La falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de TSJ Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 20 de julio de 2023, nº 2215/2023, rec. 3456/2020, estima parcialmente el recurso interpuesto, por falta del debido consentimiento informado en la segunda intervención efectuada, pues el hecho de que en los informes médicos se hiciera constar que el consentimiento se había prestado, en ningún caso constituye un elemento de convicción de suficiente entidad para suplir la manifiesta carencia del consentimiento informado referente a la segunda intervención; entre otras razones, porque ni siquiera sería posible apreciar el propio contenido del citado documento, siendo evidente que la carga de la prueba acerca de la efectiva suscripción del consentimiento informado correspondía al Servicio Andaluz de Salud, y hemos de concluir que la prueba practicada no es apta para afirmar, con el grado de certeza exigible, que se cumplió con la obligación legal establecida.

La falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la “lex artis”, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.

1º) Fondo del asunto.

A) El recurso de apelación se centra exclusivamente en el error en la valoración de la prueba. Más concretamente, argumenta que no resulta debidamente acreditado que la recurrente firmase el consentimiento informado de la segunda intervención.

Conviene precisar que la demanda justificó la existencia de una mala praxis, en resumen, con base en tres motivos: (i) el hecho de que, según su criterio, los facultativos dejaron material quirúrgico (agujas) en la zona operada, razón por la que tuvo que ser citada para proceder a su retirada inmediata en una segunda intervención, de fecha 17 de junio de 2016; (ii) hubo una omisión del deber de información respecto de esta segunda operación quirúrgica; (iii) tras la última intervención, no se procedió a citarle para la retirada del vendaje, lo que dio lugar a que sus dedos comenzaran a ponerse morados, lo que, unido al retraso en la rehabilitación, condujo a las secuelas que se reclaman en el presente procedimiento.

Como anteriormente hemos visto, el recurso de apelación se centra de forma exclusiva en la segunda cuestión. Todo ello, entendemos, por aquietarse a la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia en relación con los informes médicos unidos al expediente, todos ellos coincidentes en cuanto a que no existió una infracción de la lex artis.

Pues bien, la principal controversia surge en relación con el folio número 62 del expediente, pues, a juicio de la actora, dicho consentimiento no se corresponde con la segunda intervención, en contra del criterio seguido por la juzgadora de instancia.

El consentimiento informado de la primera intervención obra en el expediente administrativo (folios 55 y 77), lo que nunca ha sido controvertido por la actora. Pero en relación con el consentimiento de la segunda operación, la propia juzgadora señala que no figura en el expediente un documento cuya fecha coincida con los días previos a la misma, si bien considera que el consentimiento que figura en los folios 55 a 63 ha de corresponder a dicha intervención, y que la fecha señalada obedece a un mero error.

Sin embargo, coincidimos plenamente con la apelante en que tal documento señala como fecha el 5 de mayo de 2016 (correspondiente a la primera intervención), pues, aunque pudiera resultar de difícil legibilidad, ha de valorarse conjuntamente con el resto de documentación que acompaña, toda ella del mismo día 5 de mayo de 2016. Por otro lado, como también apunta la parte apelante, en septiembre no hubo ninguna intervención, por lo que difícilmente puede entenderse que la fecha correcta sea el 5 de septiembre de 2016. Abstracción hecha de que, obiter dicta, ni siquiera fue uno de los argumentos invocados por la parte demandada, razón por la que su apreciación por la sentencia apelada supone un vicio de incongruencia.

El hecho de que en los informes médicos se hiciera constar que el consentimiento se había prestado, en ningún caso constituye un elemento de convicción de suficiente entidad para suplir la manifiesta carencia del consentimiento informado referente a la segunda intervención; entre otras razones, porque ni siquiera sería posible apreciar el propio contenido del citado documento. Tal y como señala la parte apelante, es evidente que la carga de la prueba acerca de la efectiva suscripción del consentimiento informado corresponde al Servicio Andaluz de Salud, y hemos de concluir que la prueba practicada no es apta para afirmar, con el grado de certeza exigible, que se cumplió con la obligación legal establecida en la Ley 41/2002, de conformidad con el art. 217 de la LEC.

B) Sentado lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, de 04-02-2021, nº 140/2021, rec. 3935/2019, responde a la cuestión que presenta interés casacional de la siguiente forma:

"De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente".

Para llegar a dicha conclusión, razona cuanto sigue:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia del TSJ de Andalucía de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia (sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: 

"No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar."

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía de la paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.

2º) Indemnización.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico.

En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento.

Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, STS de 14 de diciembre de 2005, STS de 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, STS de 1 de febrero y 19 de junio de 2008, STS de 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, STS de 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que: 

"Esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente ".

Por cuanto antecede, hemos de apreciar la existencia de una infracción de la lex artis, vinculada exclusivamente, como daño de carácter autónomo y moral, a la falta de acreditación de que se suscribió el consentimiento informado de la segunda intervención quirúrgica.

3º) Montante indemnizatorio.

Para concluir, resta por determinar el quantum indemnizatorio que correspondería otorgar por la precitada infracción del "arte médico". La segunda intervención, según los informes médicos apreciados por la juzgadora -singularmente el dictamen del médico forense, cuya competencia e imparcialidad nunca se ha puesto en duda- no fue motivada por un olvido de material de osteosíntesis, sino que en la primera operación se implantó osteosíntesis con agujas, cuya retirada suele realizarse tras 4 semanas, dependiendo de la evolución. Así pues, no se trató de ningún tipo de negligencia u olvido, sino de una necesidad terapéutica imperiosa, pues la misión de dicho material es favorecer la consolidación de la fractura.

La segunda intervención, así pues, era completamente necesaria a la vista del tratamiento quirúrgico pautado, y aunque es cierto que no resulta acreditado que se le informara a la paciente de las consecuencias de dicha operación, entendemos muy limitada, en este contexto, la autonomía de la paciente al objeto de optar por una alternativa distinta a que no se le retirara el tan citado material de osteosíntesis.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y tomando en consideración las dificultades que presenta la fijación de un daño moral por este motivo, consideramos justa y ponderada la fijación del importe indemnizatorio en la cantidad de 6.000 euros, actualizada por todos los conceptos a la fecha de la presente sentencia.

En definitiva, el recurso de apelación será parcialmente estimado.

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El defecto o ausencia de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis y da derecho a obtener una indemnización por daño moral.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 3ª, de 11 de marzo de 2025, nº 99/2025, rec. 7159/2024 estima parcialmente la apelación interpuesta, pues siendo obligatorio que la prestación del consentimiento por parte de la paciente para esta concreta intervención tenía que ser por escrito, no se puede concluir que se cumplió con la obligación establecida normativamente, porque la suscripción por escrito del consentimiento informado no es una mera formalidad, sino una obligación legal de la que la Administración sanitaria ha prescindido y el defecto de consentimiento informado constituye una infracción de la “lex artis” y también da derecho a obtener una indemnización por daño moral.

La suscripción por escrito del consentimiento informado no es una mera formalidad como refiere la sentencia impugnada sino una obligación legal de la que la Administración sanitaria ha prescindido.

El defecto de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis y también da derecho a obtener una indemnización por daño moral.

A) Doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento informado. 

1º) El consentimiento informado se concibe como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento.

Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

2º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 23 de mayo de 2019, nº 262/2019, rec. 999/2016, señala que, en la medida que no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento, constituyendo en sí misma la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado una infracción de la "lex artis" "ad hoc" susceptible de generar un daño moral indemnizable, siendo lo usual en estos casos establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido como consecuencia de la mala praxis acreditada.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula el consentimiento informado:

"El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Si no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3º) Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 dispone:

" 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones."

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (STS de 2 de enero de 2012).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

Respecto del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en su sentencia 1226/2020, Contencioso sección 5, del 30 de septiembre de 2020, Recurso: 2432/2019, ha indicado lo siguiente:

"(...) La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como "regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , se declaraba que "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que "la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (Sentencias del TS, entre otras, 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2008, núm. 407) ".

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia del TS de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad".

B) El objeto del recurso de apelación.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 02/05/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de La Coruña desestimatoria del recurso contencioso interpuesto por la ahora apelante contra la Resolución del Conselleiro de Sanidade de la Xunta de Galicia de fecha 02/08/2.021 que acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dña. Flora, por los daños y perjuicios ocasionados por la implantación y posterior retirada del dispositivo Essure en el Hospital Universitario de A Coruña.

La representación de Dña. Flora, basa su recurso de apelación en los motivos siguientes:

a) Error en la valoración de la prueba.

a.1) En el expediente administrativo no consta la firma por la paciente de un consentimiento informado donde se le especificaran todos los riesgos que podrían derivar de la implantación, y, en su caso, retirada del dispositivo. Sólo se le informó de que este método para óptimo para arreglar un desajuste hormonal que tenía en ese momento, consistente en la tenencia de reglas abundantes con dolores y de que perdería la capacidad reproductiva de por vida, pero no se le indicó que, en caso de extracción del mismo, ello conllevaría también la extirpación de las trompas de falopio, lo que afecta no solo a la función reproductiva de una mujer, sino también a su salud hormonal, pues entra en una menopausia anticipada. De haberlo sabido, su decisión hubiera sido otra.

a.2) La Sentencia, pese a que considera probada la ausencia de un consentimiento informado por escrito, entiende que la información facilitada a la afectada en las diversas consultas médicas a las que acudió con carácter previo a la introducción del Essure, fue suficientemente explicativa, lo que entiende la apelante que no fue así, pues a la paciente, insiste, en ningún momento se le explicaron los efectos secundarios ligados a la explantación del operativo -extirpación de las trompas de falopio-, careciendo por sí misma de conocimientos en medicina.

a.3) El propio Essure es un producto que contiene deficiencias informativas, lo que provocó la suspensión temporal del certificado de marcado CE, de ahí que los servicios médicos del Sergas, no fuesen capaces de informar correctamente a Dña. Flora.

b) Error en la valoración de la prueba. 

b.1) Tras la implantación del Essure, Dña. Flora, tuvo una serie de padecimientos continuados como fueron: dolores abdominales, inguinales, epigástricos, vómitos, dolores menstruales y comenzó a tener síntomas depresivos que desde hacía años ya no sufría, siendo los propios profesionales médicos los que ordenan que había que extraerlo. 

b.2) Considera que respaldaría esta tesis el informe de fecha 02/11/2.018 del Ginecólogo, -Sr. Federico-; el informe de fecha 10/04/2.019 de la Doctora del Sergas, -Sra. Camila- y el informe de fecha 11/10/2.018 del Alergólogo, -Sr. Alfredo-. 

b.3) La Sentencia entiende que tales dolencias no traen causa en el Essure porque ya las sufría con anterioridad a la introducción del dispositivo, con lo que discrepa, porque se trató de episodios aislados.

C) La respuesta de la Sala del TSJ de Galicia.

Son dos las cuestiones controvertidas en esta alzada, la primera, si la apelante, contó con información suficiente antes de someterse a la implantación del Essure, y la segunda, si los daños y perjuicios que padece son consecuencia del dispositivo mencionado.

Respecto al primer interrogante, hay que partir de que es un hecho admitido por todas las partes (art. 281.3 de la LEC), que la paciente de este caso no firmó ningún tipo de consentimiento informado. Igualmente, no es discutido que nos hallamos ante una intervención médica de las previstas en el art. 8.2 inciso segundo de la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que requiere obligatoriamente la prestación por escrito de citado consentimiento, pues la implantación del dispositivo Essure, si bien evita el paso por quirófano, siendo su colocación ambulatoria, ésta se efectúa por medio de histeroscopia, que consiste en introducir una óptica a través de la vagina y el canal cervical a través de la cavidad uterina y mediante un dispositivo se canaliza y coloca una especie de muelle en su interior que obstruye las trompas, siendo un procedimiento parecido a la colocación de los stent vasculares, lo que significa que, es un procedimiento quirúrgico, o, cuando menos, bastante invasivo para el cuerpo de la paciente, por lo que no basta el consentimiento verbal, que es suficiente por regla general en otros supuestos.

El precepto legal indicado dispone que: "Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria e imprevisible repercusión negativa sobre la salud del paciente."

Siendo obligatorio que la prestación del consentimiento por parte de la paciente para esta concreta intervención tenía que ser por escrito, no podemos concluir como lo hace la Juzgadora de Instancia, que se cumplió por el Sergas con la obligación establecida en la Ley mencionada, porque la suscripción por escrito del consentimiento informado no es una mera formalidad como refiere la resolución impugnada sino una obligación legal de la que la Administración sanitaria ha prescindido.

La inexistencia del consentimiento informado nos imposibilita examinar y fiscalizar, si la información ofrecida en las consultas a las que acudió la paciente con carácter previo a la implantación del producto fue veraz y suficiente respecto al tipo de intervención que se le iba a practicar, sus riesgos y consecuencias anejas.

A toda paciente que va a ser sometida a un procedimiento de este tipo, se le tiene que dar un documento de consentimiento informado, llamando poderosamente la atención cómo alguien realiza un procedimiento de este tipo sin haber visto el consentimiento.

Por mucho que acudiera a varias consultas médicas previas, en las que se hizo constar por escrito por facultativos que la paciente entendía el carácter irreversible de este método anticonceptivo o incluso que la demanda diga que comprendía "que no podía tener más hijos" ello no significa que pudiera decidir con fundamento los riesgos de esta intervención, esto es, que las trompas de falopio, (que, hay que recordar, es un órgano de la mujer), quedan inutilizadas de por vida y que para explantar el dispositivo hay que extirparlas.

De hecho, no están registradas en la historia clínica las conversaciones mantenidas médico/paciente, por lo que, en modo alguno cabe dar por acreditado que hubo plena comprensión por parte de la paciente del proceso a que se iba a someter.

Tampoco ha declarado en la vista ningún profesional médico que hubiera intervenido en el proceso formativo de la paciente.

Validar la actuación médica del Sergas supondría darle carta blanca para interpretar la voluntad de los pacientes, atribuciones que no le pertenecen, pues la autonomía del paciente es personalísima e intransferible y no se puede suplir, siendo en la medicina satisfactiva donde más esfuerzos se deben hacer para hacerse comprender.

