El error en el diagnóstico genético prenatal que no detectó una mutación genética en gemelas, afectadas posteriormente por una enfermedad rara hereditaria, da derecho a una indemnización que incluye los daños morales por la privación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo y daños patrimoniales.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 10ª, de 4 de mayo de 2023, nº 402/2023, rec. 578/2021, declara que la existencia de responsabilidad patrimonial derivada del error en el diagnóstico genético prenatal que no detectó una mutación genética en gemelas, afectadas posteriormente por una enfermedad rara hereditaria, da derecho a una indemnización que incluye los daños morales por la privación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo y daños patrimoniales por el incremento de costes en la crianza y asistencia médica de las menores.

La procedencia de indemnizar el daño patrimonial causado por el incremento del coste de la crianza, cuidados y asistencia médica continuada de las menores está fuera de toda duda según la doctrina jurisprudencial del Supremo.

A) Introducción.

Una persona interpone recurso contencioso administrativo contra la Comunidad de Madrid y entidades aseguradoras por un error en un diagnóstico genético prenatal realizado por DIRECCION001, que no detectó una mutación genética en gemelas, afectadas posteriormente por una enfermedad rara hereditaria, reclamando indemnización por daños morales y patrimoniales derivados de la deficiente asistencia sanitaria.

¿Cuál es la cuantía adecuada de la indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del error en el diagnóstico prenatal, incluyendo daños morales por la privación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo y daños patrimoniales por el incremento de costes en la crianza y asistencia médica de las menores, y quiénes son responsables solidarios de su pago?

Se estima parcialmente el recurso, reconociendo la responsabilidad patrimonial solidaria de la Comunidad de Madrid, SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), DIRECCION001 y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, fijando la indemnización total actualizada en 143.876 euros, que incluye daño moral y patrimonial, y se rechazan otros pedimentos de la demanda.

La responsabilidad patrimonial se fundamenta en el artículo 106.2 de la Constitución Española y normativa concordante, aplicando la doctrina jurisprudencial que exige la concurrencia de un hecho imputable a la Administración, daño antijurídico, relación causal, ausencia de fuerza mayor y no prescripción; se reconoce el daño moral por la pérdida de la oportunidad de decidir sobre la interrupción del embarazo y el daño patrimonial por el incremento de costes derivados de la enfermedad, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la reparación integral del daño, incluyendo ambos conceptos, y se determina la cobertura solidaria de la indemnización por las entidades demandadas conforme a las pólizas de seguro y contratos vigentes.

B) Objeto de la litis.

El escrito de demanda destaca que la resolución dictada por el Viceconsejero de Sanidad en fecha de 9 de febrero de 2021 reconoce la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y de la clínica, por lo que la cuestión controvertida se circunscribe a la cuantía de la indemnización procedente para la reparación integral del daño causado por el error en el diagnóstico prenatal, que la precitada resolución ha determinado en la cantidad de 50.000 euros, mientras que los demandantes la fijan en 439.192 euros en total, al considerar que la resolución administrativa ha indemnizado el daño moral consistente en la privación del derecho de doña Belén y don Baltasar a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo de doña Belén, pero no ha reparado el daño patrimonial relativo al incremento del coste de la crianza, cuidados y asistencia médica continuada de las menores Dulce y Eloísa derivado del error en el diagnóstico prenatal, daño que es indemnizable de acuerdo con la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, 29 de junio de 2011 y 20 de marzo de 2012, y las que en ellas se citan.

Criticando las bases de la resolución de 9 de febrero de 2021 para la determinación del daño moral, y considerando las cuantías indemnizatorias determinadas, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006, 16 de junio de 2010, 29 de junio de 2011, 12 de mayo de 2012, y en sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en casos similares al de autos, reclaman la cantidad total de 250.000 euros en concepto de indemnización de los daños morales al ser dos la hijas afectadas por la enfermedad.

Asimismo, los recurrentes justifican los conceptos y las cuantías que reclaman como indemnización de los daños materiales de carácter económico, apoyándose en el informe pericial emitido por el doctor don Luis Miguel, Master en Valoración del Daño Corporal, en el que, aplicando analógicamente la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, se calcula el importe de los siguientes conceptos indemnizables: asistencia sanitaria para el tratamiento de las patologías osteomusculares; asistencia sanitaria dental para el tratamiento de la deformidad de estructura ósea en la boca; asistencia sanitaria por urgencias derivadas de las patologías osteomusculares y respiratorias; asistencia sanitaria neumológica; educación especial por el DIRECCION004; y asistencia psicológica y neuropsicológica, todos los cuales ascienden a la cantidad estimada de 189.192 euros.

Los importes anteriores suman la cantidad total de 439.192 euros, que se reclaman en la demanda.

