Cabe apreciar la vulneración de la lex artis cuando se produce el alta prematura de un paciente sin practicar las pruebas debidas, produciéndose con ello, la transmisión de la enfermedad (sarna), concediendo una indemnización de 7.000 euros al nieto contagiado por su abuelo.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 10 de marzo de 2020, nº 169/2020, rec. 96/2019, declara que, cabe apreciar la vulneración de la lex artis cuando se produce el alta prematura de un paciente sin practicar las pruebas debidas, produciéndose con ello, la transmisión de la enfermedad (sarna), concediendo una indemnización de 7.000 euros al nieto contagiado por su abuelo. 

Así como el abuelo por sus antecedentes clínicos tenía la obligación de soportar las vicisitudes de un posible falso negativo, con el alta prematura, sin que se haya probado daño o secuela alguna, en cambio, el nieto no tenía el deber de soportar contagio bacteriano alguno y menos al estar en su domicilio acompañado por quien recibió el alta médica indebida. De ahí que distinta ha de ser la solución indemnizatoria. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Es objeto de recurso contencioso administrativo por D. Luciano y D. Marcos, quien actúa en representación de su hijo menor, Mario, la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada el 1 de noviembre de 2017 y referida a la asistencia sanitaria prestada por el SESPA, a razón de 35.000 € a D. Luciano y de 55.000 a D. Mario. 

Las alteraciones de la piel que se dan en la vejez favorecen la producción de infecciones, siendo éstas más frecuentes en el medio residencial, debido a que su población es más frágil y a la coexistencia ambiental de pacientes frágiles y patógenos diversos. Entre las infecciones cutáneas virales, la más importante es el herpes zoster o sarna. Se han producido cepas de S. aureus resistentes a meticilina (SARM) que en España alcanzan el 29% de los cultivos de S. aureus. 

La demanda se fundamenta en la deficiente asistencia sanitaria por parte del SESPA en relación con la dolencia de D. Luciano y en relación con su alta prematura que supuso el contagio de enfermedad infecciosa a su nieto, Mario. Aduce la demanda que en el período de tiempo que D. Luciano permaneció en su domicilio (8 de noviembre al 18 de noviembre de 2016) con su mujer, hija, hijo y nieto, se produjo el contagio del menor Mario por SARM/MRSA, nieto de aquél. Según deriva de los antecedentes y del propio informe de la aseguradora "es probable que la colonización por MARSA del menor haya sido por contagio a partir de la infección de su abuelo". Tras sufrir el contagio de SARM/MRSA el menor tiene mayor predisposición a ser infectado y sufrir contagios por SARM/MRSA, pues según la literatura médica una persona contagiada tiene más probabilidades de sufrir nuevos contagios. La sintomatología del menor la mostraba ya el 9 de diciembre de 2016 ante el Centro de Salud cuando el informe indica "cuadro catarral con muchas flemas y dolor de oídos", con ulterior exudado nasal el día 13 de diciembre con resultado positivo a SARM/MRSA. En consecuencia, considera el demandante varias perspectivas de deficiente funcionamiento del servicio sanitario: a) No se adoptaron medidas para proteger del contagio en instalaciones hospitalarias, y negligencia al no realizar el aislamiento de D. Luciano el mismo día 22 de octubre de 2016, momento en que consta el informe Selene el crecimiento del Staphylococcus; b) Alta hospitalaria prematura el 8 de noviembre de 2016, tras realizarle un único exudado nasal previo pero sin realizarle un mínimo de dos o tres muestras; la demanda rechazó los protocolos y Guía de Aislamiento para pacientes con infecciones transmisibles de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias Guía 2007, aducido por la Sección de Neumología del Hospital de Cabueñes pues debería la Administración aplicar protocolos más actualizados como el del año 2011 aplicado en el País Vasco o el protocolo de vigilancia del Sistema Nacional de Vigilancia e infecciones del año 2016; así y todo se insiste en que esa Guía de 2007 indica que para desaislar al paciente se precisan tres o más cultivos de control repetidamente negativos en una semana, y en el caso del SARM/MRSA el criterio es dos tandas negativas en cultivo origen frotis nasal, una vez finalizado el tratamiento antibiótico; al no haberse hecho así, diez días después D. Luciano tuvo que ingresar durante otros quince días por agravación de la patología pulmonar derivada de la infección; en cambio el alta hospitalaria de 5 de diciembre de 2016 sí mereció tres exudados con resultado negativo; c) Negligencia por realizar el exudado nasal el 7 de noviembre de 2016 cuando seguían aplicando Vancomicina, pese a que los resultados carecían de valor epidemiológico. En consecuencia, considera que fruto del deficiente tratamiento, en el caso de D. Luciano ha sufrido varios ingresos hospitalarios y se ha agravado su situación clínica por la infección, lo que valora en 35.000 €; en el caso de su nieto Mario se han ocasionado daños en concepto de incapacidad, secuelas, daño moral y gastos derivados, que valora en 55.000 €. La demanda no acompaña pericia alguna. Se esgrimieron los fundamentos jurídicos de la responsabilidad patrimonial. 