El consentimiento informado es núcleo básico del derecho de autodeterminación del paciente en el ámbito de la salud y, por tanto, parte esencial de su derecho a la autonomía personal; en su virtud, el paciente adquiere la categoría de agente moral autónomo con plena facultad para que pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses.

La postura de la Administración sanitaria que reprocha a la paciente que es contradictoria, cuando en realidad, quien incumplió sus obligaciones informativas en los términos que exige la Ley fue ella, no se puede compartir de ninguna manera, siendo perfectamente entendible, que siendo lega en medicina, tuviera la paciente confusión o poca claridad al respecto de las incidencias de la intervención.

Como establece la STS de 20/04/2.007 (rec. cas. 2519/2.003):

"Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esa forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".

El defecto de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis y también da derecho a obtener una indemnización por daño moral.

Así lo señala el TS, entre otras, en la Sentencia de fecha 04/02/2.021, rec. cas. 3935/2.019, que responde a la cuestión que presenta interés casacional de la siguiente forma:

"(...) la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo (...) supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, (...) que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente".

C) Indemnización.

1º) Por todo lo anterior, dado que la carga de la prueba acerca de la efectiva suscripción del consentimiento informado correspondía al Sergas con base en el art. 217.2 de la LEC, y que, en este caso, no consta acreditado, con el grado de certeza exigible, que se cumpliera con la obligación legal establecida en la Ley 41/2.002, procede indemnizar a Dña. Flora, -que contaba con la edad aproximada de 37 años a fecha de los hechos-, prudencialmente, en la cantidad de 15.000 euros actualizada a esta fecha, con los intereses que correspondan conforme al art. 106 de la LRJCA.

2º) Acerca de la segunda controversia, -relación de causa efecto entre la intervención y las dolencias que tiene la afectada-, llegamos, sin embargo, a idéntica conclusión que el Juzgado a quo. Los tres profesionales médicos que declararon en la vista, Dña. Estela -Doctora en Medicina- perito que emite informe a instancias de Bayer Hispania, S.L.U.; D. Juan -Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Universitario a fecha de la vista- y Dña. Adriana -perito de XL Insurance-, manifestaron sin género de dudas que la sintomatología que relata la paciente, no trae causa en la implantación del Essure, porque, o bien, no la puede generar (como la incontinencia urinaria) o bien, ya la padecía ésta, antes, durante y después de su colocación, existiendo antecedentes médicos en la historia clínica que lo demuestran, pues Dña. Flora, tuvo intervenciones quirúrgicas, a nivel lumbar, epigástrico, tuvo partos y obesidad. También dijeron que fue un método contraceptivo que estaba indicado para sus circunstancias concretas de salud, que la paciente demostró no ser alérgica al niquel u otros componentes del dispositivo y que su explantación a través de la intervención quirúrgica de la salpinguectomía bilateral o extirpación de la trompas de falopio no denotó nada anormal, si bien tenía adherencias que imputan como efectos secundarios a estas otras dolencias de la paciente y que la decisión de extraérselo fue a solicitud exclusiva de la ésta, sin que Hospital pautara su conveniencia en ningún momento. Respecto a las suspicacias de la apelante respecto a que determinados informes médicos podían denotar daños por el Essure, concretamente, respecto del emitido por el Servicio de Alergología, se explica por la perito Adriana, que el Alergólogo no determina en el informe que refiere la apelante ni que el Essure causara daños ni que había que extraerlo, simplemente recibe a la paciente después de ser remitida a tal servicio por Ginecología ante las quejas de la paciente por la implantación del Essure y llega a la conclusión de que no es alérgica, no teniendo capacidad para decidir sobre dolencias de tipo lumbar y las demás que se refieren en la demanda, y que para determinarse si era alérgica no utiliza un Essure -porque serían antieconómico- (Jefe del Servicio Juan), sino que introduce niquel en la piel. Finalmente, sobre la seguridad de este producto, todos los médicos que declararon en el juicio aseveran que es un producto seguro, que se sigue utilizando en la actualidad, y que la nota informativa del año 2.017 que suspendió su utilización trajo causa en motivos más bien de tipo comercial y no sanitarios, siendo una nota y no una alerta.

Por todo lo expuesto, el recurso se estima, bien parcialmente en la cantidad mencionada anteriormente de 15.000 euros por daño moral al no firmar el consentimiento informado.

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Derecho a percibir una indemnización por daño moral por mujer cuya ex pareja asesinó a su hija en una visita no vigilada.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 17 de julio de 2018, nº 1263/2018, rec. 1002/2017, condena al pago de una indemnización a una mujer por daños morales cuya ex pareja asesinó a su hija en una visita no vigilada.

El TS ha condenado al Estado a pagar una indemnización de 600.000 euros por daños morales a una mujer cuya ex pareja asesinó a su hija común durante una de las visitas no vigiladas que estableció un juzgado tras su separación, después de denunciarle en varias ocasiones por malos tratos y otras causas.

Las resoluciones del Comité contra la discriminación contra la mujer de la ONU (CEDAW) pueden ser aplicables en España por la vía de la reclamación por anormal funcionamiento de la justicia.

A) Antecedentes.

1º) La sentencia recurrida.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2016 por la sección tercera de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales de la persona 6/2015 , donde se impugnaba la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado que ésta formuló con fecha 6 de febrero de 2015 ante el Ministerio de Justicia por anormal funcionamiento de la justicia.

En la demanda se denunciaba que la decisión administrativa determinó la vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 , 15 , 18 y 24 de la Constitución Española , vulneración que derivaría del hecho de no haber dado cumplimiento a lo establecido en el Dictamen 47/2012, de 16 de julio, del Comité de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), que condenaba al Estado español por incumplimiento de las obligaciones de los artículos 2 a), b), c), d) y f), 5 a), y 16, párrafo 1 d) de la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por España por Instrumento de 18 de diciembre de 1983 (La Convención), y su Protocolo Facultativo, hecho en Nueva York el 6 de octubre de 1999 y ratificado por España mediante Instrumento de 14 de marzo de 2000 (El Protocolo Facultativo).

La sentencia impugnada, tras señalar la actuación administrativa que se recurre y resumir la posición procesal de las partes, deja constancia de que la propia sección tercera de la Sala de la Audiencia Nacional había rechazado una previa petición de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia formulada por los mismos hechos base. Trascribe los argumentos esenciales de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo 346/2007), confirmada por sentencia de la sección cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2016 (recurso de casación 515/2009), y da respuesta a las pretensiones ejercitadas llegando a la desestimación del recurso con los argumentos que desarrolla en el fundamento de derecho cuarto:

«Tal y como resulta de estos antecedentes, la recurrente viene a reiterar la pretensión indemnizatoria que formuló en 2004. Sin embargo, en la medida en que la acción ejercitada en el presente recurso se fundamenta sustancialmente en el dictamen del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer de 16 de julio de 2014, no se aprecia la identidad a que se refiere el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, razón por la cual no es de apreciar la existencia de cosa juzgada como causa de inadmisibilidad del presente recurso, que ha sido alegada por la parte demandada.