A las pretensiones de recurrente se opone la Comunidad de Madrid, que opone la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal en relación con la pretensión de abono de intereses; y en lo atinente a la cuestión litigiosa de fondo, se atiene a lo dispuesto en la resolución administrativa impugnada, basada en el informe de la Inspección Sanitaria y, para el supuesto de estimación de la demanda, considera excesiva la indemnización que se reclama.

Con invocación de los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y apoyándose en la doctrina jurisprudencial que cita y en los dictámenes de los doctores don Alfonso, Especialista en Medicina Legal y Forense, y don Alvaro, Especialista en Medicina Legal y Forense, SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha instado la desestimación del recurso contencioso por desviación procesal en cuanto al abono de intereses y por falta de legitimación pasiva por falta de cobertura de la póliza.

En cuanto al fondo, sostiene que en el caso de autos no se ha producido pérdida de la oportunidad porque:

"...los demandantes no respetaron las recomendaciones médicas, ni esperaron a ser informados de las pruebas para confirmar el riesgo potencial de que otros hijos portaran la enfermedad.

Antes de obtener un resultado y una oferta de Diagnóstico Genético Preimplantacional, la demandante quedó embarazada, sin haber puesto medios para evitarlo por los motivos que fuere, pero que, en todo caso, no son imputables a terceros.

En consecuencia, esta parte no comparte la argumentación de pérdida de oportunidad, pues ambos progenitores pudieron haber evitado el embarazo de fetos afectos, y no pusieron los medios anticonceptivos necesarios para ello".

En cuanto a la reclamación económica, acusa que el dictamen aportado por los demandantes incorpora partidas cubiertas por la sanidad pública, y otras correspondientes a gastos futuros de los que se ignora si se producirán, o no, y concluye que el único concepto indemnizable sería el daño moral.

La entidad hospitalaria, reconociendo el funcionamiento anormal del servicio, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo porque la resolución de 9 de febrero de 2021 ha reparado completamente el daño moral causado, que es la privación a los padres de su derecho a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, y cuyo importe se adecúa a las circunstancias del caso y ya se ha abonado a los recurrentes, sin que exista tal clase de derecho para las hijas, cuya enfermedad es incurable. Niega asimismo que sea procedente la responsabilidad por el daño patrimonial que se reclama, cuya indemnización correspondería, en su caso, a MAPFRE, según los términos de la póliza concertada con dicha aseguradora, y cuya cuantificación en la demanda considera arbitraria y motivadamente discutida en el dictamen pericial que se aporta, realizado por la doctora doña Concepción, Master en Pericia médica y Valoración del daño corporal.

Por último, MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A opone su propia falta de legitimación pasiva porque la póliza de seguro de responsabilidad civil que tiene concertada no cubre los daños morales, que están excluidos, ni tampoco los patrimoniales ya que la DIRECCION000 que padecen las menores no es consecuencia de mala praxis ni negligencia de su asegurada, sino de la predisposición genética de las gemelas, cuyos padres son portadores asintomáticos del gen CTSK. Añade a lo anterior que a las menores no se les ha causado ningún daño moral y que no se ha acreditado el daño patrimonial reclamado, así como la improcedencia de imponerse el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

C) Valoración jurídica.

La Comunidad de Madrid acepta en este proceso la existencia de responsabilidad patrimonial en los términos reconocidos en la resolución de 9 de febrero de 2021, del Viceconsejero de Sanidad, parcialmente estimatoria de la reclamación formulada el 3 de abril de 2018.

Ninguna de las partes del proceso ha discutido el error del informe de 8 de octubre de 2014, en el que se concluye que el feto en gestación no presentaba la mutación c.436G>C (p.Gly146ARg) y poseía un genotipo normal (homocigoto wildtype) en esa posición del gen CTSK, por lo que no había heredado de sus progenitores ninguna copia mutada de este gen, de manera que el error del diagnóstico prenatal citogenético (DPC) es un hecho no controvertido. También lo es que los padres tuvieron una información errónea y que, confiando en la misma, decidieron llevar el embarazo a término.

La información errónea es un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración que contraviene la "lex artis" al vulnerar los principios básicos y los derechos recogidos en los artículos 2 y 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, entre los que se encuentra el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad, que es el presupuesto de su derecho de autodeterminación.

La resolución de 9 de febrero de 2021 ha considerado que el único daño causado y, por tanto, el único concepto indemnizable por la errónea información dada a los padres durante la gestación es que se " privó a la madre de optar por la interrupción del embarazo, de conformidad con la Ley Orgánica 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, lo que constituye un daño moral, que sería en este caso el único susceptible de ser indemnizado, y que está directamente conectado con el derecho a la información reconocido en el art. 14.5 de la Ley General de Sanidad y en la Ley 41/2002".