C) Para el demandante el contagio hospitalario fue debido a la ausencia de medidas adecuadas para evitar el contagio por microorganismos, en concreto por SARM/MRSA, ya que aquél es usuario habitual y además donde esa bacteria tiene especial presencia, unido a que, por su edad, no suele salir de su domicilio. La demanda aduce el principio de facilidad probatoria (art.217 de la LEC) de manera que debería ser la Administración quien debe demostrar que el paciente no se contagió en las instalaciones del Hospital de Cabueñes. 

De entrada, hemos de señalar que la reclamación en vía administrativa formulada el 1 de noviembre de 2017, se asienta en dos cuestiones o defectos de lex artis, de un lado, el haberse apartado del protocolo de tratamiento bacteriano (MRSA) a D. Luciano, tras su ingreso el 21 de octubre de 2016 y por habérsele dado de alta el 8 de noviembre de 2016, sin habérsele hecho tres pruebas para evitar falsos negativos; y de otro lado, el haber propiciado el contagio del nieto de aquél. En cambio, la demanda incorpora una nueva vertiente, la relativa a la posible responsabilidad por un título autónomo, por el origen de la infección que se califica ahora de hospitalario, cuestión silenciada en la citada reclamación. En esas condiciones, la demanda incurre en desviación procesal "en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción" ( STS de 7 de febrero de 2002, rec.453/1999); y por tanto procede rechazar la pretensión de declaración de responsabilidad hospitalaria por el origen de la infección, y debiendo limitarnos a examinar las otras vertientes que sí fueron planteadas en vía administrativa. 

Así y todo, para dar una respuesta a título ilustrativo, el punto de partida ha de ser hacer constar que los ingresos hospitalarios del paciente fueron debidos a sus patologías y particularmente a la EPOC, siendo relevante el informe pericial de la aseguradora que de forma tajante afirma " Los reiterados ingresos hospitalarios del abuelo se deben a la progresión de su patología y no a la infección-colonización por MARSA durante los meses de octubre a diciembre de 2016"; frente a esta pericia ninguna otra opone o enfrenta la demanda más allá de su genérica correlación entre la infección y los padecimientos hospitalarios, por lo que nada puede indemnizarse cuando no existe daño alguno, pese a la deficiente atención que especificaremos posteriormente, ya que el paciente debía soportar el tratamiento adecuado a su dolencia. En otras palabras, siendo cierta la infección del SARM/MRSA, resulta indiferente a los efectos indemnizatorios el origen hospitalario o comunitario, pues lo que no se ha probado en autos es la existencia de daño a D. Luciano de ninguna naturaleza debido a tal infección. 

Por otra parte, es notorio que el SARM es un patógeno frecuente tanto en su adquisición hospitalaria como extrahospitalaria, ofreciendo el perito de parte, Dr. Casimiro, el dato no cuestionado en autos de que "en la población normal se estima que entre un 20%-40% de individuos son portadores nasales del estafilococo aureus, y cada vez son más frecuentes los estafilococos resistentes comunitarios no adquiridos en hospital, como era el caso de este paciente", y añadiendo un dato objetivo e indicio de prueba de la fuente extrahospitalaria consistente en que "el paciente acudió al hospital el 21 de octubre y los hemocultivos positivos para SARM se sacaron a las pocas horas, lo que quiere decir que la infección la tenía al ingreso, no la adquirió ni se contagió en el hospital" (folio 108 autos). 