Pero también es lo cierto que el dictamen del Comité viene en definitiva a valorar unos hechos que no son otros que los declarados probados en la sentencia de 10 de diciembre de 2008, más arriba transcrita, y concluye emitiendo determinadas recomendaciones, entre ellas la de otorgar a la recurrente una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos.

Sin embargo, no existe en el ordenamiento jurídico español un procedimiento que posibilite en este caso la eficacia ejecutiva de las recomendaciones contenidas en el dictamen del CEDAW, de modo que aunque para la emisión del referido dictamen del Comité fue parte e intervino el Estado español, oponiéndose a las pretensiones de la hoy demandante, lo cierto es que ha negado a la demandante la indemnización a que se refiere el dictamen del Comité y no consta haya proveído de los mecanismos necesarios para que los derechos de la convención que ha ratificado puedan ser eficazmente tutelados.

Así las cosas, habiéndose descartado la existencia del supuesto de hecho (un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia), la acción de responsabilidad patrimonial del Estado ahora ejercitada no puede ser acogida, sin que sea de apreciar vulneración de ningún derecho fundamental de la recurrente susceptible de amparar la pretensión formulada en este recurso, dada la naturaleza indemnizatoria de aquélla según resulta de las previsiones contenidas en el artículo 292 de la ley orgánica del poder judicial.

Por lo tanto, como hemos declarado en la sentencia de 10 de diciembre de 2008, y hemos de repetir ahora, este tribunal, aun lamentando profundamente el fatal desenlace, no aprecia que en el caso que nos ocupa existiese un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia sino un conjunto de decisiones jurisdiccionales que ponderando las circunstancias concretas, y tras un constante seguimiento del régimen de visitas e informes psicológicos de los padres y de la menor, con intervención del Ministerio Fiscal a lo largo de las actuaciones y con constantes escritos de alegaciones de los progenitores, y permanentes informes de seguimiento emitidos por los servicios sociales resolvieron lo que estimaron conveniente respecto del de la forma en que debía canalizarse la comunicación de un padre separado con su hija, sin que existiesen datos que indicasen que el régimen de visitas que existía implicase peligros para la vida o salud física o psíquica de la menor, por lo que el posterior asesinato de ésta a manos de su progenitor no aparece conectado con funcionamiento anormal alguno del juzgado o de sus agentes colaboradores, de modo que no se aprecia la existencia de los elementos necesarios para declarar la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado.

Por todo lo expuesto, es lo procedente desestimar el presente recurso.».

B) Examen de las cuestiones jurídicas que tienen interés casacional.

Primera. - Dada la naturaleza del proceso jurisdiccional en el que se enmarca nuestra decisión, antes de efectuar ese examen, es preciso dar respuesta a la primera de las cuestiones que plantea el escrito de oposición de la Administración General del Estado, consistente en solicitar la desestimación del recurso alegando que la parte recurrente no hace mención sobre cuál o cuáles hayan sido los derechos fundamentales vulnerados ni sobre cómo la hayan sido.

No es posible admitir ese planteamiento pues como ya se ha dejado dicho anteriormente en la demanda de la instancia se denunciaba que la decisión administrativa determinó la vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 , 15 , 18 y 24 de la Constitución Española , vulneración que derivaría del hecho de no haber dado cumplimiento a lo establecido en el Dictamen 47/2012, de 16 de julio, del Comité de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), que condenaba a España por incumplimiento de las obligaciones de La Convención. Además, como también ha quedado expuesto, en el escrito de interposición la parte recurrente afirma que la sentencia impugnada debe ser anulada porque al rechazar sus pretensiones no admite que el procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia sea el cauce adecuado para hacer plenamente efectivo el Dictamen del Comité de la CEDAW y, con ello, perpetúa la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la instancia.

Por tanto, la parte recurrente hace mención de cuál o cuáles hayan sido los derechos fundamentales vulnerados y expone cómo lo habrían sido.

Segunda. - Existe clara conformidad de las partes sobre el hecho de que con las normas internacionales y de Derecho interno invocadas no existe un cauce procedimental específico y autónomo para instar el cumplimiento de los Dictámenes del Comité de la CEDAW.

Tercera. - La cuestión fundamental es determinar si el cauce de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia es adecuado o no para obtener una decisión administrativa que permita obtener ese cumplimiento del Dictamen 47/2012 del Comité de la CEDAW, cuestión que, a su vez, exige que analicemos si la negativa administrativa -por silencio- ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la recurrente.

Y en este punto consideramos que es esencial determinar si el Dictamen del Comité de la CEDAW, por su propia naturaleza, puede ser, en sentido amplio, el presupuesto que permita formular esa reclamación de responsabilidad patrimonial. Daremos una respuesta positiva en función de las siguientes consideraciones:

Lo primero que advertimos es (i) que La Convención no ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido técnico del término, de revisión o control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la desviaciones que el Comité de la CEDAW pueda llegar a apreciar; (ii) que aunque ni La Convención ni El Protocolo regulan el carácter ejecutivo de los Dictámenes del Comité de la CEDAW, no puede dudarse que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que reconoció La Convención y El Protocolo pues el artículo 24 de La Convención dispone que "los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención". A tal efecto deberán tomarse también en consideración las previsiones del artículo 7.4 del Protocolo Facultativo sobre que "El Estado Parte dará la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente información sobre toda medida que se hubiera adoptado en función de las opiniones y recomendaciones del Comité", reforzado por el reconocimiento expreso de la competencia del Comité de la CEDAW del artículo 1 del propio Protocolo Facultativo, voluntariamente asumido por España.

En segundo lugar, tenemos que resaltar (i) que el Dictamen emana de un órgano creado en el ámbito de una normativa internacional que, por expresa previsión del artículo 96 de la Constitución Española , forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno tras su ratificación y publicación en el Boletín Oficial del Estado; (ii) que, por imponerlo así el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Ello tiene especial relevancia pues (i) nos encontramos ante una alegación o denuncia de vulneración de derechos fundamentales que se apoya en una declaración de un organismo internacional reconocido por España y que ha afirmado que el Estado español ha infringido concretos derechos de la recurrente que tenían amparo en La Convención, acordando medidas de reparación o resarcimiento en favor de la denunciante y medidas de actuación por parte de España; (ii) que la declaración del organismo internacional se ha producido en el seno de un procedimiento expresamente regulado, con garantías y con plena participación de España; y, (iii) el artículo 9.3 de la Constitución Española viene a afirmar que la Constitución garantiza, entre otros, el principio de legalidad y la jerarquía normativa, de manera que las obligaciones internacionales relativas a la ejecución de las decisiones de los órganos internacionales de control cuya competencia ha aceptado España forman parte de nuestro ordenamiento interno, una vez recibidas en los términos del artículo 96 de la Norma Fundamental, y gozan de la jerarquía que tanto este artículo -rango supralegal- como el artículo 95 -rango infraconstitucional- les confieren.