En un caso como el de autos, según los artículos 12 y siguientes de la Ley Orgánica 2/2010, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, la interrupción voluntaria del embarazo era, como también ahora, una decisión de la mujer, cuya prestación sanitaria requería información clara, objetiva, comprensible y previa a la firma del consentimiento expreso y escrito por la mujer embarazada.

Podría ser, por tanto, discutible la razón por la que la resolución de 9 de febrero de 2021 le ha reconocido legitimación a don Baltasar, al otorgar a ambos padres reclamantes una indemnización global de 50.000 euros, si bien su legitimación no ha sido cuestionada en este proceso.

Pero, en todo caso, compartimos la conclusión administrativa de que las menores Dulce y Eloísa carecen de acción para reclamar por el daño moral consistente en la pérdida de la oportunidad de su madre de optar por la interrupción legal del embarazo de las gemelas.

Sin embargo, SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) afirma que en el caso de autos ni siquiera se ha producido pérdida de la oportunidad, argumentando que los demandantes no respetaron las recomendaciones médicas ya que, sin utilizar medios anticonceptivos, doña Belén quedó embarazada antes de instar el diagnóstico genético preimplantacional que se le ofreció.

Este argumento no puede acogerse porque, en defecto de prueba directa, del hecho base del embarazo gemelar de doña Belén no se pude inferir directa y racionalmente, y con exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, el hecho, necesitado de justificación, de que los recurrentes no pusieron, por su parte, ninguna clase de medios anticonceptivos, pues la utilización de los mismos no siempre garantiza el resultado que se persigue al usarlos.

Si lo que la compañía aseguradora de la Administración estuviera oponiendo, implícitamente, una excepción a la acción directa contemplada en el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, señalaremos que dicho precepto dispone:

"El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido" .

Sin embargo, para exonerarse de responsabilidad patrimonial oponiendo que el daño causado es imputable exclusivamente a una acción u omisión de los perjudicados, aquí demandantes, es preciso que SHAM acredite sus presupuestos fácticos, lo que no ha sido el caso.

En primer lugar, porque no concurre el requisito de exclusividad ya que no solo se ha declarado probado en la resolución de 9 de febrero de 2021, sino también es un hecho admitido por las partes de este proceso, que el 8 de octubre de 2014 DIRECCION001 emitió informe concluyendo que "el feto en gestación (sexo femenino) de la paciente (...) no presenta la mutación c.436G>C (p.Gly146Arg) y posee un genotipo normal (homocigoto wild-type) en esa posición del gen CTSK, por lo que no ha heredado de sus progenitores ninguna copia mutada de ese gen".

Y además, el resultado de la amniocentesis, llevada a cabo el 24 de septiembre de 2014, " descartó una posible contaminación materna en la muestra de líquido amniótico mediante estudio de STRs en la muestra fetal (sexo femenino) y en la muestra de sangre periférica de la paciente ", como se considera probado en la resolución de 9 de febrero de 2021, sin que las partes procesales hayan cuestionado ese hecho.

Por consiguiente, en este caso, como aseguradora del SERMAS, la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) tampoco puede oponer válidamente la culpa exclusiva de los perjudicados para enervar la acción directa que se ejerce contra ella en este proceso.

En orden a la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial derivada de un diagnóstico prenatal erróneo y disconforme con la "lex artis" - en ese caso, por falta de realización de las pruebas de detección pertinentes según los Protocolos de la SEGO y SESEGO-, en el que la sentencia de instancia únicamente indemnizó el daño moral causado por la privación de la oportunidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, pero no el daño patrimonial que también se reclamaba, en su fundamento jurídico cuarto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (rec. 4165/2010) declaró lo que sigue:

<<La parte recurrente solicitó en la instancia la cantidad de 832.924,25 euros, correspondientes a las siguientes partidas o conceptos a indemnizar por considerar que constituyen daño que no deben soportar:185.544 (secuelas - 75 puntos), 161.023,54 (incapacidad permanente absoluta) + 322.047,06 (necesidad de 3º persona) + 120.767,65 (daño moral al entorno familiar + 10.182 (excedencia de la recurrente, perjuicio económico) + 760 (gastos asociación APHISA) + 5600 (perdida de ayudas públicas + 27000 (psicólogo a domicilio).

La Comunidad de Madrid niega estas cantidades y únicamente reconocería la cantidad correspondiente a 20 puntos correspondientes al Baremo de circulación, que ascienden a 23.056,2 euros.