Por lo expuesto, apreciando desviación procesal, ha de desestimarse esta vertiente de recurso. 

D) Sobre la falta de aislamiento del paciente.  Aduce la demanda que se le envió al domicilio con una sola prueba, en vez de esperar a dos o tres exudados con resultado negativo, mediando un mínimo de 48 horas entre ellos y siempre que el tratamiento antibiótico hubiera finalizado con una antelación mínima de 24/48 horas. Además, debería haberse tenido presente que padece un EPOC grado III y que residía en su domicilio con su familia y un niño de 8 años. Para la demanda es una grave negligencia hospitalaria esa actuación. 

A este respecto, el punto de partida radica en el informe de la Jefe de Sección de Neumología de 7 de marzo de 2018, donde se informa que "la actuación se ajustó estrictamente a los algoritmos de actuación que se recomiendan en la Guía de Aislamiento para pacientes con infecciones transmisibles del Principado de Asturias 2007" (folio 21 expte.) que se alza en la única referencia objetiva válida sobre el protocolo a seguir, sin poder obviarse por las referencias de la demanda a otras guías de otros ámbitos (máxime cuando la demanda no identifica ni singulariza fuente de la literatura médica o dato oficial que imponga más de un cultivo negativo como condición para el alta hospitalaria). Dicha Guía plasma que "el paciente se irá de alta en cuanto su estado clínico lo permita, independientemente de los cultivos de vigilancia". A mayores, el perito especialista, Dr. Casimiro, afirma que "El alta hospitalaria fue procedente porque el paciente se encontraba bien, el hecho de tener solo un cultivo de vigilancia negativo no contraindica el alta a domicilio, incluso aunque el cultivo hubiera sido positivo, de acuerdo con las guías de práctica clínica implantada en los Sistemas de Salud españoles"(folio 108 autos). 

Estas afirmaciones se debilitan extraordinariamente ante el esfuerzo probatorio de la parte demandante que nos lleva a asentar sobre cuatro pilares argumentales la conclusión de que fue prematuro el alta de D. Luciano de 8 de noviembre de 2016: a) La propia Guía 2007 fija el criterio general de desaislar al paciente "cuando tres o más cultivos de control son repetidamente negativos en una semana o dos cultivos en un paciente que no ha recibido terapia antimicrobiana en varias semanas..."; b) Se practicó el único cultivo cuando el paciente estaba bajo tratamiento de Vancomicina, admitiendo la propia perito de la aseguradora que este factor podría haber afectado al resultado, y añadimos, propiciar un falso negativo, como parece avalar el hecho concluyente de su reingreso diez días después por infección por MARSA; c) En el tratamiento ulterior sí se siguió el protocolo adecuado, con más pruebas y en condiciones más rigurosas; d) Las documentales aportadas por la parte demandante, referidas al Protocolo del Hospital Princesa, o el Protocolo del Servicio Vasco de Salud o el Protocolo General de Vigilancia y Control de Microorganismos multirresistentes del Sistema Nacional de Vigilancia de las infecciones, no son fuente probatoria con eficacia plena pero sí al menos indicios relevantes que abonan lo precipitado del alta del paciente, sin esperar a tomar las muestras al finalizar el tratamiento; en este punto, hubiera sido sencillo, bajo el principio de facilidad probatoria, tanto para el SESPA como para la aseguradora especializada en este ámbito, el aportar otros Protocolos o Guías don distinta solución o que abonase su tesis (procedentes de otros ámbitos territoriales u hospitales), de manera que esta insuficiencia probatoria ha de correr en su contra, dado el sólido panorama indiciario del error hospitalario por precipitación en el alta, y especialmente ante la falta de una explicación razonable y técnica por parte de la Administración sanitaria que justificase cabalmente que en este caso concreto resultaba idóneo, indicado y suficiente un solo cultivo para dar el alta hospitalaria. 