En tercer lugar y como consecuencia de lo que acabamos de resaltar, afirmaremos que con arreglo a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 245/1991, de 16 de diciembre y STC nº 91/2000, de 30 de marzo, consideramos que no hay obstáculo para que la lesión de diversos derechos reconocidos por La Convención y que declara el Dictamen del Comité de la CEDAW, pueda y deba ser un elemento determinante para acreditar la posible vulneración de los correspondientes derechos fundamentales del recurrente pues el contenido de aquéllos constituye parte también del de éstos, formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español, como resulta de la circunstancia de que los tratados y acuerdos internacionales que amparan ese Comité, además de ser Derecho interno propio con la jerarquía reconocida constitucionalmente, son también instrumentos hermenéuticos de los derechos fundamentales de la Constitución Española según su artículo 10.2.

En cuarto lugar, en esa labor de interpretación e integración de los derechos fundamentales según la normativa internacional y el Dictamen del Comité de la CEDAW, hay que poner de relieve que la vulneración de derechos de La Convención declarada por el Comité de la CEDAW viene referida a la no adopción por los órganos del Estado español, en sus diversas esferas, órdenes e instancias, de las medidas necesarias y eficaces que evitasen la discriminación de la Sra. Adelina , partiendo de que la violencia contra la mujer que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos constituye un acto de discriminación tal y como la define el artículo 1 de La Convención. Es evidente que esta declaración, vinculante para España como Estado parte que ha reconocido, por la ratificación de los dos instrumentos internacionales, la competencia del Comité ex artículo 1 del Protocolo Facultativo, y el hecho de que España no haya acreditado la adopción de medidas reparadoras del derecho a no sufrir discriminación, representan o suponen el mantenimiento de la lesión de derechos reconocidos en La Convención, que es una violación especialmente cualificada y que viene referida a un principio jurídico universal reconocido por diversos textos internacionales como La Convención, a que venimos refiriéndonos, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 - artículo 7-, el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 -artículo 14- y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -artículo 21-.

Nuestra labor, por tanto, es la de concretar si esa vulneración puede integrar la vulneración de derechos fundamentales invocados en la demanda y, evidentemente, si la sentencia aquí impugnada, como acto de un poder público español, al desestimar el recurso contencioso administrativo y mantener la conformidad a derecho de la actividad administrativa que se cuestionaba, ha lesionado tales derechos fundamentales.

Y en este punto consideramos que la citada vulneración no sólo tiene evidente encaje en el artículo 14 de la Constitución Española -derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo-, pues durante años no se pusieron en marcha medidas que hiciesen efectivas en la práctica previsiones legales existentes y de manera que si pudiese reestablecer una igualdad rota en el seno familiar por los graves actos de discriminación sufridos por la recurrente, sino también en su artículo 24 -derecho a la tutela judicial efectiva- pues en los diversos procedimientos judiciales que revisaron la práctica administrativa no se dio amparo efectivo al derecho de la recurrente a no ser discriminada, todo ello con indudable y grave afectación de su dignidad humana y de su derecho a la integridad moral - artículo 15 de la Constitución Española - que, como derecho esencial y básico de toda persona, es la base ontológica que hace posible todos los demás.

En quinto lugar, resulta así indudable que las especiales particularidades de la demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (i) no sólo debió merecer de la Administración General del Estado una consideración expresa, por demás impuesta por el artículo 42 de la Ley 30/1992, dando cumplimiento a la obligación internacional y de Derecho interno, (ii) sino que se torna ya en el remedio efectivo último para controlar la alegada vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte recurrente que, además, se presenta como permanente en el tiempo, no tanto por estar vinculada al fatal desenlace que ciertamente acaeció hace años, cuanto por no haber sido restaurada la lesión de derechos por la Administración tras la conclusión del Comité de la CEDAW.

En sexto lugar, afirmamos que el Dictamen del Comité de la CEDAW deberá ser tenido, en este caso y con sus particularidades, como presupuesto válido para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado y al margen de la anterior ya denegada, ello en razón de que acredita junto con los hechos que se desprenden del expediente administrativo (i) la existencia de una lesión o daño real y efectivo, individualizado en la persona de la recurrente, que ella no estaba obligada a soportar, y que se produjo por la desprotección que ha soportado durante años ante una clara situación de discriminación, antes y después del fallecimiento de su hija, hecho que en sí mismo no puede ser valorado. Es un daño que no está integrado por el juicio de valor del órgano internacional aunque éste sirva para su constatación sobre la base de los hechos acaecidos, que está aún vigente pues la situación de desprotección de derechos no ha sido resarcida y que, además, es evaluable económicamente por venir representado (no sólo por el fallecimiento de su hija, que también, sino) por los daños de todo tipo que ha tenido que soportar como consecuencia de ello siendo víctima de violencia sobre la mujer que es, sin duda, el supuesto de mayor gravedad de desigualdad de la mujer en la sociedad actual, y no obtener nunca una protección de la Administración y una tutela judicial efectiva; (ii) un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como parte integrante del Estado al que imputa una negligente actuación en la protección de los derechos de la recurrente, que consideramos concurrente; (iii) la evidente relación entre la lesión antijurídica y la actuación del Estado, de la que forma parte la Administración de Justicia.

En séptimo lugar, hay que precisar que no puede entrar en juego la excepción de cosa juzgada respecto del pronunciamiento judicial inicial de denegación de responsabilidad que es apuntada por la Administración del Estado y por el Ministerio Fiscal, ello porque (i) fue rechazada en la sentencia impugnada y tal decisión no ha sido impugnada y, (ii) la lesión apreciada no deriva exclusivamente de los hechos entonces juzgados, sino también de la actuación y decisiones de las Administraciones intervinientes al dar respuesta a aquellos, incluida la de los órganos judiciales contencioso administrativos que denegaron aquella. En definitiva, tampoco está en juego el principio de seguridad jurídica pues no se trata tanto de dejar sin efecto los pronunciamientos iniciales, ya que con la pretensión ejercitada no se está revisando ni anulando aquellas decisiones administrativas y judiciales, sino de reconocer la existencia de un presupuesto diferente que ampare la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Cuarta.- El Derecho Internacional y las obligaciones internacionales contraídas por España son Derecho que el Estado, como Estado democrático de Derecho, debe respetar y aplicar efectivamente de manera que los derechos y libertades que la Constitución y los tratados internacionales celebrados por España proclaman, sean reales y concretos.

Por ello, ante la inexistencia de un procedimiento específico de ejecución de los dictámenes del Comité de la CEDAW, que es en sí mismo un incumplimiento de un mandato legal y constitucional por parte España, el que la recurrente pueda disponer de un cauce adecuado y eficaz para hacer valer el reconocimiento de la vulneración de sus derechos fundamentales ante los órganos judiciales españoles atañe directamente al respeto y observancia por los poderes públicos españoles de los derechos fundamentales de la recurrente y, particularmente, aquellos que ya hemos citado.

En efecto, la conculcación de sus derechos humanos, también puede constituir, por lo dicho, una lesión de sus derechos fundamentales que debe ser examinada y en su caso reparada por los Jueces y Tribunales españoles, so pena de que una posible lesión de un derecho fundamental permanezca incólume y el acto o resolución que la haya ocasionado vigente en sus efectos, tal y como declaró el Tribunal Constitucional en su Auto 260/2000, de 13 de noviembre.

Y, en toda la argumentación expuesta tiene especial relevancia que nos encontramos en un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona, donde lo esencial es determinar si la actuación administrativa impugnada percutió sobre los derechos de tal naturaleza invocados en la demanda y reparar ese pernicioso efecto.