La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada a partir de la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil , que después se ha seguido en otras citadas ampliamente por la recurrente en su recurso de casación, como es la de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez, a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con DIRECCION008. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño - artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con DIRECCION008, concluimos afirmando que además del daño moral "procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con DIRECCION008. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que " los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el DIRECCION008 no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del DIRECCION008 y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida ".

En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y analizando los conceptos reclamados procede mantener la partida reconocida en la sentencia correspondiente al daño moral al entorno familiar de OCHENTA MIL EUROS (80.000 EUROS) y para el menor Evaristo, entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación conforme a sus posibilidades, se reconoce la partida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros) por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad . Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción".

En sentido similar se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006, 16 de junio de 2010, 29 de junio de 2011, 12 de mayo de 2012, citadas en la demanda.

D) Indemnización del daño patrimonial.

Con invocación de las precitadas sentencias del Tribunal Supremo y de otras dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, el escrito de demanda reclama la cantidad total de 250.000 euros como indemnización integral de los daños morales, con el argumento esencial de que han sido dos las hijas afectadas por la clínica.

De contrario se defienden los argumentos de la resolución de 9 de febrero de 2021, que llevaron a cuantificar el daño moral en la cantidad de 50.000 euros teniendo como referencia genérica "las indemnizaciones que se vienen reconociendo para este tipo de supuestos" y considerando las circunstancias concurrentes en el caso, en concreto que, antes del embarazo gemelar, los padres ya conocían que eran portadores asintomáticos de la enfermedad y conocedores del alto riesgo de que sus hijos la heredaran, pese a lo cual no habían esperado al diagnóstico pregestacional ni adoptado medidas anticonceptivas, a lo que añaden que prolongaron los plazos legalmente establecidos para la interrupción voluntaria del embarazo, al rechazar la indicación de realizar una biopsia corial, prefiriendo una amniocentesis.

Tales hechos son valorables, a excepción de la falta de adopción de medidas anticonceptivas, por la razón anteriormente señalada.

No obstante, tampoco procede acoger la tesis de los recurrentes de multiplicar por dos la cantidad que se determine por tal concepto, y ello porque fue solo una la posibilidad de interrupción perdida, aun cuando el embarazo hubiera sido gemelar.

Así las cosas, si tenemos en consideración las cantidades determinadas en las sentencias invocadas por los recurrentes y en la de 20 de marzo de 2012, anteriormente citada, y la depreciación de aquellas sumas por el tiempo transcurrido entre las fechas de las sentencias y la de la presente resolución, es evidente que la indemnización de 50.000 euros es claramente inadecuada para indemnizar el daño moral, por lo que, ponderando tales circunstancias y las demás concurrentes en el caso, fijamos prudencialmente en 100.000 euros la indemnización correspondiente al daño moral por la pérdida de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo gemelar de doña Belén.

La procedencia de indemnizar el daño patrimonial causado por el incremento del coste de la crianza, cuidados y asistencia médica continuada de las menores Dulce y Eloísa está fuera de toda duda según la doctrina jurisprudencial a que hemos hecho referencia.

La cuestión a resolver ahora es determinar los conceptos y el importe de esa indemnización, lo que haremos valorando los informes y dictámenes periciales obrantes en el expediente administrativo y en los autos, que han sido aclarados y explicados a tenor de las preguntas formuladas a los peritos en diligencias judiciales orales con intervención de las partes.

1.- En lo que aquí interesa, el contenido del informe de la Inspección Sanitaria carece de utilidad.

Otro tanto cabe predicar del informe de valoración del daño corporal de la doctora doña Camila, obrante en el expediente administrativo porque se centra en la asistencia sanitaria relacionada con el diagnóstico de la DIRECCION000 que padecen las menores, limitándose a concluir, de acuerdo con la Inspección Sanitaria, que:

- Las actuaciones correspondientes al HOSPITAL000 fueron las correctas, toda vez que, para realizar el diagnóstico prenatal, se solicitó Estudio Molecular del gen CTSK, causante de la Picnodisosotis al laboratorio DIRECCION001 como laboratorio certificado que se encuentra dentro del listado de laboratorios que ofrecen servicio externo al hospital.

- Asimismo, en la consulta del Servicio de Genética llevado a cabo el día 09/10/2013 se ofreció a los padres la posibilidad de un diagnóstico preimplantacional. Sin embargo, dicho diagnóstico preimplantacional no se llevó a cabo debido a que la paciente en la siguiente consulta ya estaba embarazada.

- Asimismo, al encontrarse ya embarazada, se ofreció la realización de un estudio prenatal mediante Biopsia Corial, sin embargo, prefirieron realizar Amniocentesis.

- Respecto al punto que en la reclamación se refiere a "un tratamiento tardío", se hace constar que la DIRECCION000 no tiene tratamiento (según la bibliografía científica consultada). Por lo tanto, dicho tratamiento solo se puede realizar en base a la clínica que afecte al paciente.

