A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 28 de julio de 2020, nº 3105/2020, rec. 1729/2020, estima la discriminación de los trabajadores por no permitir la permuta de sus puestos cuando la razón empresarial se basa exclusivamente en su condición de trabajador con contrato de interinidad por vacante.
El proceso por vulneración de derechos fundamentales es el cauce procesal
adecuado para revisar estas pretensiones. Al estimarse una vulneración de
derecho fundamental, se impone una indemnización de daños y perjuicios de 3.000
euros calculada teniendo en cuenta lo estipulado en la ley de infracciones y
sanciones del orden social.
En suma, "los razonamientos expuestos conducen a la conclusión de que, al haberse utilizado como criterio de diferenciación una circunstancia -la temporalidad del contrato de trabajo- que por sí sola no puede justificar la disparidad de trato si no viene complementada por otros factores por si mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia, es obligada la estimación del recurso de amparo solicitado por la infracción del derecho a la igualdad (art. 14 CE)".
A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 28 de julio de 2020, nº 3105/2020, rec. 1729/2020, estima la discriminación de los trabajadores por no permitir la permuta de sus puestos cuando la razón empresarial se basa exclusivamente en su condición de trabajador con contrato de interinidad por vacante.
El proceso por vulneración de derechos fundamentales es el cauce procesal adecuado para revisar estas pretensiones. Al estimarse una vulneración de derecho fundamental, se impone una indemnización de daños y perjuicios de 3.000 euros calculada teniendo en cuenta lo estipulado en la ley de infracciones y sanciones del orden social.
B) ANTECEDENTES: La sentencia de instancia estimó la demanda, y declaró la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación de las codemandantes por la denegación de la permuta de sus puestos de trabajo. Asimismo, declaró la nulidad de la conducta de la demandada, ordenando el cese inmediato de la misma, y declarando el derecho de las codemandantes a obtener la permuta, con condena a estar y pasar por tal declaración y a la inmediata efectividad de la misma. También se condenó a abonar, por el daño moral asociado, el importe de 3000 euros para cada una de las codemandantes, y a la publicación de la parte dispositiva de la sentencia en el tablón de anuncios del centro de trabajo.
C) RAZONAMIENTOS JURIDICOS SEGÚN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
1º) En primer lugar, se alega la infracción del art. 17 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Galicia, en relación con los arts. 179.4 y 177.1 LRJS. Se argumenta que el procedimiento de tutela de derechos fundamentales era inadecuado, puesto que estamos ante una mera cuestión de legalidad ordinaria derivada de la interpretación del art. 17 del Convenio. Se indica que, dado que la resolución administrativa tenía amparo en una norma paccionada, estaba descartado el ánimo atentatorio o vulnerador de derechos fundamentales. Y se refiere, en el mismo sentido, que el art. 17 del convenio es razonable, al reservar las permutas de puestos de trabajo al personal fijo.
No se aprecia la censura jurídica esgrimida, pues existió vulneración de derechos fundamentales, en los términos apreciados en la sentencia de instancia. Además, dado que la pretensión en demanda era relativa a la vulneración de derechos fundamentales el procedimiento era el adecuado -art. 177.1 LRJS-. Todo ello sin perjuicio de que no se ha articulado por la parte recurrente el correspondiente motivo del art. 193 a) LRJS.
El supuesto resuelto es sustancialmente coincidente con otros ya decididos
en suplicación por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia con
fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la
STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2019 (rec: 4009/2019). Y también en la
STSJ de Galicia de 20 de febrero de 2020 (rec: 3903/2019), la cual señaló en un
caso similar al presente:
"La Sentencia de
instancia estimó la demanda, y frente a este pronunciamiento interpone recurso
la representación procesal de la parte demandada, articulándolo a través de dos
motivos de suplicación, amparados en la letra c) del art. 193 LRJS (EDL
2011/222121), en los que denuncia infracción del art. 17 del V CC único del
personal laboral de la Xunta de Galicia, y arts. 182.1y183. 1y2 de la LRJS,
estimando, en esencia, que el derecho de permuta sólo se puede conceder al
personal laboral fijo, y además que la indemnización por daño moral resulta
desproporcionada, irrazonable y arbitraria.
