede decirse que necesite ayuda para todas las
actividades más esenciales, como se reconoce incluso por la actora en su
demanda, por lo que procede moderar la cantidad, a falta de otros criterios al
50% del importe del baremo: 174.729'19 euros.
Por lo tocante
a los gastos por asistencia a unidad de día, hay que entenderlos incluidos en
los anteriores conceptos.
Del daño moral
a familiares, nada se dice, por lo que hemos de entender que se acepta.
Recapitulando
la indemnización base para la aplicación del porcentaje referido en el
fundamento anterior será la siguiente:
A la lesionada.
77 días de
hospitalización x 65'48 euros/día…………….... 5.041 euros.
Lesiones
permanentes.
86 puntos x
2.708'51 euros/punto..................................... 232.931'86 euros.
perjuicio
económico (5041+232931'86) x 0'1.................... 23.797'28 euros.
incapacidad
permanente absoluta..................................... 174.729'00 euros.
ayuda de
tercera persona.................................................. 174.729'21 euros.
A su madre.
Daño
moral.......................................................................... 131.046 euros.
F) Por
tanto aplicando el porcentaje del 50 por ciento a que los hemos referido al
final del fundamento cuarto, las indemnizaciones que procedería por pérdida de
oportunidad serían:
Al lesionado:……………………………..
305.614'18 euros.
A doña Brígida:
…………………………..65.523 euros.
Respecto a
esta última, es cierto que, del encabezamiento de sus escritos parece inferirse
que sólo reclama en nombre de su hijo; pero al incluir entre las partidas a
indemnizar un daño propio, interpretando los escritos en su conjunto y en el
sentido más adecuado para que produzcan, efecto, podemos concluir que también
acciona en nombre propio. Por lo demás, de contrario ninguna objeción se ha
hecho al respecto.
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