- Queda constancia en la documentación aportada de las múltiples asistencias sanitarias realizadas a las gemelas nacidas. No se entra a valorar dicha asistencia posterior al parto ya que la reclamación hace referencia al "diagnóstico prenatal". Sin embargo, se objetiva que se realizó asistencia sanitaria tanto a la madre durante el embarazo y parto, como a las niñas nacidas en función de las necesidades clínicas que fueron apareciendo.

- En el informe de DIRECCION001 del 30/07/2013 (estudio realizado al hijo mayor), ya se informó a los padres de que había un 75% de que los hijos heredaran esta enfermedad (25% de estar afectados y 50% de ser portadores asintomáticos), ya que ambos progenitores son portadores de la mutación".

2.- El dictamen colegiado realizado por los peritos de designación de SHAM, don Alfonso, Especialista en análisis clínicos y Especialista en Medicina Legal y Forense, y don Alvaro, Especialista en Medicina Legal y Forense, es un dictamen de praxis, que no incluye la valoración del daño corporal ni el cálculo de gastos futuros, aunque contiene datos de interés sobre la evolución del estado de salud de la menor Eloisa.

3.- La parte actora ha aportado al procedimiento un dictamen de cálculo de gastos de asistencia sanitaria futura realizado, como perito de su designación, por el doctor don Luis Miguel, Master en Peritaje Médico y Valoración de Daño Corporal.

El dictamen, datado el 31 de marzo de 2021, ha fijado los costes con base en los informes facilitados y en el Convenio de asistencia sanitaria futura en el ámbito de la sanidad pública, y fijado como período de asistencia sanitaria a las peritadas desde el momento de la resolución judicial hasta que las mismas terminen el periodo de madurez y crecimiento. Aunque no se indica a qué edad finaliza ese periodo, cabe considerarla referida aproximadamente a los 20 años -12 años a partir de la presente resolución, y habiendo nacido el NUM000 de 2015-.

El desglose de los gastos de asistencia sanitaria futura comprende las siguientes partidas:

3.1.- Asistencia sanitaria para el tratamiento de las patologías osteomusculares: Rehabilitación: 26 euros por cada sesión de rehabilitación, mínimo 1 por semana durante todo el período de crecimiento hasta la edad adulta: A 4 sesiones por mes durante 12 años:14.976 euros por cada paciente. Total, 29.952 euros por las dos pacientes.

3.2.- Asistencia sanitaria dental para el tratamiento de la deformidad de estructura ósea de la boca: Tratamiento dental . Revisiones por dentista y coste de la ortodoncia: 2.000 euros. El tiempo medio para la corrección de la patología dentaria es de 3 años a 3 revisiones por año: Cada consulta a ortodontista: 40 euros; Total por consulta en 12 años; 5.760 euros; Ortodoncia: 2.500 euros; Total de los dos pacientes: 5.000 euros; Total por las dos pacientes:10.760 euros.

3.3.- Asistencia sanitaria por urgencias derivadas de las patologías osteomusculares y respiratorias: Debido a la predisposición a infecciones recurrentes y a las patologías osteomusculares se prevé que cada paciente acudirá de media 3 veces al año. 282 euros por episodio de urgencias. 846 euros por paciente; Total durante12 años:10.152 euros; Total de por las dos pacientes 20.304 euros.

3.4.- Asistencia sanitaria especializada por un servicio de neumología para los cuadros de infecciones respiratorias frecuentes y por el tratamiento del DIRECCION009: Debido a las malformaciones de vías respiratorias, las pacientes ya tienen diagnosticada a su temprana edad de tal síndrome por lo que en un futuro necesitarán de una CPAP. Cada consulta por el especialista 80 euros; 3 consultas al año: 249 euros; Total durante12 años: 2.988 euros; Coste de una CPAP: 3.500 euros; Total de 2 CPAP: 7.000 euros; Total por las dos pacientes:12.976 euros.

3.5.- Educación especial. Debido al DIRECCION004 cada paciente necesitará recibir clases de educación especial de apoyo para complementar la educación general. Cada clase 20 euros. 2 clases a la semana durante un mes:160 euros. Durante un año:1.920 euros. Durante 12 años: 23.040 euros. Total de dos pacientes: 46.080 euros, y

3.6.- Asistencia psicológica y neuropsicológica para los trastornos mentales derivados del DIRECCION004 y de la macrocefalia: 1consulta por semana a 60 euros durante un mes: 240 euros. Coste de un año: 2880 euros. Coste de12 años: 34.560 euros. Total por las dos pacientes: 69.120 euros.

Las cantidades anteriores suman 189.192 euros en total.