Por ello, ha de estimarse esta vertiente impugnatoria en cuanto a apreciar la vulneración de la lex artis por alta prematura sin practicar las pruebas debida. Ahora bien, en cuanto a las consecuencias indemnizatorias para D. Luciano, hemos de señalar que no consta acreditado daño alguno, moral ni material, más allá de la vicisitud del alta prematura y el retorno al hospital diez días después, habiendo recibido cumplido tratamiento, estando ante un contratiempo que, dada su trayectoria clínica, y no presentando matices gravosos, tenía el deber de soportar como paciente. 

E) CONTAGIO DEL MENOR: Sobre el contagio al menor.  La demanda parte de que el menor fue infectado de MARSA, cuando se trata de una afirmación de parte sin soporte pericial. En cambio, el informe de los peritos de la aseguradora, Dras. Mariana Da Marisa y Milagrosa incorporado en vía administrativa (folio 29 epxte.) admiten que el menor fue colonizado, pero no infectado, pues "el hecho de tener un cultivo nasal positivo supone una colonización, no necesariamente una infección (...). Tras el tratamiento tópico nasal al menor, y la negativización posterior del frotis, no se puede aseverar repercusión posterior en la salud del niño". 

Sin embargo, existe un dato objetivo y real que se agita también en la demanda y que puede tener la consideración de secuela que no tenía obligación de soportar el menor de edad, que es que ha sido contagiado por su abuelo, quien a su vez, como expusimos, no debía haber recibido el alta prematura, pues estando colonizado el menor ha quedado acreditado que al ser portador de la bacteria tendrá un mayor riesgo de desarrollar la enfermedad, especialmente cuando por su preocupante historia clínica, estará sometido a mayor vigilancia hospitalaria. 

Hemos de insistir en que, así como el abuelo por sus antecedentes clínicos tenía la obligación de soportar las vicisitudes de un posible falso negativo, con el alta prematura, sin que se haya probado daño o secuela alguna, en cambio, el nieto no tenía el deber de soportar contagio bacteriano alguno y menos al estar en su domicilio acompañado por quien recibió el alta médica indebida. De ahí que distinta ha de ser la solución indemnizatoria. Existe un funcionamiento anormal del servicio asistencial al proporcionar el alta prematura al abuelo y poniendo en trance de contagio al menor, lo que se materializó con consecuencias lesivas menores, pero reales. 

En efecto, apreciamos un daño indemnizable que no puede magnificarse como pretende alegremente la demanda, pues la pretensión indemnizatoria se asienta sobre una infección del estafilococo que no ha sido probada (solo la colonización) y en su mayor parte aduce un genérico perjuicio en la salud y daño moral que carece, como sería deseable en toda demanda, de la necesaria identificación acompañada de la prueba pericial de su conexión causal con las dolencias y de su dimensión o entidad. Nada de eso se ha hecho ni en vía administrativa ni en la demanda; de hecho, pese a que en vía administrativa es preciso fijar con precisión lo demandado se reclamaba en favor de D. Luciano la cifra de 150.000 € y en favor de D. Mario la cifra de 200.000 € (folio 8 expte.), mientras que en vía judicial se reclaman 35.000 € y 55.000€, respectivamente. No obstante, existe un evidente daño moral y un perjuicio directo en las condiciones y defensas del menor como consecuencia de la colonización pues se refiere al MRSA (resistente a la meticilina, con riesgo de infección significativamente superior al de las cepas sensibles a la meticilina), que requerirá una mayor vigilancia en el futuro, pues puede propiciar la ulterior infección con evolución a formas graves, sistémicas e incluso mortales en personas con defensas bajas, lo que nos lleva a efectuar una evaluación del riesgo cierto y posible, aunque improbable. En esas condiciones, resulta difícil de cuantificarlo (y no ayudan ni los baremos ni las pericias), pero bajo nuestro prudente arbitrio, considerando la edad del menor, su delicado historial clínico, teniendo en cuenta que el trance ha comportado una invasión bacteriana con potencial latente de incremento de riesgo de infección, unido al daño moral inherente a la zozobra del diagnóstico y tratamiento, lo ciframos en 7.000 euros por todos los conceptos y como suma total actualizada a fecha de dictarse sentencia.

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