El motivo debe prosperar en parte, pero solo con relación a los gastos de desplazamiento. Por lo que se refiere en primer lugar al derecho de permuta, acierta el juzgador de instancia cuando afirma que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 149/2017 de 18 diciembre, y en un supuesto similar al de autos (dos trabajadores interinos de la Xunta de Galicia que solicitan "la permuta de sus respectivos puestos de trabajo"), resolvió que la conclusión de conceder el derecho de permuta se hace así "realizando una interpretación del convenio colectivo aplicable al caso respetuosa con los derechos fundamentales e intereses constitucionales en juego", ya que " el mero hecho de que un trabajador «haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva» (en el sentido que a ésta da la cláusula 4.1 del acuerdo marco del CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70 CE) ... que permita justificar una diferencia de trato (STJUE de 14 de septiembre de 2016 [asunto de Diego Porras])... Ciertamente, la Sentencia) impugnada omite en su razonamiento -como acertadamente advierte el Ministerio Fiscal- un dato esencial, a saber, que la permuta se solicitaba entre dos trabajadoras que, además de pertenecer al mismo grupo y categoría profesional, tenían la misma condición de interinas, en cuanto contratadas temporales en régimen de interinidad por vacante, por lo que el cambio de sus puestos no hubiera conllevado variación alguna en cuanto a la calificación jurídica de los contratos, circunstancia esta determinante de la denominada «intercambiabilidad» de los puestos de trabajo, exigencia inherente a la institución de la permuta. Siendo esto así, las plazas que cada una ocupe después de la permuta habrían proseguido vacantes a la espera de la reglamentaria cobertura o de su extinción, no impidiendo a ningún otro trabajador optar a dichos puestos en las mismas condiciones que las que ostentaba antes de producirse la permuta. Por lo demás, el hecho de que el puesto de trabajo ocupado por las trabajadoras no hubiera coincidido con el que figura en sus contratos de trabajo temporal de haberse accedido a la permuta, en modo alguno puede constituir una razón objetiva para el trato diferente dispensado, pues la referida alteración del puesto de trabajo y del lugar de prestación de servicios -que en todo caso también se produce cuando la permuta se realiza entre trabajadores fijos- es precisamente lo que define a toda permuta". En suma, "los razonamientos expuestos conducen a la conclusión de que, al haberse utilizado como criterio de diferenciación una circunstancia -la temporalidad del contrato de trabajo- que por sí sola no puede justificar la disparidad de trato si no viene complementada por otros factores por si mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia, es obligada la estimación del recurso de amparo solicitado por la infracción del derecho a la igualdad (art. 14 CE)". Esta doctrina, además, en la sostenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de diciembre de 2019 (Rec. núm. 2450/2017), relativa precisamente a si el trabajador interino por vacante de la Xunta de Galicia puede permutar su puesto de trabajo con otro trabajador en similar situación de contratación, en la que se concluyó que " es evidente que debe estarse a la doctrina que se recoge en la Sentencia del TC 149/2017, en la que aprecia la existencia de una diferencia de trato en una condición de trabajo, atribuida convencionalmente a los trabajadores...".
El supuesto de autos es sustancialmente igual al resuelto por esta Sala en las sentencias previamente citadas -fundadas en la STC que en la que las mismas se cita-, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, en tanto que se vulneró el art. 14 CE al denegar a las trabajadoras demandadas la permuta por el mero hecho de tratarse de trabajadoras interinas.
Por lo demás, el art. 181.2 LRJS y el art. 96.1 LRJS lo que exigen para desvirtuar los indicios de vulneración de derechos fundamentales es la aportación de "una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y, en el caso de autos, no existe tal justificación en los términos requeridos en esos preceptos, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expresada en las sentencias de esta Sala antes mencionadas.
Por todo ello, no concurre la censura jurídica y se desestima el motivo de recurso.
2º) En segundo lugar, se alega la infracción del art. 183.1 y 2 LRJS, en relación a la indemnización fijada. Señala la parte recurrente que existía una causa objetiva y razonable para la decisión adoptada y no existía ánimo atentatorio de derechos fundamentales, por lo que no procede la indemnización. Además, se señala que los perjuicios indicados en la sentencia (desplazamiento o cambio vivienda a otra localidad) están asociados a la condición de interinas de las codemandantes.
La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida, y dado que la demanda refería como parámetro orientativo la LISOS.
Se desestima, por tanto, el citado motivo de recurso. Existió vulneración
de derechos fundamentales, como antes vimos, y por tanto procede indemnizar el
daño moral causado, que es lo que indemniza la sentencia, según el fallo, en el
importe de 3.000 euros para cada una de las codemandantes.
Y es que concurriendo la vulneración de derechos fundamentales antes referida, es procedente una indemnización como la fijada en sentencia, según se solicitó en demanda y de acuerdo con el art. 183 LRJS, por haber sufrido vulneración de derechos fundamentales, y "en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados". Importe que, con el art. 183.2 LRJS, el Tribunal fijará prudencialmente "cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."
Por otro lado, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS, Sentencia del TC 247/2006; Sentencia del TS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o Sentencia del TS de 15-2-2012 (rec: 67/2011). Y, en relación a ello, las demandantes invocaban justamente la LISOS en su demanda.
A este respecto, cabría tomar orientativamente la cuantía fijada para infracciones muy graves en la LISOS, en el art. 40.1 c) -en relación con el art. 8-, que en su grado mínimo oscila entre 6.251 a 25.000 euros. Siendo esto así, el importe fijado en la sentencia (3.000 euros para cada una de las codemandantes) no puede entenderse excesivo, como señala la parte recurrente.
Es más, en la STSJ de Galicia de 20 de febrero de 2020 (rec: 3903/2019), antes citada, en un supuesto sustancialmente similar al presente y frente a la misma administración demandada, se confirmó en suplicación una indemnización de 3500 euros por daños morales por denegación de la permuta, importe ligeramente superior al fijado en el presente supuesto en la instancia.
El importe indemnizatorio de 3.000 euros, por todo ello, no se considera
excesivo.
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