4.- Se ha aportado a los autos un informe pericial realizado por la perito de designación de DIRECCION001 y MAPFRE doña Concepción, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y Especialista en Medicina Legal y Forense.

Es un informe muy motivado, entre cuyas fuentes se encuentra la exploración de Dulce y Eloísa en fecha de 22 de marzo de 2022, apoyando con fotografías la descripción y la valoración del estado de salud de las menores en esa fecha.

Sin embargo, aunque el informe contiene explicaciones y datos que también podrían ser de interés para la determinación del daño patrimonial por gastos futuros, lo cierto es que no los determina ni calcula.

Y es que el informe pericial ha valorado el estado de gravedad y el daño corporal actuales de las menores, sin proyección de futuro.

5.- Los doctores don Alvaro, Especialista en Medicina Legal y Forense, y don Estanislao, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Master en Medicina Evaluadora, han realizado, a instancia de SHAM, informe de valoración del daño corporal sufrido tras su nacimiento por las gemelas Eloísa y Dulce, genéticamente idénticas, y que también fueron reconocidas el día 22 de marzo de 2022.

La valoración del dictamen pericial del doctor don Luis Miguel pasa por varias consideraciones previas:

El hecho de que no existe tratamiento curativo para la DIRECCION000, y que solo es posible tratar las complicaciones que se vayan presentando.

Que las menores Dulce y Eloísa hayan recibido, o estén recibiendo en la actualidad, asistencia sanitaria pública no comporta que sus padres estén obligados a continuar con ella, porque tienen el derecho de optar por la asistencia sanitaria privada si les merece mayor confianza.

Es más, las facturas de ortodoncia de su hijo mayor aportadas con la demanda acreditan que los problemas odontológicos de Dimas, nacido en 2010 con idéntica afección de DIRECCION000, han sido tratados en la sanidad privada, sin que ninguna de las partes de este proceso haya aportado prueba alguna para justificar que podrían haber sido correcta y tempestivamente atendidos en el sistema sanitario público.

Esa misma falta de pruebas es predicable del hecho de que el sistema público pueda atender, adecuadamente y en tiempo, las necesidades futuras de salud de las menores, cuyo importe se reclama en este proceso como daño patrimonial. Y dado el largo periodo temporal que se calcula para su prestación, en este momento tampoco se puede garantizar que todas las prestaciones sigan incluidas en la cartera de servicios sanitarios durante todo ese espacio de tiempo.

En cualquier caso, si la asistencia futura fuera dispensada, en todo o en parte, por el sistema sanitario público, tal eventualidad no implica que en esta sentencia se exonere de responsabilidad al SERMAS, a DIRECCION001, ni a sus respectivas compañías aseguradoras, y ello sin perjuicio de que la Administración pueda reclamar su importe a doña Belén y don Baltasar -o a sus hijas, si ya fueran mayores de edad-, ni de las relaciones internas entre las partes demandadas en este proceso, por sus respectivas responsabilidades.

Por último, se ha de distinguir entre aquellos gastos futuros susceptibles de reclamación en este momento, porque ahora ya se puede saber razonablemente que se van a producir, o que es muy probable que se produzcan, o que existe una posibilidad real de que puedan llegar a producirse en el futuro; y, de otras parte, los gastos por daños nuevos o sobrevenidos que supongan una alteración sustancial de las circunstancias que existen en este momento, por lo que no son susceptibles de reclamación en la actualidad.

Así resulta de lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011, que, aunque referida a la cosa juzgada, es de interés para este caso.

En la precitada sentencia se razona:

"No obstante, también constituye jurisprudencia de esta Sala, compatible con la autoridad de cosa juzgada en los términos expuestos, que sí cabe solicitar en vía civil una indemnización complementaria de la recibida en el orden penal, cuando concurren supuestos o hechos distintos de los que fueron tomados en consideración por la precedente sentencia firme (STS de 11 de mayo de 1995, STS de 27 de enero de 1981, STS de 13 de mayo de 1985 y STS de 9 de febrero de 1988). Se hace referencia a la indemnización de resultados no previstos (STS de 25 de mayo de 1976, STS de 11 de diciembre de 1979, STS de 9 de febrero de 1988), cuando tras la sentencia condenatoria son descubiertas consecuencias dañosas del ilícito punible acaecidas en tiempo posterior al proceso penal y por ello no las pudo tener en cuenta el tribunal de dicho orden, como sucede en los casos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de un daño nuevo más grave, o incluso se produce la muerte (STS de 11 de mayo de 1995); nuevas lesiones o agravación del daño anteriormente apreciado (STS de 9 de febrero y STS de 20 de abril de 1988); nuevas consecuencias ulteriores del hecho delictivo (STS de 4 de noviembre de 1991); hechos sobrevenidos nuevos y distintos (STS de 24 de octubre de 1988 ). Esta doctrina aparece sintetizada en los términos expuestos, entre otras, en la STS de 11 de septiembre de 2006, RC n.º 4672/1999".