De esta manera, si afirmamos, como hacemos, que la Administración vulneró los derechos fundamentales de la recurrente y no puso fin a los efectos de una declaración de lesión de derechos de la mujer por haber sufrido un acto de discriminación derivado de una situación de violencia sobre la mujer, que le vinculaba en los términos de la Convención y El Protocolo Facultativo, es evidente que tendremos que casar y anular tanto la sentencia impugnada que no apreció tal vulneración, como la inicial decisión administrativa que ni tan siquiera la valoró por operarse en virtud de silencio administrativo, así como declarar la obligación de reparar la vulneración efectuando un pronunciamiento que haga efectiva y eficaz la condena a la reparación del daño antijurídico admitido y que hemos dicho que era evaluable económicamente. Y consideramos que para ello imponemos directamente una condena por el importe de los daños y en función del debate y prueba existente en la instancia, admitiendo la reclamación por el daño moral indiscutible sufrido por la recurrente con la situación que hemos valorado, pero cuantificándola en 600.000 euros, cantidad que consideramos suficiente y proporcionada a la gravedad de los hechos y para repararlos en su integridad, actualizados cuantitativamente al momento presente.

C) La conclusión.

La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:

1º) que la inexistencia de un cauce específico y autónomo para hacer efectivas en el ordenamiento español las recomendaciones de un Dictamen del Comité de la CEDAW por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en La Convención por parte del Estado español, impide exigir autónomamente el cumplimiento de aquellos dictámenes.

2º) que, no obstante esa afirmación, dado que la existencia de un cauce adecuado y eficaz para hacer valer el reconocimiento de la vulneración de derechos fundamentales ante los órganos judiciales españoles atañe directamente al respeto y observancia por los poderes públicos españoles de los derechos fundamentales, es posible admitir en este caso que ese Dictamen sea el presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia como último cauce para obtener la reparación, ello con independencia de la decisión que resulte procedente en cada caso e, incluso, de la posible procedencia de otros en los supuestos de hecho que puedan llegar a plantearse.

3º) que, en este caso y en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, concluimos que la Administración vulneró derechos fundamentales de la recurrente, concretamente sus derechos a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo, a la integridad física y moral, y a la tutela judicial efectiva, y ello por no asumir la demanda de reclamación de responsabilidad patrimonial y poner fin a los efectos de una declaración de lesión de derechos de la mujer por haber sufrido un acto de discriminación derivado de una situación de violencia sobre la mujer, que le vinculaba en los términos de La Convención y El Protocolo Facultativo.

4º) que casamos y anulamos la sentencia impugnada en cuanto no apreció tal vulneración de derechos fundamentales, así como la inicial decisión administrativa por silencio, y declaramos la obligación de la Administración de reparar esa vulneración imponiéndole directamente una condena por importe de seiscientos mil (600.000) euros por los daños morales padecidos.

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En el caso de responsabilidad por incendio, al perjudicado le basta con alegar la existencia del incendio y que éste se ha originado en un lugar o ámbito sometido a la esfera del dominio y control del demandado, siendo éste quien debe probar que el incendio tuvo su causa en un hecho ajeno a su responsabilidad.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 31 de marzo de 2025, nº 120/2025, rec. 205/2024, declara que en el caso de responsabilidad por incendio, al perjudicado le basta con alegar la existencia del incendio y que éste se ha originado en un lugar o ámbito sometido a la esfera del dominio y control del demandado, siendo éste quien debe probar que el incendio tuvo su causa en un hecho ajeno a su responsabilidad.

Un incendio se originó en la nave nº 6 arrendada por la Asociación Cultural ART DE TROYA, causando daños en la nave nº 4 propiedad del asegurado de FIATC Mutua de Seguros, que indemnizó a su asegurado y reclama a la asociación la cantidad correspondiente.

Se considera responsable a la Asociación Cultural ART DE TROYA y se le condena a indemnizar íntegramente a FIATC Mutua de Seguros por los daños ocasionados.

Con base en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre responsabilidad extracontractual en incendios en el ámbito empresarial, basta con probar que el incendio se originó en un lugar bajo el control del demandado, invirtiéndose la carga de la prueba para que el demandado demuestre que el incendio fue causado por agentes externos o intencionados; además, se aplican los artículos 1902, 1903, 1907 y 1910 del Código Civil, el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y el artículo 1158 del Código Civil para la acción de subrogación y reembolso, respectivamente.

A) Hechos.

FIATC MUTUA DE SEGUROS formula demanda contra la ASOCIACION CULTURAL ART DE TROYA ejercitando la acción de subrogación prevista en el artículo 43 LCS y la de acción de reembolso del artículo 1158 CC, reclamando la cantidad de 182.923,10 € más intereses legales, en concepto de indemnización que pagó a su asegurado, por los daños y perjuicios sufridos en la nave nº 4 de su propiedad sita la C/ Logroño de Aranda de Duero, producidos por la propagación del incendio sucedido, el día 19 de noviembre de 2021, en la nave nº 6 que tenía arrendada la Asociación demandada. La demanda se funda en la responsabilidad extracontractual de los artículos 1902, 1903, 1907 y 1910 CC y en el artículo 1542 de CC y La Ley Arrendamientos Urbanos. La parte demandada se opuso cuestionado que el incendio se produjo en el interior de la nave arrendada; que no era responsable de los daños ocasionados, negando que la causa-origen del incendio fuese un "accidente de fumador" y que el causante fuese D. Claudio por ser la última persona que visito la nave antes del incendio y por último se limitó a alegar de una forma genérica que la indemnización solicitada era excesiva en atención a los daños reales causados, pero sin impugnar ninguna partida en concreto.

La sentencia de instancia abordando el asunto desde la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC, considera acreditado con base en el informe de la Brigada de la Policía Científica y del perito de la parte actora, D. Luis María, que el foco principal del incendio se encuentra en la nave nº 6 de la demandada, que define como un incendio de combustión latente y desarrollo lento que se extendió a las naves colindantes, nº 4 y nº 8 y que, acreditado que D. Claudio acudió horas antes del incendio a la nave nº 6, estima que puede resultar pausible que fruto de su conducta, ya sea por su consumo de tabaco, ya manipulación de objetos metálicos causantes de chispas, se originase el incendio; fija la indemnización procedente en la cantidad de 146.318,75 €, al rebajar el cálculo por depreciación de la nave tomando una vida útil de 50 años que señala el perito de la parte demandada en lugar de los 68 años que establece el perito de la parte actora. En consecuencia, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, sin imposición de las costas procesales.

La Asociación ART DE TROYA demandada interpone recurso de apelación alegando error judicial en la valoración de la prueba en relación con la causa y origen del fuego considerando que: primero hay un error en la valoración de la testifical de D. Claudio ya que no se adentró en el interior de la nave nº 6, no consumió tabaco cuando estaba en ella ni tampoco manipuló objetos metálicos causantes de chispas y que solo se limitó a recoger una herramienta y se marchó de la nave; y segundo incurre en error en la prueba pericial de D. Everardo, perito de la parte demandada, que sitúa el foco originario del incendio en la nave nº 8, justo debajo de los lucernario de la vertiente del tejado colindante con la nave nº 10 y que desde de allí por la cubierta el fuego evoluciona a la nave nº 6. También alega error en la valoración de la prueba que la indemnización correspondiente al "puente grúa" debe eliminarse al no quedar acreditado que estuviese incluida en la cobertura de la póliza multiriesgo que vincula a la aseguradora actora con su asegurado (dueño de la nave nº 4) y que, en todo caso, debe rebajarse el importe del puente grúa ya que no puede fijarse por su valor a nuevo sino por su valor real.

