A) La sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sec. 1ª, de 4 de junio de 2021,
nº 416/2021, rec. 343/2021, declara la nulidad de un despido por su carácter
injustificado y por el hecho de estar en reducción de jornada por cuidado de un
menor, con lo que se viola el derecho de conciliación familiar y laboral del
trabajador, y se califica como nulo como mandato legal para evitar la
discriminación de los trabajadores que se acogen a dicha reducción de jornada
por cuidados.
La indemnización fijada para el despido nulo (abono de los salarios de tramitación, artículo 55.6 del ET) está destinada a resarcir al trabajador por el daño sufrido al no percibir salarios durante un determinado periodo de tiempo en el que no prestó servicios por causa imputable exclusivamente al empresario, derivada de un acto ilícito, cual es un despido nulo. La condena a la empresa a abonar al trabajador el importe de los salarios correspondientes al periodo de tiempo en el que debía haber estado prestando sus servicios, compensa el daño emergente sufrido.
La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad... que la citada vulneración haya podido producir al trabajador. En este caso se concreta en la ansiedad que sufre el trabajador por la pérdida del trabajo y la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional.
Son dos daños diferentes a los que corresponden dos indemnizaciones diferentes.
En consecuencia, existiendo una vulneración de un derecho fundamental,
procede la fijación automática de la indemnización de daños y perjuicios por
daño moral de 6.000 euros, apreciando la aplicación automática de la
indemnización adicional del art. 183 LRJS.
B) CONTROVERSIA Y OBJETO DEL RECURSO.
1.- El actor formuló demanda interesando el reconocimiento de la nulidad de su despido objetivo y una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 6.000 euros, por vulneración del derecho fundamental, con invocación del art. 14 CE.
2.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander de 18 de marzo de 2021 (proc. 687/2020), estima en parte la demanda interpuesta por el actor y, si bien declara nulo su despido de fecha 23 de octubre de 2020, rechaza la reclamación de una indemnización adicional por cuanto "no se acreditan daños específicos en la esfera personal y patrimonial del actor".
3.- Disconforme con dicha decisión judicial recurre en suplicación, exclusivamente, el trabajador a través de un único motivo con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, reclamando la indemnización adicional.
C) Sobre la indemnización de daños y perjuicios.
1º) Denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 179.3 y 183 de la LRJS, así como jurisprudencia que los interpreta, con invocación del art. 24 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene en resumida síntesis que, objetivado en el presente proceso la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación (art 14 CE), la nulidad del despido conlleva la necesidad de compensar el daño moral sufrido fijando una indemnización que además cumple una finalidad preventiva. A su entender, resulta válida la invocación del criterio de la LISOS ( art 8.12), en relación a lo dispuesto en su artículo 40. l.d) de dicho texto legal, para cuantificar el daño ante la dificultad de su exacto importe.
A ello se opone la empresa en su discurso impugnatorio, pues aun cuando estaba protegido con la nulidad por el art. 55.5.b) ET, al tener una reducción de jornada por guarda legal, dicha calificación no lleva aparejada la indemnización adicional y automática por daños morales, pues de haberlo querido así el legislador lo hubiera reflejado en dicho precepto. En definitiva, considera que no estamos ante la vulneración de un derecho fundamental susceptible de dar lugar a dicha indemnización.
2º) REGULACION LEGAL.
- El artículo 55.5 del ET establece que:
“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”.
El artículo 183 LRJS dispone que:
"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".
D) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:
Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2015 (rec. 2415 2013), citando sentencias anteriores dictadas a raíz de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 2 de julio, en la que se declara que:
“a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ artículo 14 Constitución Española] ... b).- Para ponderar las exigencias que el artículo 14 de la Constitución Española despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ..." ( STS de 6 de mayo de 2009 (rcud 2063/08 )... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de19 de Octubre de 92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al "despido motivado" por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre".
La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5, b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente.
Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente".
E) CONCLUSION:
Aplicando esta doctrina al supuesto actual, es evidente que la calificación de nulidad del despido del actor lo es por su carácter injustificado y por el hecho de estar en reducción de jornada por cuidado de un menor, con lo que se viola el derecho de conciliación familiar y laboral del trabajador, y se califica como nulo como mandato legal para evitar la discriminación de los trabajadores que se acogen a dicha reducción de jornada por cuidados, una de las situaciones protegidas del principio de no discriminación derivado del derecho fundamental de igualdad ex art. 14 CE.
En consecuencia, existiendo una vulneración de un derecho fundamental, procede la fijación automática de la indemnización de daños y perjuicios por daño moral. Así lo ha entendido la STSJ País Vasco 5 febrero 2019 (rec. 74/2019); y STSJ Andalucía de 23 enero 2020 (rec. 3399/2018) entre otras, apreciando la aplicación automática de la indemnización adicional del art. 183 LRJS, criterio que comparte esta Sala.
Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 19 mayo 2020 (rec. 2911/2017):
“La indemnización fijada para el despido nulo (abono de los salarios de tramitación, artículo 55.6 del ET) está destinada a resarcir al trabajador por el daño sufrido al no percibir salarios durante un determinado periodo de tiempo en el que no prestó servicios por causa imputable exclusivamente al empresario, derivada de un acto ilícito, cual es un despido nulo. La condena a la empresa a abonar al trabajador el importe de los salarios correspondientes al periodo de tiempo en el que debía haber estado prestando sus servicios, compensa el daño emergente sufrido.
La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad... que la citada vulneración haya podido producir a la trabajadora [trabajador]. En este caso se concreta en la ansiedad que sufre la trabajadora por la pérdida del trabajo y la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional.
Son dos daños diferentes a los que corresponden dos indemnizaciones diferentes".
F) INDEMNIZACION: En cuanto a la cuantificación de la indemnización, reclama el demandante 6.000 euros por daños morales, aplicando la sanción prevista en el RD Legislativo 5/3000, de 4 de agosto, LISOS, para las infracciones muy graves, en su grado medio, criterio orientativo reiteradamente aceptado por esta Sala, siguiendo al Constitucional y al Supremo (STS de 24 octubre 2019, rec. 12/2019).
Se parte de la inexistencia de parámetros precisos que permitan traducir con precisión en términos económicos el sufrimiento en que consiste el daño moral. Teniendo en cuenta la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión.
La infracción podría encajarse en el art. 8.12 LISOS, infracción muy grave:
“Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación", a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c), que nos conducen a calificarla en el grado mínimo (de 6.251 a 25.000 euros).
En atención a que se interesa una indemnización de 6.000 euros, se estima
la pretensión en dicha cantidad, adecuada a las circunstancias concurrentes del
caso concreto y en la que estimamos el recurso formulado.
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