Pues bien, la valoración del dictamen pericial del doctor Luis Miguel nos lleva a concluir lo siguiente:

1.- En relación a los gastos futuros por asistencia sanitaria para el tratamiento de las patologías osteomusculares, la Sala no acoge en su integridad el cálculo efectuado en el dictamen del perito, por un total de 29.952 euros.

Es cierto que en el dictamen pericial de praxis aportado por SHAM se recoge, entre otros, el diagnostico de DIRECCION011 C2-C3, descartándose medidas quirúrgicas, y de DIRECCION007 con alteraciones óseas, así como que la deficiencia de catepsina K provoca entre otros síntomas, fragilidad de los huesos y fracturas espontáneas, de difícil consolidación; y que el 22 de enero de 2018, Eloísa - Dulce no ha sido estudiada en el dictamen- acudió a Traumatología por Lisis C2.

También lo es que en el informe pericial de doña Concepción se sostiene que las características óseas de Eloísa y Dulce favorecen las fracturas por fragilidad y a su vez determinan unas condiciones especiales a la hora de su tratamiento, dificultando el tratamiento quirúrgico, sin que la objeción de la perito de que, hasta que exploró a las menores, no se había producido ninguna fractura, permita aventurar y pronóstico favorable para el futuro, porque en el informe colegiado de valoración del daño corporal aportado por SHAM, los doctores Alvaro y Estanislao afirman que la fragilidad de los huesos está asociada a fracturas espontáneas, y que a las menores se les ha diagnosticado de malformación cervical compatible con DIRECCION011.

Pero no parece razonable que las menores vayan a necesitar 1 sesión semanal de tratamiento de rehabilitación por patología osteomusculares durante 12 años, porque no tenemos constancia de que lo hayan necesitado hasta ahora, ni ninguna otra referencia en que apoyar el cálculo pericial.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos adecuado indemnizar estos gastos futuros con la cantidad de 10.000 euros.

2.- Para la asistencia sanitaria dental de tratamiento de la deformidad de estructura ósea de la boca de Dulce y Eloísa, el doctor Luis Miguel, ha calculado un total de 10.760 euros, que estimamos un coste prudente atendidos los parámetros considerados por el perito y el importe de los gastos del hermano mayor acreditados en autos.

Precisamente la existencia de esas facturas nos lleva a rechazar el argumento de la doctora Concepción, de que, si las gemelas precisaran en el futuro tratamiento odontológico para la deformidad dental evidente que presentan, se les dispensaría en la sanidad pública.

Ninguna luz arroja, a los efectos que ahora analizamos, el informe colegiado de valoración del daño corporal realizado por los doctores Alvaro y Estanislao, porque, si bien es cierto que recoge el diagnostico de micrognatia con aplanamiento malar y anomalías dentales como dientes con caries, mal implantados o de forma anormal (puntiagudos o cónicos), así como un retraso en la erupción dental -que se ha comprobado en la exploración de las menores-, también lo es que se no se efectúa ninguna estimación económica del coste de la asistencia odontológica que los peritos consideren precisa en el futuro.

3.- Asistencia sanitaria por urgencias derivadas de las patologías osteomusculares y respiratorias:

El dictamen pericial del doctor Luis Miguel prevé la cantidad de 20.304 euros para esta partida, a razón de una media 3 veces al año, cada paciente, y de 282 euros por episodio de urgencias.

De las pruebas periciales presentadas de contrario resulta que Dulce y Eloísa tuvieron infecciones respiratorias, SAOS, DIRECCION006, que precisó adenoidectomia, y obstrucción de vía aérea (respiración obstructiva) que requirió traqueostomia.

Sin embargo, atendido el tiempo transcurrido desde que acontecieron tales complicaciones y, en defecto de otros datos de los que inferir que la media anual de episodios de urgencias estimada por el perito es probable o muy posible, consideramos prudente indemnizar, por ahora, esta partida de urgencias sanitarias con la cantidad de 7.000 en total.

4.- Asistencia sanitaria especializada por un servicio de neumología para los cuadros de infecciones respiratorias frecuentes y por el tratamiento del hospital.

El doctor Luis Miguel ha calculado la cantidad de 12.976 euros en total para esta partida.

Consideramos prudente el cálculo del número y precio de las consultas con el Especialista porque, aunque el informe de la doctora Concepción exprese que, en la exploración, la oxigenación y coloración de piel y mucosas eran correctas, no son descartables las consultas al Neumólogo por infecciones o complicaciones futuras en el tratamiento de la DIRECCION009.