La aseguradora FIATC demandante se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia de instancia porque no acoge íntegramente la demanda y por ello solicita que se fije el porcentaje de depreciación de la nave del 55,29 % tomando como más ajustado y lógico a la realidad un periodo de amortización de 68 años.

B) Doctrina que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha elaborado en materia de responsabilidad extracontractual en el caso de incendios surgidos en el ámbito o circulo de la actividad empresarial del demandado.

Con carácter previo, hay que señalar que la sentencia de instancia, aunque impecablemente argumentada, omite completamente la doctrina jurisprudencial aplicable al caso a pesar de que la parte actora se hace eco de ella tanto en su escrito de demanda como en su escrito de oposición al recurso de apelación; se trata de la doctrina que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha elaborado en materia de responsabilidad extracontractual en el caso de incendios surgidos en el ámbito o circulo de la actividad empresarial del demandado, hecha valer últimamente en la sentencia del TS nº 216/2016 de 6 de abril, la cual establece:

"[...] Basta una somera lectura de las Sentencias de esta Sala 29/2004, de 24 de enero (Rec. 2274/1996 ) y 820/2006, de 18 de julio (Rec. 4029/1999 ) -en las que pretende basarse el interés casacional del recurso-, y la de tantas otras intermedias y posteriores que sientan la misma doctrina [SSTS 392/2002, de 29 de abril (Rec. 3537/1996), 210/2003, de 27 de febrero (Rec. 2265/1007), 1136/2004, de 23 de noviembre (Rec. 3052/1998 ), 17/2005, de 3 de febrero (Rec. 3483/1998 ), 358/2005, de 20 de mayo (Rec. 4491/1998 ), 463/2005, de 9 de junio (Rec. 110/1999), 463/2005, de 9 de junio (Rec. 110/1999), 820/2006, de 18 de julio (Rec. 4029/1999 ), 112/2008, de 15 de febrero (Rec. 5559/2000 ), 485/2008, de 28 de mayo (Rec. 4401/2000), 425/2009 /, de 4 de junio (Rec. 2293/2004), 603/2009, de 24 de septiembre (Rec. 2623/2004), 979/2011, de 27 de diciembre (Rec. 1736/2008), y 265/2012, de 30 de abril (Rec. 1391/2009)], para constatar que contemplan casos en los que está probado que el incendio se originó en el ámbito o círculo de la actividad empresarial del demandado, o incluso en su vivienda: en un lugar sometido a su control y vigilancia. Y contemplan esa constelación de casos en orden a establecer que, para imponer al demandado responsabilidad por los daños causados por la propagación del incendio, no es necesario que se conozca la causa concreta que lo causó, correspondiendo a aquél la carga de probar la existencia de la actuación intencionada de terceros; o serios y fundados indicios de que el incendio haya podido provenir de agentes exteriores; o incluso que nada había, en el lugar en el que el fuego se originó, que representase un especial riesgo de incendio. En fin, las Sentencias del TS nº 440/2004, de 2 de junio (Rec. 1963/1998), y STS nº 181/2005, de 22 de marzo (Rec. 4216/11998) enseñan que, demostrado que el incendio fue causado por una "incidencia extraña", no basta para imponer responsabilidad al demandado que, en el lugar sometido a su control en el que el incendio se originó, hubiera almacenados productos inflamables[...]".

Esta misma Audiencia Provincial se ha hecho eco de dicha doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de la AO de Burgos, Sección Segunda nº 137/2016 de 31 de marzo (Sr. Carranza) y en la sentencia de esta Sección Tercera nº 515/2017 (Sr. Melgosa), esta última señala que:

"Podemos resumir la referida doctrina, que puede calificarse como pacífica y consolidada, diciendo que según nuestro Alto Tribunal el perjuicio por un incendio tiene la carga de probar el hecho mismo del incendio y los daños que fueron ocasionados por el mismo, pero no está obligado a probar la causa concreta o específica del incendio, lo cual en la mayoría de las ocasiones supone una prueba diabólica de imposible práctica, bastando con que se pruebe cual es el lugar o cosa donde se inició el incendio y que este estaba sujeto a la esfera de control y vigilancia del demandado, con la consecuencia que la prueba de tal hecho opera una inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado en cuyo ámbito operativo se produjo el incendio quien tiene la carga de probar que el incendio se produjo por la intervención intencionada de terceros, a agentes externos que escapan a su ámbito de control, o incluso que en tal cosa o lugar no existía riesgo potencial de incendio alguno. Estamos pues ante un supuesto de objetivación de la responsabilidad extracontractual que se ve despojada de la prueba de su elemento subjetivo de culpa o negligencia del demandado, y que con base a la responsabilidad por vigilancia se centra en la prueba del origen del incendio y que este tuvo lugar en la esfera de control u operatividad del demandado, sobre el cual debe ejercer una obligación de vigilancia a fin de prevenir el incendio, si bien el demandado siempre tiene la posibilidad de eximirse de responsabilidad probando que el incendio tuvo una causa ajena a su ámbito de control, ora probando que se produjo por la acción intencionada o negligente de terceros, ora por factores o causas externas sobre las cuales carece de todo control, ora que en el lugar o cosa donde se produjo el incendio no existía riesgo potencial de incendio que tuviese una mínima relevancia".

En resumen, en el caso de responsabilidad por incendio, al perjudicado le basta con alegar la existencia del incendio y que éste se ha originado en un lugar o ámbito sometido a la esfera del dominio y control del demandado, siendo éste quien debe probar que el incendio tuvo su causa en un hecho ajeno a su responsabilidad, es decir no es preciso que la demandante invoque que el incendio tuvo por causa el comportamiento negligente del demandado pues una vez probado que el incendio se originó en un lugar sometido al control del demandado, se produce una inversión en la carga de la prueba y es el demandado quien debe probar que el incendio fue causado por agentes exteriores.

C) Está claro el lugar del incendio y existe error en la valoración de la prueba.

Como consecuencia derivada de la doctrina que hemos expuesto, la parte demandada condenada centra sus esfuerzos en el escrito de recurso de apelación en alegar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pericial emitida por su propio perito, D. Everardo, por cuanto el origen del incendio no fue en la nave nº 6 de la que era arrendataria, sino en la nave nº 8 ocupada por un taller de coches y que por lo tanto al no estar bajo su dominio o control el lugar donde se origina el incendio no puede apreciarse responsabilidad para la demandada y en consecuencia no debe abonar ninguna indemnización.