Sin embargo, se ha acreditado que las menores ya disponen de una CPAP dotada por la Administración Sanitaria, y nada se ha dicho sobre reposiciones posteriores, por lo que la indemnización solicitada por este concepto ha de rebajarse en la cantidad de 7.000 euros, lo que arroja una cantidad indemnizable de 5.976 euros.

5.- Educación especial.

El dictamen del doctor Luis Miguel, calcula la indemnización total de 46.080 euros teniendo en cuenta que: "cada paciente necesitará recibir clases de educación especial de apoyo para complementar la educación general. Cada clase 20 euros. 2 clases a la semana durante un mes:160 euros. Durante un año:1.920 euros. Durante 12 años: 23.040 euros " por paciente.

La Sala no acoge las consideraciones del informe de la doctora Concepción relativas a la que las menores no evidencian DIRECCION004, ni están realizando ningún tipo de rehabilitación: tales afirmaciones no parecen ser compatibles con los hechos recogidos en el dictamen de praxis y en el informe de valoración del daño corporal aportados por SHAM a este proceso, en concreto que, en la fecha de 23 de marzo de 2018, ambas menores continuaban las sesiones de rehabilitación por el DIRECCION004 que se les había diagnosticado, habiendo mejorado su deficiente desarrollo DIRECCION004. Señalamos que, en el antedicho dictamen de praxis, en que solo se ha peritado a Eloisa, se afirma que la menor está recibiendo tratamiento de logopedia y que su mejora funcional " puede incrementarse con ... logoterapia"; y que, en el antedicho informe, referido a ambas menores, se reseña un leve DIRECCION004 y retraso DIRECCION005 en seguimiento por rehabilitación. Y dado que Dulce es gemela de Eloisa, no descartamos que tenga que recibir tratamiento de logopedia.

Entendemos que la rehabilitación por el DIRECCION004 y la logopedia pueden incluirse dentro del concepto de educación especial, pero en el informe de la doctora Concepción también se recoge que ambas menores están escolarizadas, realizan 1º de Primaria, y no han repetido ningún curso.

Por ello, consideramos indemnizable el tratamiento presente y futuro del DIRECCION004 y de logopedia. Pero, teniendo en cuenta los buenos resultados, no parece probable que se requieran esos tratamientos a lo largo de 12 años más.

De otra parte, como hasta ahora no se ha detectado un retraso intelectual que precise de apoyo docente más allá de la psicomotricidad y la logopedia, consideramos prudente indemnizar esos gastos futuros con la cantidad de 10.000 euros en total.

6.- Asistencia psicológica y neuropsicológica para los trastornos mentales:

La cantidad total de 69.120 euros por estos gastos futuros se ha calculado a razón de 1 consulta semanal, de un coste de 60 euros, a lo largo de 12 años.

Hasta ahora no consta que las menores hayan padecido trastornos por la causa indicada, pero es posible que necesiten asistencia psicológica en algún momento de los próximos 12 años por trastornos mentales relacionados con el DIRECCION004 y la macrocefalia, aunque no con la periodicidad señalada.

Además, no se entiende por qué razones precisarían asistencia neuropsicológica.

Todo ello nos lleva a determinar el importe de la indemnización en la cantidad prudencial de 10.000 euros.

En consecuencia, las indemnizaciones por el daño patrimonial provocado por los gastos futuros, que hemos determinado en la presente resolución, ascienden a un total de 43.736 euros, s.e.u.o.

Las cantidades determinadas en esta sentencia lo son sin perjuicios de que, en el futuro, se puedan solicitar indemnizaciones complementarias, acreditándose que los gastos habidos por los conceptos indemnizados, o por daños sobrevenidos y no previsibles en la actualidad, han sido superiores al importe de las indemnizaciones fijadas en la sentencia.

Y sin perjuicio, también, de que la Administración demandada pueda reclamar el importe de la asistencia sanitaria que el sistema público de salud dispense en el futuro a Dulce y a Eloisa en relación a los conceptos incluidos en las indemnizaciones por gastos futuros, aquí concedidas.

E) Indemnización total de 143.876 euros.

Todo lo anterior nos lleva a cuantificar el total de la indemnización en la cantidad de 143.876 euros, de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM), DIRECCION001, y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, cantidad que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras). De dicha suma se deberán descontar las cantidades ya abonadas.

Finalmente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012, no procede imponer a las aseguradoras demandadas el incremento establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, habida cuenta de que su actuación no puede considerarse dilatoria ni obstructiva, sino derivada de la necesidad de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial, sus títulos de imputación, y sus respectivas cuantías, por todo lo cual procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

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