El perito de la parte demandada sostiene que el fuego se origina en un punto de la pared de la nave nº 8 colindante con la nave nº 10, pared opuesta a la nave nº 6 y que ese fuego se había extinguido el solo cuando llegan los bomberos, si bien antes logro ascender hasta lo alto de la cubierta de la nave nº 8 y alcanzando la cumbrera logra descender por la otra vertiente del tejado y, avanza, lentamente, durante horas, hasta llegar a la cubierta de la nave n º 6, momento en que el tejado de esta nave arde en llamas y su material empieza a caer sobre lo que había en dicha nave desde la cual el fuego se propaga hasta las demás naves donde posteriormente se generaliza, volviendo a la nave nº 8 donde el foco inicial del incendio se había extinguido desde hacía horas. Señala que las investigaciones policiales se centraron erróneamente en la nave nº 6, influenciada por el informe de bomberos, pero sin estudiar sus videos, descuidando que el verdadero origen del incendio estaba en la nave nº 8.

Sin embargo el informe de la Brigada Especial de Policía Científica DEVI (Investigación de incendios) integrada por el Inspector, dos Subinspectores y un oficial, que comparecieron en el acto del juicio, al igual que el perito de la aseguradora FIATC, D. Luis María, coinciden en mantener que el foco inicial del incendio se ubica en la parte central izquierdo de la nave n º 6 , en la zona coincidente en la vertical entre el segundo y tercer lucernario de plástico, zona que presenta una mayor afectación y deformación de estructuras metálicas de la techumbre y que posiblemente se originó de forma accidental por una colilla o pavesa de un cigarro u otro elemento desconocido con temperatura suficiente para producir un lento calentamiento y pirólisis sobre alguno de los materiales combustibles almacenados en la zona central de la nave referida (cajas cartón, palets con cajas de botellas de alcohol, plásticos ,etc. ) y que luego lentamente se generalizó a otros materiales combustibles próximos, culminado con la pirólisis y combustión súbita generalizada "flash over" de todo el material presente en la nave, creando múltiples focos de fuego que conllevó la combustión de los lucernario, lo que facilitó la entrada de oxígeno en el interior y la propagación hacia las naves colindantes.

Las conclusiones de todos los peritos e investigadores son coincidentes sobre el foco del incendio y por ello consideran que la única tesis discrepante, la del perito Sr. Everardo, es inverosímil porque tanto el video de los servicios de extinción de incendios, como de las tomas aéreas por dron, los restos del incendio, la afectación de los lucernarios de la nave nº 6, las marcas de la dirección de la propagación de las llamas, etc. y, en base a sus conocimientos técnicos y prácticos sobre la materia, no tienen duda que la ubicación del foco inicial del incendio en la parte media de la nave nº 6. Los peritos de la demandada participaron en las investigaciones in situ y, salvo la recogida de una sección de cableado eléctrico, no apreciaron ninguna discrepancia sobre las primeras consideraciones sobre el origen del incendio, apuntando que el foco no estaba en la nave nº 6 sino en la nº 8, por lo que ni tan siquiera examinaron esta nave n º , ni tomaron fotografías de su interior ilustrativas de los indicios que expresan tales peritos, por ello no podemos admitir la excusa justificativa del perito de la demandada que apunta que tenía miedo a las represalias de la Policía Científica y de que no les volvieran dejar a examinar los restos de otros incendios. Se trata de una justificación impropia que no logra desacreditar las investigaciones de la Policía Científica que precisamente, se caracteriza por su objetividad y rigurosidad, frente a los informes de los peritos de parte, especialmente, si están interesados en exculpar a los clientes que les han contratado. Es más, pese a que el incendio sucede en noviembre de 2019 y las investigaciones se llevan a cabo durante los días posteriores, el informe pericial de la demandada, elaborado por la empresa Pluvia Risk, no se ha dado a conocer y opuesto a las reclamaciones extrajudiciales formuladas por la actora, aportándose, posteriormente, incluso después de contestada la demanda, es decir, transcurridos casi tres años del incendio.

En definitiva, la juzgador de instancia ha valorado las pruebas practicadas y concluye acertadamente el foco del incendio se inició en la nave nº 6 que estaba arrendada a la demandada y por tanto queda clara su responsabilidad al producirse en su ámbito de operatividad y control, y ello con independencia de que no exista una causa concreta que justifique su origen, como pudiera ser la hipótesis de la colilla o pavesa de un cigarrillo que pudiera haber fumado el empleado D. Claudio cuando estuvo en el interior de la nave, horas antes de declararse el incendio: en definitiva, lo determinante es que la demandada no ha acreditado la actuación intencionada de terceros o que el incendio proviniera de agentes exteriores para poder eximirse de su responsabilidad, según la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

D) Indemnización.

La sentencia no acoge íntegramente la demanda pues sigue el informe pericial de la parte demandada, emitido por D. Belarmino, que para determinar el demerito de uso y por tanto el valor del edificio, toma como vida útil 50 años siguiendo las Instrucciones del Código de la Edificación UNE-EN-1990 y la Instrucción Española del Hormigón Estructural (EHE-08) y aplicando la formula comúnmente utilizada en el mundo de la peritación de seguros que se recoge en el informe, obtiene un valor de depreciación del 75,20 %.

Por la parte demandante impugna la sentencia para que su reclamación sea estimada íntegramente y para ello se tome como criterio más razonable para calcular la depresión por uso y antigüedad de la nave, el del perito de FIATC (D. Cecilio), que toma un periodo de vida útil de 68 años y aplicar la formula comúnmente utilizada, obtiene un porcentaje de depreciación del edifico del 55,29%, que considera bastante más lógico y ajustado a la realidad.

Se trata de una cuestión muy técnica y por ello de muy difícil resolución. Comprendemos los argumentos de la parte impugnante cuando critica que se tome como vida útil de la nave industrial 50 años como duración mínima, pues parece corta. Además, la vida útil que contemplan las instrucciones técnicas son muy sectoriales pues se refieren al cálculo de estructuras de los pórticos (UNE-EN-1990) y al cálculo para la cimentación de las zapatas rígidas y soleras (EHE-08), y son normas de obligado cumplimiento que se aplican a los procesos constructivos, debiendo respetarse en los proyectos de edificación.

Pues bien aunque este mejor documentada la pericial de la parte demandada por su remisión al Código Técnico de la edificación que la pericial de la parte actora del SR. Cecilio quien, únicamente, refiere los conocimientos propios de su experiencia de perito tasador de seguros y su remisión al Libro Vida Útil del SR. Eloy (que hemos comprobado en Internet que es un Manual de uso habitual en la materia), consideramos que su estimación en 68 años (tomando la horquilla de los 60-80 años que dice figura en aquel Manual) se ajusta más a la valoración en materia de seguros o económico financiera, estimación que, además, según manifestó el perito Sr. Belarmino, en el acto del juicio, está avalada por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras. Y en esta línea, también se nos ilustra, en el escrito de impugnación al recurso cuando destaca que ese es el criterio que toma el legislador para la amortización del valor de los inmuebles, así en el artículo 12 de la Ley 27/2014 del Impuesto de Sociedades para la amortización de edificios industriales que contempla un periodo máximo de amortización de 68 años.

En consecuencia, por lo expuesto se estima la impugnación formulada por la parte actora y consecuentemente, determina la estimación integra de la demanda y por aplicación del artículo 394.1 LEC, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

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